RESUMEN INSTITUCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CÁTEDRA PROFESOR DE SANTIS

PRIMER PARCIAL

UNIDAD 1
• Evolución histórica. Sus orígenes, evolución y su historia en nuestro país.
El Derecho Administrativo ha llegado a su actual estado de evolución doctrinaria, legislativa
y jurisprudencial a través de un proceso de acumulación y adaptación de técnicas e instituciones
provenientes de diversos períodos históricos. En nuestra materia, el cambio de las circunstancias
históricas ejerce una preponderante influencia sobre los fines de las instituciones del Estado, que
van sufriendo un proceso de constante adaptación a las necesidades públicas, muchas veces
opuestas a las razones que motivaron su creación. Por ello, resulta indispensable la comprensión
histórica de los principios que hoy nutren al derecho administrativo y a sus principales
instituciones, a fin de poder explicar e interpretar su origen, desarrollo y transformación. El
desapego hacia esa metodología por parte de grandes sectores doctrinarios y el fundamental olvido
de considerar al derecho administrativo como una categoría histórica, explica que muchos autores
sostengan que el derecho administrativo tuvo su génesis en la Revolución Francesa. Se trata
evidentemente de un punto de vista parcial y relativo.
La recepción del derecho romano en el período intermedio determinó la aparición de
normas que primeramente revistieron un carácter excepcional respecto del ius commune y que
luego de convertirse en un derecho singular —donde el derecho común era de aplicación
subsidiaria— configuraron un ius propium con plena autonomía, integrándose con sus principios y
elementos peculiares, sin perjuicio de la recurrencia a la analogía. De este proceso, el derecho
administrativo contemporáneo ha heredado un gran número de técnicas y principios provenientes
del derecho regio.
De otra parte, el derecho regio se apropió de muchas técnicas pertenecientes al derecho
canónico, extendiéndose su influencia hasta comienzos del siglo XDC, incorporándosele, en su
último ciclo, el derecho estatutario (colegios y estamentos) y alcanzando su mayor gravitación,
particularmente, a partir de los Borbones. Durante la Edad Moderna (en Francia hasta el siglo
XVIII y en Alemania hasta el siglo xix) se afianzó en toda su intensidad la concepción del Estado de
Policía, basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del príncipe, como reacción
contra la desmembración y disminución del poder que se operó en el transcurso de la Edad Media.
En dicho período la supremacía del príncipe se apoyó en el ius politiae que lo facultaba a
ejercer sobre los administrados el poder necesario a fin de procurar el orden público y el bienestar
general. Ese sistema consagró un poder ilimitado. Entre las instituciones, hoy contemporáneas,
que contribuyeron entonces a engrosar el ius politiae se encuentran, entre otras por ej. la
expropiación por causa de utilidad pública.
La construcción del derecho administrativo se operó en el período comprendido entre el fin
de la Revolución Francesa y el Segundo Imperio. Las características peculiares que Hauriou
atribuía al derecho administrativo continental europeo eran las siguientes:
a) Una Administración fuertemente centralizada
b) Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la Administración y derivadas de su
consideración como "poder jurídico".
c) El juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos.
En cambio, el sistema anglo-sajón se encontraba entonces regulado por una concepción distinta, el
rule of law:
a) La descentralización, la autonomía de los entes locales era prácticamente total y
absoluta
b) La actividad de los órganos administrativos se hallaba sometida a las mismas reglas
que los particulares, careciendo de prerrogativas de poder público.
c) La Administración era juzgada siempre por tribunales ordinarios, independientes
del Poder ejecutivo.
 La génesis y el sentido del derecho administrativo fue históricamente y en términos
conceptuales la limitación al poder estatal desde el derecho. A su vez, este límite encontró su razón
de ser en el respeto por los derechos de las personas. La construcción del derecho administrativo
representó el equilibrio entre el poder del Estado y los derechos de las personas en el contexto del
Estado liberal de derecho.
Cabe recordar que —en el marco del Estado absoluto— las limitaciones al poder fueron
mínimas y que el avance de estas fue lento y paulatino. Luego, tras las revoluciones liberales del
siglo XIX —Francia y Estados Unidos— y el advenimiento del Estado liberal, el derecho comenzó a
crear y sistematizar los principios y reglas propias del poder —privilegios— y, especialmente como
hecho más novedoso, sus limitaciones jurídicas. Este nuevo derecho que nace en ese entonces es el
derecho administrativo, es decir, un límite ante el poder absoluto del Estado (monarquías).
Pues bien, el derecho administrativo define de un modo más particularizado y concreto que
el derecho constitucional, el equilibrio entre el poder estatal que persigue el interés de todos —por
un lado— y los derechos e intereses de las personas individuales —por el otro y sus intereses
propios e individuales—. Es decir, el derecho administrativo nace como un conjunto sistemático de
privilegios y límites estatales apoyándose en el reconocimiento de los derechos individuales.
El principio de división entre los poderes
Uno de los aspectos históricamente más controvertido sobre el alcance del principio de
división de poderes es la relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial y este, según
nuestro criterio, es el pivote sobre el que se construyó el derecho administrativo. Así, por un lado,
el modelo anglosajón interpretó que el principio de división de poderes no impide de ningún modo
el control judicial sobre el gobierno y sus decisiones. Por el otro, el modelo continental europeo —
básicamente francés— sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder Judicial no puede revisar
las actividades del Poder Ejecutivo porque si así fuese se desconocería el principio de división de
poderes ya que aquel estaría inmiscuyéndose en el ámbito propio de este. Por eso, particularmente
en Francia, el Estado creó tribunales administrativos, ubicados en el ámbito del propio Poder
Ejecutivo, con el propósito de juzgar las conductas de este. En otras palabras, el derecho
administrativo fue concebido en parte como una serie de privilegios del Poder Ejecutivo
especialmente frente al Poder Judicial. Así, los privilegios no solo constituyen prerrogativas frente
a las personas sino también en su relación con los otros poderes y, particularmente, ante el poder
de los jueces.
Otro de los aspectos más complejo del citado principio —división de poderes —, desde sus
mismos orígenes, es el vínculo entre los poderes Ejecutivo y Legislativo. El modelo parlamentario o
cuasi parlamentario permitió crear instituciones más participativas y con mayores controles. Por
su parte, el modelo presidencialista acentuó el carácter cerrado y no deliberativo del Ejecutivo.
LAS BASES HISTÓRICAS EN EL MODELO ARGENTINO
El derecho administrativo argentino se inscribe en la continuidad jurídico-histórica del
derecho romano-hispánico. El conjunto de instituciones que integra nuestro derecho
administrativo como regulación jurídica de la "Administración Pública" de siempre se remonta en
el tiempo, aun cuando no se le diera ese nombre sino recién en la Edad Moderna. Y aun cuando a
las instituciones administrativas se las confundiera a veces con las políticas y se las ubicara dentro
de esa organización. Fue Roma la que proporcionó los elementos básicos de las instituciones de
derecho privado y de derecho público. El medioevo primero y la modernidad después reflejan la
dispersión del poder político y la construcción del sistema de Estados nacionales, provocando de
tal suerte una auténtica revolución institucional en el seno de las estructuras políticas, dándose los
Estados su propio derecho. Los tiempos modernos guiados por los acontecimientos institucionales
de 1776 con la creación del Virreinato del Río de la Plata, entre nosotros, y la Declaración de la
Independencia de los Estados Unidos, entre los anglosajones, y los principios de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789, sientan las bases de
nuestra disciplina.
Argentina nace mirando a España. Los destinos de nuestro país corrían unidos a los
destinos de España, su descubridora y civilizadora. La creación del Virreinato del Río de la Plata en
1776, la sanción del Reglamento y Aranceles Reales para el Comercio Libre de España e Indias en
1778 y la implantación del sistema intendencial en 1782 constituyen tres medidas político-
administrativas impuestas por la Corona española en nuestro territorio, que inauguran nuestro
"primer derecho propio", por ser específicos destinatarios de aquél. Se constituyó así una
estructura institucional que hacía imposible el gobierno absoluto. Ninguna autoridad ejercía todo
el poder. Creemos que el derecho administrativo nace en nuestro país en las últimas décadas del
siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios.
¿El modelo argentino es tributario del régimen anglosajón o europeo? Ciertos autores
consideran que nuestro sistema de derecho público es quizás contradictorio ya que, por un lado,
sigue el texto constitucional de los Estados Unidos y, por el otro, el modelo de derecho
administrativo de los países continentales europeos. De todos modos, esta discusión debe ser
abandonada ya que, por un lado, en el estadio actual y en el derecho comparado existe un
acercamiento entre los dos modelos de control y subsistemas y, por el otro, el texto constitucional
de 1994 introdujo conceptos marcadamente propios sobre las estructuras estatales. Por ello, más
allá de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros un modelo propio de derecho
administrativo con base en nuestro propio texto constitucional.
En el siglo XX, el Estado liberal fue reemplazado por el Estado social y democrático de
derecho, incorporándose los derechos económicos, sociales y culturales, de modo que el Estado
cumple un papel mucho más activo con el objeto de extender derechos y, por tanto, el bienestar a
toda la sociedad mediante prestaciones activas y no simples abstenciones. En el marco del derecho
administrativo las consecuencias más visibles e inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras
estatales; el desplazamiento de las potestades regulatorias legislativas al Poder Ejecutivo; las
técnicas de descentralización del poder territorial e institucional; y las intervenciones del Estado
en las actividades económicas e industriales por medio de regulaciones y figuras propias (empresas
y sociedades de su propiedad). En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad
(derechos individuales clásicos). Luego, en el marco del Estado democrático se sumó el pluralismo
político y, por su parte, en el Estado social, el principio de igualdad y los derechos sociales y nuevos
derechos. Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos de
igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. En este contexto, el
Estado debe satisfacer derechos por medio de servicios esenciales, tales como la educación, la
salud, la seguridad social y la vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de
contenido económico, es decir, los servicios públicos domiciliarios.
La renovación de los principios, de la relación entre los protagonistas y de las reglas de
derecho aplicables en la ecuación individuo-Estado, que ya hemos explicitado, tiene como
consecuencia inevitable la transformación del derecho administrativo. Los comportamientos del
Estado se deben adecuar a las exigencias de la sociedad, dando respuesta a los nuevos desafíos
nacionales. En la prosecución del bien común se renuevan sus misiones, su organización y sus
formas de comunicación, y el derecho debe acompañar ese cambio.

• El Derecho Administrativo: Concepto. El problema de su definición. El régimen

administrativo argentino: los principios fundamentales del derecho
administrativo contemporáneo. El régimen exorbitante como nota peculiar del
derecho administrativo.

El Derecho Administrativo: Concepto

 DROMI: El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y
rigen el ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos
decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la función administrativa y
trata sobre el circuito jurídico del obrar administrativo.
 BIELSA: es "el conjunto de normas de aplicación concreta a la institución y
fundamento de los servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
actividad pública".
 MARIENHOFF: es "el conjunto de normas y de principios del derecho público interno
que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de la Administración Pública,
así como la regulación de las relaciones interorgánicas, interadministrativas y las de las
entidades administrativas con los administrados".
 GORDILLO: "la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección judicial existente contra ésta". Por lo tanto, el
derecho administrativo estudia toda la actividad que realizan órganos estructurados
jerárquicamente o dependientes de un poder superior.
 ▪ Rama del derecho público: O sea, que es una rama del conocimiento o
una disciplina científica; dentro de la distinción entre derecho público y
privado, forma parte del primero.
▪ Qué estudia el ejercicio de la función administrativa: Debe
recordarse aquí que función administrativa es toda la actividad que
realizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos
legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos
materialmente legislativos y jurisdiccionales, como así también las
funciones de poder jurídico o económico ejercidas por particulares merced
a una potestad conferida por el Estado.
▪ Y la protección judicial existente contra ésta: Una de las notas
diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del Estado de
Derecho, consiste en que este último considera esencial la protección
judicial del particular frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función
administrativa, dando una especial protección al individuo para
compensar así las amplias atribuciones que se otorgan a la administración,
y remarcando el necesario control sobre la actividad administrativa, sin
dejar zonas o actos excluidos del mismo.
 PROFESOR DE SANTIS EN CLASE: La norma es la que le dice al estado hasta donde
puede actuar y desde donde no. También luego veremos en qué manera, esto de la voluntad
estatal se encuadra y encaja con los ppios del derecho adm. Les adelanto que los actos adm,
que son las respuestas jurídicas del poder frente a una necesidad del interés público, no son
como los actos del derecho común. A pesar de que su estructura sea parecida y a pesar de
que tengan la misma relevancia en el derecho público, el acto adm, que en el derecho
privado, el acto jurídico. Sin embargo en el mundo del derecho común hay voluntad,
discernimiento, intención y libertad y acá no la hay. Acá la voluntad del funcionario público
en términos de validez de la decisión adm es relativa, tan relativa que solo se juzga en la
medida en que la decisión ha sido ilegitima. Pero si ha sido legitima, lo que le haya pasado
al funcionario en su voluntad, lo que sea su deseo, lo que quiere o no a nadie le importa. Lo
que importa es que el ejercicio de su competencia sea adecuado a la norma que se la
atribuye. Con lo cual veremos que todo desde que empezamos la clase hasta ahora, todo lo
que parece como constituyente es limite, limite y limite. Por ello digo es que una primera
definición de derecho adm es esto:
Un sistema de límites al ejercicio del poder del estado en función
administrativa.

El régimen exorbitante como nota peculiar del derecho administrativo. (DE LA

CLASE PROFE DE SANTIS)
Las posibilidades que tiene el estado de intervenir en sus propias relaciones jurídicas
generan una característica del derecho adm que esta receptada jurídicamente y que es
consecuencia directa del reconocimiento del poder estatal, aún limitado. Esa característica sobre la
cual se construyen TODAS las instituciones del derecho adm nosotros las connotamos bajo la
denominación de REGIMEN EXHORBITANTE.
Es la única disciplina que reconoce prorrogativas de poder que en otro lugar del derecho
serian ilícitas. El régimen exorbitante le permite a la adm pública intervenir en sus relaciones
jurídicas bilaterales, esto no es menor. Eso no significa que cuando el estado ejerce sus
prorrogativas de poder no tenga consecuencias. Si las hay. Pero una cosa es la consecuencia de tal
obrar y otra cosa que el obrar SEA LEGÍTIMO. DE LO QUE SE TRATA ES QUE LA CONDUCTA
ES LEGITIMA, QUE EN OTRO LUGAR DEL DERECHO NI SIQUIERA LO SERIA. En este
esquema, esta constitución, el interés público sobre el cual hemos hablado es la razón fundante del
reconocimiento en el estado de prerrogativas, de potestades. Que es la potestad sino otra cosa que
el reflejo calificado del poder estatal. En términos más simples, la potestad es el poder en
ejercicio.
El estado no es una entelequia omnicomprensiva que tiene todo el pode en un solo órgano. Hay
prerrogativas diferenciadas. Pero el poder es uno solo: relación social desigual. Ahora el
reconocimiento del poder se traduce en un ejercicio concreto la prerrogativa adm, la prerrogativa
reglamentaria, la prerrogativa sancionatoria, etc. Pero con eso aún no tenemos definido que
órgano es el que actúa legítimamente para dar respuesta al interés público. Esa respuesta la da la
competencia.
La competencia es la medida de la potestad. La medida de la prerrogativa, la que nos
marca el pedacito asignado de competencia a un órgano del estado. No todos tienen una
competencia indefinida, reciproca. No, cada uno tiene la suya.
Por qué hablamos de prerrogativas y no de facultades estatal de crear servicio
público?? En cambio decimos la prerrogativa estatal de crear servicios públicos. En el mundo del
derecho privado, las prerrogativas no existen, salvo excepciones. Lo que existe en ese mundo son
derechos. Y el ejercicio de los derechos siempre es una facultad. La persona tiene el derecho y lo
ejerce o no según lo desee o no esa persona. Luego la facultad, es atinente a lo disponible. Luego
cuando hablamos de derechos hablamos de facultades.
Por qué en el estado no es posible?? Las prerrogativas connotan la idea de lo que no es
disponible. En la medida en que el interés público justifica, tolera la presencia del estado en
sociedad y la necesidad de respuesta al interés público es permanente y constante, es obvio que
toda respuesta tenga que ejercerse sin posibilidad alguna de declinar. Porque si se declinara el
ejercicio del poder, se declinaría la satisfacción del interés público. La competencia del órgano tbm
es indeclinable. El mundo del poder estatal está impregnado de lo indisponible. El funcionario ni el
órgano pueden eludir su deber de actuación bajo ninguna regla.
En síntesis, el derecho privado (subsistema jurídico del derecho privado) se construye desde
la igualdad entre las partes y sus respectivos intereses individuales. Por su lado, el derecho público
(subsistema jurídico del derecho público) parte del interés público y, por tanto, el criterio es la
disparidad entre las partes.

EL PROBLEMA DE SU DEFINICIÓN (CASSAGNE)

Se ha visto antes cómo resulta prácticamente imposible definir al Derecho Administrativo
sobre la base exclusiva de la noción de Administración Pública. La evolución operada en los
cometidos del Estado y la configuración del "régimen exorbitante" propio del Derecho
Administrativo han originado el nacimiento de un conjunto de instituciones y técnicas que han ido
modelándose en un proceso de alejamiento progresivo de los principios del derecho privado, que
en un primer momento constituyeron el basamento para su desarrollo.
Lo que ocurre es que la idea del Derecho Administrativo preexiste a la de la Administración,
aparte de que ésta no siempre actúa en el ámbito del derecho público. El Derecho Administrativo
es un derecho común que precisa cortar los viejos lazos que históricamente lo unieron al derecho
civil y que debe ser definido como una rama sustantiva del derecho.
El régimen administrativo argentino: los principios fundamentales del derecho
administrativo contemporáneo (CASSAGNE)
La mayor amplitud temática que ha ganado el Derecho Administrativo de nuestros días
requiere una explicación a la luz de un conjunto de notas o facetas típicas que conforman las bases
de su sistema.
➢ PPIO DE LEGALIDAD: El Estado de Derecho significó básicamente, a partir de entonces,
un régimen en el cual el derecho preexiste a la actuación de la Administración y la actividad
de ésta se subordina al ordenamiento jurídico; conjuntamente, los derechos fundamentales
de las personas se hallan plenamente garantidos y existen tribunales independientes para
juzgar las contiendas. Dentro de esta concepción surge el derecho público subjetivo que
atribuye al particular la facultad de exigir una determinada conducta (positiva o negativa)
de parte de la Administración.
➢ PPIO DE SUBSIDIARIDAD: aparece como un principio rector en esta materia el de la
suplencia o subsidiariedad, que justifica la intervención en aquellos casos de ausencia o
insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfacción del bien
común
➢ Razonabilidad: aplicarse la ley justa. Según art 28 CN, las leyes que reglamenten el
derecho no altere el espíritu de la ley.
• Caracteres del derecho administrativo (DROMI)
El derecho administrativo es una rama del derecho público que se especifica con los caracteres
de ser común, dinámico, organizacional e interno.
Análisis de cada uno:
 Es de Derecho público: En tanto el derecho administrativo regula un sector de la
actividad estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función
administrativa, por autorización o delegación estatal, se lo ubica como una rama del
derecho público. Como toda parcela del derecho público se inserta en los tres órdenes
interdependientes del mundo jurídico:
▪ a) el orden normativo o positivo (compuesto por la legislación
administrativa);
▪ b) el orden de la realidad o la conducta (compuesto por el obrar de la
Administración Pública y de los administrados),
▪ y c) el orden de los valores o de la justicia (integrado por las relaciones de
justicia distributiva).
 Común: Es el sector de la ciencia del derecho que estudia los principios "básicos" del
derecho público. Así como el derecho civil abastece los principios rectores de los
derechos obligacional, familiar, registral, etc., el derecho administrativo suministra los
principios comunes para los derechos municipal, tributario, policial, aduanero,
ambiental, previsional, de aguas.
 Dinámico: La tendencia dentro del horizonte jurídico-administrativo es de innovación
normativa para resolver nuevos problemas. Hablar de las transformaciones del derecho
administrativo supone necesariamente hablar de las transformaciones del Estado. El
derecho administrativo es el brazo jurídico del Estado; por tal razón y por la mutabilidad
constante de la realidad y la necesidad de que las normas jurídicas se adapten a ella es
que el dinamismo es su característica esencial.
 Organizacional: responde a las peculiaridades de orden y regulación de cada uno de
los diferentes entes: Nación, organizaciones supraestatales, provincia, región y
municipio.
 Interno: Es un régimen jurídico de la función administrativa, de ejercicio estatal o no
estatal, que rige la relación libertad-autoridad en lo interno de las distintas
organizaciones: Nación, organismos supraestatales, región, provincia y municipio.

• Objeto del Derecho Administrativo (DROMI)

El objeto cierto e indubitable del derecho administrativo es la función administrativa y
lo que le da especificidad al objeto de esta rama del derecho es aquello que entendemos incluido
dentro de la actividad administrativa, tanto lo sustantivo, como lo adjetivo. El objeto del derecho
administrativo, la función administrativa, es siempre la misma, es una, al igual que la función
gubernativa, la función legislativa y la función jurisdiccional; todas ellas son los modos por los que
se canaliza la actividad estatal que se exterioriza por actos del poder.
Clasificaremos al objeto del derecho administrativo en razón de la materia, los
sujetos, la organización, los efectos jurídicos, la estructura orgánica y la regulación
normativa.
a) Por la materia: En razón de la materia o naturaleza de la actividad, la función
administrativa puede ser: activa, consultiva o de control.
1. Activa. Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de
la Administración, también llamada función administrativa propiamente dicha.
Ejemplos de ellos son el dictado de un reglamento, el nombramiento de un
agente público, la disolución de una reunión pública, el barrido y limpieza de
una calle, etc. Esta actividad se ejerce en todo momento sin solución de
continuidad.
2. Consultiva. Es la actividad administrativa desplegada por órganos
competentes que, por medio de dictámenes, informes, opiniones y pareceres
técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función administrativa
activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la
voluntad administrativa. Son órganos de consulta técnicos y profesionales
 3. De Control. La actividad administrativa es siempre actividad jurídica, por lo
cual tiene que realizarse según el orden normativo y respetar en todos sus actos
los principios de justicia, equidad y moralidad. Para evitar que se los
transgredan existe la actividad de control, realizada por diversas clases de
órganos de la Administración que ajustan la actividad administrativa dentro de
la legitimidad y la eficacia. Tiene por objeto verificar la legalidad de la actividad
administrativa. Sobre este concepto, advertimos: 1) que la "legalidad" implica la
"legitimidad" y el "mérito u oportunidad", y 2) que excluye el control
que sobre la actividad administrativa ejercen los órganos del Poder Judicial. La
función administrativa de control es control en la Administración, control
administrativo. Existen, además, otros dos tipos de control: el parlamentario o
legislativo y el jurisdiccional o judicial.
b) Por los sujetos: Desde el punto de vista subjetivo la función administrativa comprende la
de todos los órganos o entes facultados por el ordenamiento jurídico para ejercer actividad
administrativa.
1. Del órgano ejecutivo. Equivale a la actividad directiva (de orientación) y
directa (de ejecución), de gestión y servicio, en función del interés público, que
se traduce en la ejecución concreta y práctica de cometidos estatales,
desplegada por el presidente, el jefe de gabinete de ministros y el aparato
administrativo o Administración estatal en su conjunto.
2. Del órgano legislativo. Es la actividad de gestión y servicio orientada hacia
el bien común, llevada a cabo por el órgano legislativo y que abarca el control
inter orgánico, el juicio político, los actos de organización y el dictado de leyes
de naturaleza administrativa.
3. Del órgano judicial. Es el accionar de servicio cumplido por el órgano
jurisdiccional, que no tiene carácter judicial. Puede tratarse, por ejemplo, de
actos de organización o de actos derivados de la jurisdicción voluntaria no
contenciosa.
4. De entes públicos no estatales. Cuando tales organizaciones de carácter
privado cumplen una gestión autónoma o de autoadministración, mediante el
ejercicio de potestades públicas que reciben mediante delegación o autorización
del Estado.
5. De organizaciones supranacionales. Cuando la competencia
administrativa es delegada por el Estado nacional a organizaciones
supraestatales a través de un tratado de integración, en condiciones de
reciprocidad e igualdad.
6. De organizaciones multilaterales. Es el caso de la Organización Mundial
del Comercio (OMC) creada en Marrakesh el 15 de abril de 1994 al firmarse el
Acta Final de las Negociaciones Comerciales Multilaterales. Esta Organización
internacional, con competencia en todos los acuerdos suscriptos, se constituye
en el marco para la aplicación y funcionamiento de los acuerdos comerciales
plurilaterales.
c) Por la organización: En razón de la organización, la función administrativa puede ser
centralizada, desconcentrada o descentralizada.
1. Centralizada. Las facultades de decisión están reunidas en los órganos
superiores de la Administración. En este sentido, el jefe de gabinete de
ministros ejerce la administración general del país, con responsabilidad política
ante el Congreso de la Nación (art. 100, inc. 1, CN), pero la responsabilidad
política de dicha tarea es del presidente. El jefe de gabinete junto con los demás
ministros secretarios tiene a su cargo el despacho de los negocios de la Nación.
Los órganos que integran la Administración centralizada tienen una relación
piramidal.
2. Desconcentrada. Tiene lugar cuando a través de una ley, un órgano de la
Administración central confiere regular y permanentemente atribuciones a
órganos inferiores, dentro de su misma organización. El órgano así
 desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio. Es el caso
de la Policía de las provincias, la Policía Federal, el Ejército Argentino, etcétera.
3. Descentralizada. Se opera cuando el ordenamiento jurídico confiere
atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y
permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en
nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo. Por
ejemplo, las Universidades Nacionales.
d) Por los efectos: En razón de los efectos jurídicos, la función administrativa puede ser
interna o externa.
1. Interna. Tiene por finalidad lograr el mejor funcionamiento del ente de que se
trata. Tienen relevancia en ella las instrucciones y circulares, pues constituyen
verdaderos reglamentos de su estructura y su incumplimiento puede producir
responsabilidad disciplinaria e inclusive civil, por aplicación del art. 1112 del
CC. Se caracteriza porque no produce efectos jurídicos inmediatos respecto de
los administrados.
2. Externa. Produce efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados,
como titulares de derechos y de deberes jurídicos.
e) Por la estructura orgánica: En razón de la estructura del órgano que ejerce la función
administrativa, se habla de Administración unipersonal o colegiada.
1. Unipersonal. Quien ejerce la función es un órgano-institución integrado por
un solo hombre. El principio regulador de esta organización es la jerarquía
piramidal.
2. Colegiada. Quien ejerce la función es un órgano-institución integrado por más
de una persona física. Los principios reguladores son la sesión, el quórum y la
deliberación. "La actuación de dicho cuerpo se expresa mediante una voluntad
plural producto de deliberación y votación.
f) Por la regulación: En razón de su regulación, la función administrativa puede ser reglada
o discrecional.
1. Reglada. Cuando una norma jurídica predetermina la conducta que el órgano
administrativo debe observar, se dice que su actividad es reglada. el órgano no
puede apartarse de lo que las normas le indican.
2. Discrecional. Cuando el órgano puede decidir, según su leal saber y entender,
si debe actuar o no y, en caso afirmativo, qué medidas adoptar, se dice que su
actividad es discrecional.

• Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del derecho y de las
ciencias sociales. (DROMI)
Para tratar el tema de las relaciones del derecho administrativo con las otras disciplinas
jurídicas, hay que partir de la premisa de que el derecho es uno y por ello sus partes (las disciplinas
jurídicas) están íntimamente entrelazadas. Y esto es así porque existe unidad en el ordenamiento
jurídico. De allí que la materia comprendida en cada rama del derecho no puede ser
independiente. Una cosa es la independencia y otra muy distinta la especialidad que cada
contenido da a cada disciplina jurídica. Por esto las relaciones entre ellas son intra-ciencia, no
inter-ciencia. En síntesis, creer que cada rama del derecho es independiente, es suponer que hay
varios derechos, y el derecho es uno.
 Con el derecho constitucional: El derecho constitucional es la parte general y
fundamental del derecho público, el tronco del cual derivan las distintas ramas. la base de
todo el sistema de derecho público nacional. El derecho administrativo tiene con el derecho
constitucional mayor vinculación que con cualquiera otra rama del derecho, porque sus
normas son corolario de los principios fundamentales establecidos por la Constitución. La
norma del derecho administrativo tiene vigencia dentro de los límites de la norma
constitucional. Y lo vemos en muchos ejemplos como:
▪ En la organización del poder, La Constitución estructura un presidencialismo
atenuado con un gobierno fuerte, bien entendido que gobierno son los tres poderes
(arts. 75, inc. 31, 76, 99, incs. 3, 4 y 20, 100, 101, 114 y 129). Instituye un equilibrio
vertical del poder, con distribución de competencias entre Nación y provincias,
 consolidando el régimen federal (arts. 1º, 5º, 121 a 126), con coparticipación (art. 75,
inc. 2), reconocimiento del poder de policía local (arts. 41, 42 y 75, inc. 30) y de la
entidad municipio con autonomía (arts. 5º y 123), etc.
▪ En el ejercicio de las funciones. La Constitución organiza al Poder Ejecutivo con
un desdoblamiento de las funciones de gobierno y de administración, a través del
reparto de atribuciones con sus colaboradores. Otorga al presidente como jefe de
gobierno el ejercicio de las funciones políticas, con responsabilidad ante la Nación
(art. 99, CN), y adjudica al jefe de gabinete la administración general del país, con
responsabilidad política ante el Congreso (art. 100, inc. 1, CN). Por su parte, faculta
al Poder Legislativo para ejercer la función legislativa (art. 75, inc. 32, CN), pero le
atribuye asimismo función administrativa (arts. 53 y 66, CN). El Poder Judicial, en
tanto, es el órgano que por disposición constitucional tiene a su cargo la función
jurisdiccional (art. 116, CN), también tiene funciones de índole administrativa (arts.
113 y 114, CN).
▪ En el ejercicio de los derechos. También la Constitución Nacional ordena la
protección de los derechos subjetivos de los individuos y de las instituciones. En tal
sentido establece los siguientes derechos: a la vida y sus circunstancias (arts. 14, 41,
42 y 75, incs. 2, 18, 19, 22 y 23, 125); a la educación y a sus circunstancias (arts. 14,
75, incs. 18 y 19, 125); sociales (art. 14 bis); etc.
 Con el derecho civil: Los problemas en la Administración Pública deben resolverse
siempre por aplicación de normas y principios de derecho administrativo, sólo aplicándose
subsidiariamente las normas del Código Civil.
▪ Las relaciones del derecho administrativo con el derecho civil pueden agruparse:
• Por las personas. En razón del régimen general respecto de
la capacidad de las personas individuales y el régimen de las
personas jurídicas, establecido en el derecho privado. El
Código Civil rige la capacidad de las personas, pero en materia
administrativa ésta se determina también por normas del
derecho administrativo. De allí, por tanto, que el principio
general sobre capacidad que regula el Código Civil se ha
modificado en el ámbito administrativo por una serie de
disposiciones especiales al respecto.
• Por los bienes. En cuanto a la cesión de créditos, el dominio
estatal, la expropiación, los privilegios, la locación de cosas,
etcétera. Por ejemplo El CCC regula la expropiación por causa
de utilidad pública.
 Con el derecho comercial: El derecho comercial se refiere al fenómeno de la circulación
de la riqueza. Por ello, no puede considerárselo sólo una rama del derecho privado, ya que
los fenómenos de la circulación requieren necesariamente instituciones de derecho público
(bolsas de comercio, aduanas, registros, cámaras de comercio, etc.).
 Con el derecho financiero: El derecho financiero tiene por finalidad la regulación
jurídica de la actividad financiera del Estado; es decir, el cobro, gasto y administración de
los recursos hasta el momento de su inversión. Incluimos dentro de esta disciplina al
derecho fiscal y al derecho tributario. Es evidente la relación entre el derecho administrativo
y el derecho financiero, pues principalmente tienen en común el sujeto, es decir, la
Administración Pública. Sin embargo, la relación entre ambas ramas del derecho es muy
estrecha. La actividad financiera se realiza por medio de actos de la Administración Pública,
a través de sus agentes y actuando los órganos administrativos.
 Con el derecho penal: Las relaciones del derecho penal con el derecho administrativo
pueden referirse, por un lado, al objeto contemplado por la norma penal, y por otro, a la
aplicación extensiva de las disposiciones del Código Penal en supuestos de derecho
administrativo. Por ejemplo, el derecho administrativo disciplinario, al aplicar las
sanciones, respeta los principios del debido proceso legal.
 Con el derecho procesal: El derecho procesal es aquella disciplina jurídica que estudia,
además de la función jurisdiccional del Estado, los límites, extensión y naturaleza de la
actividad del órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales. El derecho
 procesal está estrechamente vinculado al derecho administrativo. Este le establece a aquél,
entre otras cosas, los principios rectores de la función pública que cumple el juez, las
relaciones de jerarquía entre los tribunales y la posibilidad que tienen éstos de dictar
ordenanzas reglamentarias (acordadas).
▪ Procedimiento administrativo. El procedimiento es el conducto por el que
transita en términos de derecho la actuación administrativa, en cuanto se integra
con el conjunto de reglas para la preparación, formación, control, e impugnación de
la voluntad administrativa. Generalmente, el Código Procesal Civil y Comercial se
utiliza como fuente subsidiaria del procedimiento administrativo. Dentro del
procedimiento administrativo ocurre frecuentemente que las situaciones planteadas
pueden encontrar solución recurriendo a normas y principios del derecho procesal.
▪ Proceso administrativo. Es el medio para dar satisfacción jurídica a las
pretensiones de la Administración Pública y de los administrados, lesionados en sus
derechos subjetivos por el obrar público ilegítimo, acudiendo a la justicia. En el
proceso administrativo, una de las partes es una entidad pública estatal o no estatal.
 Con el derecho municipal: Se discute aún hoy la autonomía científica y didáctica del
derecho municipal. La doctrina está dividida entre los que sostienen que es una disciplina
jurídica autónoma del derecho administrativo y los que creemos que forma parte del
derecho administrativo y que más específicamente debería denominarse derecho
administrativo municipal.
 Con el derecho internacional público: hay actividades de la Administración que
constituyen servicios públicos de carácter internacional, debido a la interdependencia
económica, comercial, científica y política existente entre los pueblos. Un claro ejemplo es el
servicio postal, que constituye derecho administrativo internacional. El derecho
internacional administrativo tiene carácter convencional, es autónomo con relación al
derecho administrativo y forma parte del derecho internacional. Las convenciones, tratados
y acuerdos producen entre los Estados que lo suscriben relaciones jurídicas que se integran
recíprocamente en sus derechos administrativos locales.
 Con el derecho ambiental y de los recursos naturales: Las relaciones entre ambas
disciplinas se manifiestan, en especial, a través del régimen jurídico de los siguientes
bienes:
▪ Tierras. Es campo del derecho administrativo lo referente a parques nacionales,
reservas nacionales, monumentos nacionales, parques, plazas y tierras fiscales.
▪ Aguas. Son de derecho público las normas que regulan la administración y uso de
los recursos hídricos, aplicando los principios generales del derecho administrativo
▪ Entre otros bienes…
 Con el derecho laboral: Ha sido el Estado quien ha regulado desde el siglo pasado todas
las cuestiones atinentes al trabajo. Así, es que la Administración se ha visto obligada a
resolver problemas laborales: salarios, limitación de la jornada, accidentes de trabajo,
insalubridad, falta de higiene, huelgas, etc. En cumplimiento, pues, de deberes de policía, se
reglamentaba el trabajo. El contenido de la policía del trabajo (infracción, sanción,
habilitación, etc.) demuestra que es una actividad administrativa del Estado. El personal de
las empresas del Estado está sometido al derecho público (ley 22.140 y decr. regl. 1797/80,
ley 24.150), revistiendo calidad de agente público cuando cumple funciones directivas, pero
también está sometido al derecho laboral cuando tiene calidad de empleado u obrero, es
decir, cuando no cumple funciones directivas.
 Con ciencias no jurídicas: El derecho administrativo también se relaciona con aquellas
ciencias que no constituyen parte de la disciplina jurídica. Podemos citar:
▪ Con la Ciencia de la Administración. En tanto esta ciencia le brinda las reglas
técnicas y del arte para el manejo sistemático de la Administración.
▪ Con la Sociología. Porque tienen puntos de coincidencia en tanto el derecho
regula conductas sociales y una parte de la sociedad se halla constituida por el
gobierno y la administración de la cosa pública. Administración y administrado son
agentes, operadores-sociales, se insertan en el marco del comportamiento y de la
convivencia, que es el objeto propio de la sociología.
 ▪ Con la Filosofía. En tanto el derecho es justicia, y la justicia es un valor, la relación
del derecho con la ciencia madre de los valores es inseparable. Justamente, una de
las ramas de la filosofía es la filosofía del derecho, que trata del deber ser del
derecho.
▪ Con la Historia. La génesis institucional de la formación del derecho es materia de
la historia. El derecho tiene su historia porque las instituciones coexisten desde la
remota instalación de la vida social.

• Codificación del Derecho Administrativo. Inconvenientes. (DROMI)

El derecho administrativo argentino no está codificado. Sólo se han hecho recopilaciones, es
decir, reuniones de leyes aisladas en un intento de agrupación, ya por orden cronológico, ya por
materias o por instituciones, pero sin llegar a la codificación, es decir, a la redacción del conjunto
de normas administrativas en una unidad orgánica, homogénea y sistemática, con una técnica
uniforme.
Las razones que se aducen para oponerse a la codificación del derecho administrativo son, entre
otras, las siguientes:
a) movilidad excesiva del derecho administrativo;
b) multiplicidad extraordinaria de las normas administrativas;
c) falta de orden de las leyes administrativas;
d) que el derecho público es incodificable;
e) la distinta duración a que se sujetan las leyes administrativas;
f) el desnivel jerárquico,
g) el doble carácter de local y nacional del derecho administrativo.

UNIDAD II
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
❖ Fuentes del Derecho Administrativo: concepto
Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico
(particularmente, las reglas jurídicas); es decir, el origen del Derecho, su principio y su
fundamento. ¿De dónde proviene el derecho? De sus fuentes; allí nace el Derecho.
Marienhoff:
En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley,
doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes
generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las
fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos
administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos,
etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes
del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas.

PROFESORA EN CLASE:
Las fuentes del derecho del derecho administrativo se pueden asimilar a cualquier fuente de
cualquier rama del derecho. Es decir, de donde incorpora conceptos y de donde arma su
estructura, como ciencia jurídica, el derecho administrativo, para formar sus propias normas y su
propia estructura.
Las fuentes jurídicas en general se pueden clasificar en:

1) Fuentes formales: están directamente relacionadas con la conformación del

ordenamiento jurídico interno. Se incorporan al ordenamiento jurídico desde el punto de
vista formal. Han sido sancionadas por los órganos del poder que determina a la
Constitución, como fuente formal suprema.
2) Fuentes materiales: no responden al ordenamiento jurídico pero si a conceptos éticos,
culturales y morales que hacen a la conformación del estado. Las costumbres, la doctrina de
los autores, y otros hechos que podrían ser no vinculantes pero son consideradas fuentes
del derecho.
CASSAGNE:
La clasificación que trasunta una mayor importancia es la que distingue:
1) Fuentes en reales (o materiales): modos (elementos, factores, etc.) que determinan el
contenido de las normas jurídicas, con independencia de los órganos con competencia para
producir disposiciones jurídicas.
2) Formales: aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan de órganos estatales
competentes, a través de un cauce formal preestablecido mediante el procedimiento
previsto por el derecho positivo. En este sentido el concepto fuente se limita a la
Constitución, la ley y el reglamento.
También se han distinguido las fuentes según que:
A) contribuyan a la producción del derecho: se trata de los modos por los cuales se crea
el derecho (v.gr. la ley y el reglamento)
B) o al conocimiento del derecho: se quiere significar los medios que permiten conocer el
derecho.

❖ La Constitución Nacional: principios constitucionales vigentes en el Derecho

Administrativo, los principios de legitimidad y razonabilidad.

ORDEN DE PRELACIÒN JERÁRQUICA DE LAS FUENTES: (profesora en clase)

La Constitución constituye desde un punto de vista de este orden de prelación, la fuente
suprema. En el derecho administrativo es una fuente extraordinaria, en cuanto a su importancia ya
que determina el ordenamiento de la administración pública, determinando las relaciones
jurídicas a través del reconocimiento de derechos y garantías constitucionales a los ciudadanos,
como también determina las estructuras de los órganos jurídicos del estado y el ejercicio de las
funciones administrativas. Es decir, que facultades y que límites le impone al ejercicios de las
potestades administrativas. Lo que más nos importa en la materia es el análisis del ejercicio de las
funciones administrativas. La supremacía de la constitución se da a través de un equilibrio en el
ordenamiento jurídico. Es decir que cualquier norma del rango inferior, que se contraponga a
derechos o garantías constitucionales, o un límite al ejercicio de las prerrogativas, hace que esa
norma de rango inferior (que puede ser, una ley, un reglamento, un contrato administrativo, etc.)
va a ser declara inconstitucional perdiendo fuerza de aplicación.

MARIENHOFF: La fuente primaria, no sólo del derecho administrativo, sino de todas las ramas
del derecho, es la Constitución. Esta constituye el punto de partida de todo el ordenamiento
jurídico. Con razón la norma constitucional es denominada "superley": ley de las leyes. Toda
norma jurídica debe concordar, en forma inmediata o mediata, con la Constitución.
En la escala jerárquica de las "fuentes", la Constitución ocupa la grada o plano más elevado,
lo cual vale tanto para el derecho administrativo, en particular, como para las otras ramas del
derecho. Esta jerarquía preeminente surge de los propios textos constitucionales, cuyo artículo 31
la consagra. La íntima "relación" entre derecho constitucional y derecho administrativo confirma
tal aserto. Toda la actividad jurídica de la Administración Pública encuentra sus limitaciones en la
Constitución.
Como bien dijo un autor, en la Constitución se hallan las bases de la
Administración Pública, o sea los grandes principios del régimen administrativo de
un país.
Pero no sólo constituyen fuentes del derecho administrativo las "normas" constitucionales,
sino también los "principios" constitucionales. Muchos problemas que plantea el derecho
administrativo, hallan solución a través de "principios" contenidos en la Constitución.
✿ PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Es aquel por medio del cual la actividad de la Administración
debe ajustarse a un Ordenamiento Jurídico rigurosamente jerarquizado. Nuestra propia
Carta Fundamental lo recoge, puesto que dispone que los funcionarios públicos son
responsables por la infracción de la Constitución y de la ley, así como por la extralimitación
u omisión de funciones. Asimismo, el sistema legal prevé un conjunto de mecanismos
jurídicos tendientes a organizarlo;
 ✿ PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD: El artículo 28 de la Constitución argentina recepta lo
que la jurisprudencia y la doctrina han denominado principio de razonabilidad. La
mencionada norma prescribe: “Los principios, garantías y derechos reconocidos
en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio”. Bidart Campos expresa que el principio de razonabilidad —
derivado de los arts. 28 y 33 de nuestra Carta Magna— importa, dentro de nuestro sistema
constitucional, la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las
prerrogativas de los poderes públicos.

★ Los tratados internacionales. Los tratados de DDHH. Los Tratados con

jerarquía constitucional. Los tratados de integración. El MERCOSUR.

Qué son?? Son los principales pactos que hay entre estados. Y son importantes porque
pueden incidir en la esfera de derechos de los habitantes de los estados signatarios. Por eso en
todos los países que se han organizado bajo la impronta de “estado de derecho”, en la celebración
de un tratado internacional tiene que intervenir siempre el órgano legislativo para autorizar o no
la celebración del mismo. Precisamente por la incidencia que llegan a tener en la esfera de
derechos antes mencionada.
Concepto de tratado de la convención de Viena que es la convención sobre el derecho de los
tratados: el art 2 inc 1 de la convención.
Art 2 inc 1. Términos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención:
 se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular;
En nuestro país los tratados internacionales de derechos humanos dieron lugar al bloque de
constitucionalidad federal para resolver el problema de la supremacía. En relación a la reforma de
1994 debemos hacer referencia a las innovaciones producidas a través de los incisos 22 y 24 del
artículo 75 por los cuales se incorporan los tratados internacionales de derechos humanos
taxativamente enumerados al sistema de supremacía (estableciendo así el llamado bloque de
constitucionalidad federal) y se abre la puerta a la introducción de normas de carácter
comunitario. Y se ha ampliado el control de los jueces al control de convencionalidad. Los jueces
controlan la constitucionalidad de los actos del ejecutivo y el legislativo. Pero además a partir del
art 75 inc 22, los jueces tienen la obligación de controlar la convencionalidad. Es decir, si el tema
que tratan está regulado por los tratados internacionales, específicamente de derechos humanos.
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
Inc 22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ( de la OEA de 1948); la
Declaración Universal de Derechos Humanos (de la ONU de 1948); la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (conocido como Pacto de San José de Costa Rica 1978); el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU 1985); el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (ONU 1976); la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Éste artículo es fundamental para entender la jerarquía de los tratados y las fuentes del derecho
administrativo.
En el primer párrafo nos indica de la jerarquía de los tratados diciendo que son
superiores a las leyes.
En el segundo párrafo enumera una serie de tratados internacionales de DDHH que
tienen jerarquía constitucional, que no derogan artículo alguno de la primera parte de la
constitución. Y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.
La CN, los tratados y las leyes del congreso, integran el BLOQUE FEDERAL que
prevalece sobre todo el ordenamiento jurídico nacional Y SOBRE LOS ORDENAMIENTOS
JURIDICOS PROVINCIALES.
Con la adhesión de nuestro país en 1972 a la convención de Viena sobre el derecho
internacional de los tratados quedo claro el orden jerárquico dentro del Bloque FEDERAL:
1º. CN
2º. Los tratados
3º. La leyes del congreso
Pese a que esto estaba claro en esa convención, aquí en nuestro país se siguió discutiendo el
tema. Finalmente en 1994 aparece esta figura de los tratados de ascendencia constitucional, siendo
un tratado que se incorpora a la constitución mediante un mecanismo determinado y con el mismo
valor jurídico, pasa a integrar la constitución. Pero se necesitan requisitos:
 La materia del tratado: sobre derechos humanos y de integración económica.
 La incorporación a la constitución votada por el congreso por mayorías especiales, de
acuerdo a la materia se exigirán distintas mayorías.
 No se pueden incorporar tratados que signifiquen modificar o extinguir derechos ya
reconocidos por la propia constitución nacional. A lo sumo podrán mejorar esos derechos ya
consagrados pero ni disminuir ni extinguir.

Profesora en clase: Debemos recordar que en el año 94 se incorporan al texto

constitucional, tal como lo describe el art. 31 CN, se incorporan todos los pactos suscriptos de
derecho humanos hasta el año 94 y que en el futuro adhiera el estado nacional. Adquiriendo rango
constitucional.
Luego tenemos los pactos o acuerdos en materia de derecho comunitario. Específicamente
nuestro país, el acuerdo MERCOSUR. Encontramos discusiones acerca de si la materia de derecho
comunitario tiene rango constitucional o infra constitucional o supranacional. La interpretación
que ha hecho la corte sobre las relaciones entre los estados miembros, y la carta de integración
entre ellos, hace a una norma supranacional. Es decir, está por encima del ordenamiento jurídico
interno y son obligatorias para los estados miembros. La supranacionalidad de los pactos en
materia de derecho de integración, resultan supranacionales en su aplicación en las relaciones
jurídicas entre los estados firmantes.
Luego tenemos los pactos con potencias extranjeras. Estos son infraconstitucionales, es decir, se
incorporan al ordenamiento jurídico interno pero en cuanto al rango normativo de prelación, no
pueden contradecir ningún derecho o garantía con reconocimiento de orden constitucional.
Es importante distinguir entre tratados internacionales de los tratados supranacionales. Los
internacionales si bien en teoría son obligatorios para los países signatarios en la práctica, el
cumplimiento de los tratados internacionales, depende de la buena voluntad de los países
integrantes de los mismos ya que dichos tratados no tienen órganos propios de aplicación.
Los tratados supranacionales en cambio, tienen órganos propios de aplicación con un cuasi
poder coactivo sobre los países signatarios. Ejemplo: La convención americana de derechos
humanos tiene dos órganos de aplicación:
 La corte interamericana de DDHH
 La comisión interamericana de DDHH
Los fallos de ambos órganos, son obligatorios para el país.
La convención internacional sobre derechos del mar tbm tiene un tribunal de aplicación que se
encuentra en la capital de Noruega, Oslo. Estos son tratados de carácter supranacional.
El MERCOSUR tbm tiene órganos propios de aplicación:
  El consejo del MERCOSUR, que es el órgano ejecutivo
 La asamblea del MERCOSUR que es el órgano legislativo
 Y los tribunales del MERCOSUR, que es una especie de poder judicial regional.
Estos son tratados de carácter supranacional.
BALBÍN: En este punto, corresponde distinguir entre:

a) los tratados internacionales con jerarquía

constitucional;
b) los otros tratados (sin jerarquía constitucional); y
c) los tratados de integración.

El convencional constituyente introdujo en el año 1994 el concepto de tratados con

jerarquía constitucional. Es decir, el modelo jurídico prevé, por un lado, tratados con rango
constitucional; y, por el otro, tratados con jerarquía inferior a la Constitución, pero por encima de
la ley. Entre los tratados con jerarquía constitucional cabe mencionar:
a) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
b) la Declaración Universal de Derechos Humanos,
c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
d) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
e) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo
f) entre otros.
Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes términos, a saber: "en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la
primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos".
Los tratados sin rango constitucional: Cabe recordar que en un principio se planteó el
siguiente debate: ¿cuál es la jerarquía de los tratados en el ordenamiento jurídico positivo
argentino? Más puntualmente, ¿el tratado tiene igual jerarquía que la ley? Recordemos que el art.
31, CN, dice que "esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación". Sin
embargo, esta cuestión controversial fue resuelta por el propio convencional a partir de la reforma
de la Constitución de 1994. En efecto, el art. 75, en su inc. 22, CN, establece de modo expreso que:
"Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Así las cosas, la ley no puede
derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado.
Los tratados de integración: Conforme el texto constitucional, el Estado argentino puede
transferir competencias por medio de estos tratados siempre que estén presentes condiciones de
reciprocidad e igualdad y, a su vez, se respete el orden democrático y los derechos humanos.
Asimismo, estos tratados tienen jerarquía superior a las leyes, según el primer párrafo del inc. 24
del art. 75, CN. En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tratado de
integración y, luego de transcurridos al menos ciento veinte días, aprobarlo. La declaración debe
ser votada por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior
(aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros del
Congreso.

★ La ley. Concepto. Las leyes administrativas. Ley federal. Ley común. Ley local.
Leyes convenio.

GORDILLO: “ley” es todo acto sancionado por el Poder Legislativo de acuerdo con el
procedimiento previsto por la Constitución a tal efecto.
Las leyes se pueden clasificar en primer lugar según emanen:
 del Congreso de la Nación o
 de las legislaturas provinciales;
Las leyes que emanan del Congreso Nacional pueden subclasificarse en:
a) leyes locales: aplican en CABA (art. 75, inc. 30, de la Const. Nacional);
b) leyes nacionales.
Las leyes nacionales, a su vez, se subclasifican en:
 01) leyes de derecho común
02) leyes de derecho federal.
✓ Leyes de derecho común u ordinario que son las leyes que se dictan en las materias
previstas por el art 75 inc 12 (códigos civil, comercial, penal, minería, laboral…la cláusula de
códigos de fondo.) se aplican en todo el territorio nacional. Estas normas las aplica la
Nación con sus propios tribunales y sus propios códigos procesales en su jurisdicción. Cada
provincia aplica las leyes nacionales con sus propios tribunales y sus propias leyes
procesales. Estas leyes se caracterizan porque son aplicadas por los jueces locales, es decir,
por jueces de la respectiva jurisdicción en que la cuestión se produzca.
✓ Leyes en sentido formal y en sentido material: en sentido formal son aquellas que se
incorporan en el ordenamiento jurídico respetando el procedimiento para su sanción que
establece la constitución. Pero el ordenamiento jurídico interno aún tiene vigentes, decretos
leyes por ej, que mantienen vigencia y que su sanción no ha respetado el procedimiento
para la sanción de las leyes determinado en la constitución.
✓ Leyes federales que son las que hacen a la organización del estado federal y que han sido
designadas al órgano federal en nuestra constitución. Su sanción le compete al congreso
nacional. Ej. ciudadanía, elecciones, aduana, presupuesto, fuerzas armadas, moneda, pesas
y medidas, fuerzas de seguridad…Las leyes federales se caracterizan por que las aplica el
estado federal con sus propios tribunales federales y con una administración federal. Toda
materia regulada por leyes federales no pueden ser contradicha por normas provinciales.
Estas leyes, a diferencia de las de derecho común, son aplicadas por los jueces federales, es
decir, los jueces del Estado nacional, aunque los casos de que se trate se produzcan en el
territorio de las provincias.
✓ Que son las leyes convenio?? Son acuerdos entre Nación y las provincias PARA EL
REPARTO IMPOSITIVO. Están previstas en la CN art 75 inc. 2. La Constitución incluye el
mecanismo jurídico de las leyes-convenio entre la Nación y las provincias para hacer
factible la coparticipación (art. 75, inc. 2, CN). La ley-convenio es la base de acuerdos entre
la Nación y las provincias con un régimen jurídico especial del cual la Constitución establece
las principales pautas. La aprobación de las leyes-convenio necesitará no solamente de la
sanción del Congreso de la Nación, sino de su aprobación por las provincias. La
Constitución Nacional no dice nada más, deja allí las cosas. Estas leyes-convenio aprobadas
por el Congreso Nacional tendrán que recorrer el itinerario de ser aprobadas por las
legislaturas locales. La exigencia de la unanimidad para modificar el actual reparto hace
inimaginable cualquier modificación y mantiene —lamentablemente— el impulsado en la
última dictadura.

LEYES PROVINCIALES: que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les
atribuyen las respectivas constituciones y cuya aplicación compete a los jueces provinciales.

Las leyes de derecho administrativo: No es fácil ubicar en el contexto general de las leyes
argentinas el lugar que corresponde a las leyes de derecho administrativo. Como solución de
principio se señala que el derecho administrativo es local y que por lo tanto las leyes
administrativas de la Nación sólo rigen para ella misma y que cada provincia se dicta sus propias
leyes de obras públicas, leyes relativas a la función pública, leyes de procedimiento administrativo
y de derecho procesal administrativo, leyes de organización administrativa, entidades autárquicas,
empresas del Estado, etc.
Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo nacional es
puramente local, de aplicación sólo para las provincias o la Nación misma: hay algunas leyes
administrativas que entran dentro del ámbito del derecho federal y que en consecuencia escapan al
ámbito provincial; p. ej., pueden citarse las leyes de aduana, servicio militar, etc.

MARIENHOFF: Con referencia a las leyes "administrativas" en particular ¿cuál es su

carácter o naturaleza?; Es frecuente sostener que las leyes administrativas son de "orden público",
derivando o pretendiendo derivar de ello las consecuencias pertinentes. Sin embargo, tal
afirmación es aproximativa tan sólo, pues si bien las leyes administrativas, dada su finalidad, es
frecuente que revistan carácter o naturaleza de "orden público", no siempre ocurre así; vale decir,
las leyes administrativas, por el solo hecho de ser tales, no son al propio tiempo de orden público;
para que esto último ocurra es menester que la ley administrativa reúna los requisitos que la
doctrina exige para que una norma sea de orden público. De modo que, a pesar de ser las leyes
administrativas, normas de derecho público, no siempre serán también de "orden público".
"Derecho público" y "orden público" son conceptos distintos.

❖ Las constituciones Provinciales

Son las que dictan las asambleas constituyentes provinciales en virtud del art 5 de la CN para
garantizar los principios republicanos. Estructuran y organización el poder local y la organización
administrativa local.
Artículo 5º.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional;
y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo
de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.

❖ Los tratados regionales e interprovinciales. Los tratados entre la Nación y las provincias. Los
tratados Provinciales con organismos o gobiernos extranjeros.
TRATADOS INTERPROVINCIALES: Son aquellos celebrados entre dos o más provincias, sin
participación de la Nación, pero con conocimiento del Congreso.
Tratados de Provincias con otros Estados o con organismos internacionales: Integran
el derecho provincial y son inferiores a las leyes Nacionales. La Constitución habilita a las
provincias a celebrar convenios internacionales (art. 124, CN). Así como los tratados
internacionales firmados por las provincias no pueden contradecir los tratados firmados por la
Nación, tampoco pueden ir en contra de las Constituciones respectivas.

❖ Los reglamentos. Distintas clases. Potestad reglamentaria. Los reglamentos delegados

o de integración. Requisitos de los mismos. Situación a partir de la reforma constitucional de
1994. Los reglamentos de necesidad y urgencia. Sus requisitos. Situación a partir de la
reforma constitucional de 1994. Procedimiento para su dictado. Control Judicial.
Reglamentos de ejecución. Requisitos establecidos en la Constitución Nacional.

PROFE ENCLASE: en el orden de prelación tienen un rango infra legal, es decir, que están por
debajo de las leyes. Un reglamento no puede contradecir en su espíritu ni en su letra a una ley, ni
nacional ni provincial. Pero se incorpora al ordenamiento jurídico como si fuera una ley.
Y LOS REGLAMENTOS ESTAN POR ENCIMA DEL ACTO Y DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO. El acto individual no puede contradecir o eximir a un sujeto de la aplicación
de un reglamento.
Concepto de la profesora: es la actividad que realiza la administración pública, donde no
participa la voluntad del administrado, es decir, la actividad unilateral de un órgano de la
administración publica en ejercicio de la función administrativa que producirá efectos indirectos
e indeterminados.
 Indirectos porque no resuelven una situación concreta planteada por el administrado
sino que regula una actividad complementaria. Y se incorpora al ordenamiento jurídico
hasta tanto ese reglamento no sea modificado, sustituido o derogado por el mismo órgano
que dictó el acto.
 Indeterminado. Porque el sujeto no va a estar específicamente determinado, no está
definido a quien está dirigido.

GORDILLO: Concepto
Un reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
  Es una declaración, o sea una manifestación o declaración de voluntad, conocimiento o
juicio. De esta forma distinguimos el acto (en este caso el acto reglamentario) del mero
hecho administrativo que es tan sólo la actuación material de un órgano administrativo.
 Unilateral, por oposición a bilateral. Se dice que un acto es bilateral y particularmente un
contrato, cuando es el resultado de una declaración de voluntad común entre dos o más
partes, destinada a reglar sus derechos. En el acto unilateral falta esa “declaración de
voluntad común” y es por el contrario una sola parte, en este caso la administración, la que
expresa su voluntad, llamada por ello “unilateral.”
 Dictado en ejercicio de la función administrativa. ésta es toda la actividad
realizada por los órganos administrativos y la actividad realizada por los órganos
legislativos y judiciales excluidas sus respectivas funciones específicas. Por lo tanto, puede
haber reglamentos dictados por los órganos administrativos y también, en sus respectivos
campos de actuación, por los órganos legislativos y judiciales: en estos dos últimos casos los
reglamentos se referirán exclusivamente al funcionamiento y organización interna de estos
poderes.
 Que produce efectos jurídicos. Esto es fundamental, pues si se trata de una mera
declaración lírica, desprovista de efectos o consecuencias jurídicas (crear derechos y
obligaciones) no parecería propio incluirla dentro del concepto jurídico formal de
reglamento.
 Generales. Aquí está dada la distinción entre el reglamento y el acto administrativo. El
acto administrativo se caracteriza por ser un acto que produce efectos jurídicos
individuales, particulares, en un caso concreto; el reglamento, en cambio, por producirlos
en forma genérica, para un número indeterminado de personas o de casos.
 En forma directa. Esto quiere decir que el reglamento es por sí mismo susceptible de
producir los efectos jurídicos de que se trata; ello no se desnaturaliza si el mismo
reglamento supedita la producción de sus efectos al cumplimiento de determinada
condición o al transcurso de determinado tiempo, porque en tales casos cumplido el plazo o
la condición, es el mismo reglamento el que produce el efecto de que se trata.

Cassagne, por su parte sostiene que el reglamento es “el acto unilateral que emite un
órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que
regula por tanto situaciones objetivas e impersonales” (CASSAGNE, 2004).
EJEMPLOS de reglamentos: el decreto que establece los feriados nacionales, los reglamentos
de ejecución de las leyes. Las formas de exteriorización del reglamento son diversas: decreto,
orden ministerial, resolución, ordenanza, circulares, instrucciones, etc.
El reglamento es la declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. (DROMI.
Roberto, 2008).
Análisis de la definición de DROMI:
 Es una declaración. Una manifestación o declaración de voluntad, conocimiento o juicio.
Así, se distingue el reglamento de los hechos administrativos, que conciernen a la actuación
material de la Administración. El reglamento importa un proceso de exteriorización
intelectual en este aspecto.
 Unilateral. Por oposición a bilateral, ya que falta la declaración de voluntad común, propia
de los contratos de la Administración. Es decir, nace y se perfecciona por la sola voluntad de
los órganos públicos competentes. No se requiere la conformidad, ni siquiera el
asentimiento de las personas a las cuales alcanza.
 realizada en ejercicio de la función administrativa. La competencia reglamentaria
es inherente a la función administrativa y por consiguiente a la propia Administración; ésta
tiene a su cargo múltiples cometidos, para cuyo cumplimiento eficiente necesita realizar
operaciones materiales, emitir actos administrativos y también dictar normas generales.
Los órganos que pueden dictar reglamentos, según el ordenamiento constitucional Son:
▪ en la órbita del Poder Ejecutivo: el presidente (art. 99, incs. 2 y 3) y el jefe de
gabinete (art. 100, inc. 2);
▪ en el Legislativo, cada una de sus Cámaras (arts. 66 y 75, incs. 10, 25 y 32),
 ▪ y en el Poder Judicial: la Corte Suprema (art. 113) y el Consejo de la
Magistratura (art. 114, inc. 6).
 produce efectos jurídicos generales en forma directa. Este produce efectos
jurídicos generales, indeterminados, generando derechos y obligaciones sin consideración a
las singularidades o subjetividades. Sus efectos normativos se imponen como acto-regla,
tanto a la Administración como a los administrados.
La nota distintiva del reglamento, respecto de las otras formas jurídicas por las que se manifiesta el
obrar administrativo estatal, está dada por su alcance normativo general, abstracto,
indeterminado, impersonal. Los reglamentos son actos normativos.
Continúo con DROMI:
A partir de esta definición hay que establecer la diferencia entre ley y reglamento, ya que
ambas son normas escritas de carácter general, y a nuestro entender éstos serían los dos caracteres
comunes a ambas figuras.
La ley y el reglamento no se diferencian sólo por cuestiones formales, como por ejemplo el
procedimiento para su formación y elaboración, sino que existe una diferencia sustancial entre
ambos.
Mientras que la ley es la expresión de la voluntad soberana del pueblo, el reglamento es
expresión de la competencia reglamentaria de la Administración. La diferencia entre estas dos
figuras no es de cantidad, sino de cualidad y grado.
La ley emana institucionalmente de uno de los poderes del Estado, el Legislativo. El
reglamento es dictado por la Administración, que es el aparato instrumental servicial para la
ejecución de los fines estatales.
CLASES
Pueden individualizarse, de acuerdo con el contenido y según su vinculación con la ley, 4 clases de
reglamentos:
A) subordinados o de ejecución; (reglamentarios)
B) reglamentos delegados;
C) autónomos o independientes, y
D) de necesidad y urgencia.

A) Reglamentos subordinados o de ejecución. Se los conoce como decretos

reglamentarios. Son los que emite el órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones
constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicación y el cumplimiento de las
leyes. El poder ejecutivo es el que lleva a la practica la aplicación de la norma abstracta que
dicto el legislativo.
Se los califica como reglamentos de ejecución de acuerdo con el contenido, y también se los
llama de subordinación, como forma de expresar la relación normativo-jerárquica que existe entre
el reglamento y la ley. Estos reglamentos son normas secundarias que complementan la
ley en su desarrollo particular, pero no la suplen ni mucho menos la limitan o rectifican.
i. En primer término, no la suplen porque existen materias
reservadas a la ley y sólo abordables normativamente por ésta
ii. en segundo lugar, la articulación entre ley y reglamento se hace
sobre el principio formal de la jerarquía normativa, en virtud
del cual la ley le precede; por ello los jueces no pueden aplicar
reglamentos ni otras disposiciones de cualquier clase que estén en
desacuerdo con las leyes.
La facultad reglamentaria del órgano ejecutivo deriva expresamente del art. 99, inc. 2, de
la Constitución, que dispone al fijar sus atribuciones: "Expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias".
En virtud de esta expresa disposición constitucional, sería innecesario que las leyes objeto
de la reglamentación establezcan la conocida frase: "esta ley será reglamentada por el Poder
Ejecutivo".
Es un reglamento dirigido fundamentalmente a los propios agentes de la Administración, a
fin de que sepan a qué atenerse y cómo proceder en los distintos casos; por ejemplo, sancionada
una ley que crea un impuesto, el Poder Ejecutivo dicta el correspondiente decreto reglamentario
estableciendo la forma de pago, época de abonarlo, documentación a extender, trámites a seguir
por las oficinas recaudadoras, etcétera.
La misma norma constitucional que lo autoriza establece ciertas limitaciones a la
competencia del órgano ejecutivo, quien no puede alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias. La actividad reglamentaria en estos casos está limitada y encauzada por la
norma legal.
No sólo debe respetar la letra, sino también el espíritu de la ley. Un reglamento
que no respetare dicha limitación, sería ilegal y por supuesto nulo, como simple consecuencia de la
prevalencia de la ley violada.
El reglamento de ejecución no puede contradecir la ley que reglamenta, no
puede ampliarla, o restringirla.
El reglamento de ejecución sólo puede ser dictado por el órgano ejecutivo en los órdenes
nacional y provincial. También puede corresponder al jefe de gabinete, ya sea en el ejercicio de
competencias propias o por delegación del presidente (art. 100, incs. 2 y 4, CN), a las entidades
descentralizadas, por norma legislativa expresa que autorice la reglamentación por diversos
órganos.

B) Reglamentos delegados. Situación a partir de la reforma constitucional de

1994
La Constitución contempla la posibilidad de que el Congreso delegue facultades legislativas a
favor del Poder Ejecutivo (art. 76). Se trata, pues, de lo que en doctrina se denomina como
"reglamentos delegados".
Es una facultad que le llega al ejecutivo por delegación del legislativo. Quien toma la
iniciativa de indicarle al órgano ejecutivo que debe dictar un decreto o reglamento delegado,
partirá de una norma madre que dictará el congreso. Esa ley marco otorgará de forma expresa la
delegación al órgano ejecutivo para que lleve adelante la reglamentación.
Confundidos con los reglamentos autorizados o de integración, en última instancia se
diferencian por la amplitud con que abren las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo en la
determinación normativa para la aplicación concreta de la ley.
La distinción radicaría entonces en una relación de género (integración) a especie
(delegación), en tanto y en cuanto en esta última se daría el máximo de injerencia del Ejecutivo en
la creación de la ley y, en consecuencia, se fijan las materias, un plazo para el ejercicio de esta
facultad y un control del Legislativo acerca del modo en que se ejerció.
Artículo 76 CN.-
Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas
de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no
importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa.
(Pregunta de examen) El principio general que establece el art. 76 es que la
delegación legislativa está prohibida; el Congreso no puede transferir al Poder Ejecutivo
atribuciones de su incumbencia. Su fundamento es mantener la división de competencias,
siguiendo aquella expresión de Montesquieu de que la división de poderes hace a la esencia del
modelo republicano y que si un poder interfiere, interviene o de alguna manera entorpece el
funcionamiento de las competencias privativas de los otros poderes, cesa la división y con ello la
República. Esta posición se compadece con la norma del art. 99, inc. 3, § 2º, que establece la
prohibición al Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo. La sanción al
incumplimiento de esta prohibición es la nulidad absoluta e insanable de tal disposición.
Pero el principio de la prohibición de la delegación legislativa tiene sus
excepciones y La delegación no puede ser total, solo parcial. En esta materia la
Constitución enuncia una serie de requisitos concurrentes para viabilizar el supuesto de excepción.
Estos son:
 1) El primer requisito es el dictado de la ley marco que autoriza la
delegación al ejecutivo. Esta ley determinara la materia, el ámbito y
los limites dentro de los cuales el ejecutivo dictará la reglamentación.
2) de naturaleza material: materias determinadas de administración o de
emergencia pública;
3) de naturaleza temporal: con plazo fijado para su ejercicio, y
4) de naturaleza institucional: dentro de las bases que el Congreso
establece para el caso.
En el segundo requisito, La Constitución limita la delegación legislativa a asuntos de
naturaleza administrativa o de emergencia pública. Sólo a aquellas cuestiones que hacen
estrictamente a razones de Estado, al gobierno, a la atención de los asuntos comunes y ordinarios,
en síntesis a la marcha normal y ordinaria de la Administración.
El tercer requisito se refiere a una exigencia de orden temporal, al establecimiento de plazos
concretos para la delegación legislativa. Si el Congreso delega tiene que decir por cuánto tiempo; es
decir, que la delegación lleva implícita la temporalidad y, por consiguiente, su precariedad. No hay,
pues, delegaciones abiertas, por tiempo incierto.
El cuarto aspecto vinculado a la delegación legislativa, es el requisito institucional o
sustancial. Los decretos que se dicten como consecuencia de la delegación deben hacerse sobre las
bases fijadas en la delegación; al delegar una atribución se debe fijar el marco o las pautas
orientativas de la transferencia de competencia. Esto es que se debe establecer claramente la
finalidad en orden a la cual se otorga la delegación, pues ello permitirá ejercer el control de su
ejercicio.
La delegación no puede ser total, solo parcial.
Por último, se debe señalar que el Poder Legislativo mantiene el control de la potestad delegada
a través de la Comisión Bicameral Permanente (arts. 99, inc. 3; 100, inc. 13), que ejercerá el
control del cumplimiento de las pautas fijadas en la ley de delegación y en la propia Constitución.
En este sentido también se distingue de los decretos de integración, en tanto éstos sólo están
sujetos a control judicial.
EMPLEO DE DELEGACIÓN LEGISLATIVA: lo que fueron los suerpoderes de Caballo
en los 90.
Ley de superpoderes (Ley N° 26.124) es el nombre mediático que recibe una modificación de la
ley argentina de administración financiera que autoriza al Jefe de Gabinete a tomar medidas que
realicen cambios en el presupuesto nacional sin necesidad de tener autorización previa del
Congreso. El nombre se debe a que dichas atribuciones le pertenecen al Congreso y le fueron
cedidas al poder ejecutivo.

C) Reglamentos autónomos, independientes o de servicio . Son los reglamentos

praeter legem que en el ámbito del Poder Ejecutivo dicta el jefe de gabinete bajo la
denominación de decisiones administrativas, sin subordinarse a ninguna ley formal, para regir
el funcionamiento interno de la Administración (organización, deberes, atribuciones de los
órganos, etc.), en razón de ejercer la jefatura de la administración general del país (art. 100, inc.
1, CN).
Se los llama reglamentos autónomos o independientes porque su emanación no depende de ley
alguna, y regulan el servicio administrativo. Son típicos reglamentos de organización
administrativa, que no rigen ni regulan la actividad de los particulares, ni de terceros extraños a la
Administración.
Tal modalidad reglamentaria se manifiesta por medio de "instrucciones y circulares" que
tienen, en principio, efecto dentro de la Administración y están destinadas a los agentes de ella
para asegurar su buen funcionamiento. No producen por regla general efectos jurídicos inmediatos
respecto de los administrados.

D)Reglamentos de necesidad y urgencia. Concepto. Son los que dicta el órgano

ejecutivo por graves y urgentes necesidades públicas, regulando materia propia del órgano
legislativo.
Por medio de estos reglamentos el órgano ejecutivo crea normas jurídicas que, por su carácter
excepcional, podrán aplicarse en tanto subsista el estado que determina su promulgación. Dado su
carácter excepcional y la posibilidad de que se desconozcan total o parcialmente los límites
jurídicos del obrar administrativo, el ejercicio de esta atribución debe ser interpretado
restrictivamente.
Se subordina la legitimidad de estos reglamentos a las siguientes condiciones:
 Necesidad y urgencia de la medida. (límite temporal)
 El órgano legislativo debe encontrarse en receso o en la imposibilidad material de
resolver la cuestión con la premura que las circunstancias exigen.
 El órgano ejecutivo ha de someter el reglamento a la ratificación del Congreso
inmediatamente después de su dictado, pues lo contrario importaría usurpar el
dominio legislativo.
Aprobado el reglamento de necesidad por el Congreso, se convierte en ley. Si el órgano legislativo
lo rechaza, queda derogado a partir de ese momento y no retroactivamente.
La jurisprudencia ha afirmado: "Para la procedencia de las medidas policíacas de urgencia o
necesidad, la doctrina exige la concurrencia de una serie de recaudos:
a) antes que nada, que exista una situación real y verdadera de urgencia o
necesidad, relacionada inmediatamente con situaciones de orden o seguridad y no simple
conveniencia, interés general o similares;
b) que el derecho que con dicha medida se lesione tenga un valor económico, moral o ético
inferior al que se intenta proteger;
c) que sean dictadas por el Poder Ejecutivo, y
d) La aprobación por el órgano legislativo, ya sea que esté en receso o que la urgencia sea tal
que no pueda reunírselo sin menoscabo de la situación"
Tratamiento constitucional.
La Constitución se refiere a este tipo de reglamentos denominándolos "decretos por razones
de necesidad y urgencia". Si bien desde un punto de vista jurisprudencial fueron reconocidos por la
corte, recién en 1994 fueron incorporados en la CN a través del art 99 inc 3.
Art 99 inc 3 CN El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos
(LÍMITE MATERIAL), podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia (LÍMITE
TEMPORAL), los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
Procedimiento: El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances
de la intervención del Congreso.
El principio es que le está prohibido al Poder Ejecutivo bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, ejercer funciones de carácter legislativo. Así como le está prohibido por el art. 109 dictar
sentencia, por los arts. 76 y 99, inc. 3, se le prohíbe dictar ley. Estos dos recaudos constitucionales
están asegurando la absoluta independencia de los poderes y también vedando la invasión de
competencias.
En esta línea la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sostuvo: "Que siendo un
principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes
departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera,
se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso
concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los
tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno". Estas normas
constituyen una excepción especialísima al principio de división de poderes.
Por ello se los admite excepcionalmente sobre la base de ciertos requisitos fundamentales:
  En primer lugar, un motivo de oportunidad, un requisito de estricto contenido político,
pues debe existir la concurrencia de circunstancias excepcionales tales que hicieren
imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. Que el objeto,
la necesidad y la urgencia no permitan ser satisfechos por ley. (LÍMITE TEMPORAL)
 aun existiendo esa excepcionalidad, no todas las materias de contenido legislativo
pueden ser formuladas a través de los decretos de necesidad y urgencia. Está
excluido expresamente dictar normas de excepcionalidad cuando se trate de asuntos
atinentes a materia penal, tributaria, electoral o al régimen de los partidos políticos.
(LÍMITE MATERIAL)
 se prevé un procedimiento específico para su dictado. Los decretos de
necesidad y urgencia sólo pueden ser dictados por el presidente y no por el jefe de gabinete,
ya que no es materia delegable. El Poder Ejecutivo deberá contar con la decisión del acuerdo
general de ministros. Se requiere pues, que todos los miembros del gabinete sin excepción
refrenden conjuntamente con el jefe de gabinete la decisión de la emergencia. El jefe de
gabinete es el responsable personal para someter esta medida a la consideración de la
Comisión Bicameral Permanente. Ella deberá elevar su informe dentro de los diez días para
su expreso tratamiento por el Congreso de la Nación. El Congreso podrá rechazarlo o
aprobarlo libremente sin ningún impedimento, pero también podrá enmendarlo o
modificarlo parcialmente y convertirlo en ley.
Diferenciación con los decretos leyes.
Interesa destacar las diferencias existentes entre el reglamento de necesidad y el decreto ley. "Los
decretos leyes constituyen una forma anómala de legislar mediante decretos del Poder Ejecutivo
sobre materias reservadas al Legislativo por el ordenamiento constitucional".
El reglamento de necesidad supone un estado de necesidad y urgencia; no así el decreto ley.
El reglamento de necesidad emana de un Ejecutivo de iure, mientras que el decreto ley lo hace de
uno de facto.
Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte: Analicemos qué dijo la
Corte después de 1994.
(BALBÍN)
El tribunal sostuvo, en forma clara y enfática que, dentro de las facultades de control que
corresponden al Poder Judicial en relación con la actuación del Ejecutivo, se encuentra la potestad
de examinar la calificación de excepcionalidad y urgencia de la situación que justificó el dictado de
los decretos materialmente legislativos. De acuerdo con el criterio desarrollado, el tribunal
entendió que corresponde a los jueces analizar si las circunstancias de hecho invocadas por el
Poder Ejecutivo como causal del dictado del decreto constituyen una situación de emergencia
excepcional que justifica recurrir a esta facultad de excepción. En efecto, el control que deben
realizar los jueces consiste en determinar si se ha configurado una situación de "grave riesgo",
frente a la cual resulta necesario dictar medidas súbitas cuyos resultados no pueden alcanzarse por
otros medios.
Uno de los fallos judiciales más paradigmáticos en el derrotero que nos hemos propuesto es,
sin dudas, el caso "Verrocchi" (1999) ya citado. La Corte sostuvo allí que la reforma de 1994
respetó el sistema de separación entre las funciones de gobierno ya que tuvo como objetivo la
atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del Congreso y la independencia del
Poder Judicial.
Luego, cuando el tribunal analizó el inc. 3 del art. 99, CN, expresó que "el texto nuevo es elocuente
y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de
facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa
excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una limitación y
no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989".
El tribunal consideró "que corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad
sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional que constituye las actuales
exigencias constitucionales para su ejercicio. El antecedente "Verrocchi" es, quizás, el caso más
importante porque si bien ratificó el criterio de la Corte sobre el control judicial de los decretos y,
en especial, sobre los hechos de habilitación que sirven de sustento, introdujo estándares más
claros con relación a la configuración de tales hechos en los términos del art. 99, inc. 3, CN.
En conclusión, y analizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de doctrina judicial
actual puede delinearse en los siguientes términos:
1) El Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de necesidad en los términos del
inc. 3 del art. 99, CN, en casos de graves crisis políticas, sociales o económicas
(circunstancias excepcionales);
2) Los jueces deben controlar la constitucionalidad de los decretos de necesidad, en
particular la existencia de los hechos o circunstancias extraordinarias de habilitación que
impiden seguir el trámite ordinario de las leyes;
3) Estos hechos o presupuestos de habilitación consisten en la imposibilidad material de
convocar y reunir al Congreso, o situaciones urgentes que requieran una solución de
carácter inmediato que haga imposible seguir el trámite ordinario para la formación de las
leyes;
4) La conveniencia del presidente de recurrir al dictado de los decretos de necesidad en
sustitución del trámite legislativo ordinario no es una razón suficiente que justifique su
ejercicio;
5) Los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un interés general relativo a la
subsistencia misma de la organización social, y no un interés simplemente sectorial;
6) Los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser ratificados por el
Congreso. Sin embargo, no es claro si el juez debe controlar los otros aspectos del decreto
en caso de convalidación del legislador;
7) Los decretos de necesidad y urgencia no deben regular con carácter permanente, sin
solución de continuidad, sino de modo transitorio; y, por último,
8) En materia tributaria la Corte afirmó categóricamente que el Poder Ejecutivo no puede
dictar decretos de necesidad y urgencia.

★ Circulares. Reglamentos Internos.

DROMI: tienen, en principio, efecto dentro de la Administración y están destinadas a los agentes
de ella para asegurar su buen funcionamiento. No producen por regla general efectos jurídicos
inmediatos respecto de los administrados. Las instrucciones y circulares son expresiones del poder
jerárquico que contienen directivas de los órganos superiores a los agentes subordinados sobre el
modo de ejercicio de las funciones, a fin de asegurar la celeridad, economía, sencillez y eficacia de
los trámites. Son, en síntesis, reglamentos internos de la Administración, que obligan a quienes de
ella dependen, sin que se establezca, en principio, relación jurídica alguna con el particular o
Administrado.
Marienhoff:
Las instrucciones y circulares que pueden agruparse bajo la denominación de “reglamentos
internos”, constituyen una fuente de derecho administrativo?? , si bien es cierto que por principio
las instrucciones y circulares agotan su eficacia en el ámbito Interno de la administración, ello no
obsta para que se les considere como una importante fuente de una parte del derecho
administrativo: que es la que regula la actividad interna de la administración. Entonces por más
que las instrucciones y circulares se apliquen en el ámbito interno de la adm no por ello dejan de
constituir una fuente de gran importancia para el derecho adm. Cabe señalar en este punto que el
derecho adm no solo se ocupa de las relaciones de la administración con los administrados sino
tbm de las relaciones de la adm con sus propios funcionarios y empleados y que el incumplimiento
de las “instrucciones” por parte de éstos, puede hacerlos pasibles de sanciones disciplinarias.

★ Los contratos y actos administrativos

GORDILLO: acto administrativo es una declaración realizada en ejercicio de la función
administrativa, que produce efectos jurídicos directos.
Dentro de los actos realizados en ejercicio de la función administrativa y que producen
efectos jurídicos existe una diferencia de régimen entre aquellos que se realizan de común acuerdo
entre la administración y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, y las
manifestaciones meramente unilaterales de la administración que realiza ella por su cuenta y por
su sola voluntad.
Los primeros reciben generalmente la denominación de “contratos administrativos” y
tienen un régimen propio diferenciado y bastante autónomo: ante tal circunstancia cabe
preguntarse si no es más conveniente evitar la duplicación de los términos “acto administrativo” y
“contrato administrativo.” Puesto que estos últimos tienen ya una caracterización propia y
específica y una denominación corriente y también específica, cabe conceptuarlos y caracterizarlos
independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de “acto administrativo”
exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su denominación propia.

★ LA JURISPRUDENCIA
Entendemos que los antecedentes judiciales, sin perjuicio de crear derecho con alcance singular e
incidir sobre las otras fuentes creadoras del derecho, solo son fuente directa en los siguientes
casos:
a) Los fallos de Corte, en tanto son obligatorios, en principio, para los otros tribunales;
b) los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para
los miembros de la propia Cámara y los otros jueces del fuero (cabe recordar que
este instituto ha sido derogado por el legislador); y, por último
c) las sentencias con efectos absolutos.
En los otros casos, las sentencias solo son obligatorias respecto del propio tribunal y con ese
alcance; sin perjuicio de que es posible que el juez se aparte de sus propios precedentes si existen
motivos suficientes y razonados.

★ LA COSTUMBRE
Gordillo:
La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el convencimiento popular
abonado por una práctica y un cumplimiento usual, de que una regla determinada de conducta
humana es una norma jurídica. No hay que confundir por lo demás la costumbre, que es
convencimiento popular abonado por la práctica, con la “costumbre” que ha sido aceptada y hecha
efectiva por la jurisprudencia: en tal caso la regla de que se trate no vale por ser consuetudinaria,
sino por ser jurisprudencial; se aplica no porque la gente esté convencida de que es una norma
jurídica y siempre la haya cumplido, sino porque los tribunales así lo han resuelto en forma
reiterada y concordante. La costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho
administrativo a menos que una ley expresamente lo autorice, pues las constituciones prohíben
generalmente que nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no
prohíbe.
No es fuente habilitante de deberes de los particulares La costumbre no es pues, en
principio, fuente de derecho administrativo y la administración no puede, en consecuencia, crearse
a sí misma derechos frente a los particulares por observar habitualmente una determinada
conducta. Tampoco debería, a nuestro juicio, hacerlo la justicia.
En derecho público tiene poco juego y no es tan importante como en el derecho privado. PUEDE
SER INVOCADA EN TODO CASO PARA reconocer derechos a los administrados pero nunca para
imponerles deberes ya que estos siempre tienen que estar previstos por ley formal. Tbm a veces
permite regular cuestiones de funcionamiento interno de la administración. Pero éste es todo el rol
que puede tener dentro del derecho público. Entendemos, en definitiva, que la costumbre sólo
puede ser aceptada como fuente cuando contiene la creación de derechos para los particulares
frente a la administración.

★ Los principios generales del derecho

Son aquellos principios que constituyen la causa y la base del ordenamiento y tratan de
impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (ej: enriquecimiento sin causa, buena fe, moral
y buenas costumbres, pacta sunt ser vanda -los contratos se hacen para ser cumplidos-, no hay
pena ni crimen sin ley, nadie puede ser acusado 2 veces por el mismo delito, continuidad de los
servicios públicos, son irrevocables los actos administrativos que crean derechos subjetivos, los
actos administrativos deben ser motivados, informalismo a favor del administrado, principios de
ejecutoriedad y legitimidad del acto. etc).
Son verdaderas pautas orientadoras reguladas en el art 2 del ccc.
ARTÍCULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
En el derecho adm como ppios generales del derecho tiene vital importancia la buena fe, la
igualdad y la razonabilidad.
Son las reglas básicas o reglas troncales del sistema. Sin estas reglas el sistema muere, deja
de funcionar. Si cambian estas reglas básicas, el sistema tbm.

UNIDAD III
EL ESTADO NACIONAL Y LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
★ Organización Nacional. El poder Ejecutivo Nacional: atribuciones y deberes.
Ministerios. Atribuciones y Deberes. Jefe de gabinete: competencia. Las
secretarías y subsecretarías, la organización burocrática.

Concepto: Poder Ejecutivo Nacional (PEN): es un órgano unipersonal ejercido por un

ciudadano con el título de Presidente de la Nación Argentina. Así lo establece el art. 87 CN
Artículo 87 CN- El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el
título de "Presidente de la Nación Argentina".
BALBÍN edición 2018
El presidente, según el mandato constitucional, tiene atribuidas las siguientes competencias:
En el art. 99 CN vemos las atribuciones del Poder ejecutivo.
Vemos una triple jefatura:
1º. Jefe supremo de la Nación (art. 99 inc. 1)
2º. Jefe del gobierno (art. 99 inc. 1)
3º. Comandante en jefe de las fuerzas armadas (art 99 inc. 12)
Y otras como:
a) la responsabilidad política de la Administración general del país; (pero quien
ejerce esa administración es el Jefe de Gabinete quien con los Ministros Secretarios llevan
adelante el despacho de los negocios de la Nación. Esta modificación, incluida en la
Reforma Constitucional de 1994, ha cambiado el rol directo que preveía la CN de 1853/60,
que no incluyó un cargo intermedio entre el Presidente y sus ministros-secretarios, y por lo
tanto unificaba en la figura presidencial la gestión y la responsabilidad política de
administrar el país. )
b) el dictado de decretos reglamentarios, la iniciativa legislativa, el veto y la promulgación y
publicación de las leyes;
c) el dictado de decretos de necesidad y urgencia y decretos delegados;
d) La designación y remoción del jefe de Gabinete de Ministros;
e) la delegación de facultades propias en el jefe de Gabinete;
f) la supervisión del ejercicio de la facultad del jefe de Gabinete de Ministros de recaudar las
rentas e invertirlas;
g) el pedido de informes al jefe de Gabinete;
h) Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto. Nombra los demás jueces de
los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo
de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta
la idoneidad de los candidatos.
i) el indulto y la conmutación de penas.
j) Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribución según las
necesidades de la Nación.
k) Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.

Antes de la reforma constitucional de 1994, el presidente —como ya hemos dicho— tenía a su

cargo la Administración general del país, pero no existía en el modelo institucional la Jefatura de
Gobierno. Luego, el convencional introdujo esta jefatura dejando subsistente la Administración,
sin perjuicio de su desdoblamiento entre responsabilidad y ejercicio.
¿Cuál es, entonces, la diferencia entre la Jefatura de Gobierno y de la
Administración?
En síntesis, el modelo institucional actual distribuye competencias entre presidente y jefe de
Gabinete con el objeto de descargar sobre este último mayores poderes de ejercicio para resolver
así los asuntos cotidianos de la gestión gubernamental.
El órgano jefe de Gabinete de Ministros (Balbín 2018)
La Constitución incorporó en el año 1994 un nuevo órgano (Jefe de Gabinete) cuya
ubicación en el tablero institucional es de cierta complejidad. Así, el Poder Ejecutivo está integrado
por dos órganos, a saber: el presidente y el jefe de Gabinete. La Constitución de 1994 quiso limitar
el centralismo del Poder Ejecutivo argentino.
Este es nombrado por el presidente y removido por este o por el Congreso. En efecto, el jefe
de Gabinete "puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el
voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser
removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras".
(Interpelación y moción: art 101 CN)
Las funciones del jefe de Gabinete pueden compilarse, por razones de método, entre potestades
administrativas, legislativas e institucionales. Veamos este cuadro. (Art 100 CN)
1) Funciones administrativas:
a. ejercer la Administración general del país;
b. hacer recaudar las rentas y ejecutar el presupuesto;
c. preparar y convocar a las reuniones de gabinete;
d. nombrar a los empleados estatales; y
e. dictar los actos en el ejercicio de sus funciones.
2) Funciones legislativas:
a. expedir los reglamentos en el ejercicio de las facultades
propias o de aquellas que le delegue el presidente con
refrendo del ministro del área;
b. remitir el proyecto de ley de ministerios y presupuesto; y
c. refrendar los decretos reglamentarios, delegados, de
necesidad y vetos parciales.
3) Funciones institucionales:
a. concurrir al Congreso y dar explicaciones; (art 101 CN)
b. presentar informes y la memoria anual ante el Congreso; y
c. ejercer otras facultades que le delegue el presidente.
Otro aspecto central es su relación con el Congreso ya que el jefe de Gabinete es responsable
en términos políticos ante este cuerpo.
Por un lado, y según el art. 71 de la Constitución, cualquiera de las Cámaras "puede hacer
venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que
estime convenientes". Y, en particular, el convencional estableció que el jefe de Gabinete debe
"producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al
Poder Ejecutivo", de conformidad con el inc. 11 del art. 100, CN. Por el otro, el art. 101, CN,
dispone que "el Jefe de Gabinete debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes... para
informar de la marcha del gobierno" y, asimismo, puede "ser interpelado a los efectos del
tratamiento de una moción de censura... y ser removido".
La relación entre el presidente y el jefe de Gabinete (BAILBÍN 2018)
Es necesario preguntarnos, en primer lugar, cuál es el vínculo entre ambos órganos. Los
intérpretes discuten si el presidente es el superior jerárquico del jefe de Gabinete o si, por el
contrario, el vínculo es de coordinación.
Creemos que el presidente no es el superior jerárquico, sino que entre este y el jefe de Gabinete
existe una relación de coordinación. ¿Cuáles son las razones?
 El sentido de la reforma constitucional de 1994;
 la incorporación de la jefatura de gabinete como un instituto idóneo para resolver los
conflictos institucionales;
 el jefe de Gabinete ejerce los poderes propios y, además, otros delegados;
  las competencias que el texto constitucional reconoce al órgano Jefe de Gabinete.
 Además, este último es el responsable político ante el Congreso por mandato
constitucional de allí que debe reconocérsele cierto poder propio.
 cuando el presidente no puede nombrar al jefe de Gabinete porque es removido por
el Congreso recurrentemente; entonces, este debe surgir de un acuerdo con los
partidos de la oposición y desempeñar un papel propio y distante del presidente.
Sin embargo, este es un parecer controvertido y, en particular, el propio Poder Ejecutivo fijó el
criterio contrario mediante el dictado del decreto 977/1995 (es decir, el presidente es, según este
texto, el superior jerárquico del jefe de Gabinete).

RELACIONES ENTRE EL PODER EJECUTIVO NACIONAL - JEFE DE GABINETE DE

MINISTROS
Decreto 977/95
Réglase el accionar del Poder Ejecutivo Nacional y el funcionamiento de la institución Jefe de
Gabinete de Ministros.
Dentro de sus considerandos están algunos como:
 Que es preciso denominar los actos y reglamentos que dicte el Jefe de Gabinete de
Ministros, diferenciándolos de los decretos que emanan del Poder Ejecutivo y de las
resoluciones que emiten los demás ministros secretarios.
 Que debe preverse asimismo el modo de reemplazo del Jefe de Gabinete de Ministros y el
método para la sustitución de ministros secretarios en los supuestos de ausencia transitoria,
así como también las disposiciones relativas al régimen de incompatibilidades.
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:

 Artículo 1° — El Presidente de la Nación Argentina será asistido en sus funciones por el

Jefe de Gabinete de Ministros y ambos, a su vez, por los Ministros secretarios, de
conformidad con las respectivas facultades y responsabilidades que la Constitución
Nacional atribuye a aquéllos.
 Art. 2° — El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros secretarios, los Secretarios de la
Presidencia de la Nación y entre los Secretarios de la Jefatura de Gabinete de Ministros los
que el Jefe de Gabinete de Ministros designe, constituyen, en conjunto, el Gabinete
Nacional. Las reuniones de gabinete serán coordinadas, preparadas y convocadas por el Jefe
de Gabinete de Ministros, de acuerdo a la reglamentación y demás actos que a tal efecto
dicte, sin perjuicio de la facultad del Presidente de la Nación de convocarlas. Las reuniones
de gabinete serán presididas por el Presidente de la Nación o por el Jefe de Gabinete de
Ministros en ausencia del primero…
 Art. 3° —El Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros secretarios refrendarán y
legalizarán con su firma los actos del Presidente de la Nación, del modo que dispone la
Constitución Nacional, la Ley de Ministerios vigente y el presente acto, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. El Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros secretarios son
responsables de los actos que refrendan y legalizan y solidariamente de los que acuerdan
con sus pares.
 Art. 7° — Los actos y reglamentos que emita el Jefe de Gabinete de Ministros en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales se denominarán 'Decisiones Administrativas', los que
deberán contar con el refrendo y legalización del Ministro secretario del ramo al cual la
medida se refiera.

El órgano ministro (BALBÍN 2018)

Los ministros son nombrados por el presidente y removidos por este o por el Congreso
mediante el proceso de juicio político. Los ministros deben refrendar los actos del presidente y son
responsables de los actos que legalizan y, en particular, en términos solidarios de los que acuerdan
con sus colegas. A su vez, no pueden por sí solos —en ningún caso— tomar resoluciones, a
excepción de los asuntos sobre el régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos.
En la CN:
Artículo 102.- Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que
acuerda con sus colegas.
Artículo 103.- Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a
excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos
departamentos.
Artículo 104.- Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho
presentarle una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus
respectivos departamentos.
Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de
ministros.
Artículo 106.- Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus
debates, pero no votar.

Otro aspecto sumamente controvertido es el tipo de relación entre el jefe de

Gabinete y los ministros. El Poder Ejecutivo, mediante el decreto 977/1995 ya citado, resolvió
las dos cuestiones centrales vinculadas con la ubicación institucional del jefe de Gabinete y lo hizo
con carácter centralizado y presidencial. Por un lado, en el marco de la relación entre el presidente
y el jefe de Gabinete, establece que el presidente es el superior jerárquico del jefe de Gabinete. Por
el otro, en el contexto de las relaciones entre el jefe de Gabinete y los ministros, aquel es
considerado igual que cualquier otro ministro. En efecto, según el decreto, el presidente reviste el
carácter de superior jerárquico del jefe de Gabinete y este, a su vez, tiene un ámbito de actuación
limitado toda vez que, por un lado, solo participa en el refrendo de ciertos actos presidenciales y,
por el otro, el presidente solo puede transferirle facultades de contenido materialmente
administrativo y no así de corte legislativo. Por último, el jefe de Gabinete es, según el decreto, un
ministro más entre los otros ministros del Ejecutivo.
Ministros y Secretarios de Estado (GORDILLO)
Los Secretarios de Estado “firman” los decretos del Poder Ejecutivo, pero sólo el Ministro
respectivo los “refrenda,” por lo cual un Decreto que no tuviera firma del Secretario, pero sí el
refrendo ministerial, sería válido. Los Secretarios no tienen jerarquía ministerial ni podrían
tenerla: Son inferiores jerárquicos del Ministro respectivo.
Antes de la reforma de 1994 era frecuente que las leyes de ministerios previeran que las
eventuales funciones de los Secretarios se les asignaran por decreto, sin perjuicio de las facultades
que los Ministros podían por otra parte delegarles. Así, el origen de las competencias de los
Secretarios y Subsecretarios era de orden reglamentario, en tanto que las competencias
ministeriales eran constitucionales y legales; por lo demás al ser creados dentro del ámbito de cada
Ministerio y a propuesta de éste, se encuentran subordinados jerárquicamente al respectivo
Ministro.
Hoy actualmente el presidente Alberto Fernández nombró a 21 ministros. Algunos ministerios son:
 Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca
 Ministerio de Cultura
 Ministerio de Defensa
 Ministerio de Desarrollo Social
 Ministerio de Educación
 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
 Ministerio de Salud
 Ministerio de Transporte
 Entre otros.
Las Secretarías de la Presidencia de la Nación
Las tareas necesarias para posibilitar la actividad del Presidente de la Nación son atendidas
por las Secretarías Presidenciales. Durante el desempeño de sus cargos los Ministros, Secretarios y
Subsecretarios deben abstenerse de ejercer, con la sola excepción de la docencia, todo tipo de
actividad comercial, negocio, empresa o profesión que directa o indirectamente tenga
vinculaciones con los poderes, organismos o empresas nacionales, provinciales y municipales. Y
dentro de cada ministerio hay secretarias y subsecretarias.
★ La organización consultiva del carácter jurídico: la procuración del Tesoro de la
Nación y el Cuerpo de Abogados del Estado.

El Procurador del Tesoro de la Nación (GORDILLO)

Consideración aparte merece el caso del Procurador del Tesoro de la Nación, funcionario
“con independencia técnica” que tiene jerarquía de Ministro dentro del ámbito de la
Presidencia de la Nación, a quien la ley da funciones consultivas de especial naturaleza y
además atribuciones para decidir ciertos conflictos administrativos.
El Procurador del Tesoro es también Director General del Cuerpo de Abogados del Estado,
que comprende a todos los organismos de asesoramiento jurídico de la administración nacional y
en tal carácter “sienta normas de interpretación y aplicación de las leyes y sus reglamentos, las que
serán obligatorias para los abogados que forman el cuerpo.”
Ello crea la particular situación de que si bien el dictamen de la Procuración del Tesoro no
obliga a los funcionarios que deben decidir, sino a los abogados integrantes del Cuerpo, que deben
dictaminar de acuerdo con su criterio. La solución es loable y ha contribuido a la creación de una
jurisprudencia administrativa, de gran valor constructivo y práctico, que es invocada por la
doctrina y, en ocasiones, la jurisprudencia. Además de esa función rectora de las direcciones de
asuntos jurídicos, la Procuración del Tesoro de la Nación ha recibido también atribuciones para
decidir controversias entre entes descentralizados, incluso empresas del Estado y entidades
autárquicas nacionales, sea entre ellas o con la administración central. Por último, cabe mencionar
que sin su dictamen no pueden celebrarse los contratos de crédito externo.
Cuerpo de Abogados del Estado Ley 12.954
❖ Asiste al Procurador en proponer las pautas pedagógicas y académicas para implementar y
ejecutar programas permanentes de perfeccionamiento y especialización destinados a los
abogados del Estado y a los profesionales que aspiren a ingresar al cuerpo.
❖ Tendrá a su cargo el asesoramiento jurídico y la defensa ante los tribunales, del Poder
Ejecutivo y de todos los organismos que integran la administración.
❖ Representar al Estado y a sus reparticiones ante las autoridades judiciales, tanto si aquél
litiga como actor o si lo hace como demandado, siempre que no corresponda esta actuación
al ministerio fiscal.
❖ También representará al Estado ante los tribunales contencioso administrativos
❖ Instruir los sumarios que el Poder Ejecutivo o los organismos administrativos les
encomienden para esclarecer la comisión de hechos punibles o irregularidades atribuidas al
personal de la administración
❖ intervenir los pliegos de condiciones para licitaciones públicas, redes de obras o servicios
públicos o de adquisición de materiales, en las adquisiciones sin subasta previa cuando su
importancia lo requiera, en la adjudicación en cuanto a la redacción de contratos, en las
reclamaciones a que dé lugar la interpretación de éstos y en los pedidos de rescisión de los
mismos.
❖ Realizar estudios profesionales para mejorar las leyes y reglamentaciones vigentes en la
administración pública.

★ La organización del contralor: Control del sector público nacional

MARIENHOFF
En toda organización administrativa debe existir un sistema de control o de medios de
fiscalización de la actividad de la Administración Pública y de la de quienes tratan con ella. Con
dicho sistema de controles o de fiscalización se tiende a constituir un conjunto de garantías de
legitimidad y de oportunidad en la actividad administrativa, a la vez que a lograr la eficiencia y la
moralidad dentro de la Administración.

Texto de Francisco José Vique - Auditor de Legalidad en el Ministerio de Defensa.

Nuestro actual sistema de control del sector público nacional, diseñado por la Ley de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional, Ley 24.156
(B.O. 29/10/1992), ha creado como órgano de control interno del Poder Ejecutivo Nacional a la
Sindicatura General de la Nación, SIGEN (artículos 96 y 100) –órgano normativo, de supervisión y
coordinación y a las Unidades de Auditoría Interna (UAI), las cuales dependen jerárquicamente de
la autoridad superior de cada organismo, y actúan coordinadas técnicamente por la Sindicatura
General de la Nación, en su carácter de órgano rector del control interno. El actual Sistema de
Control del Sector Público Nacional, originado con anterioridad a la reforma constitucional de
1994, tuvo como antecedente inmediato el sistema de control de la hacienda pública que ejercían el
Tribunal de Cuentas de la Nación y la Sindicatura General de Empresas Públicas, ambos derogados
por la Ley 24.1561. La Ley 24.156 comprende la administración financiera, como el conjunto de
sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la obtención de los
recursos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los objetivos del Estado, y por el otro, los
sistemas de control, constituido por las estructuras de control interno y externo del sector público
nacional, que tiene como sustento la obligación de los funcionarios públicos de rendir cuentas de
su gestión.
Ley 24156 ADMINISTRACION FINANCIERA Y DE LOS SISTEMAS DE CONTROL DEL
SECTOR PÚBLICO NACIONAL
ARTICULO 8º.- Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público
Nacional, el que a tal efecto está integrado por:
a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los
Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de
Seguridad Social.
b) Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las
Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las
Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde
el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las
decisiones societarias.
c) Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, que abarca a
cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad
jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del
patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no
estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones.
d) Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del
Estado nacional.
Serán aplicables las normas de esta ley, en lo relativo a la rendición de cuentas de las
organizaciones privadas a las que se hayan acordado subsidios o aportes y a las instituciones o
fondos cuya administración, guarda o conservación está a cargo del Estado nacional a través de sus
Jurisdicciones o Entidades.
Con la Ley 23.696 (B.O. 23/08/1989) de Emergencia Administrativa comenzó a producirse
lo que podría llamarse un cambio de paradigma en el control de la hacienda estatal, por lo que el
control externo, previo y concomitante que efectuaba el Tribunal de Cuentas de la Nación, es
sustituido en la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público
Nacional por un control externo y posterior, al crearse la Auditoría General de la Nación (AGN) –la
cual luego adquiere jerarquía constitucional con la reforma constitucional de 1994– , y la
Sindicatura General de la Nación, como órgano de control interno del Poder Ejecutivo Nacional.
La esencia del sistema de control interno y externo de la hacienda pública es la rendición de
cuentas, la cual “es un aspecto fundamental para la gobernabilidad de los países (entendida ésta
como la capacidad de los gobiernos para usar eficazmente los recursos públicos en la satisfacción
de las necesidades comunes), y constituye un principio de la vida pública, mediante el cual, los
funcionarios depositarios de la voluntad del pueblo están obligados a informar, justificar y
responsabilizar públicamente por sus actuaciones.
Esta exigencia de transparencia y eficiencia en la gestión de los recursos públicos resulta
esencial para el cumplimiento de las políticas públicas que emanan como mandato constitucional a
los poderes públicos, y que el legislador debe fomentar. Estas políticas públicas, expresamente
previstas en el preámbulo de la Constitución Nacional y su artículo 75, incisos 18 y 19, como
promover el bienestar general, proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico
con justicia social, son objetivos políticos que requieren la utilización eficiente, efectiva y eficaz del
dinero público en la gestión de gobierno.
★ Control interno: Sindicatura General de la Nación. Competencia.

Sindicatura General de la Nación (SIGEN)

La Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería jurídica propia y
autarquía administrativa y financiera dependiente del Presidente de la Nación, creada por la Ley
24.156 como órgano de control interno del Poder Ejecutivo Nacional y sus órganos centralizados,
organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado.
Las funciones de la SIGEN son:
➢ Dictar y aplicar normas de control interno, las que deberán ser coordinadas con la
Auditoría General de la Nación
➢ Emitir y supervisar la aplicación, por parte de las unidades correspondientes, de las
normas de auditoría interna
➢ Vigilar el cumplimiento de las normas contables, emanadas de la Contaduría General de
la Nación;
➢ Supervisar el adecuado funcionamiento del sistema de control interno, facilitando el
desarrollo de las actividades de la Auditoría General de la Nación
➢ Establecer requisitos de calidad técnica para el personal de las unidades de auditoría
interna;
➢ Comprobar la puesta en práctica, por los organismos controlados, de las observaciones y
recomendaciones efectuadas por las unidades de auditoría interna y acordadas con los
respectivos responsables;
➢ Atender los pedidos de asesoría que le formulen el Poder Ejecutivo Nacional y las
autoridades de sus jurisdicciones y entidades en materia de control y auditoria;
➢ Poner en conocimiento del Presidente de la Nación los actos que hubiesen acarreado o
estime puedan acarrear significativos perjuicios para el patrimonio público;
➢ Mantener un registro central de auditores y consultores a efectos de la utilización de sus
servicios;
Tiene el deber de informar al PEN sobre la gestión financiera y operativa de los órganos que se
encuentran bajo su dependencia; informar a la AGN sobre la gestión cumplida por los entes bajo
su fiscalización; e informar a la opinión pública en forma periódica.
Composición
La SIGEN está a cargo de un funcionario denominado Síndico General de la Nación designado
por el PEN de quien depende directamente y que cuenta con rango de Secretario de la Presidencia.
Debe poseer título universitario en el área de las ciencias económicas o del derecho y una
experiencia mínima de ocho años en administración financiera o auditoria.

★ Control externo: Auditoria General de la Nación. Competencia.

Control externo
La auditoría externa es un examen estructurado de registros u otra búsqueda de evidencia,
con el propósito de sustentar una evaluación, recomendación u opinión profesional con respecto a:
A) la consistencia de los sistemas de información y control;
B) la eficiencia y efectividad de los programas y operaciones;
C) el fiel cumplimiento de los reglamentos y políticas prescriptos y/o la razonabilidad de
los estados financieros e informes de rendimiento que pretendan revelar las
condiciones actuales y los resultados de pasadas operaciones de un organismo o
programa
Los objetivos de la auditoría externa son:
a) determinar la razonabilidad de la información financiera generada por el ente auditado;
b) establecer si se ha cumplido con la normativa aplicable;
c) comprobar si los recursos públicos se han utilizado en forma económica y eficiente;
d) determinar el grado en que se han alcanzado los objetivos provistos;
e) promover mejoras en los sistemas administrativos y financieros, en las operaciones y en el
control interno
Composición de la AGN
Se compone de siete miembros llamados Auditores Generales, que deberán ser de
nacionalidad argentina, con título universitario en el área de ciencias económicas o derecho con
probada especialización en administración financiera y control. Durarán ocho años en su función y
podrán ser reelegidos.
Seis Auditores Generales serán elegidos por el Congreso Nacional,
correspondiendo tres designaciones a cada Cámara observando su composición. El
séptimo Auditor General será designado por resolución conjunta de los presidentes
de ambas Cámaras y será el Presidente de los auditores. Por imperio Constitucional
deberá ser designado a propuesta del partido político de oposición con mayor
número de legisladores en el Congreso.
A nuestro entender, la composición legal del cuerpo colegiado ha vaciado de contenido la norma
constitucional que preveía la gestión de la AGN en manos de la oposición legislativa. La ley ha
impactado en este principio y la adjudicación de cargos colegiales pueden conformar mayoría del
mismo signo que el PEN (como ocurre en la actualidad), limitando el poder de control que
constitucionalmente se le atribuyó a la mayor representación legislativa opositora.

★ La Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Ubicación institucional.

Competencia.

Ubicación institucional
Se encuentra ubicada dentro del Ministerio Público Fiscal como órgano independiente de la
Procuración General de la Nación. Está integrada por el Fiscal Nacional de Investigaciones
Administrativas y demás funcionarios inferiores, como: Fiscales Generales de Investigaciones
Administrativas; Fiscales Generales Adjuntos y Fiscales de Investigaciones Administrativas.
COMPETENCIAS. El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tiene la
facultad y el deber:
 de promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes
integrantes de la administración nacional centralizada y descentralizada, y de las
empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación.
 de efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como
principal fuente de recursos el aporte estatal
 de denunciar ante la justicia competente, los hechos que como consecuencia de
las investigaciones practicadas, sean considerados delitos.
 de delegar funciones en sus funcionarios inferiores.
 de elevar al Procurador General un informe anual sobre la gestión de la Fiscalía
de Investigaciones Administrativas, a su cargo.
 de imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y
empleadas que de él dependan, en los casos y formas establecidos en la ley y su
reglamentación.
Cuando de una investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas transgresiones a
normas administrativas, el Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas pasará las
actuaciones con dictamen fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación.
Las actuaciones servirán de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades
correspondientes. En todas estas actuaciones que se rijan por el Reglamento de Investigaciones
Administrativas, la Fiscalía será tenida como parte acusadora con iguales derechos a la sumariada,
en especial, las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, así como la de recurrir toda
resolución adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo
actuado o resuelto.

★ El Defensor del Pueblo. Status Constitucional. Competencia.

La Institución Ombudsman o Defensor del Pueblo cuenta con más de 200 años de
antigüedad desde su origen en Suecia. La particularidad del Ombudsman es que surgió del Poder
Legislativo con el fin de controlar al Monarca en sus funciones, es decir, nació desde el poder que
representa al pueblo para controlar al poder administrador. En nuestro país surgió de la misma
manera y es por ello que consideramos a la figura del Ombudsman como el origen de la institución
Defensor del Pueblo actual. El Defensor del Pueblo debe ser argentino nativo o por opción y tener
más de treinta años de edad
STATUS CONSTITUCIONAL
El art. 86CN establece que "es un órgano independiente instituido en el ámbito del
Congreso de la Nación, que actúa con autonomía funcional sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad" lo que lo hace independiente de los tradicionales poderes del Estado.
Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores; "durará en su cargo cinco años"
(buscando con ello que no coincida su designación con un período de renovación del Congreso
Nacional, y así desprenderse de todo condimento electoral); "pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez"
Es elegido por el Congreso de la Nación de acuerdo con el siguiente procedimiento:
1) Ambas Cámaras del Congreso deben elegir una comisión bicameral permanente, integrada
por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composición debe mantener la proporción
de la representación del cuerpo;
2) En un plazo no mayor de treinta (30) días a contar desde la promulgación de la presente ley,
la comisión bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del Senado, debe proponer
a las Cámaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del pueblo. Las
decisiones de la comisión bicameral se adoptan por mayoría simple;
3) Dentro de los treinta (30) días siguientes al pronunciamiento de la comisión bicameral,
ambas Cámaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los
candidatos propuestos;
4) Si en la primera votación ningún candidato obtiene la mayoría requerida en el inciso
anterior debe repetirse la votación hasta alcanzarse;
5) Si los candidatos propuestos para la primera votación son tres y se diera el supuesto del
inciso d) las nuevas votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos más votados en ella.
Una vez culminado el procedimiento, será nombrado por Resolución conjunta de los presidentes
de ambas Cámaras del Congreso de la Nación.
El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado
cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la
administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso,
irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno
de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.
Ámbito de competencia:
Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de la ley, quedan
comprendidas:
 La administración centralizada y descentralizada;
 entidades autárquicas;
 empresas del Estado;
 sociedades del Estado;
 sociedades de economía mixta;
 sociedades con participación estatal mayoritaria;
 todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturaleza jurídica,
denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país donde preste sus servicios.
 También alcanza a las personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas
públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos.
Quedando exceptuados del ámbito de su competencia el Poder Judicial, el Poder
Legislativo, la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa y seguridad.
Características en la República Argentina
Este órgano de control se repite en los tres estamentos del Estado: el Nacional; las
Provincias y los Municipios. Aun así, no todas las provincias crearon esta figura en el ámbito
provincial, ni tampoco todos los municipios la han creado en el ámbito municipal. Creemos que la
institución fue creada para ejercer un control destinado a promover la buena administración. Un
control actual y no obstructivo del accionar administrativo. Y lo creemos por varios indicadores:
A) Porque carece de la facultad de poder vetar leyes u ordenanzas municipales
 B) Porque las mayorías legislativas que se exigen para elegir y destituir al Defensor,
usualmente son difíciles de alcanzar de no tener el apoyo del partido oficialista
C) Porque tanto la CN, como la provincial y las Ordenanzas municipales no colocan a la
figura del Defensor en cabeza de partidos políticos opositores
D) Porque sus decisiones no suspenden la ejecutoriedad de los actos administrativos
emanados por la administración, como así tampoco puede modificarlos, sustituirlos
o dejarlos sin efecto. Sólo puede advertir, recomendar, recordar y proponer
modificaciones de los criterios utilizados para la producción de los mismos.
Legitimación procesal (ya descripta en la foto): El Defensor del Pueblo de la Nación tiene
la legitimación procesal consagrada en el artículo 43CN (acción de amparo); y en el art. 86CN
segundo párrafo.

★ La Oficina Anticorrupción. Creación y funciones.

La Oficina Anticorrupción (OA) es un órgano administrativo que depende del Ministro de

Justicia y Derechos Humanos y cumple básicamente tres funciones, a saber:
1) la investigación de presuntos hechos irregulares y delictivos cometidos por los
agentes públicos;
2) la planificación de las políticas de lucha contra la corrupción; y
3) el registro y archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los
funcionarios públicos.
Un aspecto relevante es que la Oficina puede presentarse como parte querellante en los
procesos penales que se siguen contra los agentes públicos. Así, se ha expresado la Cámara de
Apelaciones en el caso "Gostanián" (2006) y, por su parte, la Corte no abrió el respectivo recurso
extraordinario en este precedente.
¿Qué hacemos en la Oficina Anticorrupción?
Trabajamos para fortalecer la ética y la integridad en la administración pública nacional, a
través de la prevención e investigación de la corrupción y la formulación de políticas de
transparencia.
Funciones:
• Elaboramos programas de prevención de la corrupción y de promoción de la transparencia
en la gestión pública.
• Controlamos y publicamos las Declaraciones Juradas de los funcionarios obligados, y
evaluamos las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito, incompatibilidad
o conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública.
• Por iniciativa propia, ante denuncias o consultas (de funcionarios o sus superiores)
analizamos la configuración de conflictos de intereses u otras infracciones a la Ley de Ética
en el Ejercicio de la Función Pública, dictaminando, informando a los agentes las conductas
que tienen vedadas o, en su caso, formulando recomendaciones preventivas y de
transparencia.
• Recibimos denuncias e investigamos irregularidades y hechos de corrupción.

★ Principios jurídicos de la organización administrativa: jerarquía y

competencia. Concepto. Principios generales; tipos de competencia;
transferencia de competencia: delegación, avocación, sustitución, subrogación,
suplencia; conflictos de competencia: formas de dirimirlas.

CUADRO DEL MATERIAL EN EL AULA (PÀGINA SIGUIENTE)

 CUADRO SINOPTICO

ORGANIZACIÓN ADM INISTRATIVA

A tribuciones

Conjunto de normas que regulan Composición Del aparato administrativo

Funcionamiento

Finalidad Coordinación entre los distintos organismos

PRINCIPIOS JURIDICOS ESENCIALES

Atribuciones

COM PETENCIA Conjunto de Facultades

Deberes

Ejercida en f orma obligatoria por los órganos estatales

Limita el campo de actuación

Principio general: la incompetencia

Deviene de la pluralidad de órganos Necesidad de distribuir tareas

Pr e s upue s to obje tivo

División del trabajo

Principios
Mejor garatia a los derechos de los administrados

Estado de Derecho Legislativa

Origen jurídico
Separación de f unciones Administrativa

Judicial

JERARQUÍA Vinculo piramidal de la interrelacion que guardan

los órganos administrativos

Linea jerarquica Sucesion de los distintos órganos.

Grado jerarquico Situación de cada órgano dentro de la linea jerarquica.

En el material de aula:
Artículo escrito por el Dr. Gustavo Juan De Santis
(Artículo publicado en la Revista “Función Pública” Año VII Nro. 78. Año 1994).

Se entiende por organización administrativa el conjunto de normas jurídicas que regulan:

 La competencia.
 Las relaciones jerárquicas.
 La situación jurídica.
 Las formas de actuación y control.
Siguiendo a Marienhoff, decimos que la organización administrativa es el conjunto de normas que
regulan las atribuciones, la composición y el funcionamiento de un aparato administrativo. Su
finalidad esencial es la coordinación entre los distintos organismos.
El Estado es una persona jurídica, por lo tanto actúa a través de órganos y entes para cumplir con
sus funciones específicas.
Dos son los principios fundamentales de la organización administrativa:
1) el principio de coordinación: que resulta de la ordenada disposición del esfuerzo del grupo
a fin de conseguir la unidad de acción en la persecución de un propósito común.
2) El principio de lo funcional o jerárquico, que resulta esencial y en el cual la suprema
autoridad opera desde arriba.
A su vez, Marienhoff encuentra en la organización cuatro elementos fundamentales:
➢ Un elemento activo, que es el causante en la acción común de dos o más personas.
➢ Un vínculo asociativo, que permite la ejecución de actos vinculados entre sí.
➢ Una coordinación consciente, que excluye lo que resulte fruto de la casualidad.
➢ Un elemento finalista, por el cual las acciones humanas desarrolladas son dirigidas a la
realización de un fin propio de la organización.
En toda organización administrativa existe una organización política, cuyo objeto es la
constitución orgánica del Estado. Puede ser centralizada o descentralizada. Pero no significa que
un Estado con organización política centralizada sea administrativamente centralizado o viceversa.
En nuestro país, la forma política adoptada es la representativa, republicana federal (art. 1 CN).
Esto implica que:
 El ejercicio de la soberanía le corresponde al gobierno federal.
 Las provincias han delegado determinados poderes al gobierno federal, a través de los arts.
75, 99 y 116 de la Constitución Nacional (atribuciones del Congreso, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial) y están prohibidas de ejercer los poderes delegados (art. 126).
 Las provincias conservan todo el poder no delegado.
 Las provincias han reservado para sí:
» El dictado de su propio texto constitucional (arts. 5 y 123).
» Determinar sus propias instituciones locales y regirse por ellas (art. 122).
 Existen poderes que son concurrentes de los gobiernos federales y provinciales (art. 125).
Todo sistema de organización administrativa se basa en dos principios jurídicos esenciales
que son:
 La competencia.
 La jerarquía.

MATERIAL DEL AULA

Competencia
La competencia es el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente realizar. La
competencia puede referirse al grado, la materia, y el territorio. Eventualmente podría hablarse de
una competencia en razón del tiempo, cuando un órgano tiene determinadas facultades concedidas
sólo durante una época o lapso específico.
En ese orden analizaremos el punto.
1º. La competencia en razón del grado se refiere la posición que ocupa un órgano
dentro de la ordenación jerárquica de la administración y, puesto que la competencia es
imporrogable, no puede el órgano inferior tomar la decisión que corresponde al superior y
viceversa.
El acto puede estar viciado de incompetencia en razón del grado en dos
hipótesis esenciales:

A) Cuando al órgano le ha sido conferida antijurídicamente una competencia

determinada: En este caso, aunque el órgano no se salga de la competencia que le ha
sido conferida, el acto puede no obstante estar viciado en razón de que dicha
competencia es ilegítima;
B) cuando, siendo legítimo el otorgamiento de competencia al órgano, éste se
excede de la misma.
a) Caso en que la competencia ha sido ilegítimamente conferida al órgano: Es éste un
problema que surge en materia de descentralización y delegación. La descentralización supone el
conferimiento de facultades administrativas a órganos distintos de los órganos centrales, en forma
estable y general; implica una nueva repartición, permanente y definitiva, de funciones. Este
separar partes de la función administrativa y conferirla a órganos distintos de los órganos
centrales, puede ser de dos tipos: “Burocrática” o “autárquica,” según que el desprendimiento de
atribuciones se produzca dentro de una mismo cuerpo administrativo, o se efectúe mediante la
creación de un ente dotado de personalidad jurídica propia —es decir, un ente separado de la
administración central: Entes autárquicos, empresas del Estado, etc.
En la delegación de competencia hay una decisión del órgano administrativo a quien
legalmente correspondía tal competencia, por la cual se transfiere el ejercicio de todo o parte de la
misma a un órgano inferior. A diferencia de la descentralización, en que la competencia que se
confiere al órgano inferior pertenece exclusiva y directamente a él, en la delegación el órgano que
recibe la competencia delegada es el que en el hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al
superior, que es el responsable de cómo se habrá de ejercerla. En la competencia delegada, el
órgano superior puede siempre retomar la competencia que ha conferido al órgano inferior, y
atribuírsela a otro órgano o ejercerla él mismo; en el caso de la competencia descentralizada, el
superior sólo tiene las facultades de supervisión propias del poder jerárquico o del contralor
administrativo.
Pues bien, tanto la descentralización como la delegación podrían ser ellas mismas
antijurídicas, y en consecuencia viciar de antemano los actos que en su ejercicio vayan a tomarse.
Discútese si la descentralización debe hacerse por ley o por decreto, atento al sistema
centralizado que en principio parece haber previsto la Constitución. (Art. 86, inc. 1º.) Nosotros nos
inclinamos por la primera solución —siempre que la ley deje al Poder Ejecutivo un cierto margen
de contralor administrativo sobre el ente—, en virtud de que el art. 67, inc. 17º de la Constitución
dispone que es facultad del Congreso crear empleos y “fijar sus atribuciones,” de donde se
desprende en principio que toda competencia debe tener origen legal.
En lo que respecta a la delegación, hay en cambio acuerdo doctrinario en el sentido de que
ella sólo es posible cuando la ley la autoriza expresamente, y el principio ha sido por otra parte
recogido implícitamente en la legislación, a través de varias leyes que autorizan en los casos
concretos al Poder Ejecutivo la delegación de facultades en órganos determinados.
En consecuencia, una delegación o descentralización dispuesta por decreto, sin autorización
legal (o excediéndola, p. ej. si se delegan más facultades que las que la ley autorizó a delegar en el
caso; o si se delega a órganos distintos de los que la ley dispuso que podrían recibir la delegación,
etc.) es antijurídica.
¿Qué vicio tendrán los actos dictados en el ejercicio de una competencia ilegítimamente
conferida? Entendemos que son aquí de aplicación los análogos fundamentos en materia de
funcionarios de hecho, y por lo tanto, si la competencia descentralizada o delegada tiene una
apariencia de legitimidad, un “color de título,” los actos dictados en virtud de esa competencia son
en principio, válidos; y de mediar mala fe de parte de los administrados, anulables.
Si, en cambio, falta la apariencia de legitimidad y el vicio es obvio y grosero (por ejemplo,
una delegación o descentralización de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo,
tales como el indulto, la declaración de estado de sitio por conmoción interior en receso del
Congreso, la proposición de magistrados al acuerdo del Senado, etc.), el acto debe ser considerado
nulo —e incluso, en algunos casos, inexistente.
b) Caso en que la competencia ha sido legítimamente conferida (por
descentralización o delegación) pero el órgano se excede de la misma.
En este caso corresponde distinguir dos hipótesis:
 Aquella en que el órgano inferior ejerce competencia propia del superior;
 aquella en que el órgano superior ejerce competencia que corresponde al
inferior. (Lo que se denomina “avocación.”)
En tales casos el acto es anulable, aunque en hipótesis de gravedad puede llegar a ser nulo.
Por lo demás, si el acto ha sido dictado por funcionario incompetente, pero “ad referendum” de la
autoridad competente, estamos en la hipótesis de una mero acto preparatorio, de un proyecto sin
efectos jurídicos hasta tanto la autoridad competente adopte alguna decisión al respecto. En este
caso el órgano inferior no ha tenido voluntad de dictar el acto productor de efectos jurídicos, y por
ello no puede hablarse de acto administrativo viciado; la voluntad del superior de dictar el acto
propuesto no importa pues convalidación ni aprobación, sino un acto nuevo de efectos
constitutivos, es decir, para el futuro.
2º. La competencia en razón de la materia se refiere a las actividades o tareas que
debe desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante
las que puede dictarlas. Pueden presentarse varias hipótesis de incompetencia en
razón de la materia:
a. Incompetencia respecto a materias judiciales: Ello ocurre cuando la
administración adopta decisiones que sólo pueden ser dictadas por los órganos
de justicia, como por ejemplo la decisión de declarar caduca la venta de
determinadas tierras fiscales, dejando sin efecto las respectivas transmisiones
de dominio, y mandando tomar razón de ello en el Registro de la Propiedad, o
la decisión con fuerza de verdad legal de controversias entre partes, casos en
los cuales el acto es nulo; pero en varios supuestos el acto puede ser
considerado inexistente.
b. Incompetencia respecto a materias legislativas: Cuando los órganos
administrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que sólo pueden ser
resueltas por el Congreso. Ejemplos: Disposición de fondos sin autorización
presupuestaria; venta de inmuebles del Estado sin ley que lo autorice;
otorgamiento de una concesión de servicios públicos —que por implicar una
restricción a la libertad de trabajar y ejercer industria lícita debe ser objeto de
una ley formal, etc. En todos los casos el acto es nulo y, tratándose de decretos
del Poder Ejecutivo, no parece que pueda darse la hipótesis de inexistencia,
salvo casos aberrantes.
c. Incompetencia respecto a materias administrativas de otros
órganos. Ejemplos: Una decisión correspondiente al Ministerio de Industria y
Comercio adoptada por el Ministerio de Economía; un Decreto del Poder
Ejecutivo nacional en materia municipal para la Capital Federal, etc.; si el vicio
no es muy grave, el acto será tan sólo anulable.
d. Incompetencia respecto a materias administrativas que no tienen
otros órganos, en el sentido de ejercicio de atribuciones de índole
administrativa que no le han sido conferidas al órgano que la ejerce
ni a otros órganos de la administración: El acto es nulo, pues la gravedad
del vicio de incompetencia es mayor y más injustificable en este caso que en el
anterior. En el caso c), si bien hay incompetencia, por lo menos había una
norma legal que autorizaba a un órgano administrativo a decidir; aquí en
cambio ningún órgano administrativo hubiera podido adoptar esa decisión.
Ejemplos: Si el Poder Ejecutivo indulta una pena dictada a raíz de acusación
por la Cámara de Diputados (juicio político); si ejerce los derechos de
patronato con referencia a iglesias distintas de la católica, etc.
3º. La competencia en razón del territorio comprende el ámbito espacial en el cual
es legítimo el ejercicio de la función. El principal caso a considerar aquí es aquel en que el
Poder Ejecutivo nacional adopta decisiones para todo el territorio de la República en
materias que son de índole local: En tal caso la disposición es nula, y conviene recordar que
en esto nada tiene que ver el “poder de policía,” pues él es un principio carente de toda
justificación jurídica y completamente amorfo. También será nulo el decreto del Poder
Ejecutivo por el que se indulte un delito sujeto a jurisdicción provincial; el veto de una ley
provincial; la convocatoria a sesiones extraordinarias de una legislatura provincial, etc.
4º. La competencia en razón del tiempo, por último, se refiere a los casos en que
un órgano tiene determinadas facultades concedidas sólo durante un lapso determinado.
Son así nulos el veto extemporáneo de una ley, el nombramiento que el Presidente haga por
sí sólo de oficiales superiores del Ejército y la Armada no estando en el campo de batalla
(art. 86, inc. 16º), la declaración de estado de sitio por conmoción interior estando reunido
el Congreso (art. 86, inc. 19º), etc.29.
Concepto (DROMI): Entendemos por organización administrativa el conjunto de normas
jurídicas que regulan la competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica, formas de
actuación y control de los órganos y entes en ejercicio de la función administrativa.

Principios jurídicos. DROMI.

Los principios jurídicos esenciales en todo sistema de organización administrativa son la
competencia y la jerarquía.
 Competencia. Es el conjunto de atribuciones, facultades y deberes que ejercen en forma
obligatoria los órganos estatales. Son los "propios" que hacen a la esencia, inescindible e
inseparable, de los poderes, como requisito de existencia, otorgados por la Constitución
(arts. 75, 99 y 116), los tratados, la ley o los reglamentos.
 Jerarquía. Es el vínculo piramidal de la interrelación que guardan los órganos
administrativos, en relación de subordinación, coordinación y supraordinación.
Con estos dos principios se responde al qué y al quién en la organización dinámica
de la Administración.
La jerarquía (gordillo)
La jerarquía es una relación jurídica administrativa interna, que vincula entre sí a los
órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para asegurar unidad en la
acción.
La primera característica de la jerarquía es que se trata de una relación entre órganos
internos de un mismo ente administrativo y no entre distintos sujetos administrativos. Se
distingue así pues el poder jerárquico del control administrativo (también llamado “tutela
administrativa”), en que este último se da entre sujetos de la administración, mientras que aquél se
da entre órganos de un mismo sujeto. De este modo el “poder jerárquico” funciona cuando hay
centralización, desconcentración o delegación y el “control administrativo” únicamente cuando
existe descentralización.

La relación jerárquica existe siempre que:

A) haya superioridad de grado en la línea de competencia y al mismo tiempo
B) igual competencia en razón de la materia entre el órgano superior y el inferior; cumplidos
esos dos requisitos, está dada la relación jerárquica.
La relación jerárquica no existe con referencia a un ente descentralizado: El ente descentralizado
no está sometido a la jerarquía de la administración central, sino al contralor administrativo.
Por tratarse de una relación entre órganos (los cuales a su vez están referidos a un conjunto
de competencias), la jerarquía no coincide necesariamente con la posición escalafonaria del
funcionario, pues puede ocurrir que un funcionario de categoría inferior cubra temporalmente un
órgano que a su vez tiene jerarquía sobre otros funcionarios de igual o superior categoría al
primero, caso en el cual existiría subordinación jerárquica de éstos hacia aquél, a pesar de su
superioridad escalafonaria.
La jerarquía es un poder que se da de manera total y constante, es de principio y existe
siempre aunque ninguna norma lo establezca expresamente; está dado jure propio como una
característica natural a todo órgano administrativo. El control administrativo, en cambio, es de
excepción y sólo existe en la medida en que la ley lo establezca expresamente.
Mientras que el poder jerárquico abarca la totalidad de la actividad del inferior, el control
administrativo del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados sólo abarca parte de su
actividad. Esta diferencia se manifiesta, p. ej., en que el poder jerárquico permite controlar tanto la
legitimidad (conformación con el ordenamiento jurídico) como la oportunidad (conveniencia,
mérito) de la actuación del inferior: El contralor administrativo, en cambio, permite revisar
únicamente la legitimidad de la acción del ente descentralizado.
En la relación jerárquica existe siempre, salvo que una norma expresa disponga lo contrario,
la posibilidad de recurrir contra los actos del inferior ante el superior, mediante el llamado —
precisamente— “recurso jerárquico;” en la relación de control administrativo, en cambio, la
posibilidad de recurrir está más limitada y dado que no existe propiamente relación de jerarquía,
el recurso se denomina “recurso de alzada,” que es de alcance más reducido.
La competencia (GORDILLO)
BALBÌN: La competencia es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, esto es,
la aptitud de los poderes públicos para obrar y cumplir así con sus fines.

La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer; el

concepto de “competencia” da así la medida de las actividades que de acuerdo al ordenamiento
jurídico corresponden a cada órgano administrativo: Es su aptitud legal de obrar y por ello se ha
podido decir que incluso formaría parte esencial e integrante del propio concepto de órgano.
Frecuentemente se compara a la competencia de los órganos administrativos con la
capacidad de los sujetos privados de derecho: En ambos se estaría señalando una aptitud de obrar,
la medida de las actividades que el órgano o el sujeto pueden legalmente ejercer. Sin embargo, es
importante destacar que mientras que en el derecho privado la capacidad es la regla y por lo tanto
se presume en la medida que una norma expresa no venga a negarla, en derecho público la
competencia de los órganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o
razonablemente implícita por una norma jurídica para que pueda reputársela legalmente existente.
Distinción entre competencia y ejercicio de la función
No debe confundirse la competencia con la “aptitud de obrar” de los órganos
administrativos. La competencia no designa al conjunto de actividades que pueden imputarse a un
órgano estatal, sino sólo el conjunto de actividades que el órgano puede legítimamente realizar.
Diferenciamos así al ejercicio de la función como género y al ejercicio de la competencia como
especie. Para que el acto sea válido, es necesario que además de ser realizado dentro de la función
que corresponde al órgano, lo sea dentro de su competencia. La ley atribuye una función a un
órgano y dispone que el ejercicio de la función sólo será legítimo cuando lo realice en su
competencia: El que lo realice fuera de la competencia, pero dentro de la función, significa que el
acto es irregular, pero ello no quita que el acto sea estatal y pueda acarrear la responsabilidad de la
administración.
La competencia condiciona la validez del acto, pero no su condición propia de acto estatal o
no; claro está, todo acto realizado dentro de una competencia es acto estatal, pero conviene no
olvidar que no porque haya incompetencia el acto deja necesariamente de ser referible al Estado.

Clasificación de la competencia
 Competencia en razón de la materia: Son las tareas o actividades que el órgano puede
legítimamente realizar. El acto dictado puede estar viciado de incompetencia en razón de la
materia en diversos casos:
➢ Incompetencia respecto a materias legislativas, cuando los
órganos Administrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que sólo
pueden ser resueltas por el Congreso. Ejemplos: disposición de fondos sin
autorización presupuestaria; otorgamiento de concesión de servicios
públicos sin ley que la autorice; creación o modificación de los elementos
esenciales de un impuesto, etc.
➢ Incompetencia respecto a materias judiciales, cuando la
administración adopta decisiones que sólo pueden ser tomadas por los
órganos del poder judicial, como p. ej. un acto que pretenda decidir un
litigio entre partes con fuerza de verdad legal, esto es, con carácter
definitivo.
➢ Incompetencia respecto a materias administrativas de otros
órganos, o sea, ejercicio por un órgano de atribuciones que
corresponden a otros órganos de la administración pública. Este tipo de
incompetencia puede también ser llamada incompetencia relativa, por
oposición a los dos casos anteriores, en que se podría hablar de
incompetencia absoluta.
 Competencia en razón del territorio: según la organización política de cada país
competencias nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad de Buenos Aires. Cuando
 un órgano tiene delimitada su competencia a determinada circunscripción territorial, no
puede excederse de ella; la incompetencia sería en tal caso absoluta.
 Competencia en razón del tiempo: En razón del tiempo es también factible distinguir
según que la competencia sea permanente, temporaria o accidental. La competencia es, por
regla general, permanente, en cuanto el órgano de que se trata puede ejercer en cualquier
tiempo las atribuciones que le han sido conferidas. Ejemplo: ocurre cuando el Poder
Ejecutivo puede declarar el estado de sitio por ataque exterior, estando en receso el
Congreso, o cuando el vicepresidente asume las funciones en razón de la ausencia del país
del presidente, etc.
 Competencia en razón del grado: Como clasificación de la competencia en razón del
grado, pues, puede hablarse fundamentalmente de competencia centralizada,
desconcentrada y descentralizada.
▪ Se dice que la competencia es centralizada cuando está conferida
exclusivamente a los órganos centrales o superiores de un ente.
▪ Desconcentrada, cuando se ha atribuido porciones de competencia a
órganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organización o del
mismo ente estatal al que nos referimos.
▪ Descentralizada, cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente,
separado de la administración central, dotado de su personalidad jurídica
propia y constituido por órganos propios que expresan la voluntad de ese ente.
En la desconcentración el que recibe la competencia es un órgano del mismo ente. La
descentralización, en cambio, el que recibe la competencia es un órgano de un ente distinto de
aquel al que se resta la competencia. A su vez, dentro del ente descentralizado puede existir un
cierto grado de centralización interna o puede en cambio existir también allí desconcentración.
Excepciones a la improrrogabilidad
Como hemos visto, en principio, la competencia es improrrogable (art. 3 Ley 19.549). No
obstante, existen excepciones basadas en la celeridad y eficacia que necesita la actividad
administrativa. Tanto la delegación como la avocación son relaciones entre órganos de una misma
persona pública estatal, en donde hay jerarquía.
a) Delegación: Se da cuando el órgano superior, mediante acto administrativo, le transfiere a
uno inferior (o de igual jerarquía) su competencia para realizar determinada actividad (ej.: el
Presidente delega facultades en su Jefe de Gabinete). La delegación siempre debe estar
autorizada por una norma la cual debe expresamente decir cuáles son las atribuciones que se
delegan. La diferencia con la suplencia es que cuando no está el órgano superior, el inferior
absorbe su competencia (no hay transferencia de facultades).
b) Avocación: Esta excepción es inversa a la delegación: Seda cuando el órgano superior
asume una competencia que estaba delegada en un órgano inferior.
Cassagne: dice que resulta cuando el órgano superior se avoca (se dedica) a conocer o decidir en
un acto administrativo que le correspondía al órgano inferior que tenía las facultades para decidir.
Delegación (GORDILLO)
La delegación es una decisión del órgano administrativo competente, por la cual transfiere
el ejercicio de todo o parte de su competencia a un órgano jerárquicamente inferior, o sometido a
tutela administrativa. Es importante diferenciar adecuadamente la delegación de la
descentralización y de la desconcentración: En estas últimas hay una decisión legislativa por la
cual, total o parcialmente, se quita la competencia al órgano superior y se la atribuye a un órgano o
ente inferior, mientras que en la delegación la decisión parte del propio órgano que delega.
La primera diferencia entre la delegación por un lado y la desconcentración y
descentralización por el otro, está así dada por el órgano que decide la atribución de facultades al
funcionario inferior:
❖ En la desconcentración y descentralización es por regla general el Congreso
❖ en la delegación un órgano administrativo superior que ha sido autorizado al
efecto por la ley, pero que retiene el poder de decisión de delegar o no.
Una segunda diferencia es que en el caso de la desconcentración y descentralización,
una vez que ellas han sido dispuestas, la competencia de que se trata pertenece exclusivamente al
inferior y el superior sólo tiene facultades de supervisión propias del poder jerárquico o del control
administrativo. En el caso de la delegación el órgano que recibe la competencia delegada es el que
en el hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al superior, que es el responsable de cómo
se habrá de ejercer; de allí también que se halle unido por más fuertes lazos al superior. En la
desconcentración, a su vez, la responsabilidad del superior por el modo en que se ejerce la
competencia que le ha sido quitada, es limitada porque se ha reducido también su poder de
control.
Cuando se trata de competencia delegada, el órgano superior puede siempre y en cualquier
momento retomar la competencia que él ha conferido al órgano inferior y atribuírsela a otro
órgano o ejercerla él mismo; en el caso de la competencia descentralizada o desconcentrada el
superior sólo tiene facultades de supervisión propias del poder jerárquico o del contralor
administrativo: Dirección, revisión de los actos del inferior, etc. y no puede reasumir la
competencia que ahora pertenece al órgano inferior.
Así las diferencias más estructurales: La descentralización y desconcentración implican una
nueva repartición, permanente y definitiva, de competencias; el acto de descentralización o
desconcentración tiene así un valor constitutivo y representa una forma de organización
administrativa, un tipo de estructura estatal.
La descentralización y desconcentración operan a través de actos normativos generales y
abstractos, que crean competencias estables y definidas y las atribuyen en forma determinada a
ciertos órganos que serán los titulares de la función respectiva y, por ende, los responsables de su
ejercicio. Por último, la descentralización y desconcentración significan un ordenamiento
obligatorio de la jerarquía y funciones administrativas: Cada órgano o ente que recibe la
competencia desconcentrada o descentralizada es el que debe ejercerla y bajo su propia
responsabilidad, por encargo de la ley; ello, sin perjuicio de la eventual admisibilidad de ulteriores
delegaciones. En la delegación, en cambio, no se opera una modificación en la estructura
administrativa, sino sólo en su dinámica. La delegación es nada más que un medio jurídico,
concreto e individual, ofrecido al órgano a quien le compete una función determinada, de poder
desgravarse temporalmente del peso del ejercicio de esa competencia propia.
La delegación no puede implicar renunciar definitivamente a la competencia; tampoco
desentenderse de la responsabilidad originaria que el órgano titular de la competencia tiene
respecto a la forma en que ella se ejercita. La delegación no significa así una determinación de
nuevas estructuras de competencia; el acto de delegación interviene en el ámbito de un
ordenamiento o estructura de competencias ya establecido y no lo modifica en modo alguno
estructuralmente: Es sólo en la dinámica de la actuación administrativa que produce sus efectos.
De tal modo, puede existir conjuntamente en determinado órgano una suma de
competencias desconcentradas y delegadas, que se regirán por principios diversos; también, desde
luego, puede existir mera delegación en órganos que no tienen competencia por desconcentración
o de otro modo: como se advierte, las posibles combinaciones son variadas.

Admisibilidad y caracteres de la delegación

 la delegación procede cuando esté expresamente autorizada
 Una vez dictada la norma legal autoriza a delegar, la decisión concreta de delegar o no y a
quién hacerlo, corresponde al órgano titular de la competencia de cuya delegación se trata.
Él decide cuándo, cómo y a quién delegar, dentro de los límites que le haya podido fijar la
norma general pertinente. Se trata de una facultad, no una obligación.
Revocación de la delegación de competencia:
Del mismo modo que el órgano delegante puede en cualquier momento retomar el ejercicio
de la facultad delegada, la interpretación de esta facultad de revocar la delegación debe, pues, ser
amplia.
Relaciones del delegante y el delegado: El poder jerárquico del delegante sobre el delegado
es amplio, e incluye no sólo la atribución de expedirle instrucciones sobre el modo de ejercer las
atribuciones, sino también de darle órdenes concretas para resolver un caso específico de una u
otra manera.
Responsabilidad del delegante y del delegado: El delegado es enteramente responsable por
el modo en que ejerce la facultad delegada; también lo es en principio el delegante, aunque podría
quizás apuntarse una posible distinción. Salvo que el delegado haya actuado por instrucciones
escritas u órdenes verbales del delegante, caso en el cual la responsabilidad de éste es plena.
Contralor por el delegante: El delegante, además de instruir en general la acción del delegado
y de expedirle órdenes concretas, puede también revocar los actos que éste dicte, de oficio o a
petición de parte, sea por razones de legitimidad o de oportunidad; o avocarse a la materia que le
delegó.
La avocación (GORDILLO)
La avocación es el proceso inverso de la delegación, o sea, que el superior ejerza
competencia que corresponde al inferior. Al igual que respecto a la delegación, se sostiene de la
avocación que no es legítima salvo que la ley la haya autorizado expresamente. En la práctica
tampoco es frecuente su aparición, dado que existen otros medios más directos de obtener el
mismo resultado. Basta a veces que el funcionario de cargo superior indique informalmente al de
cargo inferior cuál es la solución que él consideraría adecuada, para que éste la adopte, con lo cual
el superior obtiene la decisión deseada sin necesidad de intentar avocarse formalmente él mismo a
lo que era competencia directa del inferior.
La avocación no procede respecto de los actos de los entes descentralizados, porque violenta
su misma razón de ser.67 Además, la avocación presupone una relación de jerarquía que no existe
entre los órganos de la administración central y los entes descentralizados. El control de tutela
administrativa que ejercen aquellos, reducido únicamente a cuestiones de legitimidad, no puede
ser suficiente para admitir la avocación a las competencias transferidas por descentralización.
Tampoco es procedente la avocación cuando el órgano inferior ejerce una competencia exclusiva,
como una mesa examinadora en la Facultad, el tribunal de tesis de doctorado, etc.

Comparación general con la delegación:

 La avocación, a diferencia de la delegación, consiste en un acto concreto por el cual el
superior asume la decisión de una cuestión que corresponde a la competencia del inferior.
Así, mientras la delegación supone normalmente el traspaso genérico al inferior del
ejercicio de una determinada facultad para resolver situaciones similares, la avocación
implica tomar una sola decisión del inferior. En otras palabras, cada acto de competencia
del inferior que decide per se el superior constituye una nueva y distinta avocación,
mientras que cada acto que el delegado ejerce en virtud de la delegación no importa una
nueva delegación sino la continuación del ejercicio de la misma ya otorgada anteriormente.
 Ambas tienen su ámbito natural de aplicación dentro de una misma organización
jerárquica: La administración central o descentralizada. No es regular la delegación o
avocación de la administración central respecto de un ente descentralizado.
 la delegación tiene efectos continuos hasta tanto sea revocada; la avocación en cambio se
agota en cada acto concreto en el cual el superior asume una competencia del inferior para
resolver determinado caso o situación.
 En la delegación, la competencia es primordialmente del superior; en la avocación, la
competencia es primordialmente del inferior.
 En la avocación el inferior queda liberado de toda responsabilidad, porque la decisión no la
toma él sino el superior.

Procedencia de la avocación. Cuando procede??: la avocación “será procedente a menos

que una norma expresa disponga lo contrario. Esto último puede ocurrir cuando la atribución de
funciones al inferior ha estado fundada en razones de especialización técnica, mayor
imparcialidad, u otros motivos que hagan razonable entender que la intención del legislador fue
que esa atribución fuera ejercida primordialmente por el inferior y no, en realidad, por un superior
que en cualquier momento decidiera avocarse al conocimiento y decisión de un asunto de la
competencia del inferior.
Por la misma índole de razones, la avocación no procede respecto de competencias
descentralizadas, esto es, de actos de entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades del
Estado, etc. Mucho menos, desde luego, respecto de los entes o autoridades administrativas o
judiciales autónomas, como el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público, el Consejo de la
Magistratura, etc.
 LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS (BALBÍN)
Sabemos que el legislador reconoce potestades estatales a veces de modo claro y expreso y
en otros casos confusamente (por ejemplo: poderes expresos cuyos textos son abiertos y, por tanto,
confusos; poderes implícitos; y especialidad). Consecuentemente, es obvio que existen dudas y
conflictos interpretativos. En el marco de los poderes expresos es más infrecuente, pero en el
mundo de los poderes implícitos casi siempre es así. Cuando dos o más órganos creen que son
competentes, entonces, existe un conflicto positivo entre ellos. El otro conflicto plausible ocurre
cuando los órganos entienden que no deben conocer sobre el asunto. Es decir, en el primer caso
concurren dos o más órganos y, en el segundo, ninguno.
¿Cómo deben resolverse estos conflictos? ¿Quién debe resolverlos?
 La Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) dice que el Ministro resolverá las
siguientes controversias competenciales:
 los conflictos entre los órganos que dependen de él;
 los conflictos entre entes que actúen en el ámbito de su competencia; y
 los conflictos entre órganos y entes que actúen en su esfera de competencias.
 Por su parte, el Presidente debe resolver los conflictos de competencia entre:
 los ministros; y
 los órganos o entes que actúen en el ámbito de distintos ministerios.
¿Cómo es el procedimiento?
La Ley 19.549 (artículo 5) establece, en su primera parte, que "cuando un órgano, de oficio o
a petición de parte, se declare incompetente, remitirá las actuaciones al que reputare competente;
si éste, a su vez, las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver el
conflicto". En este caso, existe un conflicto negativo de competencias, toda vez que los órganos
rechazan su intervención en el asunto bajo análisis. A su vez, la norma regula el modo de
resolución de los conflictos positivos de competencias. Veamos: "si dos órganos se considerasen
competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la cuestión, de oficio o a petición
de parte, a la autoridad que debe resolverla".

★ Formas de organización administrativa. Centralización. Descentralización.

Desconcentración

CUADRO DEL MATERIAL DEL AULA:

FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Atencion fines del Estado por Ente Central

Reunion de varias materias en un centro común

Dependencia del Poder Central, que tiene el poder de decisión.

CENTRALIZACION Subordinación jerarquica de los órganos

Relación piramidal

Ordenamiento jerarquico

Órganos sin personalidad jurídica

Afirma y extiende el poder politico

Se asegura regularidad y moralidad administrativa

VENTAJAS
Economía en la prestación de los servicios

Mayor concentración en la resolución.

Fomenta centralismo burocratico

DESVENTAJAS Se administra mejor de cerca que de lejos

Es menos expeditivo

Se da siempre dentro de un mismo órgano

El Ente Central por ley, transfiere parte de su competencia.

DESCONCENTRACION
La transferencia es permanente.

Siempre a órganos que forman parte del mismo ente.

No tienen personalidad jurídica

Entes desconcentrados No tienen patrimonio propio

Jerarquicamente subordinados a las autoridades

superiores del órgano

Ente Central por ley transfiere parte de su competencia

DESCENTRALIZACION Se da a órganos dotados de personeria jurídica.

La transferencia es permanente
 Tiene personalidad jurídica

Tiene poder de decisión

Ente descentralizado Actuan en nombre propio

Controlados por el Poder Ejecutivo

Sujetos a control jerarquico.

Por ley formal ordinaria

Creación Por el Poder Ejecutivo en base a delegación

Por decretos del Poder Ejecutivo

Descongestion

VENTAJAS Acercamiento administrados con la Administración

Afirma responsabilidad de los cuadros internos

Necesidad de mas personal y recursos

DESVENTAJAS
Perdida de la unidad de criterio

Supone una base geografica

TIPOS TERRITORIAL Transferencia de funciones

Administración Central a entidades locales

Institución liberal que garantiza

el ejercicio de las libertades
Politicos locales

Garantiza la participación local

Fundamentos

Descongentiona al órgano
Administrativo central, que esta alejado de
las necesidades locales.

Debilita al órgano central

Inconvenientes
Impulsa supremacía intereses locales
sobre nacionales
POR SERVICIOS O INSTITUCIONAL

Reposa sobre una base tecnica

Confiere autonomía a un servicio público dotado

de personalidad jurídica

Ventajas Desarrollo mas eficaz del servicio

Multiplicidad de entes descentralizados

Desventajas
Puede provocar desordenes

Entidades autarquicas

Medios Empresas del Estado

Otros

No puede ser total: comprometeria unidad nacional

Debe mantenerse el equilibrio entre lo local y lo nacional

LÍMITES
No debe haber total libertad de los órganos

Debe haber control del órgano central.

 Se dan sus propias normas
A utónomos:
A utodeterminacion

ENTES DESCENTRALIZADOS

Recibe la ley deaf

afuera
uera
A utárquicos:
Determinacion f inanciera y de gestión

Persona jurídica pública estatal

ENTIDADES AUTARQUICAS A ptitud legal para administrarse

Cumple f ines públicos especif icos

Tienen personalidad jurídica

Personalidad del ente

Elementos Patrimonio af ectado al cumplimiento de sus f ines

Fin público.

Por ley (arts. 75 inc. 20 CN) (Bielsa)

Origen Por el Poder Ejecutivo (art. 99 CN) (Marienhof f -)

Por ambos A rts. 75 inc. 6 y 18 CN (Cassagne).

Legalidad de sus actos

Contralor Por el órgano Central.
Cumplimiento de sus f ines

Según el objeto De Legitimidad: Respeto a la legalidad

V ulneracion de ley o contrato

Procedencia Lesion de derecho subjetivo

Desviacion de Poder

De Oportunidad, Mérito o Conveniencia

Lograr gestión ef iciente y buena administración

Según el momento

Preventivo

A utorización
A ntes de dictarse el acto
A probacion

Represivo Control posterior al dictado

Suspensión del acto

Medidas Revocación del acto

Intervención (extraordinaria y excepcional)

En la centralización la actividad administrativa se realiza "directamente" por el órgano u
órganos centrales, que actúan como coordinadores de la acción estatal.

LAS TÉCNICAS DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. LA DESCONCENTRACIÓN

Y LA DESCENTRALIZACIÓN (BALBÍN 2018)
Por un lado, ya definimos cuáles son las estructuras del Poder Ejecutivo (órganos y entes) y,
por el otro, sabemos que éste tiene un conjunto de competencias asignadas por el Convencional
Constituyente. Entonces, debemos preguntarnos cómo distribuir ese conjunto de funciones en ese
esqueleto de órganos y entes (estructuras administrativas) ya que es absurdo y materialmente
imposible que el Presidente concentre el ejercicio de todas las competencias estatales propias del
Poder Ejecutivo. ¿Cuáles son las técnicas clásicas de distribución de competencias en el aparato
propio del Poder Ejecutivo? Éstas son la centralización y descentralización; y ambas tienen por
objeto justamente distribuir las funciones estatales en razón del principio de división del trabajo.
Básicamente, existen dos modos de distribución de competencias que, como ya dijimos,
coinciden con el modelo estructural estatal de órganos y entes. En términos simples y sencillos:
➢ La desconcentración es la herramienta de distribución de competencias
estatales entre los órganos que integran el Estado central;
➢ mientras que la descentralización es el instrumento de traslado de
competencias, pero no en órganos, sino en entes estatales que componen el
Estado llamado descentralizado.
Es decir, en el primer caso, el Estado transfiere potestades en sujetos sin personalidad y, en el
segundo, hace eso mismo en sujetos con personalidad jurídica. A su vez, en ambos casos, se
transfiere titularidad y ejercicio.
Entonces, el marco jurídico establece en principio dos técnicas de distribución de competencias
de alcance general en sentido concordante con el modelo estructural, ellas son: la
desconcentración (órganos) y la descentralización (entes).
Las características de la desconcentración son las siguientes:
1) su fuente es una norma de alcance general y no particular (Constitución, ley o reglamento);
2) el traslado es decisión del Convencional, el legislador o el Poder Ejecutivo, pero en ningún
caso del propio órgano;
3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidad y no simplemente de
ejercicio de competencias;
4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias específicas, singulares o
particulares;
5) es de carácter permanente y no transitorio; y, por último,
6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogación o modificación de las
normas atributivas de alcance general.

CENTRALIZACIÓN: En este sistema, todas las decisiones importantes las tomas los órganos
superiores o entes centrales de la administración, mientras que sus órganos inferiores están
subordinados jerárquicamente a ellos.
 Ventaja: Puede prestarse un mejor servicio y se hace economía.
 Desventaja: Todo el poder puede quedar limitado a un sector pequeño.
DESCENTRALIZACIÓN: En este sistema las decisiones importantes las toman, además de la
Administración Central, los entes descentralizados. Se transfiere parte de la competencia de la
Administración Central a entes descentralizados que tienen personalidad jurídica propia (diferente
del ente central) creándose así un nuevo ente con personalidad jurídica propia y constituido por
órganos propios que expresan la voluntad del ente.
 Ventajas: Descomprime al órgano central; los problemas locales los resuelven los
agentes del ente local que están cerca y conocen el problema logrando que se
solucionen rápidamente.
 Desventajas: El órgano central se debilita, puede que se prioricen intereses locales
sobre los del país. La descentralización total no es posible porque perjudica la unidad
del país.
MARIENHOFF:

Noción conceptual: La centralización y la descentralización son formas de hacerse

efectiva la actividad de la administración Pública. De ahí su vinculación con la "organización
administrativa", ya que aquéllas determinan, respectivamente, una "organización" centralizada o
descentralizada.
En la centralización la actividad administrativa se realiza "directamente" por el órgano u
órganos centrales, que actúan como coordinadores de la acción estatal. El órgano local carece,
entonces, de libertad de acción, de iniciativa, de poder de decisión, los que son absorbidos por el
órgano u órganos centrales. Existe una obvia subordinación de los órganos locales al órgano
central.
En la descentralización la actividad administrativa se lleva a cabo en forma "indirecta",
a través de órganos dotados de cierta competencia que generalmente es ejercida dentro de un
ámbito físico. Esa "competencia" asignada al órgano en el régimen descentralizado, le otorga a
dicho órgano una cierta libertad de acción, que se traduce en determinados poderes de iniciativa y
de decisión.
La potestad de "descentralizar" es un corolario de la potestad de dictar normas sobre
"organización administrativa". En el orden nacional, la potestad para dictar normas sobre
"organización administrativa" le corresponde esencialmente, y por principio, al Poder Ejecutivo de
la Nación. Tal potestad integra la llamada "zona de reserva de la Administración", cuya existencia
surge de la Constitución Nacional.
Desde el punto de vista constitucional, la potestad para dictar normas sobre organización
administrativa le compete esencialmente al Poder Ejecutivo de la Nación. Por lógica implicancia, la
facultad para disponer "descentralizaciones" administrativas le compete asimismo al Poder
Ejecutivo.
Para "descentralizar" alguna de sus propias funciones administrativas que la Constitución le
atribuye, el Poder Ejecutivo no necesita, entonces, de "ley" formal alguna, bastando al respecto el
pertinente decreto del Poder Ejecutivo, pues para que éste ejercite potestades integrantes de la
"zona de reserva de la Administración" no se requiere ni es pertinente una ley formal, ya que esto
implicaría una violación de las prerrogativas del Poder Ejecutivo por el Poder Legislativo.
La descentralización administrativa que, en ejercicio de sus potestades constitucionales,
realice el Poder Ejecutivo, en modo alguno debe interpretarse como una "delegación" de
competencia, ni asimilarse a ésta. Ello implicaría confundir dos cosas absolutamente distintas.
Sólo implica una distribución de su propia competencia realizada por el Poder Ejecutivo entre
órganos o entes que siguen dependiendo de él a través del "poder jerárquico" o del "control
administrativo", según los casos. No hay aquí "traspaso" de atribuciones, ni "desprendimiento de
un deber funcional". Es materia de exclusiva incumbencia del Poder Ejecutivo, ya que en la
especie, al dictar normas sobre organización administrativa, éste actúa dentro de la zona de
"reserva de la Administración", ejercitando potestades constitucionales propias.
Que dice la corte sobre este tema? "Es una regla elemental de nuestro derecho público
que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la
Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere
respectivamente"…que para poner en ejercicio un poder conferido por la Constitución a cualquiera
de los órganos del gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuentra autorizado a
elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes para el mejor desempeño de aquello,
siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma
Constitución"…
Dado que la "descentralización" no es otra cosa que un corolario de la potestad de dictar
normas sobre "organización administrativa", resulta fuera de toda duda que la facultad para
disponer "descentralizaciones" dentro del ámbito administrativo, pertenece esencialmente y por
principio al Poder Ejecutivo, quien, para llevar a cabo dicha potestad, se vale del instrumento
jurídico a su alcance: el "decreto".
La centralización o la descentralización "administrativas" nada tienen que ver con el
"sistema de gobierno", ni con la estructura del Estado: ellas se vinculan a los principios sobre
"organización administrativa", de los que constituyen una expresión. Puede haber centralización o
descentralización administrativas tanto en un país unitario como en uno federal: todo depende del
criterio seguido acerca de la "organización administrativa". En nuestro país, cada una de las
provincias que integran el sistema federal, en lo administrativo puede organizarse en forma
centralizada o descentralizada. Lo mismo acaece en nuestro orden "nacional", donde la
Administración puede responder en todo o en parte al sistema centralizado o al descentralizado.
La descentralización presenta dos formas esenciales:
A) Aquella donde el órgano respectivo se halla dotado de personalidad. Es la
descentralización orgánica o subjetiva, llamada también "autárquica", que a su
vez ofrece dos modalidades: la territorial y la institucional. En este supuesto, el
órgano, aparte de las funciones que se le han asignado, tiene personalidad jurídica.
B) Aquella donde el órgano correspondiente carece de personalidad. Es la
llamada descentralización "jerárquica" o "burocrática". En algunos países es
llamada "desconcentración". Se Trata de meros organismos, siempre dependientes
del poder central, a los que se les otorga cierto poder de iniciativa y de decisión.
Dichos organismos permanecen unidos al poder central a través del vínculo
jerárquico

La centralización, al igual que la descentralización, tienen sus partidarios y sus

adversarios, quienes se esfuerzan por destacar las ventajas del sistema de su predilección. En
general, en el campo doctrinario, la "descentralización" cuenta con mayor número de adeptos. La
"centralización" tiene pocos simpatizantes.
Entre éstos cuadra mencionar a Hauriou, quien resume de la siguiente manera las conveniencias
del sistema:
a) Permite la consolidación del poder político.
b) En los servicios muy generales, permite repartir las cargas sobre el conjunto del país.
Por su parte, los partidarios de la "descentralización" encuentran en ella las siguientes
ventajas:
1) Permite una mejor adaptación del servicio a las necesidades de los interesados.
2) Es democrática al dejar la gestión de los asuntos a los propios interesados.
3) Permite atender los servicios sin sobrecargar de trabajo a las autoridades superiores.
4) Permite una gestión más rápida que en el sistema centralizado

El "acierto" en la decisión no es exclusivo de la centralización ni de la descentralización. En

ambos sistemas puede haber acierto o desacierto, lo cual no depende de sistema alguno, sino de la
actuación de los individuos o personas que cumplen o realizan las funciones, expresando la
voluntad de la Administración. Desde el punto de vista teórico, cualquiera de los dos sistemas es o
puede ser bueno. Todo depende del grado de cultura y de responsabilidad de los empleados y
funcionarios.
MATERIAL DEL AULA
Artículo escrito por el Dr. Gustavo Juan De Santis.
(Artículo publicado en la revista Función Pública).

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.
Como se advierte, hemos reservado la denominación de entes administrativos
descentralizados a aquellos cuya existencia depende de un “acto de creación normativa” y por ende
su existencia resulta “derivada” con atributos y potestades limitados a la norma de creación.
Naturalmente que, como se verá seguidamente, ello no implica negarles capacidad jurídica propia,
mas esta siempre estará limitada a lo que precise y determine la norma de creación,
manteniéndose en términos político-institucionales una clara derivación jerárquica, aun cuando
no siempre se corresponda ello con una subordinación jerárquica jurídica o administrativa como
también se verá.
Esta resulta claramente una herramienta de gestión que se ubica “dentro de una sola de las
funciones del Estado, a saber, la función administrativa” careciendo la organización
descentralizada administrativamente de los atributos del “gobierno” propios de la
descentralización política. Ello equivale a afirmar que dentro de la descentralización política es
dable encontrar los diversos grados de descentralización administrativa, que eventualmente, la
integren.
LOS DIVERSOS GRADOS DE DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.
Sentadas las premisas precedentes cabe analizar aquí los distintos grados de
descentralización administrativa, desde la experiencia de la organización burocrática de la
República Argentina y sus Estados locales. Situados en consecuencia en una de las tres funciones
del Estado, la administrativa y definida a la descentralización administrativa como una
herramienta de gestión, habremos de efectuar una somera referencia a ciertos principios básicos
en la especie.
LA NOCION DE CENTRALIZACION
No obstante señalar que los principios de centralización y descentralización no resultan
absolutos, sus aplicaciones siempre se orientan procurando la respuesta acerca del interrogante
sobre si las funciones del Estado deben reunirse en los órganos de la administración que
constituyen la persona jurídica pública “Estado” o si en cambio deben ser satisfechas por medio de
otros organismos estatales, dotados de personalidad jurídica propia. Está claro que la
centralización supone el ejercicio agrupado de todas las atribuciones decisorias en los órganos de
la persona jurídica Estado.
LA NOCION DE DESCENTRALIZACION. GRADOS.
La descentralización administrativa, en cambio, aparece cuando las competencias decisorias
se atribuyen no solo a la administración central sino a otros organismos dotados de personalidad
jurídica distinta, con capacidad propia para obligarse. No es esta la única forma de distribuir
competencias públicas, dado que es posible encontrar un grado menor de descentralización que no
alcanza a reunir los elementos configurantes de la descentralización administrativa propia,
descriptos más arriba.
En efecto, tal el caso de la denomina desconcentración, supuesto en el que la atribución de
facultades no lleva consigo la creación de un ente jurídico diferente aunque si distribución de
competencias decisorias. Tal el caso de los llamados entes descentralizados funcionales para
referirse al supuesto en consideración.
Deben distinguirse asimismo, de las figuras de descentralización propias y de la
desconcentración, la delegación, por tratarse de un mecanismo que, básicamente supone la
dinamización del órgano delegante sin implicar modificación a su estructura y sin romper el poder
jerárquico que caracteriza a la administración centralizada y en cambio desaparece en la
descentralizada. La delegación solo importa una derivación de la competencia en razón del grado,
hacia el inferior, sin otra consecuencia.

OTRO APUNTE DEL DR. DE SANTIS DEL AULA

Centralización y descentralización administrativa.

El principio de centralización se adopta cuando todas las cuestiones de importancia
son resueltas por los órganos centrales de la administración. Importa necesariamente dependencia
de un poder central, y sus órganos guardan entre si una relación piramidal, manteniendo entre
ellos una estricta relación jerárquica respetando instrucciones y directivas que imparte el órgano
superior, generalmente el Jefe de Estado.
Se dice entonces que hay centralización administrativa cuando la atención de los fines del
Estado es directamente realizada por el ente o entes centrales. Implica reunir todas las
atribuciones en el ente central, trayendo aparejado la subordinación jerárquica entre los mismos.
Es un ordenamiento jerárquico”. (Marienhoff).
Por el contrario, se adopta el principio de descentralización, cuando las
facultades decisorias se encuentran adjudicadas a entidades de administración indirecta, o
descentralizados del Estado.
En la descentralización administrativa se transfieren las competencias existentes o se le
encomienda una nueva actividad a un organismo estatal que posea personalidad jurídica; mientras
que en la centralización las facultades decisorias se encuentran reunidas en los órganos de la
administración central. Corresponde a un modo de administración en el cual se reconoce a los
entes descentralizados una personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado y un poder de
decisión que corresponde a los órganos del ente, transfiriéndose una parte de atribuciones que
corresponden al ente central, creando un nuevo ente independiente de aquel.(Marienhoff).
La descentralización se diferencia de la desconcentración, debido a que esta última no lleva
consigo la creación de una entidad con personalidad jurídica propia. Además la descentralización
plantea una relación entre sujetos estatales (relación ínter administrativa), mientras que la
desconcentración implica una relación ínter orgánica.
Descentralización y recentralización
La recentralización es un proceso inverso al de la descentralización, que consiste en la
atracción por parte de los entes superiores de competencias asignadas a entes inferiores.
Cassagne sostiene que la recentralización consiste en la devolución o transferencias de
facultades a la administración central. La recentralización debe disponerse mediante el mismo
procedimiento en que se determinó la descentralización, es decir mediante normas del mismo
rango (ley); pudiendo la recentralización ser parcial o total. Un ejemplo de recentralización en
materia de designación de personal es la ley 17.063, que centralizo en el Presidente de La Nación la
competencia para designar a los agentes de las entidades descentralizadas (Hernández Belisario,
Ob. Cit. Pag. 1192 y sig.).
Autonomía, autarquía y descentralización.
La autarquía y la autonomía se vinculan con las dos formas de descentralización, es decir
con la descentralización política y la descentralización administrativa. La autonomía constituye
una forma superior de descentralización política, ya que reconoce a las entidades autónomas la
facultad de darse sus propias normas fundamentales, lo que implica una potestad normativa
originaria. La autarquía consiste en la atribución que tienen las personas públicas estatales de
administrarse por sí mismas.
Principios de concentración y desconcentración.
La concentración y la desconcentración son técnicas de agrupación y distribución
permanente de competencias. Ambas constituyen principios organizativos que se dan en el marco
de una misma persona pública estatal, ya sea en la administración central como en entidades
descentralizadas.
Habrá concentración cuando las facultades decisorias se encuentran reunidas en los
órganos superiores de la administración central o en órganos directivos de las administraciones
indirectas; cuando el proceso se produce a la inversa, es decir que la competencia decisoria recae
en órganos inferiores, se produce la desconcentración.
Vale aclara que la descentralización tiene como presupuesto la idea de atribución de
personalidad jurídica y una relación Intersubjetiva; mientras que la desconcentración se refiere a
relaciones Inter orgánicas en la propia entidad estatal.
Diferencias entre delegación, descentralización y desconcentración.
 La delegación constituye una técnica transitoria de transferencia de facultades de los
organismos superiores hacia los inferiores, esto hace a la dinámica de la organización y no
implica la creación de un nuevo organismo.
 En la descentralización y desconcentración la técnica de transferencia de nuevas
competencias es permanente, siendo un acto constitutivo ya que produce el nacimiento de un
ente u órgano con facultades decisorias.
 En la delegación, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido
temporalmente, mientras que en la descentralización y desconcentración se genera una
asignación de competencia propia en un órgano inferior; eventualmente en la
desconcentración puede proceder la avocación, pero para la descentralización se requiere del
mismo elemento (norma) que le dio origen.
 Con respecto a la responsabilidad, en la delegación el superior es responsable sobre lo que
realiza el inferior, por el contrario en la descentralización y desconcentración hay una
limitación en la responsabilidad por parte del superior que queda restringida a la supervisión.
Ventajas e inconvenientes de la centralización y descentralización.
 Centralización
 Ventajas de la centralización.
➢ La unidad de acción en la gestión administrativa.
 ➢ El mejoramiento de las condiciones de prestación de aquellos servicios
públicos que satisfacen el interés general.
➢ Se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a través del control
jerárquico.
 Inconvenientes de la centralización.
➢ Lleva a un centralismo burocrático impropio de un buen régimen político
administrativo.
➢ La imposibilidad de acceso por parte del administrado a la estructura jerárquica
centralizada.
 Descentralización.
 Ventajas de la descentralización.
➢ Permite descongestionar el poder central, acelerando la resolución de asuntos
administrativos.
➢ Permite el acercamiento de la administración a los administrados.
➢ Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa de los cuadros intermedios.
 Inconvenientes de la descentralización.
➢ Requiere mayor cantidad de recursos humanos y presupuestarios.
➢ Se produce una perdida en la unidad de criterio en la resolución de cuestiones
administrativas.

★ Teoría del Órgano. Órganos administrativos.

LA TEORÍA DEL ÓRGANO (CASSAGNE)

Esta concepción, que explica la índole de las relaciones entre el órgano y el grupo, dejando
de lado la idea técnica de la representación, se basa en la inexistencia de la relación jurídica de
representación entre uno y otro en virtud de que ambos son expresión de una misma realidad que
es la persona jurídica.
Dicha teoría intenta explicar, en el derecho público, la existencia material del Estado, dado
que el órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura. De
ese modo, cuando actúa el órgano es como si actuara la propia persona jurídica, no existiendo
vínculos de representación entre ambos. El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la
persona jurídica estatal sino que la integra, formando parte de la organización, generándose una
relación de tipo institucional, que emana de la propia organización y constitución del Estado o de
la persona jurídica pública estatal.
La Corte Suprema nacional ha dicho en este sentido que "la actividad de los órganos y
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo
por sus consecuencias dañosas".
LOS CONCEPTOS DE ÓRGANO
La idea de órgano supone la existencia de dos elementos que, aunque susceptibles de
diferenciación, constituyen una unidad. Ellos son un elemento objetivo, caracterizado por un
centro de competencias —integrado por poderes o facultades, que se refieren tanto a potestades en
sentido técnico como cometidos—y otro de carácter subjetivo, representado por la voluntad y
capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la titularidad del órgano, cuya
voluntad —emitida dentro de los límites que marca el principio de la especialidad— se imputa al
órgano (en su unidad) que al expresar la voluntad del sujeto, hace posible sustentar la
responsabilidad de la persona jurídica estatal.
En definitiva, esta concepción sostiene que el órgano, si bien forma parte de la persona
jurídica pública estatal, no es sujeto de derecho.

De los órganos administrativos en particular (MARIENHOFF)

En orden administrativo, el órgano de mayor jerarquía es el "presidencial", cuyo
origen es constitucional. El órgano "presidencial" tiene por misión desempeñar el Poder Ejecutivo
de la Nación. A pesar de su prominente jerarquía, dicho órgano carece de personalidad:
juntamente con los órganos legislativo y judicial, integra la persona jurídica "Estado". Las
atribuciones del órgano "presidencial" se encuentran en nuestra CN, traduce las facultades que le
competen al Poder Administrador, atribuciones que integran y constituyen la "zona de reserva de
la Administración", dentro de la cual sólo puede actuar válidamente ésta, del mismo modo que
únicamente el legislador puede actuar en la llamada zona de "reserva de la ley", y de igual manera
que sólo el juez puede actuar en la zona de "reserva de la Justicia". De no ser así, un "poder"
invadiría la esfera de actuación de los otros poderes, violando entonces el principio fundamental
de separación o división de los mismos. El Poder Ejecutivo desenvuelve su acción a través de los
ministerios.
El órgano "ministerial" es de origen constitucional. Trátase de un órgano carente de
personalidad. Es un órgano de órgano, pues pertenece al órgano "ejecutivo". "Los ministros no
pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen
económico y administrativo de sus respectivos departamentos". Los ministros tienen entre sí
igualdad de rango: ninguno de ellos tiene superioridad sobre el otro.

★ Descentralización política: La administración Provincial y Municipal. División

de poderes. Organización.
MATERIAL DEL AULA:
INTRODUCCION
A modo introductorio en la cuestión a abordar es menester, prioritariamente despejar de
significados y alcances equívocos términos de utilización indiscriminada, acuñados para referir a
procesos de descentralización originados en realidades institucionales con estructuras y modelos
organizacionales diversos.
Así, no es lo mismo el planteamiento de la cuestión relativa a la descentralización política en
un Estado federal (descentralizado) que en un Estado con organización unitaria (centralizado). Por
otro lado, podrán ser diversos los alcances de la descentralización administrativa según se trate de
uno u otro el contexto institucional.
LA DESCENTRALIZACION POLITICA. AUTONOMIA.
Así, desde la organización federal, utilizaremos el término “autonomía” para referir a la
“descentralización política”, en la inteligencia, a su vez, de la imposibilidad de extender ese
concepto a la organización unitaria.
En efecto, reconoce el Estado federal dos claros niveles de descentralización política, a saber
el primero constituido por la Provincia (Estado local) y el segundo por el Municipio. Tal los dos
grados de descentralización político-institucional.
Ambos reconocen características definitorias que residen sustancialmente en su carácter de
“entidades políticas” de existencia originaria y en consecuencia sus potestades públicas emanan de
su condición de “poder público” poseedor de los tres rasgos fundamentales que configuran el
concepto del “gobierno propio” a saber:
1) la jurisdicción,
2) la ejecución y
3) la legislación
Así habrá de considerarse su origen en las raíces mismas del nacimiento de la organización
estatal y en consecuencia será sustancial su reconocimiento como un “fenómeno de la historia”
cuyos atributos en manera alguna podrán considerarse de origen derivado o de creación
normativa.
Podrán discutirse los alcances de la autonomía, en cuanto a la intensidad de los atributos
originarios para darse su propio marco organizativo –de hecho las provincias poseen capacidad
para dictarse sus propias constituciones en el marco de la organización federal, hallándose
repartida la realidad institucional respecto de este atributo para los Municipios- pero lo que no
puede dudarse es el carácter de gobierno con todos sus atributos de la entidad políticamente
descentralizada a la que preferimos denominar autónoma.
En la República Argentina los niveles de descentralización política después de las reformas
constitucionales de 1994 han quedado definitivamente perfilados desde la óptica que se viene
analizando a partir del texto del art. 123 que claramente recepta estos postulados al referirse a los
Municipios como entidades políticas, habiendo hecho lo propio desde siempre, con las Provincias
(art. 5 CN) y dedicando especial énfasis en tal dirección al referirse al régimen jurídico de la
Ciudad de Buenos Aires (art. 129 CN).

TITULO SEGUNDO - GOBIERNOS DE PROVINCIA

Artículo 5º CN.- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional;
y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo
de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.
Artículo 123 CN.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el
Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero.
Artículo 129 CN.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por
el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea
capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los
habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese
efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.
Pueden afirmarse como elementos tipificantes de la descentralización política el
reconocimiento del ejercicio de las tres funciones de gobierno ya señaladas (administrativa,
jurisdiccional y legislativa) más la capacidad de autoorganización y con ello la existencia originaria
sumado a los atributos también de ese carácter inordinados dentro de una organización
institucional que garantice ese reconocimiento y coordine las funciones de los otros niveles de
descentralización. Así es posible plantear en el Estado federal y sólo en él, desde esa
caracterización, a la Nación, Las Provincias y los Municipios.
EL MUNICIPIO EN EL ORDENAMIENTO FEDERAL.
INTRODUCCIÓN.
A fin de alcanzar una correcta caracterización del Municipio dentro del sistema federal, es
menester repasar no sólo las posturas doctrinarias construidas al respecto, sino hacer lo propio con
las relaciones que establece ese modelo organizacional constitucional; el cual, vale la pena
adelantar, reconoce variables que responden a múltiples factores.
Así ocurre por caso con la tan mentada “autonomía municipal” término éste que, vale
adelantar no encierra alcances y significados equivalentes a su utilización en un esquema
organizativo unitario en relación a un modelo organizacional federal.
AUTONOMIA
Ingresando de este modo a la primera cuestión –la ubicación del Municipio en la organización
federal y la trama de relaciones que plantea este modelo- cabe decir que el mismo tipifica
claramente al Estado Federal Central como un primer nivel de organización (la Nación)
diferenciándose nítidamente del Estado local (Provincia) al que ubica en el primer grado de
descentralización político institucional, reservando el segundo grado de descentralización para el
Estado Municipal.
Está claro que esa línea interpretativa en relación a la ubicación del Municipio no resulta
uniforme: recibe en cambio fuertes críticas desde los sectores que niegan el carácter de gobierno
que se pretende atribuirle, para resignar la figura municipal a la mera descentralización
administrativa y no política. Como si se tratara de una mera creación racional inspirada en la
necesidad de acudir a mecanismos que dinamicen la función administrativa –una de las tres del
Estado- antes que un fenómeno histórico reconocible por los rasgos típicos de gobierno (las tres
funciones clásicas: jurisdicción, legislación y ejecución).
Así, conforme hemos sostenido en trabajos anteriores, los atributos y prerrogativas del
Municipio fluyen de su propia condición de entidad política de existencia originaria; de allí
deriva su indudable naturaleza de poder público (Estado) y de allí se impone su
reconocimiento como tal por las Provincias.
Tal circunstancia permite concluir a su vez en la delimitación a favor del Municipio de las
tres zonas de reserva que caracterizan a la función de gobierno: la función legislativa, la
función administrativa y finalmente la función jurisdiccional. Delimitación ésta que al decir del
maestro y fundador de la Escuela de La Plata, Adolfo Korn Villafañe, no hacen más que constituir
las bases de sustentación de lo que él mismo llamara la “República Representativa Municipal”.
Mucho se ha dicho en relación a la “autonomía municipal” así definida; al respecto, es
abundante la literatura nacional que identifica claramente al Municipio de base autonómica
en el marco del sistema de organización federal que establece la Constitución Nacional,
incluso con ciertos matices que resultan del tratamiento que de la institución hacen las
Constituciones Provinciales.
Así, se sostiene la existencia de una autonomía plena conforma por: la autonomía
institucional, expresada a través del ejercicio del Poder Constituyente de tercer grado que,
fundada en la soberanía vecinal, da lugar a los municipios de carta o convención; la autonomía
política, expuesta por conducto de las prescripciones relativas a las formas de participación de los
vecinos en la vida pública comunitaria, a los mecanismos de elección y de decisión, en suma a la
organización, desarrollo y relación entre los ciudadanos y el poder constituido municipal; la
autonomía económico-financiera, consumada merced a la potestad de percibir y administrar sus
propios recursos y finalmente la autonomía administrativo-funcional, expuesta a través de la
potestad de organización interna para el ejercicio pleno de las tres funciones que le son atribuibles.
La autonomía relativa o restringida se hallaría limitada a los tres últimos de los cuatro ámbitos
mencionados, lo que equivale a reconocer este rasgo tipificante de la institución comunal no sólo
en los municipios de carta o convención –y por ende con poder constituyente de tercer grado-, sino
también en aquellos respecto de los que la organización constitucional niega tal atribución.
Como ejemplo de los primeros podría citarse a los de Catamarca, Córdoba, Chubut, La Rioja,
Neuquen, Misiones, San Juan, San Luis, Río Negro, Salta, Santiago del Estero y Tucumán,
quedando para el resto la concepción limitada de autonomía.
No obstante, también en este punto hallase dividida la doctrina: aún entre aquellos que
sostienen la postura del municipio de base autonómica. Hay quienes mantienen ese criterio, en
tanto se le reconozcan al municipio los cuatro ámbitos de autonomía, pasando a constituirse en
consecuencia en eje sustantivo de aquélla la posibilidad de la comuna de dictarse su propia carta
orgánica, y con ello de ejercer plenamente –dentro del marco del Estado Federal- el poder
constituyente de tercer grado.
Resulta claro en consecuencia el trasvasamiento de los fundamentos de la República al
Municipio, lo que equivale a afirmar la presencia del principio de división de poderes en ella – tal
como se viene afirmando- aun en la versión más moderna que prefiere, reconociendo la unidad
esencial del poder, hacer mención a las diferentes funciones del Estado.
Estas funciones, precisamente definidas a partir de un criterio sustancial u objetivo, aparecen
claramente en el gobierno municipal, sea a través de la expresión legisferante local –normas
generales, típicas, abstractas, dictadas por los órganos comunales en ejercicio de ella- o a través
de la función jurisdiccional- resultado de la composición de cuestiones controvertidas en el marco
de un proceso cuyo eje pase por la contradicción entre partes y la resolución por un tercero
imparcial- o finalmente, a través de la función administrativa- entendida ésta como la actividad
continua y permanente que formalmente expuesta adopta el continente del acto administrativo.

AUTARQUIA
Pasaremos a analizar sintéticamente la otra vertiente doctrinaria, que asigna al
municipio el concepto jurídico de la autarquía, para concluir en que se trataría de un ente
autárquico de base territorial.
 Afirman los seguidores de esta corriente que la Comuna no tendría otras atribuciones que
aquellas que les fueran expresamente delegadas por el Estado Provincial, limitando la función
municipal a la mera función administrativa.
Necesario es afirmar que la mayor parte de la doctrina administrativa, desde Rafael Bielsa
en adelante, participa de esta corriente, identificando a la institución municipal desde esa
perspectiva y visualizándola como una entidad de creación normativa, derivada y limitada a las
funciones y prerrogativas que le atribuye la norma de creación.
Como se advertirá, la tesis reniega del carácter político del gobierno comunal y por ende de
esa naturaleza (gobierno), para ceñirlo a un concepto jurídico-administrativo, de mera
descentralización, como si se tratara de un órgano más de la estructura administrativa central (en
este caso Provincial), a punto tal de considerarlo entre la clasificación de las entidades autárquicas.
En efecto, Miguel S Marienhoff sostiene la posibilidad de dividir a las entidades autárquicas
en territoriales e institucionales, pudiendo denominarse a la primera como “descentralización por
región” y a la segunda en “descentralización por servicios”. Y continúa afirmando que “el elemento
característico de la autarquía territorial es la existencia de un territorio dentro del cual despliega su
actividad”.
En cambio sostiene el ilustre administrativista, en la autarquía institucional el elemento
sustancial es el “fin” que debe satisfacer el ente; no obstante en ambos admite la existencia de
cinco características fundamentales, a saber:
1. La entidad autárquica es una persona jurídica estatal que integra los cuadros
de la administración.
2. Se administra a su mismo conforme la norma de su creación.
3. Es siempre creada por el Estado.
4. Con relación al órgano central del Estado, si bien no está unida por el vínculo
jerárquico, aparece como su sustituto el “control administrativo” y,
5. Su régimen jurídico es esencialmente publicístico.
De los cinco caracteres reputados como esenciales y tipificantes de la autarquía, interesa
destacar el cuarto, toda vez que frente a la “entidad autárquica territorial”, municipio, ese rasgo
considerado definitorio no aparece.
Ello así por cuanto, si es de principio el reemplazo del control jerárquico –correlativo con la
pérdida del poder jerárquico inherente a toda descentralización- por el control administrativo del
órgano central del Estado, con relación a la Comuna, ¿¿cómo juega tal exigencia en la especie??
La respuesta no puede ser otra que la de admitir, al menos, que frente a la entidad autárquica
territorial “Comuna” no existe tal rasgo esencial, toda vez que no hay legislación constitucional ni
común que reconozca vía recursiva alguna por encima del Departamento Ejecutivo Comunal, o aún
del Concejo Deliberante (sea que se trate de actos administrativos o reglamentos) que exprese el
indicado control administrativo, ni en su extensión a la oportunidad, mérito o conveniencia, además
de la legitimidad o sólo a esta última, según sea el origen del ente (ley formal o acto del Poder
Ejecutivo).
Va de suyo que si el órgano central que origen al ente autárquico es el Estado Provincial, el
control administrativo, al menos limitado a la “legitimidad”, debería encontrarse presente. Su
inexistencia, en rigor, supone una grave cortapisa para seguir el razonamiento en análisis, el que
adolece en sí mismo de una falla difícil de sortear.
La conclusión es pues: no existiendo control administrativo, frente al Municipio cae a su
respecto uno de los rasgos tipificantes de la autarquía, según se sigue de la indicada doctrina.
REFLEXION FINAL
Con la esperanza de haber contribuido a la elucidación de una cuestión de tanta
significación jurídica e institucional, como es la que ha ocupado estas consideraciones y sin otra
pretensión, cabe dejar abierta la reflexión acerca de la necesidad de referenciar los términos
analizados con el marco institucional que corresponda para evitar excesos y conclusiones
desviadas.
Al mismo tiempo, pretendemos subrayar una vez más la trascendencia de la temática
municipal en tiempos en lo que se impone partir de las necesidades de cada comunidad para la
planificación del desarrollo general, y en lo que es también menester desplegar desde el municipio
las acciones conducentes a la participación social, la integración comunitaria, el crecimiento y el
desarrollo regional.
Ello sólo podrá concebirse con eficacia desde abajo hacia arriba; y en el diseño de esa
estrategia, el reconocimiento del Municipio en su exacta dimensión nos parece una tarea esencial.

★ Entidades descentralizadas: descentralización territorial. descentralización

institucional: a) entidades autárquicas, b) entidades autónomas, c) empresas
del Estado. d) entidades descentralizadas atípicas; e) las formas societarias
estatales: distintas modalidades

MATERIAL DEL AULA

Artículo escrito por el Dr. Gustavo Juan De Santis.
(Artículo publicado en la revista Función Pública).
LA AUTARQUIA.
Seguramente de las formas de descentralización administrativa, la más difundida y acabada
en términos de considerar los elementos que la definen sea la entidad descentralizada autárquica,
que se ubica en el primer grado de descentralización propia y que se caracteriza por poseer los
siguientes elementos:
 Constituye una persona jurídica de carácter público (estatal).
 Realiza fines públicos (estatales).
 Posee una competencia limitada a la norma que le dio origen (que en el derecho argentino
puede ser de rango legislativo o aun reglamentario).
 Posee una personalidad y patrimonio propios.
Como se advierte, la característica más saliente está constituida por la capacidad de administrarse
a sí misma, pero siempre de conformidad a una norma superior que le es impuesta.
Ello acarrea una consecuencia de la mayor gravitación consistente en la desaparición de la
relación jerárquica entre el ente autárquico y el órgano central, la que pasa a ser sustituida por el
control administrativo como resultado de que no existe “delegación” de competencias sino
“distribución” de ellas. Esto es lo que supone también la autarquía.
No hay una descarga de funciones sino imputación de ellas sobre la entidad autárquica que
queda supeditada al órgano ejecutivo (administración central) a través del control administrativo.
Tal la configuración de la entidad descentralizada administrativamente en primer grado o nivel,
pudiendo admitir la distribución de funciones estatales otras herramientas descentralizadoras,
completando el esquema en la organización Argentina, las Empresas del Estado, Las Sociedades
del Estado y las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, debiendo hacerse la
salvedad, con relación a las dos últimas, que son formas de organización jurídica reguladas por el
derecho comercial (privado) por lo que prescindiremos de su consideración, al no hallarse
vinculadas, en principio, al cumplimiento de finalidades públicas.

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS NO ESTATALES.

Restaría solo señalar para concluir que en el sistema argentino existen, junto a las personas
jurídicas públicas del Estado, otras personas jurídicas públicas no estatales, así denominadas
porque cumplen con funciones atribuidas por el Estado y propias de este, pero por medio de una
organización no estatal. Tal el caso de los Colegios Profesionales a los que el Estado encomienda el
poder de policía de las matriculas profesionales (función esencialmente estatal), pero que no
forman parte de los cuadros de la administración ni constituyen organismos descentralizados.

OTRAS FORMAS
Por fin, acompañando el proceso de reforma del Estado, en términos de calificación
cualitativa y de proceso continuo que entre otras características requiere de la incorporación de
nuevas tecnologías, han ido apareciendo en la realidad nacional formas de gestión que rompen con
el tradicional esquema piramidal de concepción del órgano administrativo para dar cabida a
conceptos gerenciales innovadores para la administración.
Ello ha originado modalidades de las denominadas “administración por objetivos”, o
“programas” con responsables ejecutivos cuyo análisis no abordaremos en este, pero que sin
embargo merecen mención especial, por cuanto, sin erigirse en sistemas descentralizados de
gestión implican incorporar un modelo gerencial en “unidades” llamadas ejecutoras o
coordinadoras con relativa “competencia Propia” y sometidas al juicio de gestión u oportunidad de
manera especial.
Sin pretender agotar la variada gama de modalidades existentes, pero con la intención de
exponer las experiencias que en la materia pueden recogerse en la República Argentina,
concluimos este modesto aporte con la esperanza de haber contribuido en el proceso de búsqueda
de nuevas herramientas de satisfacción del interés público “ultima ratio” del Estado como tal,
inmerso hoy en un cambio de características culturales inéditas y objeto de un desafió
incomparable que le permita posicionarse de una manera más conducente y eficaz para dar
respuesta a las demandas sociales cada vez más intensas y contradictorias y que también auguran
un fin de siglo inigual.
OTRO ARTÍCULO PUBLICADO POR DR. DE SANTIS EN EL AULA
Tipos de descentralización.
En la descentralización se observan distintas formas:
▪ Descentralización territorial.
La descentralización territorial consiste en la transferencia de funciones de la administración
central a las entidades locales, siendo su característica esencial la presencia del principio de
elección de las autoridades por parte de los administrados.
▪ Descentralización por servicio.
La descentralización por servicios, funcional o institucional; comprende a los órganos que se
separan de la administración central mediante la atribución de personalidad y también incluye a las
personas jurídicas públicas y estatal.
Este tipo de descentralización reposa sobre una base técnica, la doctrina francesa estudio
que esta descentralización consistía en conferir una cierta autonomía a un servicio público
determinado, dotándolo de una personalidad jurídica propia. La ventaja de este tipo de
descentralización radica en permitir desempeñar la gestión del servicio público en aquellas
personas más aptas para su cumplimiento y lograr el fin, que consiste en satisfacer las necesidades
colectivas.
Autarquía institucional y territorial.
▪ Descentralización territorial.
Las entidades afectadas a la descentralización territorial ostentan una competencia general para
conocer en asuntos administrativos de carácter local. Según Vitta Cino este tipo de entidades se
caracterizan por la pluralidad de fines, al contrario de lo que acontece con los caracteres
institucionales que se constituyen para un exclusivo o al menos principal.
▪ Descentralización institucional.
❑ Entidades autárquicas: Son aquellas que se caracterizan por llevar a cabo cometidos
típicamente administrativos, con un régimen esencial del derecho público. A modo de
ejemplo se puede señalar a las universidades, que no desarrollan actividades
comerciales ni industriales.
❑ Empresas del Estado: Es una entidad estatal también llamada empresa pública, que
tiene como fin desarrollar una actividad comercial o industrial con un régimen jurídico
mixto, que combina el derecho público con el derecho privado. El desarrollo de la
actividad comercial o industrial puede configurar un servicio público.
❑ Entidades descentralizadas atípicas: son aquellas entidades que ostentan una
regulación normativa específica que el Estado funda o crea.
Autonomía, soberanía y autarquía.
Marienhoff sostiene que tanto la autonomía como la soberanía constituyen conceptos
políticos; Bielsa agrega que la autonomía se refiere a una relación Estado – Instituciones (las
Provincias), mientras que la soberanía constituye la expresión de un poder superior y la afirmación
de una personalidad erga ommes, siendo una potestad que se vincula al Estado independiente, a
su autodeterminación y que comprende el Poder Constituyente fundamental.
La autonomía es la capacidad que poseen ciertas entidades de regirse por las normas que
ella misma dicta, un ejemplo de ello se da en la Provincias. Por el contrario en la autarquía, las
entidades reciben las normas de un ente superior que le otorga el marco en el cual debe
desarrollarse (Universidades).
La autarcía es un concepto económico y se define como la facultad de autosuficiencia
económico – financiera, es decir la capacidad de bastarse así mismo.
Las entidades autárquicas.
Las entidades autárquicas son aquellas que tienen la competencia de auto administrarse de
acuerdo a normas dictadas por otra entidad, y dicha entidad conserva sobre las entidades
autárquicas potestades de control y vigilancia.
▪ Clases de entidades autárquicas.
❑ Autarquía territorial: Se produce cuando la entidad se limita a una circunscripción
geográfica determinada y posee una competencia general de carácter local.
❑ Autarquía institucional: Se manifiesta cuando la entidad, por más que hubiese sido
creada dentro de la esfera territorial, cumpliera un fin específico o un servicio público.
Existe otra clasificación de las clases de entidades autárquicas, la cual según Marienhoff, carece
de interés científico; a saber son:
➢ Entidades autárquicas creadas por el Congreso.
➢ Entidades autárquicas Nacionales, Provinciales y Municipales.
➢ Por la actividad que realiza el ente.
▪ Clasificación.
Las entidades autárquicas pueden clasificarse según el ámbito donde desarrollan su actividad, a
saber son:
➢ Educación, cultura, ciencia y tecnología (Universidades Nacionales, Consejo Nacional de
Educación, Fondo Nacional de las artes, etc.).
➢ Salud pública (Instituto Nacional de Salud Mental, Servicio Nacional de Rehabilitación,
Instituto Nacional de Microbiología, etc.).
➢ Vivienda (Banco Hipotecario Nacional, Caja Federal de Ahorro y préstamo, etc.).
➢ Economía en general (Bancos y Mercados de Valores, Banco Central, Banco de la
Nación Argentina, Comisión Nacional de Valores, etc.).
Límites a la descentralización administrativa.
La descentralización, tanto territorial como institucional debe ajustarse a ciertos límites. La
descentralización total no es posible porque ello comprometería a la unidad nacional, no tanto en
la medida política sino como en la medida administrativa económica y social.
En la descentralización debe mantenerse un justo equilibrio entre las libertades locales y la
unidad nacional; la descentralización jamás dará como resultado la plena libertad de los órganos
sometidos a ella, ya que existe un control amplio del órgano central.

Condición jurídica y elementos de las entidades autárquicas.

Conforme a lo que prescribe el art. 33 del Código Civil, la entidad autárquica es una persona
jurídica pública, que además reviste carácter estatal. En las entidades autárquicas territoriales, el
encuadre de los Municipios en la organización administrativa de las Provincias, surge del art. 5 de
la Constitución Nacional. En cambio, la pertenencia de las entidades autárquicas institucionales a
la organización, se desprende en general, de las normas que reglan su creación y su contralor
presupuestario.
▪ Elementos constitutivos de las entidades autárquicas.
➢ Personalidad jurídica propia.
➢ Substratum económico financiero que permite la constitución de un
patrimonio estatal, el cual quedara afectado al fin que tenga como objetivo la
entidad.
➢ Cumplimiento de una finalidad estatal.

Origen y creación de las entidades autárquicas.

Bielsa sostuvo que el órgano competente para crear entidades autárquicas institucionales
era el Congreso, se basaba en que dicha facultad emanaba del art. 67 inc. 17 de la Constitución
Nacional (actual art. 75 inc. 20).
 Bidart Campos y Marienhoff coinciden en que debe ser el Poder Ejecutivo quien tiene la
facultad de crear los órganos autárquicos institucionales, según lo dispuesto en el art. 86 de la
Constitución Nacional (actual art. 99), porque de asumir una postura legislativa se violaría la zona
de reserva de la administración y la división de poderes. La excepción estaría dada en aquellos
supuestos en que la facultad surja de un precepto constitucional, como acontece en materia de
bancos y de universidades.
Para Cassagne las entidades autárquicas pueden ser creadas tanto por ley como por
decreto del Poder Ejecutivo por tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que
se encuentran relacionadas con las atribuciones que la Constitución Nacional pone a cargo del
Congreso (art. 75 inc. 6 y 18).

Contralor de las entidades autárquicas, limites, ley 19.549.

Las entidades autárquicas institucionales no están sujetas jerárquicamente al órgano central
(descentralización burocrática), pero si al control administrativo. El control es el conjunto de
facultades que el derecho positivo otorga con carácter más o menos limitado, al ente central que
actúa sobre las entidades autárquicas institucionales, a los efectos de velar por sus actos y el
cumplimiento de los fines que le han sido encomendados.
El fin que persigue el control administrativo es el de lograr la unidad en la actuación de todos
los entes públicos, para alcanzar el fin pre establecido, que es el bienestar general.
El control administrativo puede ser de dos tipos:
➢ De legalidad, tiene por objeto observar la legitimidad de los actos realizados por la entidad,
asegurando que dichos actos armonicen con el derecho objetivo. Este tipo de control
procede cuando la entidad vulnera una ley, un contrato o cuando lesiona derechos
subjetivos.
➢ De oportunidad, mérito y conveniencia, tiene por objeto lograr una gestión eficiente de las
entidades autarquícas tratando de obtener una buena administración.
El control que efectúa el órgano central sobre el ente autárquico se clasifica en:
➢ Control preventivo, dicho control es automático en el sentido de que la decisión del ente
descentralizado no puede dictarse ni producir efectos sin que haya producido el mismo. De
allí que sea el propio ente controlador el que tanga interés en que se produzca y por ende lo
provoque.
➢ Control represivo, el mismo se representa de la siguiente manera:
» Suspensión del acto, lo que se traduce en una paralización transitoria de los
efectos del mismo (art. 12 de la ley 19549).
» Revocación del acto, lo que se traduce en una invalidez del acto (art. 17 de la ley
19549).
» Intervención o sustitutivo, el mismo tiene lugar cuando la autoridad controlante
se subroga la competencia de los órganos ordinarios del ente, con el objeto de
suplir la carencia o la mala voluntad del mismo. La intervención es una medida
extraordinaria y por ello de carácter excepcional. El nombramiento del interventor
implica un acto administrativo, siendo facultad privativa del Presidente de la
República.

Otras formas de descentralización.

▪ Personas jurídicas públicas estatales y no estatales.
La doctrina sostiene que si los fines que persigue la entidad son de carácter administrativo, la
personalidad jurídica será estatal (educación); si por el contrario los fines son industriales o
comerciales, la persona jurídica será pública no estatal. En realidad estos criterios son algo confuso,
la idea base para distinguir a una persona jurídica estatal de una persona jurídica publica no estatal
es el encuadramiento de la misma dentro de la organización estatal y de la titularidad de los fondos
de la entidad aun cuando sus fines sean de naturaleza comercial o industrial.
▪ Empresas del Estado.
Las empresas del Estado son personas jurídicas estatales, y poseen las siguientes características:
➢ Poseen personalidad jurídica de derecho público y persiguen un fin determinado.
➢ Poseen individualidad financiera.
 ➢ Se rigen por el derecho privado y el derecho público.
➢ Los agentes de las empresas del Estado no son funcionarios públicos, salvo que
ocupen funciones de dirección o conducción ejecutiva. En lo que respecta a la
parte contable, en las empresas del Estado el control financiero lo realiza el
Estado y el dinero de la misma es dinero público.
▪ Sociedades del Estado.
En algunos supuestos el Estado no utiliza la forma de empresas del Estado sino la de sociedad.
Estas adoptan la forma de una sociedad anónima cuyo único accionista es el Estado. Las
sociedades del Estado se rigen por la ley 20.705.
Ley 20705 sociedades del estado…ALGUNOS ART. RELEVANTES
ARTICULO 1º — Son sociedades del Estado aquellas que, con exclusión de toda participación
de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los
organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en
orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y
comercial o explotar servicios públicos.
ARTICULO 3º — En ningún caso las sociedades del Estado podrán transformarse en sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria ni admitir, bajo cualquier modalidad, la incorporación
a su capital de capitales privados.
ARTICULO 5º — No podrán ser declaradas en quiebra. Sólo mediante autorización legislativa
podrá el Poder Ejecutivo resolver la liquidación de una sociedad del Estado.
▪ Sociedades de economía mixta
Las sociedades de economía mixta se caracterizan por la participación conjunta del Estado y
los particulares para la satisfacción de los intereses generales. En nuestro país las sociedades de
economía mixta están regidas por el decreto 15.349/46 ratificado por la ley 12.962.
La ley 12.962 define a las sociedades mixtas como aquellas donde forman parte el estado
nacional, los estados provinciales, las municipalidades o entidades administrativas autárquicas por
una parte y por la otra parte los capitales privados.
▪ Sociedades anónimas con mayoría estatal.
Estas sociedades anónimas con participación estatal mayoritariamente regladas por la ley
19.550/72 requieren por lo menos que el 51 % de las acciones sean de propiedad del Estado. Este
tipo de sociedades no pueden ser declaradas en quiebra.
Ley 19550 SECCION VI
De la Sociedad anónima con participación Estatal Mayoritaria
Caracterización: Requisito.
ARTICULO 308. — Quedan comprendidas en esta Sección las sociedades anónimas que se
constituyan cuando el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los organismos
estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean
propietarias en forma individual o conjunta de acciones que representen por lo menos el Cincuenta
y uno por ciento (51 %) del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas
ordinarias y extraordinarias.

UNIDAD 4
LOS SUJETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO - LAS POTESTADES
ADMINISTRATIVAS – PROCEDIMIENTO
★ Los sujetos en la relación administrativa. la persona individual y la colectiva. La
personalidad publica de los entes estatales. Las personas jurídicas públicas no estatales
que ejercen función administrativa.

LOS SUJETOS DE LA RELACION ADMINISTRATIVA: son aquellos sujetos que interactúan,

se rigen y se interrelacionan por medio del derecho administrativo, ya sea como persona
individual o colectiva, respetando la jerarquización y competencia respectiva, se puede
aproximar a una distinción entre personas físicas como jurídicas, ya sean de carácter
público como privado según sean los fines que se persiguen, dentro del estudio del derecho
administrativo se intenta reivindicar los derechos del individuo frente al estado.
LA PERSONA INDIVIDUAL Y LA COLECTIVA: la persona individual es aquella que persigue
un fin propio personal, en cambio en la personalidad colectiva hay un conjunto de sujetos con un fin
común, es necesario para llegar a su definición recurrir a las normas, más específicamente al código
civil.
PERSONAS PUBLICAS

Creación estatal

Personeria Jurídica propia

Patrimonio estatal

ESTATALES Asignación legal de recursos

Control de la Administración

Responsabilidad estatal

Consolidación de la deuda

Su patrimonio pertenece total o mayoritamente al Estado

Administración o gestión de servicios

Actividades
Económicas, Comerciales o Industriales

Creación estatal o no estatal

Personalidad Jurídica
. propia

Patrimonio no estatal
NO ESTATALES
Asignación legal de recursos

Control de la Administración Central

Irresponsabilidad Estatal

Reconocida Iglesia Católica

Con Personalidad Jurídica

Asociaciones
Concedida
Corporaciones- Consorcios

MATERIAL DEL AULA

Personas Jurídicas Públicas estatales y no estatales.
Los entes públicos dotados de personalidad jurídica propia pueden ser estatales o no
estatales. El criterio de diferenciación está dado por el capital o patrimonio. Si el patrimonio
pertenece mayoritariamente o íntegramente al Estado, el ente será estatal. Si, por el contrario, el
capital o patrimonio es solo privado o con participación estatal minoritaria, el ente será considerado
no estatal.
 Personas jurídicas públicas estatales.
Cuando la entidad pública es estatal, por tener el Estado predominante integración patrimonial,
puede dedicarse a la gestión de servicios públicos o de empresas públicas.
 Caracteres jurídicos:
 Creación estatal.
 Personalidad jurídica propia.
 Patrimonio estatal.
 Asignación legal de recursos.
  Control de la administración.
 Responsabilidad del Estado.
 Consolidación de deuda.
 Clasificación.
 Entidades que desarrollan actividad administrativas o de gestión
de servicios.
 Entidades que desarrollan actividades económicas, comerciales e
industriales o de gestión de empresas públicas.
 Empresas interprovinciales, corporaciones públicas y entes
regionales.
 Empresas o asociaciones intermunicipales.
 Personas jurídicas públicas no estatales.
Las personas jurídicas públicas no estatales tienen personalidad jurídica propia, reconocida u
otorgada por el Estado.
 Caracteres jurídicos.
 Creación estatal o no estatal.
 Personalidad jurídica propia.
 Patrimonio no estatal.
 Asignación legal de recursos.
 Control de la administración central.
 Irresponsabilidad estatal.
 Clasificación.
 Con personalidad jurídica reconocida.
» Iglesia católica.
 Con personalidad jurídica concedida.
» Asociaciones dirigidas.
» Corporaciones y consorcios públicos.
 Fundaciones.

FUNDACIONES

Persiguen el bien común

Arts. 45/48 Constitución Nacional

Libro de Marienhoff:
Tratándose de personas jurídicas públicas "estatales", las características de éstas
son las propias de la Administración Pública, o sea:
→ su origen es siempre estatal;
→ sus "fines" son fines esenciales y específicos del Estado;
→ emiten actos administrativos;
→ sus órganos personas son funcionarios o empleados sometidos a una relación de derecho
público;
→ su patrimonio es del Estado, pudiendo integrarse el mismo por bienes del dominio público o
del dominio privado;
→ tienen las prerrogativas propias de la Administración Pública, especialmente la potestad de
imperio, ejercida ésta en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad.
Otra cosa ocurre con las personas jurídicas públicas "no" estatales:
→ Su origen o creación puede responder a un acto del Estado o de los particulares.
→ Sus "fines", si bien han de ser indispensablemente de "interés general", no es menester que
coincidan en todo o en parte con los fines específicos del Estado
→ Sus órganos personas no son funcionarios o empleados públicos; en consecuencia, no se
rigen por el derecho administrativo, sino por el derecho laboral.
 → Sus actos o decisiones no son actos "administrativos".
→ Su patrimonio no es totalmente del Estado, aunque parte puede ser de éste.
→ Por la índole de la actividad que ejercen, están sometidas a un control más o menos riguroso
por parte del Estado.

LIBRO DE GORDILLO

Entes públicos no estatales

Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos)
hablar indistintamente de “entes públicos” y “entes estatales” como sinónimos, tales conceptos no
son intercambiables entre sí. Expresa Sayagués Laso: “La doctrina clásica sostenía que las personas
públicas eran del Estado, creadas por el Estado y para el Estado. Ello llevaba a una perfecta
coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad
estatal era pública y toda persona pública era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad
no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podía ser pública. En definitiva:
público y estatal venían a ser la misma cosa.”
HOY existen entidades no estatales reguladas indudablemente por el derecho público,”
“personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni
integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su
propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en
todo o en parte se regulan por normas de derecho público. El ejemplo más típico de esa clase de
instituciones lo constituyen los Colegios de Abogados y otras órdenes profesionales.
No hay entes estatales privados
Tenemos así entonces que las personas o entes públicos —esto es, regidos total o parcialmente
por el derecho público— pueden o no ser estatales. En esto nos apartamos, pues, de la doctrina más
tradicional, siguiendo entonces a Sayagués Laso. Sin embargo, creemos que no puede darse la
hipótesis inversa. “el Estado es siempre persona pública y ente de derecho público, aun cuando
penetre en la esfera de las relaciones en que se mueven los entes o las personas privadas. La
administración es siempre persona de derecho público, que realiza operaciones públicas, con fines
públicos y dentro de los principios y de las formas del derecho público, aunque revista sus actos con
formas que son comunes al derecho privado y use de los medios que éste autoriza y para objetos
análogos.”
Concluimos entonces en que todas las entidades estatales son siempre públicas, aunque
puedan en ciertos casos según veremos, estar parcialmente regidas por el derecho privado. En este
sentido se ha pronunciado la Procuración del Tesoro de la Nación, refiriéndose a entidades
autárquicas y empresas del Estado: “no debe interpretarse [...] que al actuar en la esfera del derecho
privado las entidades autárquicas pierdan, por ello, su personalidad jurídica de derecho público, que
es la única sin desdoblamiento que poseen y que no les impide en absoluto adquirir derechos y
contraer obligaciones que estarán regidos, según corresponda, por el derecho público o por el
derecho privado.”

★ Personalidad del Estado: Clasificación de las personas jurídicas en el código civil.

Cuando se hace referencia a la personalidad en el derecho administrativo, se alude

al "Estado" y a la "Administración Pública". Desde luego, el "administrado" puede ser, y
generalmente es, uno de los sujetos de la relación jurídico-administrativa. Pero el particular o
administrado, por principio y salvo expresa excepción o exigencia legal, concurre al campo del
derecho administrativo -para actuar en él- con el status que le reconoce o asigna el derecho privado.
La originaria y específica personalidad para actuar en el campo del derecho privado, no obsta para
que, ocasionalmente, despliegue su capacidad en el campo del derecho público, del mismo modo
que la originaria o específica capacidad de las entidades públicas para actuar en el campo del derecho
público, no obsta a que éstas puedan actuar en la esfera del derecho privado.
La personalidad de la Administración Pública depende del punto de vista desde el cual se la
analice. Considerada como uno de los órganos esenciales del Estado, vale decir, como integrante del
"Poder Ejecutivo", la Administración carece de personalidad; en ese ámbito, la personalidad no le
incumbe a la Administración, ni a alguno de los otros dos "poderes" (Legislativo y Judicial), sino al
Estado. La personalidad de la "Administración" va subsumida en la del "Estado".
Lo atinente a las "personas jurídicas" también tiene aplicación en derecho administrativo. No se
trata, pues, de un problema exclusivo y propio del derecho privado. La teoría de las personas morales
o jurídicas tiene fama de difícil y obscura. Pero como acertadamente lo expresa Waline, esa teoría
fue obscurecida por una noción equivocada de lo que ha de entenderse por persona jurídica. Se
partió erróneamente de la idea de que la palabra "persona" designa y se refiere exclusivamente a un
ser humano. De la asimilación de "persona" a "ser humano" se dedujo que, por equiparación al ser
humano, ciertas entidades o colectividades eran consideradas como personas por el derecho. Esa
supuesta asimilación de las colectividades o entidades a los seres humanos dio lugar a las conocidas
teorías de la ficción y de la realidad. Los que sostenían que esa asimilación de las colectividades a
los seres humanos era puramente arbitraria, afirmaban que la persona jurídica o moral constituía
una ficción; en cambio, los que sostenían que las colectividades humanas, son seres organizados
como los seres humanos, consideraban que reconocerles personalidad implicaba extraer
consecuencias jurídicas de la realidad. Pero tanto los partidarios de la "realidad", como los
partidarios de la "ficción", partían de una idea común: que la personalidad jurídica no podía serles
conferida a las colectividades sino por asimilación de éstas a los seres humanos. Nada hay más
inexacto que eso, afirma Waline. La palabra "persona", en el vocabulario jurídico, tiene un sentido
preciso y determinado: sólo significa un ser capaz de ser sujeto de derechos, de tener derechos
subjetivos. Pero, y esto es lo fundamental, nada autoriza a pensar que la categoría de sujetos de
derecho deba coincidir, a priori, con las de seres humanos.
Es necesario, pues, disociar esas dos nociones: ser humano (persona en el sentido del lenguaje
corriente) y personas jurídicas. Para saber si un ser cualquiera es una persona jurídica, basta con
determinar si es susceptible de convertirse en sujeto de derechos. Las personas jurídicas son
"reales", puesto que todos sienten su acción; lo que sucede es que no son tangibles, sino abstractas.
No debe confundirse abstracción con ficción. La persona jurídica es un ente real creado por el Estado
o autorizado por él.
Para dar el fundamento de las personas jurídicas se han expuesto muchas otras
teorías. Así, por ejemplo:
1) la de los "patrimonios de afectación", sosteniéndose que donde existe un
patrimonio adscripto a un fin hay una persona jurídica. Entre otras objeciones, se le ha
replicado diciendo que ella sólo contempla a las fundaciones;
2) la teoría "voluntarista", en cuyo mérito habría personas jurídicas allí donde existe
una organización capaz de emanar una voluntad propia; pero esto, en definitiva, contempla
los "centros de imputación de relaciones jurídicas" a que hice referencia citando a
Waline;
3) la teoría "normativa de Kelsen", para quien la personalidad en sentido jurídico,
tanto para el individuo como para el grupo, no es sino una categoría jurídica, un producto del
derecho y que por sí no implica necesariamente ninguna condición de corporalidad o
espiritualidad en quien la recibe. El hecho de que la norma atribuya a alguien un derecho o
un deber, constituye a ese alguien en persona.

La Administración Pública, considerada como sujeto activo de potestades administrativas,

siempre es -en definitiva- una persona jurídica, ya se trate de la Administración central, en cuyo
supuesto su personalidad subsúmese en la del Estado, o ya se trate de la Administración indirecta o
autárquica, en cuyo caso la personalidad le corresponde al ente autárquico. De ahí resulta que en
derecho administrativo la importancia de todo lo relacionado con la personalidad moral o jurídica
es fundamental.
La Administración -centralizada o autárquica- aparece como persona jurídica pública. Pero
como también hay otras clases de personas jurídicas públicas y existen, además, personas jurídicas
privadas, se hace necesario establecer las bases o criterios que permitirán diferenciar esos tipos de
personas morales o jurídicas.
¿Cómo se diferencian o distinguen las personas jurídicas "públicas" de las
"privadas"? Varios son los criterios propuestos por la doctrina para establecer tal distinción.
a) la persona jurídica pública se rige, por principio, por el derecho administrativo, es decir por
el derecho público;
 b) la persona jurídica privada se rige por el derecho privado;
c) la persona jurídica pública puede ser, además, persona estatal.
Desde luego, el carácter público de una persona jurídica es sin perjuicio de la prerrogativa de dicha
persona para desplegar su actividad en el campo del derecho privado, del mismo modo que el
carácter privado de una persona jurídica no obsta a que la misma despliegue su actividad en el
campo del derecho público.
Los criterios propuestos para distinguir una persona jurídica pública de una persona jurídica
privada son:
a) Origen del ente. Se Sostiene que las personas jurídicas públicas son creadas por el
Estado, en tanto que las privadas lo son por los particulares. Se ha objetado este
punto de vista diciendo que hay entes públicos de origen privado, como también
entes privados de origen estatal.
b) Control administrativo. Se dice que las personas jurídicas públicas están sujetas
a dicho control, no así las privadas. Se ha objetado este criterio diciendo que ciertas
entidades privadas, por la índole de sus actividades, hállanse sometidas a un control
estatal que varía en intensidad según los casos.
c) Criterio del servicio público. Las personas jurídicas públicas tendrían a su cargo
la prestación de un servicio público. Este punto de vista es inaceptable, pues
actualmente, debido a una verdadera falla de sistemática jurídica- suele atribuírseles
carácter de "entidad autárquica", vale decir de persona jurídica pública estatal, a
entidades cuya actividad nada tiene que ver con el servicio público, stricto sensu, ya
que se trata de una actividad típicamente comercial o industrial; es lo que ocurre con
ciertas "empresas del Estado".
d) Fin público. Según este punto de vista serían personas jurídicas de derecho público
las destinadas a satisfacer intereses públicos, coincidentes con los fines esenciales
del Estado y que éste considere como "suyos propios". Pero tal criterio, por sí solo,
es insuficiente, pues, como quedó expresado en el punto anterior, debido a una falla
de sistemática jurídica, existen entes cuyas "finalidades" nada tienen que ver con los
fines esenciales del Estado y que, no obstante eso, son considerados como personas
jurídicas públicas, como "entidades autárquicas" (por ejemplo, ciertas "empresas del
Estado").
Dada la insuficiencia de cada uno de los criterios mencionados, considerados éstos en forma
aislada, la doctrina, que se muestra muy dividida al respecto, adopta diversos o distintos
temperamentos para distinguir la persona jurídica pública de la persona jurídica privada.
¿Qué criterio ha de seguirse al respecto?
Sayagués Laso distingue entre persona jurídica pública y persona estatal, de donde resulta que
una entidad puede no formar parte de la Administración Pública y ser, sin embargo, persona jurídica
pública. No obstante, esta posición, que juzgo correctísima, deja aún dos problemas a resolver:
1) cuándo una persona pública ha de ser tenida por persona "estatal";
2) cómo se distingue una persona jurídica pública "no estatal" de una persona jurídica
privada, máxime si ésta, por la índole de los poderes de que disfruta y la actividad que
ejerce, se halla en los lindes del derecho público.
En cuanto al primer problema, o sea cuándo una persona pública ha de ser tenida por persona
"estatal", vale decir cuándo ha de considerársela "encuadrada" en la organización estatal,
corresponde establecer que para ello deben concurrir los siguientes elementos, que, según
cuáles sean, pueden concurrir juntos o separados:
 Potestad de imperio, ejercida en nombre propio, para el cumplimiento total de su
actividad. Así ocurrirá, por ejemplo, cuando el ente pueda autorizar o prohibir un acto
determinado; imponer obligaciones; dictar disposiciones reglamentarias; etcétera.
 "Creación" directa del ente por el Estado. Esto es decisivo para que el ente sea
considerado "estatal". Los particulares o administrados no pueden crear personas jurídicas
"estatales".
 Obligación del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios.
 Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que éste cumpla con sus
fines.
 Satisfacer fines específicos del Estado, y no fines comerciales o industriales.
Respecto al segundo problema, Sayagués Laso funda la diferencia entre persona jurídica
pública y privada, en que la primera desarrolla su actividad bajo el derecho público y dispone de
derechos de poder público, aunque no pertenezca a la organización jurídica del Estado.
De modo que la persona jurídica es pública y se distingue de la persona jurídica privada por
los siguientes datos:
a) cuando la persona jurídica pertenece a la organización administrativa del país. En la
especie, trátase de la persona jurídica pública "estatal";
b) cuando, sin tratarse de una persona jurídica pública estatal, la respectiva persona
jurídica reúna los elementos o caracteres ya expresados.
Quedó establecido que hay dos clases de personas jurídicas públicas: las estatales y las no estatales.
LIBRO CURSO DE DERECHO ADM CASSAGNE
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raíces en la tradición romanista, que es
contraria a la concepción germánica del Medioevo que concebía al señor como titular del poder y no
como órgano de la comunidad. Su base reside "en el sentido romano del Derecho que concibe la
auctoritas no como algo que está fuera del ius sino como expresión del mismo ius".
En el estado actual de evolución del Derecho Público puede reconocerse que ha sido aceptada
la existencia de la personalidad estatal, no obstante la gravitación doctrinaria que en su momento
tuvieron algunos de los sostenedores de la tesis negativa.
El Estado posee una personalidad jurídica, pero ésta reconoce como sustrato una
personalidad preexistente, producto de la realidad social. El Estado constituye un sujeto de derecho
que se apoya o basa en una personalidad moral. Desde ese punto de vista el Estado ha sido concebido
como institución, mejor dicho, como la institución de las instituciones, que se caracteriza por:
a) una idea de obra a realizar por un grupo social;
b) el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz;
c) la manifestación de comunión de los integrantes del grupo social, tanto en la idea
de obra como en los medios a emplear
A diferencia de la concepción institucional, para KELSEN el Estado constituye la
personificación del orden jurídico total, considerando que la persona es la expresión unitaria de un
determinado orden normativo y que el Estado es la totalidad del Derecho convertido en sujeto. Llega
así esta concepción a identificar Estado y Derecho como expresiones que, en definitiva, designan un
mismo objeto.
La personalidad jurídica constituye una cualificación de la persona y la circunstancia de que
se acepte la actuación indistinta en los campos del Derecho Público y del Derecho Privado "no tiene
nada que ver con la parcialidad de la personalidad... Por ello, hay que hablar de dos actividades
dentro de la personalidad única del ente Estado. De esta manera, ya sea que actúe ejercitando sus
competencias de Derecho Público o celebre un acto cuyo objeto se regule por el Derecho Civil o
Comercial, el Estado —como consecuencia de su personalidad jurídica unitaria— será, en ambos
casos, plenamente responsable.
LA CONCEPCIÓN DE LA PERSONA MORAL. LA PERSONALIDAD DEL ESTADO: SU
NATURALEZA JURÍDICA
En Roma, hasta el advenimiento del Imperio, se conocieron tan solo algunos vestigios de lo
que hoy se conoce como persona moral o jurídica, como era la idea de poder público que durante el
gobierno republicano recibía la denominación de Senatus populusque romanus, noción que aludía
al poder de mando, antes que a un ente colectivo, titular de derechos y obligaciones.
La aparición de la teoría del fisco —cuyo desarrollo se consolida en el llamado Estado-
policía— fue un recurso técnico que hizo posible el sometimiento de la actuación estatal al Derecho,
sobre la base de reconocer que una porción de los actos del Estado no se distinguían —por su
naturaleza— de los actos que llevaban a cabo los individuos. De allí que, partiendo de esa premisa,
se postuló la aplicación a esos actos del régimen de Derecho Privado y consecuentemente fue
admitida —mediante ese procedimiento técnico— la demandabilidad del Estado, ya que él mismo, a
través del fisco, podía ser demandado ante los tribunales. Pero esta doctrina, que se adelantó al
reconocimiento de la personalidad moral del Estado, dejaba sin someter a los tribunales toda la
porción de actos estatales vinculados al el ejercicio del poder público, especialmente aquellas
prerrogativas que ponían en juego la autoridad frente a la libertad de los particulares. De ese modo,
cuando el Estado expropiaba o imponía mandatos que generaban daños en el patrimonio de los
particulares, aparecía la obligación del fisco de indemnizar el perjuicio, conforme a los principios y
normas del Derecho Civil. Al someterse luego los actos de poder público también al
Derecho, el arraigo que había tenido la doctrina del fisco provocó el nacimiento de la
teoría de la doble personalidad del Estado.

▪ La Doble Personalidad del Estado. (DEL AULA)

Tal como dice Fayt, la personalidad jurídica del Estado es indivisible y carece de doble
personalidad. Es decir, no puede asignársele distinción entre persona jurídica pública y persona
jurídica privada. El Estado es siempre persona jurídica, que puede actuar tanto en la
esfera del derecho público (mediante actos de imperio) como en la esfera del derecho
privado (mediante actos de gestión). Pero esto no implica desdoblamiento de
personalidad. El Estado es siempre una persona pública con capacidad para ser sujeto
de derechos públicos o privados, la esfera de su actividad puede estar regulada por el
derecho público o privado, según las circunstancias.
El reconocimiento de la personalidad moral del Estado hace que sea prácticamente total el
sometimiento de la actividad estatal a reglas jurídicas y, al par de admitir la posibilidad de que como
sujeto de derecho sea titular de derechos y obligaciones, ha permitido sustentar la demandabilidad
del Estado, llevando a las personas jurídicas públicas estatales ante la justicia, promoviendo la
nulidad de las actuaciones ilegítimas o arbitrarias y haciendo efectiva la responsabilidad, tanto por
su actividad ilícita como por la actividad lícita, cuando hubiera provocado perjuicios en el
patrimonio de los particulares.
Es la teoría de la institución —concebida como un organismo que posee fines e instrumentos
propios, para ejercitarlos de modo que superen en poder y duración a las personas físicas que la
integran— la que proporciona la explicación más adecuada acerca del origen, funcionamiento y
extinción de las personas morales. De esa manera, las personas jurídicas no resultan una creación
del legislador sino una realidad social que el Derecho Positivo no puede avasallar y que el Estado
está obligado a respetar, en tanto cumplan con los fines que desarrollan las instituciones, las cuales
deben armonizar y encuadrarse en el bien común, máxime cuando se trata de personas jurídicas
públicas de carácter estatal.
El Estado concebido como persona moral o jurídica es la institución por excelencia, perfecta
y soberana, producto de la sociabilidad natural, en la cual desempeñan un papel importante los
acontecimientos históricos, las tradiciones y las costumbres.

LIBRO DE DROMI Y APUNTE DEL AULA

Personalidad del Estado. Introducción
 ESTADO

Unidad Política, con instituciones que declaran y sostienen el

derecho y aseguran el orden.

Forma de vida social históricamente determinada

Estructura política soberanía

como formación social

Criterios como poder de dominación

como orden jurídico

Esc. Derecho Natural (Kant)

Escuela de Hauriou
Distintos conceptos
Esc. Sociológicas (Jellinek)

Escuelas Políticas (Gumplowicz)

Comúnmente se conceptualiza al Estado como una organización políticamente organizada en

un ámbito territorial determinado. Modernamente, se entiende que es una unidad política, con
instituciones que declaran y sostienen al derecho y aseguran el orden. Es una forma de vida social
históricamente determinada y una estructura política cuya característica está dada por la idea de
soberanía.
Mediante la personalidad del Estado se institucionaliza el Poder y esto hace que la relación
mando y obediencia se convierta en impersonal y tenga entonces un carácter legal, de cuyos objetivos
se encargan el gobierno, la administración y la jurisdiccionalidad como conjunto de órganos o
agentes en quienes reside la autoridad.
Según Dromi el Estado es una unidad compuesta de población, territorio, orden, poder y fin;
donde resulta innegable la calidad de sujeto de derecho con personalidad política y jurídica.
Definición
La idea de definición del estado obedece a varios criterios, que a saber son:
 El Estado como formación social.
 El Estado como poder de dominación, coactivo o de imposición.
 El Estado como orden jurídico.
Clasificación
Siguiendo a los distintos autores podemos clasificar las definiciones de las siguientes formas:
 Escuela de Derecho Natural (Kant): El Estado es una unión de multitudes de hombres bajo
leyes jurídicas por las cuales el arbitrio de uno puede coexistir con el arbitrio de los demás,
según una ley universal de libertad.
 Escuela de Hauriou: El Estado es el régimen que adopta una nación mediante una
centralización jurídica y política para realizar el bien común.
 Escuela sociológica (Jellinek): El Estado es la unidad de asociación dotada originariamente
de poder de dominación y formada por hombres asentados en un territorio.
 Escuelas Políticas: (Gumplowicz): El Estado es sólo Poder.
Personalidad jurídica del Estado.
La personalidad jurídica del Estado reconoce como sustrato una personalidad pre existente
producto de la realidad social. El Estado, en ejercicio de su poder, crea el ordenamiento jurídico
positivo y establece un orden normativo que otorga al ser político estatal el carácter de persona
jurídica. Ella actúa y se desenvuelve en el orden existencial por medio de una estructura de órganos,
representados por personas físicas (agentes), cuyos actos y hechos se imputan y atribuyen al Estado.
 Toda la actividad del Poder se encuentra condicionada por el Derecho. Esta actividad podrá
ser formal y materialmente cuando se refiera a los actos de gestión. Y será de actividad formal en los
actos de imperio del Estado (actos puramente políticos).
Por lo tanto, toda esta actividad está contenida en normas jurídicas, que lo hacen centro de
imputación jurídica, y como tal, sujeto de derechos y obligaciones, es decir, una persona jurídica.
Distintas teorías se han preguntado si el Estado es una ficción legal o una abstracción jurídica. Es el
Estado una personificación jurídica de la Nación o es un sujeto de derecho?
Teorías
 Doctrina Alemana: Distingue entre Estado y Nación. La Nación es un elemento del Estado,
pero éste no la personifica ni es el sujeto de derechos de la misma. Carre de Malberg señala
que el Estado es una entidad jurídica distinta tanto de sus miembros individualmente
considerados como de la comunidad nacional que le sirve de base. El Estado tiene unidad
propia y una función especifica que hacen de el una persona jurídica, y por lo tanto sujeto de
derechos y obligaciones. Como persona colectiva, expresa su voluntad a través de sus órganos.
Jellinek afirma que la utilización del término persona jurídica para el Estado, significa
expresar una realidad: el complejo de relaciones jurídicas que se dan por ejercer su actividad
propia. Es una necesidad impuesta por su propia actividad. Esa personalidad no es una
ficción sino una abstracción. Otra corriente, dentro de la escuela alemana, en la que se
inscribe Savigny, estima que la personalidad del Estado es un recurso técnico, impuesto por
la necesidad que hace que se admita una ficción jurídica. Los únicos entes dotados de
voluntad son los hombres, y por lo tanto, sólo éstos pueden obrar por sí y ser personas de
derecho. Es el Derecho el que le confiere existencia jurídica a algo que carece de realidad.
 La Doctrina francesa: Sostiene identidad entre Estado y Nación, en virtud de ser el Estado
la personificación jurídica de la Nación. Se parte de la idea de considerar que los poderes y
derechos de los cuales es sujeto el Estado son los derechos y poderes de la Nación. Considera
que los entes colectivos son una fuerte concentración de derechos individuales, por lo tanto
la Nación al convertirse en Estado, se convierte en persona de derecho. Siguiendo los
principios de Rousseau, esta teoría hace de la Nación el fundamento de la personalidad del
Estado.
 Doctrinas negatorias: Sin embargo, existen dos escuelas que niegan la personalidad del
Estado:
▪ La escuela de Planiol, que sostiene que tanto el Estado como la Nación no son
titulares de ningún derecho: los verdaderos titulares son los ciudadanos en su
conjunto. Barthelemy, expresa que colectivamente son uno solo. Por lo tanto,
todos ellos constituyen un solo sujeto de derechos La persona colectiva es un
medio para explicar las reglas de la propiedad colectiva.
▪ La otra escuela es la representada por Duguit. Niega la soberanía y subjetividad
del derecho, considerando que en realidad no hay voluntad del Estado; el
Estado no es un sujeto de derecho por naturaleza. La personalidad del Estado
es un concepto imaginario. El Estado no es otra cosa que individuos investidos
de poder.
Personalidad
Conformado el Estado como una unidad compuesta de población, territorio, orden, poder y
fin, es innegable su calidad de sujeto con personalidad política y jurídica. La personalidad jurídica
del Estado reconoce como sustrato una personalidad preexistente producto de la realidad social. El
Estado, en ejercicio de su poder, crea el ordenamiento jurídico positivo y establece un orden
normativo que otorga al ser político estatal el carácter de persona jurídica. Ella actúa y se
desenvuelve en el orden existencial por medio de una estructura de órganos, representados por
personas físicas (agentes), cuyos actos y hechos se imputan y atribuyen al Estado (persona pública
mayor) o a sus entes descentralizados, entes autárquicos, empresas del Estado, sociedades del
Estado, etc. (personas públicas menores).
Fuente constitucional: La personalidad jurídica del Estado surge directamente del ordenamiento
constitucional.
Caracteres.
La personalidad jurídica del Estado es:
 A) Constitucional: El Estado es persona jurídica por imperativo constitucional. La
Constitución habla de Nación, República o Estado. Le asigna una forma de gobierno, un
nombre o denominación, un domicilio o lugar de radicación, un modelo orgánico de
representación, prerrogativas o competencias públicas, deberes jurídicos, calidad procesal de
parte en juicio, un sistema de organización, conformando todos los atributos esenciales que
definen al sujeto de derecho.
B) Única Y Pública: Esa personalidad jurídica es única y siempre pública, aun cuando actúe
en gestión de servicios públicos o en gestión de empresa pública, a pesar de que su actividad
puede estar regulada por el derecho público o el derecho privado. Así, la Procuración del
Tesoro de la Nación ha dicho que "se reconoce al Estado una personalidad única que puede
desenvolverse en el ámbito del derecho público o del derecho privado según las
circunstancias"… La aplicación de distintos aspectos de un mismo ordenamiento jurídico no
quiere decir que la personalidad del actuante se divida o multiplique en razón de aquellos.
Las que se multiplican son las competencias del Estado, las actividades de diversa índole que
despliega, pero no su personalidad. El Estado, como sujeto de derecho, como persona
jurídica, es siempre uno, aunque sus relaciones sean diversas.
Efectos
El Estado como sujeto de derecho es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Debido a ello, la construcción jurídica del "Estado persona" produce los siguientes efectos técnico-
jurídicos:
 La continuidad o perpetuidad estatal, no obstante la transitoriedad de los gobiernos y
la variabilidad de los regímenes políticos.
 Las relaciones patrimoniales del Estado con otros sujetos de derecho (individuos,
otros Estados, etcétera).
 Las relaciones de poder y su exteriorización, a través de las distintas formas jurídicas
del obrar público (ley, sentencia, actos de administración).
 Las Acciones por responsabilidad contractual y extracontractual contra el Estado y su
consecuente deber reparatorio.
 Las relaciones interadministrativas que se entablan entre distintos entes públicos
estatales y no estatales.
 La intervención procesal del Estado en juicio, en calidad de parte demandante o
demandada y en las actuaciones administrativas en calidad de "autoridad pública".
▪ Las personas jurídicas en el Código Civil de Vélez Sarsfield.
El Código Civil como norma de fondo, establece todas las disposiciones sobre persona, sobre
persona de existencia visible o física y sobre persona jurídica. El Artículo 30 del citado código
manifiesta en forma clara y simple que se entiende por persona en nuestro régimen jurídico,
diciendo:
» Art. 30 C. C. y C “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones”.
En el artículo siguiente establece dos categorías de personas, que a saber son:
» Art. 31 C. C. “Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible...
Y prosigue:
» Art. 32 CC: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas
jurídicas”.
Luego de dejar en claro la diferencia entre ambos tipos de personas, el Código Civil nos enseña de
que carácter pueden ser las personas jurídicas:
» Art. 33 CC: “Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.
 Tienen carácter público:
1) El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2) Las entidades autárquicas.
3) La Iglesia Católica.
 Tienen carácter privado:
 1) Las asociaciones y fundaciones que tengan por principal objeto el bien común,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para
funcionar.
2) Las sociedad civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorización expresa del Estado para funcionar.”

▪ Las personas jurídicas en el nuevo Código Civil y Comercial.

ARTICULO 141. - Definición.
Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines
de su creación.
ARTÍCULO 142.- Comienzo de la existencia.
La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita
autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se
requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
ARTÍCULO 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad
distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos
que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.
ARTÍCULO 144.- Inoponibilidad de la personalidad jurídica.
La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica,
constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de
cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los
perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los
hechos por los perjuicios causados.
ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.
ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas.
Son personas jurídicas públicas:
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.
ARTÍCULO 147.- Ley aplicable.
Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad,
funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su
constitución.
ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas.
Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) El consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal
se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
Personas jurídicas públicas y privadas.
La distinción entre persona jurídica pública y persona jurídica privada tiene su base en el
artículo 145 del Código Civil y Comercial. El mismo establece que tienen carácter público el Estado
Nacional, los Estados Provinciales, los Municipios, las Entidades Autárquicas y la Iglesia Católica.
Por su parte atribuye a las Asociaciones, a las Fundaciones y a las sociedades civiles y comerciales,
carácter de persona jurídica privada. Para buena parte de la doctrina dicha enunciación resulta
insuficiente; ya que el texto constitucional reconoce a los particulares el derecho de libre asociación,
de organizar sindicatos, de crear partidos políticos, etc; para enmarcar la amplia variedad de
personas de existencia ideal contemplada por nuestra Constitución.
 Diferencias y caracteres.
Los caracteres propios de las personas jurídicas públicas y privadas están determinados por el
régimen jurídico que las regula. Y el criterio que preside la diferenciación está enmarcado en la
regulación por normas de derecho público y por norma de derecho privado. Dromi enmarca un
conjunto de caracteres diferenciadores con buen criterio pedagógico, que a saber son:
 En cuanto a su creación: Las personas jurídicas públicas tienen su origen en la
Constitución Nacional o en Leyes y decretos. Las personas jurídicas privadas son
creadas por acto o contrato constitutivo privado.
 En cuanto al patrimonio: Los bienes de las personas jurídicas públicas son
categorizados como de dominio público, por el uso o destino al que se encuentran
afectados. Al igual que el dinero y valores que poseen son considerados fondos público.
Por el contrario el patrimonio de las personas jurídicas privadas queda librado a su
intención y disponibilidad, ya que el Estado no tiene injerencia en dichos recursos.
 En cuanto a sus recursos: Los recursos de las personas jurídicas públicas están
determinados en la Ley de presupuesto. Las personas jurídicas privadas, si bien
pueden recibir subsidios del Estado, no pueden subsistir exclusivamente de ellos sino
que deben contar con capital propio.
 En cuanto al modo de actuación: Los entes públicos están sujetos al conjunto de
leyes que determinan sus facultades y su ámbito de actuación. En cambio los entes
privados están limitados a lo establecido en los estatutos que le dieron origen.
 En cuanto a la jurisdicción: las controversias suscitadas con personas jurídicas
públicas por lo general se suscitan en la vía contencioso - administrativa. En cambio,
las entidades privadas quedan sometidas a la jurisdicción civil y comercial.
 En cuanto al control: Las entidades privadas no se encuentran sometidas a control
administrativo, y cuando se produce este es accidental. En cambio en los entes públicos
el control es obligatorio ya que es inconcebible la gestión pública sin control.
 En cuanto a la designación de empleados y directivos: Los agentes públicos
están sujetos a un régimen legal específico (Ley 22.140); y su ingreso a la
administración pública se realiza con la previa existencia de una partida
presupuestaria y mediante un acto administrativo. En las entidades privadas rige la
legislación laboral ordinaria.
 En cuanto a la responsabilidad: En este sentido las responsabilidades de los entes
públicos y privados son similares. Pero la responsabilidad del Estado abarca desde lo
administrativo hasta lo penal por los actos antijurídicos.

★ Las potestades administrativas. Concepto. Clasificación.

LIBRO CURSO DE DERECHO ADM CASAGGNE
Las funciones estatales esenciales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) explican el
obrar del Estado desde un punto de vista material, constituyendo una división de la actividad estatal
en sus grandes lineamientos. Puede descenderse de la escala genérica y separar, dentro de cada una
de las funciones, las actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada órgano estatal. Dicha
tarea o actividad particularizada dentro de la función (actividad genérica) recibe el nombre de
cometido. Para poder realizar esas funciones y los cometidos estatales que a ellas se adscriben,
resulta necesario que la Administración Pública disponga de "poderes" o prerrogativas para
cumplir integralmente con los fines de bien común que persigue el Estado. Tales
"poderes" se denominan en el lenguaje técnico "potestades".
 El concepto técnico de potestad se logra a través de su contraste con el Derecho Subjetivo,
pues si bien ambos tienen la particularidad común de pertenecer al género de los "poderes públicos",
todas las demás notas son diferentes.
En tal sentido, la idea de potestad contrasta con la de Derecho Subjetivo en los siguientes
aspectos:
a) la potestad no nace de relación jurídica alguna, sino del ordenamiento jurídico, que la
disciplina y regula;
b) ella no versa sobre contenidos específicos determinados sino que tiene un objeto genérico, no
consistiendo en una prestación individual sino en la posibilidad abstracta de producir efectos
jurídicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su titularidad puedan devenirse
relaciones jurídicas particulares;
c) no genera deberes concretos, ni sujetos obligados, sino una situación de sometimiento o
sujeción a sufrir los efectos jurídicos que de ella emanan, no hay pues sujeto obligado sino
una situación pasiva de inercia.
La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un "poder de actuación" que
ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico puede generar situaciones
jurídicas que obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades de la
Administración: reglamentaria, de mando o imperativa, sancionadora, ejecutiva y
jurisdiccional.
Si las potestades tienen su origen en el ordenamiento jurídico, se requiere, por
aplicación del principio de legalidad, que una norma previa la configure y la atribuya.
Por tal razón, se originan en ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables.
Como un principio básico de la actual concepción del Estado de Derecho, debe tenerse en
cuenta que no obstante el hecho de que las potestades administrativas traducen situaciones
ordinarias de ejercicio del Poder Público, ellas no pueden ser absolutas e ilimitadas sino razonables
y justamente medidas y tasadas en su extensión por el propio ordenamiento jurídico, que acota sus
límites y precisa su contenido.
La técnica de atribución de la potestad puede ser genérica (v.gr., art. 99, inc. 2º, CN, respecto
de una de las formas en que se traduce la potestad reglamentaria), expresa o específica (la potestad
disciplinaria del régimen de la función pública).
DEL LIBRO DE MARIENHOFF
Para desarrollar su actividad y lograr los fines perseguidos con ello, la Administración
Pública necesita disponer de los medios jurídicos correspondientes. Estos medios jurídicos
constituyen las "potestades" de la Administración, que se diferencian entre sí de acuerdo a la
finalidad que en cada caso se pretenda lograr.

 No debe confundirse "poder" con "potestad". Aquél es lo genérico, ésta lo específico.

El "poder" es atributo del Estado -lato sensu-, en tanto que la "potestad", en lo que respecta
a su ejercicio, puede ser prerrogativa inherente a una función. Las "potestades" constituyen
un reflejo cualificado del "poder" general del Estado, pero no pueden confundirse con este
"poder".
 Tampoco debe confundirse "potestad" con "derecho". Las "potestades" -inherentes
a la supremacía estatal- son indispensables para que la Administración Pública realice sus
funciones de interés general. De ello resulta que las potestades no son renunciables,
contrariamente a lo que ocurre con los "derechos".

Las potestades administrativas son varias:

 la reglamentaria
 la imperativa o de mando
 la ejecutiva o de gestión
 la jurisdiccional y la sancionadora.
MATERIAL DEL AULA
 POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Medios Jurídicos a disposición de la Administración Pública

Para cumplir sus funciones

Para desarrollar su actividad

Atributos inherentes a la supremacía estatal

Prerrogativas que posee el Estado inherente a su función.

=/= Poder (atributo del Estado)

=/= Derecho

POTESTADES ADMINISTRATIVAS
La palabra potestad deriva del latín “potestas” que significa poder, facultad.
Para Marienhoff las potestades administrativas son los medios jurídicos con los
cuales dispone la administración pública para desarrollar su actividad y cumplir sus
funciones.
Dromi sostiene que son el conjunto de atributos que tiene la Administración para
desarrollar su actividad y lograr los fines públicos estatales propuestos; Atributos
inherentes a la supremacía estatal e indispensables para que la Administración
cumpla sus funciones de interés general.
Algunos autores sostienen que en realidad la potestad en sí no existe, y que lo único que
debe tenerse en cuenta es el poder como capacidad del Estado.
Potestad y poder
No deben confundirse ambos términos, ya que el poder es un atributo del Estado mientras
que las potestades son las prerrogativas que posee el Estado inherente a su función. Según
Marienhoff, las potestades constituyen un reflejo cualificado del poder general del Estado, pero no
pueden confundirse con el poder.
Potestad y derecho
Estos términos tampoco deben confundirse, ya que las potestades son indispensables para
que la administración pública realice sus funciones de interés general; por lo pronto dichas
potestades son irrenunciables, contrariamente a lo que ocurre con el derecho que sí lo son.
Clasificación
Las potestades administrativas se clasifican en:
 Potestades reglamentarias
 Potestades imperativas o de mando.
 Potestades ejecutivas o de gestión.
 Potestades jurisdiccionales.
 Potestades sancionadoras.

★ Potestad reglamentaria, límites.

MATERIAL DEL AULA
 POTESTAD REGLAMENTARIA

Declaración de voluntad

Reglamentaciones

Declaracion unilateral Administración Pública.

Produce efectos directos

Produce efectos generales

LÍMITES

Generales

Respetar Pcios Grales del Derecho.

Respetar zona de reserva del Org. Legislativo

Especiales

Reglamento de Ejecución

No alterar el espiritu de las Leyes

Reglamentos Delegados

Respetar límites de la Ley de delegación

Reglamentos Autónomos

Respetar disposiciones expresas

Reglamentos de Necesidad y Urgencia

Respetar la causa que le dio origen

La potestad reglamentaria es aquella potestad que posee el Poder Ejecutivo de

manifestar su voluntad a través de reglamentos.
RECORDANDO TEMA Reglamento: El reglamento es una declaración unilateral de voluntad
de la Administración pública que produce efectos de carácter general en forma directa. Si bien los
reglamentos stricto sensu provienen comúnmente del Poder Ejecutivo, se admite que el reglamento
provenga también del Poder Legislativo y del Poder Judicial, pero aun en estos últimos supuestos se
trata de un reglamento administrativo.
▪ Clasificación. Los reglamentos, según Marienhoff, se clasifican en:
 Reglamento de ejecución.
 Reglamento autónomos, independientes o constitucionales.
 Reglamentos delegados.
 Reglamento de necesidad y urgencia.
Límites a la potestad reglamentaria.
Los límites a la actividad o potestad reglamentaria, si bien debe aplicarse según cada tipo de
reglamento, existen límites de orden general para todos los tipos de reglamentos, que a saber son:
 Respetar la llamada reserva de las leyes; la Administración, en el ejercicio de sus funciones,
debe abstenerse en estatuir sobre materias reservadas a la competencia legislativa.
 Los reglamentos no pueden estatuir contra los principios generales del derecho.

Con relación a los reglamentos de ejecución o ejecutivos surge del art. 99 inc. 2, donde el
Presidente de la Republica está autorizado para expedir reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación cuidando de no alterar el espíritu de la misma.
Además los reglamentos de ejecución tienen como límite virtual que la Ley respectiva sea de
aplicación por el Órgano Ejecutivo.
Los reglamentos delegados, por su parte, deben limitarse a desarrollar los principios básicos
contenidos en la Ley que hace la delegación. Todo reglamento tiene un límite inmediato que es la
Ley de referencia y un límite mediato que es la Constitución.
Los reglamentos autónomos deben limitarse a las disposiciones expresas o virtuales de la
Constitución que le sirve de fundamento.
Los reglamentos de necesidad y urgencia tienen como limite la existencia de la causa que le
da origen, es decir el verdadero estado de necesidad y urgencia pública.

LIBRO CURSO DE DERECHO ADM CASAGGNE

La potestad reglamentaria consiste básicamente en la aptitud del Poder Ejecutivo y, en
general, de la Administración Pública que habilita a emitir actos de alcance general que traducen la
institución de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
Fundamento de la potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria de la Administración encuentra su fundamento en la lógica y en el
Derecho. Se justifica, en la práctica, por cuanto los órganos administrativos se encuentran mejor
capacitados para reglamentar cuestiones que requieren una preparación técnica y jurídica de la que
el Congreso en general carece, por tratarse de un poder político.
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sanción y permanentemente
deben ser actualizadas, siendo los órganos administrativos los más aptos para ello por el principio
de la inmediatez que rige toda la actividad administrativa. Pero como tales argumentos sólo
conducen a demostrar la necesidad de que la Administración pueda dictar reglamentos, resulta
imprescindible analizar si la potestad reglamentaria pertenece o no a la Administración, en el plano
estrictamente jurídico, cuestión que se plantea a posteriori del advenimiento del Derecho
Constitucional moderno y, en particular, a raíz de la vigencia del principio de la separación de los
poderes, ya que en la Antigüedad el soberano poseía la potestad legislativa.
Hay autores que rechazan la existencia de una potestad reglamentaria emergente de la
Constitución, dada la prohibición del art. 99, inc. 3º, CN. Otros autores no derivan del dicho art. 99,
inc. 3º, una prohibición que restrinja la potestad reglamentaria en general. Asimismo, los autores
sostienen que la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo proviene de la Constitución. También
hay autores que sostienen que la potestad reglamentaria hace a la posibilidad del Ejecutivo de
reglamentar las leyes; en el marco de la separación de poderes, todo el poder se encuentra
subordinado a la ley y el imperium corresponde sólo al Poder Legislativo.
Sin embargo, cabe reparar en que el texto del art. 99, inc. 3º —aspecto en el que es similar al
art. 76, CN— revela una prohibición, seguida del régimen de excepción. No puede, por ende,
colegirse de ello una prohibición de los amplios alcances indicados que lleguen a tener a la potestad
reglamentaria por inexistente. De tal modo, con los alcances definidos en la Constitución, la potestad
reglamentaria existe.
Asimismo, si se considera que el poder del Estado es único, pero se manifiesta a través de
todas sus funciones —legislativa, administrativa y jurisdiccional— cabe concluir en que todos los
órganos poseen imperium. Es evidente que la múltiple actividad estatal no puede dividirse en
sectores totalmente diferenciados. Un concepto realista de la sociedad revela que la Administración
cada día aumenta sus funciones a costa de las legislaturas y que si no se le reconociera la potestad
reglamentaria iure proprio al Ejecutivo no sería posible gobernar a los ciudadanos. Por ello, la
actividad no se desnaturaliza por el órgano que la produce.
Dentro de este contexto puede postularse la idea de que la potestad reglamentaria finca en la
Administración en ejercicio de poderes propios, en la medida en que no avance sobre la reserva de
la ley. Se trata, por ende, del fruto del ejercicio de una función materialmente normativa o legislativa
por medio de la cual se crean reglas jurídicas generales e impersonales aplicables a un sector
abstracto de ciudadanos, constituyéndose, a través de ella, el ordenamiento jurídico.
★ Potestad imperativa.
MATERIAL DEL AULA
POTESTAD IMPERATIVA O DE MANDO

Dar órdenes y obligar a su cumplimiento

De oficio o a petición de parte

Clasificación
Reglada o discrecional

Escrita
Exteriorización
Verbal Por Excepción

La potestad imperativa o de mando es la facultad que tiene la Administración de dar órdenes

y de obligar a su cumplimiento; según Marienhoff, esta facultad es la expresión más directa del
principio de autoridad en el ejercicio del Poder Ejecutivo. Los actos de mando pueden ser de oficio
o a petición de parte interesada; pero en ambos casos la Administración valora la situación existente
y adopta la resolución que juzgue conveniente. La forma de los actos de mando puede ser verbal o
escrita, rigiendo en principio la forma escrita, dejando para la forma verbal los actos simples o de
apremiante urgencia.
La potestad de mando o imperativa, puede ser reglada o discrecional. En principio la potestad
de mando es discrecional siendo excepcional la forma reglada. Se fundamenta en la amplia libertad
que posee la Administración Pública para valorar las necesidades generales y la forma de
satisfacerla.
Cassagne: La potestad de mando o imperativa se vincula a la posibilidad de dictar órdenes
revestidas de imperium que alcanza su expresión máxima en el Poder Ejecutivo.
Marienhoff: es la facultad que tiene la Administración de dar órdenes y de obligar a su
cumplimiento. Esta facultad es la expresión más directa del principio de autoridad en el ejercicio del
Poder Ejecutivo.
Los actos de mando, en lo atinente a su iniciativa, pueden ser:
 de "oficio", cuando tal iniciativa procede de la propia
Administración, o
 a petición de parte interesada.
Pero en ambos supuestos la Administración se determina por sí misma, es decir, valora la
situación existente y, sobre esa base, adopta la resolución que juzga más conveniente.
La "forma" de tales actos puede ser:
 verbal o
 escrita.
En principio rige la forma escrita; pero cuando el asunto es simple, son una o pocas las
personas a quienes obliga, o la necesidad es apremiante o urgente, puede emplearse la forma verbal.
Esto último es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de tránsito, donde las órdenes se emiten en el
momento y en forma verbal, e incluso mediante gestos o señas. Pero la forma escrita precisa mejor
lo ordenado y determina más exactamente el alcance de la responsabilidad de los llamados a
obedecer: por eso dicha forma constituye el "principio" en esta materia.
La potestad de mando puede ser:
 discrecional o
 reglada.
Lo cual se refiere a la forma más o menos ajustada en que la Administración actúa con
relación a la norma legislativa que regula su gestión. Por principio, dicha potestad es
discrecional; excepcionalmente es reglada, lo que debe resultar de texto expreso. La
amplia libertad de que dispone la Administración Pública para valorar las necesidades generales y
la forma de satisfacerlas, hace que esta potestad sea principalmente discrecional.
★ Potestad ejecutiva
MATERIAL DEL AULA

POTESTAD EJECUTIVA O DE GESTION

Producir actos en ejercicio concreto de su obrar

Conjunto de actividades derivadas del obrar administrativo

La potestad ejecutiva o de gestión se manifiesta a través del obrar de la administración. Para

Marienhoff es una potestad ejecutiva en sentido estricto, productora de la serie de actos que realiza
la administración en ejercicio concreto de su obrar general. La potestad de gestión es aquella que
realiza en el ejercicio de sus funciones la Administración Pública, teniendo como objeto el normal
desarrollo de su actividad. Es el conjunto de acciones llevadas a cabo en el obrar administrativo.
Cassagne: La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las anteriores potestades, explica y
justifica la idea de una "potestad ejecutiva" o de ejecución, que se traduce en diversos actos: de tutela
o protección, de coacción forzosa, de gestión económica, de vigilancia, de gracia o dispensa, etcétera.
Marienhoff: La potestad ejecutiva, o de gestión, es, para muchos tratadistas, una potestad
ejecutiva o de gestión en sentido estricto, productora de la serie de actos que realiza la
Administración en ejercicio concreto de su obra general. Trataríase de una particular actividad de la
Administración que comprende los hechos que ésta realiza, el cumplimiento de la ley y de sus
reglamentos, como así la efectuación de lo que manda y sanciona dentro de su esfera.

★ Potestad sancionatoria
MATERIAL DEL AULA
POTESTAD SANCIONADORA

Para imponer correcciones a los administrados por

contravencion a las normas.

Para imponer sanciones disciplinarias a sus

funcionarios o empleados.

Causa efectos externos

Correctivas
Clases
Disciplinarias

Causa efectos dentro de la Administración

Fundamento Jurídico

Hacer posible el cumplimiento del hacer administrativo

Naturaleza Jurídica de carácter penal

Cassagne: Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el correctivo (externo),

la potestad se denomina sancionadora, aunque debe reconocerse que constituye, en realidad, un
complemento de la potestad imperativa.
Marienhoff: La potestad sancionadora de la Administración es la atribución que le compete a ésta
para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por acción de éstos contrarios a lo
ordenado por la Administración, y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas
cometidas en el ejercicio de su cargo, todo ello sin perjuicio de la acción de los tribunales judiciales.
De lo expuesto deriva que a la potestad sancionadora se la subdivida en:
 Correctiva: a los ciudadanos o administrados y es de carácter externo.
 Disciplinaria: a los funcionarios o empleados por faltas cometidas en el
ejercicio de su cargo y es de carácter interno.
La potestad sancionadora es un complemento de la potestad imperativa o de mando. El fundamento
de la potestad sancionadora es fácilmente comprensible: la compleja labor de la Administración no
podría cumplirse sin la existencia de una fuerte disciplina externa e interna; de lo contrario la
Administración se hallaría indefensa y condenada al desorden.
La naturaleza JURIDICA de la potestad sancionadora es decididamente "penal".
Pero esta penalidad, en cuanto a su contenido, no incluye los delitos, sino tan sólo las faltas,
quedando entonces expedita la acción de los tribunales judiciales para castigar las acciones que
trascienden de lo ilícito administrativo y entren en el campo de lo penal substantivo.
Como consecuencia de la naturaleza penal de la potestad sancionadora, las sanciones a
imponer deben fundarse en preceptos que reúnan los requisitos substanciales de toda norma penal
válida; del mismo modo, en la aplicación de esas normas han de respetarse los principios del debido
proceso legal, y, dentro de éstos, el de la libre defensa en juicio.
De ahí su relación con el derecho penal (tema de la unidad 1). El derecho penal
substantivo tiene evidentes relaciones con el derecho administrativo. Dichas relaciones se refieren,
en parte, al "objeto" -que puede ser común a ambas disciplinas- contemplado o protegido por la
norma penal (por ej. delitos contra la Administración Pública), y en parte a la aplicación extensiva -
sea por analogía, sea de lege ferenda -de las disposiciones del Código Penal y de los principios del
derecho penal en supuestos de derecho administrativo.
Muchos principios inconcusos en derecho penal substantivo son de estricta aplicación en el
llamado "derecho penal administrativo"; verbigracia: nullum crimen, nulla poena sine lege.
Igualmente vincúlase el derecho penal substantivo con el derecho penal administrativo en lo
atinente al régimen "penitenciario", que requiere toda una serie de funciones administrativas para
la ejecución de las penas. Las cárceles integran la Administración Pública.
En dos palabras: salvo las modalidades propias o particulares del ilícito administrativo con
relación al ilícito penal, el derecho penal administrativo (constituido por las penas de policía y por
las penas disciplinarias) se nutre, en subsidio, de los principios del derecho penal substantivo.

★ Potestad jurisdiccional.
MATERIAL DEL AULA (CUADRO A CONTINUACIÓN)
POTESTAD JURISDICCIONAL

Decidir sobre cuestiones promovidas por los administración

Aplicación de sanciones administrativa o contravención

Resolver controversias entre prestadores y administración

Medios de Resolución

A través del procedimiento

Jurisdicción Administrativa

=/=

Jurisdicción Judicial

A través del proceso

Tipos de Jurisdicción Administrativa

Contable Tribunal de Cuentas

Económicas Trib. de Def. de Compet.

Profesionales Trib. De Ética Profesional

Hidrográficas Trib. Maritimos

Serv. Públicos Entes Reguladores

Características

No dicta resoluciones definitivas.

Sus resoluciones no tienen fuerza de cosa juzgada

No es imparcial

No es independiente

Siempre existe recurribilidad jurisdiccional

(Principio de separación de funciones)

Cuestionamientos acerca de su existencia

El art. 109 CN prohibe al órgano ejecutivo ejercer

funciones judiciales.

El acto jurisdiccional es zona de reserva del

Poder Judicial

La LNPA asegura la revisión judicial de los actos

administrativos.

Siempre pueden interponerse recursos ante la

Justicia ordinaria

Las resoluciones definitivas de los órganos

administrativos no tienen fuerza legal
y son impugnables ante el órgano Judicial

Siempre existe control superior de legalidad

La Constitución admite como únicos jueces los del

Poder Judicial.
 La administración jurisdiccional es aquella que decide las cuestiones
promovidas por los administrados (recursos, reclamaciones, etc.). En estos casos los
órganos o funcionarios de la Administración ejercen facultades judiciales.
Según García Travijano Fos, la jurisdicción puede ejercitarse tanto por la Administración
como por el Poder Judicial, entendiendo por jurisdicción la potestad de componer los intereses
contrapuestos. En este sentido, agrega, que es evidente que la Administración tiene una potestad
jurisdiccional que se manifiesta fundamentalmente a través de resolución de recurso.
Se debe distinguir entre función jurisdiccional del órgano judicial y función jurisdiccional del
órgano administrativo, donde uno utiliza como medio de resolución el proceso y el otro el
procedimiento. La función primordial del órgano judicial es la emisión de actos jurisdiccionales y
excepcionalmente actos administrativos, del mismo modo la función primordial del órgano
administrativo es la emisión de actos administrativos y excepcionalmente puede realizar actos
jurisdiccionales.
Cuestión acerca de la llamada potestad jurisdiccional.
Sobre si existe o no actividad administrativa jurisdiccional la doctrina y la jurisprudencia se
hallan divididas. Unos sostienen que la actividad del Estado podrá ser administrativa o
jurisdiccional pero no puede tener ambas características a la vez. Podría ser que en algunos casos,
ejerza una actividad semejante a la jurisdiccional pero evidentemente su resolución no tiene las
características de pronunciamiento hecho por un órgano imparcial y la de que la resolución es
definitiva.
El art. 109 de la Constitución Nacional prohíbe al órgano ejecutivo ejercer funciones
judiciales. Si bien en algunos casos sus actos parecen jurisdiccionales en realidad no lo son. Es más,
sería inconstitucional si la administración decide controversias entre particulares o en las que ella
sea parte, en forma definitiva y sin recurribilidad judicial, lesionando el art. 18 de la Constitución
Nacional (defensa en juicio o debido proceso). Como la Administración no puede dictar resolución
definitiva, las normas obligan a que el pronunciamiento administrativo quede sujeto a
control judicial suficiente.
El órgano ejecutivo está facultado para ejercer una actividad semejante a la jurisdiccional,
como por ejemplo cuando decide sobre recursos o reclamaciones administrativas, o cuando aplica
sanciones administrativas contravencionales o disciplinarias (AFIP, Prefectura Marítima,
Ministerio de Trabajo, Tribunales Militares) o cuando resuelve controversias entre los prestadores
de servicios privatizados y los consumidores o usuarios de ese servicio o terceros (Entes Nacionales
Reguladores), dejando a salvo que siempre se trata de jurisdicción administrativa y no judicial.
Administrativamente existen distintos tipos de jurisdicciones, que a saber son:
 Jurisdicciones contables (tribunal de cuentas)
 Jurisdicciones económicas (tribunal de defensa de la competencia)
 Jurisdicciones profesionales (tribunales de ética profesional, consejos)
 Jurisdicciones hidrográficas (tribunales marítimos)
 Jurisdicciones sobre servicios públicos privatizados (entes reguladores).
A pesar de las distintas jurisdicciones mencionadas, si nos atenemos a la cuestión
estrictamente desde el plano jurídico, la Administración no es juez ni es admisible que por su
intervención se altere el sistema constitucional. La Administración, no es imparcial, no es
independiente ni su pronunciamiento es definitivo y no tiene fuerza de cosa juzgada.
No existe la jurisdicción administrativa, en el plano jurídico, porque:
 Existe prohibición constitucional; el Art. 109 de la Constitución Nacional veda al presidente
de la Nación ejercer facultades judiciales y arrogarse el conocimiento de causas pendientes
o restablecer las fenecidas.
 Siempre existe la recurribilidad jurisdiccional; así no se lesiona el principio de separación
de funciones o poderes. La actividad del Estado puede ser administrativa o jurisdiccional,
pero nunca ambas cosas a la vez.
 El ejercicio de la jurisdicción está reservada al Poder Judicial y no hay excepciones. El art.
23 de la Constitución Nacional reitera expresamente la imposibilidad de que el Poder
Ejecutivo realice funciones judiciales.
 La Administración no es independiente; por el contrario es parcial por ser parte interesada,
sujeto a órdenes e instrucciones.
  El procedimiento administrativo no es el mismo que el régimen jurídico. La ley Nacional
de Procedimientos asegura la revisión judicial de todos los actos administrativos (art. 23 y
24 de la Constitución Nacional).
 Control suficiente implica reconocer a los litigantes el derecho de interponer recurso ante
los jueces ordinarios. Se considera privación de justicia, por estado de indefensión, cuando
se impide obtener un pronunciamiento jurisdiccional, aun existiendo tribunales
administrativos.
 El acto administrativo que viole derechos subjetivos, excluyendo la fiscalización
jurisdiccional es inconstitucional.
 Las resoluciones definitivas de los órganos administrativos no tienen fuerza de verdad legal
y son impugnables ante el órgano jurisdiccional.
 El Poder Ejecutivo no ejerce funciones judiciales y el Poder Judicial no puede delegarlas.
La Administración controla la legalidad de los actos de sus órganos inferiores, pero no lo
habilita a que resuelva conflictos inter subjetivos sobre materias del derecho común. Los
actos jurisdiccionales dictados por órganos administrativos en asuntos justiciables son
susceptibles de revisión judicial, aun cuando la ley no lo establezca específicamente.
 En el plano del derecho, los jueces administrativos no existen. La Constitución admite como
únicos jueces a los del Poder Judicial.
Cassagne: En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse esencialmente en la facultad
de decidir controversias con fuerza de verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio
es excepcional en virtud de tratarse de la función que la Constitución Nacional atribuye
predominantemente a los jueces.
Marienhoff: La potestad jurisdiccional en sentido estricto implica el poder de la Administración
de decidir en un caso concreto lo que es derecho según la legislación vigente.
Pero esta potestad jurisdiccional -no obstante ser tal- no tiene el alcance de la potestad
jurisdiccional ejercida por los tribunales judiciales. En ella no se da un planteamiento de contienda
jurídica entre la Administración y el particular, sino simple reclamación de éste, a la que se allana o
no la autoridad administrativa competente.
Marienhoff se pregunta: ¿Tiene efectivamente la Administración Pública una potestad
jurisdiccional? ¿Realiza actos de jurisdicción?
Puede haber "jurisdicción" en la actividad del juez como en la actividad del administrador.
Maarienhoff citando a otro autor: "La jurisdicción, dijo acertadamente García Trevijano Fos, puede
ejercitarse tanto por la Administración como por el Poder Judicial, entendiendo por jurisdicción la
potestad de componer los intereses contrapuestos. En este sentido, agrega, es evidente que la
Administración tiene una potestad jurisdiccional que se manifiesta fundamentalmente a través de
la resolución de recursos. Lo que sucede es que el Poder Judicial utiliza el mecanismo del proceso,
mientras que la Administración utiliza el vehículo del procedimiento, con las diferencias
sustanciales existentes entre ambos".

★ Potestad reglada y discrecional. Límites y control. Control de la discrecionalidad y de los

actos políticos o de gobierno.

LIBRO DE AGUSTÍN GORDILLO TOMO 1

Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica
predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea
cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer
en un caso concreto.
Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.
Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés
público, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el
legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto; en
ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administración. En un caso
es la ley —en sentido lato: Constitución, tratados internacionales que poseen jerarquía
constitucional en las condiciones de su vigencia20 (art. 75, inc. 22, C.N.), tratados internacionales,
ley, reglamento— y en otro es el órgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la
medida a tomarse.
En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del órgano administrativo y predetermina ella
misma qué es lo conveniente al interés público; en tales casos el administrador no tiene otro camino
que obedecer a la ley y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta,
en consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre
más de una decisión: Su actitud sólo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.
El orden jurídico dispone que ante tal o cual situación de hecho él debe tomar tal o cual decisión; el
administrador no tiene elección posible: su conducta le está dictada con antelación por la regla de
derecho.
En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea él quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina cuál es la situación de hecho
ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano
administrativo tiene elección, en tal caso, sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea
del acto que dictará ante una circunstancia. Se trata principalmente de la correspondencia entre el
objeto del acto y las circunstancias de hecho exteriores a él; en un caso se precisan —facultades
regladas— cuáles son las circunstancias de hecho que deben dar lugar al acto, mientras que en el
otro —facultades discrecionales— no: El acto puede darse libremente ante diversas situaciones de
hecho, dentro, claro está, de los límites establecidos por el orden jurídico o bien, frente a
determinada situación de hecho, puede dictarse más de un acto con objeto diverso; expresado de
otra forma, en un caso se determina un solo objeto del acto como posible para una determinada
situación de hecho y en el otro puede con cierta amplitud elegirse la situación de hecho ante la que
se adoptará esa decisión, o la decisión que se adoptará ante una situación de hecho.
Esa predeterminación de la conducta administrativa a través de normas jurídicas
puede realizarse de distintas maneras:
 Regulación directa. Se trata de las normas jurídicas que se refieren
específicamente a la actividad administrativa: Leyes de procedimiento, de contabilidad,
de presupuesto, etc.
La ley siempre prevé en forma expresa o razonablemente implícita, la
competencia que tienen los órganos administrativos para actuar; generalmente también la forma
y el procedimiento en que deben exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese
es un primer e importante grupo de casos de regulación de la actividad administrativa. Un ejemplo
de regulación directa de la competencia lo encontramos en el art. 7º, inc. a), del decreto-ley
19.549/72, de acuerdo con el cual el acto debe “ser dictado por autoridad competente,” el cual se
complementa con el art. 3º del mismo texto, que establece que la competencia será la que resulta
según los casos, de la Constitución, de las leyes y de los reglamentos que se dicten, pudiendo también
surgir de delegación o sustitución expresamente autorizada por una norma concreta.
El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. 8º que “El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito [...] sólo por excepción [...] podrá
utilizarse una forma distinta”. Y en su art. 7º, inc. e), que el acto “deberá ser motivado, expresándose
en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,” en particular “los hechos y antecedentes
que le sirven de causa” (inc. b) y “el derecho aplicable.”
También el procedimiento previo a la emanación del acto se halla reglado en
diversos aspectos, exigiéndose el dictamen jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos y el cumplimiento de los procedimientos y trámites esenciales
previstos expresa o implícitamente por el ordenamiento jurídico. Entre los procedimientos
esenciales previstos expresamente y que el administrador está por lo tanto obligado a cumplir, en
virtud de una facultad reglada, está el permitir y facilitar a los interesados que ejerzan el “derecho a
ser oído,” “derecho a ofrecer y producir pruebas” y “derecho a una decisión fundada,”…
Una cuarta regulación directa de la actividad administrativa se encuentra en relación al
objeto del acto; p. ej. en la prohibición del objeto del acto (la así llamada “violación de la ley”); ello
consiste en que el órgano no podía dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido lato)
lo prohibía de manera general, sea porque la ley sólo lo autorizaba para ciertas circunstancias de
hecho que en el caso no se dieron. En este sentido dice el decreto-ley 19.549/72, art. 7º, inc. c), que
“el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; debe decidir todas las peticiones
formuladas.” Acá se observa que existe regulación en la medida en que habiendo “cuestiones
propuestas” o cuestiones que deben ser decididas o están planteadas en el expediente, tenemos las
circunstancias de hecho a las cuales debe corresponder el objeto del acto. Si la decisión no resuelve
entonces las cuestiones propuestas, el acto transgrede la regulación normativa existente.
También con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley sólo autorice el objeto para ciertas
circunstancias de hecho; allí se trata de un caso de actividad reglada en relación al objeto que no
debe ser confundido con aquél en que el administrador invoca para su decisión hechos que no son
ciertos, pero que no fueron establecidos por la ley como condición de legitimidad del acto. Sólo
cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto, existe
regulación del objeto; cuando la ley en cambio se limita a exigir que las decisiones tomadas en el
ejercicio de facultades discrecionales sean motivadas33 y establece recursos para el caso de una
motivación fundada en hechos erróneos, nos encontramos ante una restricción al ejercicio de la
actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al objeto. Está sí,
reglada en cuanto a la forma.
En todos estos casos (competencia, forma, procedimiento, objeto prohibido por la ley, objeto
autorizado sólo para ciertas circunstancias de hecho) se trata de una regulación impuesta
directamente a la actividad administrativa.
La verificación de la exactitud de los hechos invocados por el administrador como origen o
“causa” de su acto constituye un capítulo esencial del control judicial de la Administración, tanto del
ejercicio de facultades regladas —para establecer si efectivamente se ha configurado el presupuesto
de hecho que conforme a la norma aplicable, debía dar lugar a la emisión del acto con objeto
predeterminado por parte de ésta— como, especialmente, de facultades discrecionales, como un
aspecto fundamental del control de razonabilidad y del cumplimiento de la finalidad del acto
administrativo. Se trata de lo que ha dado en llamarse, particularmente por la doctrina española, “el
control de los hechos determinantes.
El control relativo a la realidad de los hechos invocados por el administrador constituye un
aspecto fundamental del control judicial de la discrecionalidad, dado que siendo la realidad sólo
una, pudiendo los hechos invocados haber acaecido o no, su eventual falsedad o inexistencia vicia
de nulidad el acto, no guardando este aspecto relación alguna con cuestiones de oportunidad, mérito
y conveniencia.
También pueden concurrir otros aspectos regulados directamente, como el tiempo u ocasión
establecidos por la norma para el ejercicio de la facultad de que se trate, o las modalidades que se
establezcan para su ejercicio.
 Regulación indirecta o inversa. En muchas situaciones la ley no reglamenta
la forma en que la administración puede actuar frente a los particulares, sino las
condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser molestados por la
administración. Llamar a esto “límite de las facultades discrecionales” no es adecuado ya
que la administración se ve constreñida a respetar esas reglas establecidas: Su situación
no es libre; su conducta le está dictada con antelación por la regla de derecho. Lo
designamos como regulación indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa
reglada en forma inversa.
Se comprenden aquí todos los casos en que la ley reglamenta no ya el derecho subjetivo de la
administración a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo de los particulares a que
nadie interfiera con sus actividades. P. ej., si la ley autoriza a la administración a realizar una obra
pública y no establece la forma concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la
administración discrecionalidad total: Puesto que el derecho individual de propiedad sí está reglado
(en el Código Civil), cuando la administración en su actividad daña a un inmueble de un particular,
comete un hecho antijurídico y el particular tiene derecho a invocar las consecuencias jurídicas
pertinentes.
 Regulación residual. Cuando falta la regulación directa y también la inversa, no
entramos en la discrecionalidad administrativa, pues todavía el orden jurídico prevé la
solución de un tercer caso de colisión de derechos de la administración y los particulares.
La Constitución argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone
en su art. 28 que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio;” ello
significa que ni las leyes ni por lo tanto los actos de la administración pueden destruir la
 esencia42 de los derechos subjetivos que ella reconoce y garantiza, al igual que el derecho
internacional de los derechos humanos.
Así, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma directa ni en forma
inversa, le resta esta regulación residual que ofrece la Constitución cuando la actividad afecta la
esencia del derecho.
 Regulación técnica (antes llamada “discrecionalidad técnica”) .
Por fin, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorguen al administrador no
significa que éste pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando éstas sean
claras y uniformes.
En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas —indiscutibles e
indiscutidas, por lo general— y aspectos técnicos susceptibles de controversia.
En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o
pretende hacer es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegítima.
En cambio, si se trata de cuestiones técnicas en las que cabe admitir la duda y los mismos
técnicos no están de acuerdo en cuál es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador
es más amplia y su conducta no será ilegítima por haber elegido una de las posibles vías técnicas.
No hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia técnica; afirma Alessi en este
sentido que si la discrecionalidad “es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés
público a los fines de valorar la oportunidad de la acción o del contenido a dar a la acción misma [...]
es errado hablar de una discrecionalidad meramente técnica ya que los dos términos
discrecionalidad y técnica son esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una cuestión
meramente técnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios técnicos y a reglas técnicas y
la administración pública no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas;” en sentido similar
señala Diez que “La discrecionalidad no existe en el aspecto técnico, que es preciso, sino en el
administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciación. Como es natural, los vicios sobre
la operación técnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.”
La revisión judicial del acto en el caso de las facultades regladas y en el de las
facultades discrecionales
En el caso de las facultades discrecionales, el juez no puede anular el acto en lo
que concierne al objeto, pues la ley ha entendido dejar libertad al administrador para
apreciar la oportunidad de la medida; en el caso de la facultad reglada, el acto deberá
ser anulado por el juez cuando su objeto no es el que la ley previó; cuando la ley ha
precisado ante qué circunstancias de hecho el administrador debía obrar en tal o cual
sentido, el juez deberá analizar cuáles eran las circunstancias de hecho para poder
determinar si se dieron los requisitos previstos por la ley.
Cuando el derecho administrativo estaba en sus orígenes, la falta de regulación normativa
hacía que algunos actos de la administración fueran casi totalmente discrecionales; hoy en día todo
acto es en su mayor parte reglado y sólo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo
lo que puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribución que al efecto se ha ejercido. Se
llamaban actos discrecionales (o de pura administración) a ciertos actos respecto de los cuales
ninguna crítica de legalidad parecía concebible y que escapaban así por su naturaleza a todo control.”
En realidad, nunca las atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente regladas o
totalmente discrecionales; es imposible en la práctica —y en todo caso altamente inconveniente—
prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer: Siempre quedará algún pequeño
margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante, salvo que se pueda
interpretar judicialmente que se trata de un caso de “discrecionalidad cero.”
Como dice Waline, la administración “dispone en cada caso de un cierto margen de
apreciación, pero está siempre apretada, más o menos estrechamente, por ciertas disposiciones
legales.”
Los límites a la actividad discrecional
En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente
presentarse, porque existen a su vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la
administración y el juez, para determinar si esos límites han sido violados o no, debe
necesariamente revisar también la parte discrecional del acto. En ningún momento se puede
pensar actualmente que una porción de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima
del orden jurídico y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que constituyen
una valla a la discrecionalidad administrativa; estos límites a la discrecionalidad se diferencian de
las facultades regladas en que constituyen por lo general limitaciones más o menos elásticas,
vagas, imprecisas, necesitadas de una investigación de hecho en el caso concreto a fin de
determinar su transgresión, al par que la violación de las facultades regladas es usualmente más
clara, al resultar de la mera confrontación del acto con la norma legal; así, la regulación es límite
concreto, los principios que frenan la discrecionalidad son límites relativos o elásticos. Los
principales límites que analizaremos ahora son los siguientes:
 la razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente; en
otra formulación, la justicia),
 la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad impropia),
 la buena fe,
 el alterum non lædere.

Razonabilidad: La decisión “discrecional” del funcionario será ilegítima, a pesar de no

transgredir ninguna norma concreta y expresa, si es “irra zonable,” lo cual puede ocurrir cuando:
a) No exprese los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan,
b) O no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o públicos y
notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes;
c) O no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin
que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida
desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere lograr.
Estos principios, además de ser de índole constitucional, han sido consagrados por el
decreto-ley 19.549/72, que en su art. 7º, incs. b) y e) exige que el acto tenga lo que llama
“causa” o “motivos” (de hecho y derecho) y “motivación” o explicitación de aquella causa o motivo.
El inc. b) exige que el acto “Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de
causa y en el derecho aplicable” y el inc. e) determina que el acto “Deberá ser motivado,
expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto. El acto deberá estar
objetivamente sustentado, esto es, apoyado, basado, “en los hechos y antecedentes que le sirven de
causa.” El acto está viciado tanto si los hechos invocados son “inexistentes o falsos” (art. 14, inc. a),
o si aunque no se falsee la realidad, de todos modos el acto carece de hechos justificativos, de
hechos externos que en forma suficiente y adecuada sirvan de base al acto que se dicta. (“falta de
causa,” según el art. 14, inc. b).
La motivación o expresión de la causa se incluye generalmente en los llamados
“considerandos” o “vistos y considerandos” que el acto tiene, pero nada impide que el acto se
remita a informes o dictámenes previos que enuncian por qué —de hecho y de derecho— del acto,
siempre que los informes y dictámenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado.
La llamada causa del acto, en cuanto Hechos y derecho que lo sustentan, puede estar
mencionada y argumentada en el acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar
igualmente fuera del acto sin haber sido merituada explícitamente. La “causa” es siempre externa
al acto y ha de hallarse en las constancias del expediente. La “falsa causa” o “falta de causa” puede
probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial, pericial, documental, de informes,
de informaciones, de confesión, prueba ocular, táctil, etc.; prueba de fotografías, rayos X,
grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motivación o motivación insuficiente
(insuficiente o ausente explicación de la causa) es un vicio autónomo, que resulta de la mera
lectura del acto, en sus “vistos” y “considerandos.”
Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree
sustentan el acto. Claro está, si el acto no cumple siquiera con el requisito de explicitar los hechos
que lo sustentan, cabrá presumir razonablemente, a falta de prueba en contrario producida por la
administración, que el acto no tiene tampoco hechos y antecedentes que lo sustenten
adecuadamente: De haberlos tenido, los hubiera explicitado.
Proporcionalidad: Continuando con lo expuesto, el art. 7º, inc. f), in fine, consagra la necesidad
de que “Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad,” refiriéndose a la finalidad “que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes.”

La proporcionalidad entre:
 A) el fin de la ley y el fin del acto;
B) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla;
C) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el
fin que el acto tiene, ostentan así no sólo base constitucional, sino
también legal.
Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley,
regulando en cierta medida la finalidad del acto, no por ello forman parte estrictamente de la
actividad reglada de la administración, sino que siguen siendo límites jurídicos a la discrecionalidad;
ello se explica porque tales normas no predeterminan, según el concepto de facultad reglada, una
conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que señalan tan sólo un criterio elástico o
impreciso, que será de aplicación según como sean los hechos y circunstancias de cada caso concreto,
de acuerdo con la apreciación del órgano de control o del juez, posteriormente.
No desviación de poder: La decisión será también ilegítima si el funcionario actúa con
“desviación de poder,” sea:
A) Por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.);
B) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza
a adoptar determinada medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas
infracciones), teniendo en vista una finalidad específica (en el caso, evitar
la comisión de nuevas infracciones), será desviado y con ello ilegítimo, el
acto que la adopte con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar
los mayores fondos posibles para determinadas obras comunales)
Se encuentra además consagrado en el art. 7º, inc. f), del decreto-ley 19.549/72, que expresa
que “Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados,
distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto.”
La búsqueda encubierta de fines particulares, personales, propios o a la inversa incluso
públicos pero, distintos de los que resultan objetivamente de la ley y los antecedentes de hecho que
corresponden al acto, constituye así una transgresión a los límites de la discrecionalidad y un vicio
del acto administrativo.76 La desviación de poder, a diferencia de la razonabilidad, presenta la
dificultad de que por tratarse de intenciones subjetivas del funcionario, es necesario encontrar
pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales, para poder acreditar que la finalidad
desviada realmente existió.
Buena fe: Igual cosa sucederá si el órgano que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública
usa ésta de mala fe, utilizando artilugios o artimañas —por acción u omisión, incluso el silencio—
para llevar a engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo
que debe ser el ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el caso
se ejerciera fuera discrecional. Es un principio general del derecho, aplicable al ámbito privado y al
público.
Alterum non lædere: También es aplicable a la administración el principio alterum non lædere,
no perjudicar a nadie, a menos que exista algún fundamento legal suficiente y razonable, con
adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una excepción al principio jurídico general. Si el hecho
dañoso ha acaecido, corresponderá la indemnización. Ulpiano lo calificó de principio más
fundamental del orden jurídico, en la trilogía:
 honeste vivere, (VIVIR HONESTAMENTE)
 alterum non lædere, (NO DAÑARA OTRO)
 suum cuique tribuere (DAR A CADA UNO LO SUYO)

Comparación entre legitimidad y oportunidad y actividad reglada y discrecional. La

razonabilidad como control de ambas
Es fundamental destacar que los conceptos de “legitimidad” y “oportunidad” no se
confunden ni se asimilan a los conceptos de “facultad reglada” y “facultad discrecional.
 Hay facultad reglada sólo cuando una norma jurídica preestablece en forma concreta una
conducta determinada que el administrador debe seguir; pero el control de legitimidad abarca no
sólo el ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales, en la medida en
que haya normas o principios jurídicos que puedan resultar limitativos a ella.
Es así posible mencionar entre los límites de las facultades discrecionales que son
considerados en el control judicial y administrativo de la legitimidad del ejercicio de la función
administrativa:
♺ los que hemos llamado “límites elásticos”:
 razonabilidad (proporcionalidad, sustento fáctico suficiente,
adecuación de medio a fin, etc.),
 desviación de poder,
 buena fe,
 alterum non lædere,
 doctrina de los actos propios (confianza legítima, no contradicción,
etc.),
 eventualmente la equidad;
♺ los principios generales del derecho en cuanto puedan ser de aplicación.

De ello resulta que el concepto de “legitimidad” es notablemente más amplio que el de

“facultad reglada” y que “oportunidad” es un concepto más restringido que el de “facultad
discrecional,” con lo que, en definitiva, el control judicial y administrativo de la “legitimidad”
abarca la totalidad de las facultades regladas de la administración y también buena parte de sus
facultades discrecionales. El puro juicio de oportunidad, solamente entra en juego cuando no se
han violentado ninguno de los principios jurídicos antes expuestos.
La revisión judicial y administrativa de la legitimidad y la oportunidad
Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; así p. ej. ya vimos que el Poder
Judicial puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y también si se han transgredido o no
los límites a las facultades discrecionales. El juez controla en sentido amplio la legitimidad del acto
administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de facultad reglada o como
ejercicio de facultad discrecional; pero no podrá, sin embargo, anular un acto por considerarlo
meramente inoportuno o inconveniente: sólo cuando lo estime ilegítimo puede hacerlo.
La administración, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si los considera
ilegítimos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita el mismo principio que
rige la revisión judicial. De allí entonces que existan dos clases de revocación por la
administración: por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulación judicial lo es sólo
por razones de ilegitimidad.

★ Principio de legalidad. Concepto. Actividad reglada y discrecional.

Si las potestades tienen su origen en el ordenamiento jurídico, se requiere, por aplicación del
principio de legalidad, que una norma previa la configure y la atribuya. Por tal razón, se originan en
ley material y son inalienables, intransmisibles o irrenunciables.
Libro de Balbín
Uno de los nudos centrales del Derecho Administrativo es la relación entre el Legislador y el
Ejecutivo. A su vez, vale recordar que el principio de legalidad es uno de los aspectos de ese vínculo
que puede definirse en los siguientes términos: el Congreso en su condición de representante del
Pueblo debe dictar las leyes y, por su parte, el Poder Ejecutivo debe sujetarse y ubicarse
necesariamente por debajo de esas leyes. Pues bien, éste es básicamente el contenido del principio
de legalidad, es decir, las conductas del Ejecutivo deben situarse bajo las leyes y de conformidad con
éstas.
La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o
más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es,
entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable.
Es decir, cualquier solución es indiferente en términos jurídicos de valor. Así, el Ejecutivo
puede optar por cualquiera de ellas, según su propio arbitrio o criterio. ¿Este criterio es jurídico? Sí,
en tanto esté incorporado en el orden jurídico. De todos modos, el criterio discrecional está
contenido en el ordenamiento, pero no existen reglas específicas predeterminadas que guíen su
ejercicio y, por tanto, es libre. A su vez, las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando
su ejercicio depende de criterios casi automáticos; es decir cuando éste debe, en el marco de un
supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden
jurídico. Es decir, en tal caso el operador (Poder Ejecutivo) no puede optar entre dos o más
consecuencias legalmente posibles e igualmente válidas en términos de derecho, sino que debe
limitarse a aplicar cierto consecuente preciso y predeterminado. Ciertos aspectos deben estar
regulados necesariamente por las leyes dictadas por el Congreso. Por caso, el qué (aquello que el
Ejecutivo puede o no hacer); es decir, las competencias del Poder Ejecutivo deben estar regladas por
la ley. En ningún caso éste puede reconocerse a sí mismo competencias, sin perjuicio de que sí puede
—respetando el principio de legalidad— decidir el cómo y cuándo en el ejercicio de aquéllas.
La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar y sólo en tal caso puede
hacerlo. De modo tal que el Poder Ejecutivo no puede intervenir según su propio criterio o arbitrio,
sino que sólo puede hacerlo cuando el legislador le dé autorización en ese sentido. Este concepto es,
básicamente, el postulado de las competencias estatales.
Entonces, debemos preguntarnos qué otros aspectos prevé o, en su caso, debe prever la ley
porque éste es el meollo de la discrecionalidad. Veamos:
a) ¿Qué puede hacer o no hacer el Poder Ejecutivo?;
b) ¿Cuándo puede hacerlo?; y, por último,
c) ¿Cómo puede hacerlo?
El legislador necesariamente debe decirnos:
a) si el Poder Ejecutivo puede o no hacerlo (el qué), pero puede reconocerle
al Poder Ejecutivo la facultad de decidir
b) en qué momento hacerlo (el cuándo) y, por último,
c) de qué modo hacerlo (el cómo).
Es decir que el punto (a) es necesariamente reglado y los puntos (b) y (c) pueden ser reglados o
discrecionales.
El cuándo es el tiempo en el que el Ejecutivo decide actuar, pudiendo elegir entre dos o más
momentos posibles (aspecto temporal). Por su parte, el cómo comprende la posibilidad del operador
jurídico de optar —en el marco de un mismo hecho— entre dos o más consecuencias posibles. Así,
el operador debe elegir entre varios caminos y, luego, justificarlo (motivarlo). Las normas que
regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden incorporar esos otros aspectos sobre su ejercicio (cómo
y cuándo). Si el legislador así lo hace, esas potestades son regladas ya que el ordenamiento prevé
reglas específicas respecto de su ejercicio. En caso contrario, estamos ubicados ante potestades
libres o discrecionales del Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de alcance específico.

★ Procedimiento administrativo. Diferencias sustanciales entre procedimiento

administrativo y proceso administrativo. La legitimación para ser parte en el
procedimiento: derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple. La cuestión luego de
la reforma constitucional de 1994. El silencio de la administración. Deber de
pronunciarse de la administración. El silencio administrativo: silencio positivo y
negativo. Remedios administrativos y judiciales ante el silencio administrativo: recurso
de queja, pronto despacho y amparo por mora.

DROMI
Procedimiento adm. Concepto:
El procedimiento administrativo es el instrumento jurídico por el que se
viabiliza el actuar de la relación administrado-Administración. ES el "cauce formal de
una serie de actos en que se concentra la función administrativa para la realización
de un fin".
El Procedimiento Administrativo tiende no sólo a la protección del
administrado o a la determinación de sus derechos, sino también a la defensa de la
norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia
en el funcionamiento administrativo. El actuar de la Administración Pública requiere el
respeto a una serie de pasos formales, concebidos por el Ordenamiento Jurídico, que se presentan
como garantía de las prerrogativas públicas y de los derechos de los administrados, quienes tienen
de esta forma la seguridad de que la Administración, en ejercicio del Poder Público, no actuará de
modo arbitrario, sino siguiendo las pautas de un procedimiento que ellos pueden conocer.
Claramente podemos distinguir dos fases procedimentales: una por la cual se forma la
voluntad administrativa, y otra de fiscalización control o impugnación. El administrado participa en
ambas facetas del procedimiento, ya sea a través de sus peticiones, vistas, etc.; como por medio de
la presentación de reclamaciones, denuncias y recursos administrativos.
Por su parte Cassagne enseña que el Procedimiento Administrativo constituye, aun en los
procedimientos de formación de los actos administrativos que no implican la sustanciación de
recursos, un instrumento de control de la legitimidad y mérito de los actos en relación al interés
público o bien común, que es el fin que la Administración persigue. Podemos afirmar entonces que
el Procedimiento Administrativo es el instrumento jurídico que permite al administrado participar
en la integración de la voluntad administrativa, tanto en su emisión como en su impugnación,
convirtiéndose en la herramienta que idóneamente posibilita un gobierno eficaz.
Es indispensable que el ordenamiento jurídico procesal facilite los medios para el
efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, y entre ellos el procedimiento administrativo es
la herramienta más idónea como reaseguro contra los desbordes del obrar de la Administración. El
procedimiento administrativo es, en suma, un instrumento de gobierno y de control. Cumple una
doble misión republicana: el ejercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad y la
defensa de los derechos por las vías procesales recursivas y reclamativas. El procedimiento es el
conducto por el que transita en términos de derecho la actuación administrativa .
Existe una equivalencia entre el procedimiento administrativo y los procedimientos
legislativo y judicial, pero limitado específicamente a la preparación e impugnación de la voluntad
nacida en ejercicio de la función administrativa. Cada función del poder tiene un modo de
exteriorización conocido como procedimiento propio y específico que tiene manifiesta voluntad del
poder, en forma de acto de administración, legislación o jurisdicción. Por ello tenemos un
procedimiento legislativo como técnica específica para la preparación de las normas jurídicas
generales, que la propia Constitución prevé bajo el acápite "De la formación y sanción de las leyes".
Consecuentemente, los Códigos Procesales judiciales regulan un procedimiento judicial para la
preparación e impugnación de la voluntad jurisdiccional. Y de igual modo las normas de trámite
administrativo prevén el procedimiento administrativo como conjunto de reglas para la
preparación, formación, control e impugnación de la voluntad administrativa.
Específicamente el procedimiento administrativo indica las formalidades y trámites que
deben cumplir la Administración (en el ejercicio de la función administrativa) y los administrados
(en su gestión de tutela individual con participación colaborativa en el ejercicio de la función
administrativa). Así se distinguen dos etapas procedimentales: una primera, de formación de la
voluntad administrativa, de origen unilateral o bilateral, de efectos individuales o generales; y otra
de fiscalización, control e impugnación, que comienza cuando la primera concluye. La participación
de los administrados se realiza en los dos momentos. En el primero por medio de vistas, peticiones,
observaciones, etc., y en el segundo por medio de reclamaciones y recursos administrativos. Es de
la esencia del procedimiento administrativo regular la intervención de los interesados en la
preparación e impugnación de la voluntad administrativa, ya sea a través del ejercicio del derecho
de petición o del ejercicio del derecho de recurrir. Comprende tanto el procedimiento que regula la
formulación del acto (constitutivo) como su cuestionamiento y fiscalización (impugnativo).
PROCESO ADMINISTRATIVO
Si un particular es afectado en su derecho subjetivo o interés legítimo por un
acto, hecho, contrato o reglamento administrativo, podrá interponer contra ellos, en
sede administrativa, los recursos o reclamos que le permite el ordenamiento jurídico.
Si el recurso o reclamo satisface las pretensiones del administrado, se agota allí la impugnabilidad
del obrar público. Ahora bien, si la decisión administrativa es desestimatoria, contraria a las
pretensiones del particular, a éste le queda la posibilidad de acudir a la vía judicial.
Las garantías judiciales de los administrados han sido consideradas y denominadas de
diversas maneras. Así, se las llama contencioso administrativo o proceso administrativo,
representando en ambos casos las seguridades institucionales generales o especiales que titularizan
los administrados para la defensa de sus derechos.
Clásicamente se ha dicho que el contencioso administrativo importa la solución judicial al
conflicto jurídico que crea el acto de la autoridad administrativa que vulnera derechos subjetivos o
agravia intereses legítimos de algún particular o de otra autoridad administrativa, por haber
infringido aquélla, de algún modo, la norma legal que regla su actividad y a la vez protege tales
derechos o intereses. Modernamente se expresa que el proceso administrativo significa un medio
para dar satisfacción jurídica a las pretensiones de la Administración y de los administrados
afectados en sus derechos por el obrar público.
La expresión contenciosoadministrativo es, sin duda, clásica en esta materia. La doctrina ha
formulado severas críticas a esta denominación, diciendo que "contencioso" deriva de contendere e
implica litigio, conflicto de intereses, en que dos partes acuden a un tercero imparcial para que
solucione sus diferencias. Pero lo cierto es que en materia de control judicial de la Administración
no siempre existe conflicto de intereses ni hay dos partes.
El vocablo contencioso tuvo su origen en los tribunales administrativos franceses, que se
caracterizan por ser órganos de la propia Administración que resuelven los litigios entre ella y los
administrados, sin revisión judicial posterior. Es de destacar que en el concepto francés de la
división de poder, la justicia no debe inmiscuirse para nada en los asuntos relativos a la
Administración Pública, que los decide en última instancia y por sí sola. En cambio, en nuestro
sistema no se puede negar a los administrados el acceso a una instancia judicial propiamente dicha,
siendo inconstitucional toda pretensión de la Administración que intente ejercer funciones propias
de los jueces (art. 109, CN).
Proceso administrativo y proceso civil.
Esencialmente, la diferencia entre los modelos procesales, administrativos y civiles está dada
por la necesidad de articular distintas técnicas o instrumentos para dirimir diferentes conflictos
jurídicos. Mientras que en el proceso administrativo una de las partes es una entidad pública (estatal
o No estatal), en el civil las partes serán siempre personas privadas. Además, en el proceso
administrativo se impugna actividad administrativa pública, y en el proceso civil la cuestionada es
la actividad privada, pues en el fondo, en un caso está en juego la justicia distributiva, y en el otro
está en juego la justicia conmutativa, respondiendo a la diversa naturaleza relacional, pública y
privada, social e individual, de distribución o de conmutación de poderes, respectivamente. En
suma, siendo parte procesal el Estado, el proceso debiera en buen principio ser siempre
administrativo.
El proceso administrativo comprende todos los conflictos jurídicos que se generan en
ejercicio de la relación administrativa y que integran la bilateralidad Administración-administrados.
En este sentido, los conflictos jurídicos públicos constituyen la materia procesal administrativa,
siempre que uno de los sujetos involucrados actor o demandado sea un sujeto público (estatal o no
estatal).
Procedimiento Administrativo y Proceso Administrativo.
Se puede diferenciar el Proceso del Procedimiento Administrativo, sosteniendo que
mientras el primero implica el hecho de que la satisfacción de las pretensiones sea dirimida por un
órgano imparcial o independiente, el segundo, en cambio, constituye una serie de actos que se
desarrollan en forma progresiva que trasuntan la instrumentalización de la función administrativa.
Reiteramos que el Procedimiento Administrativo constituye la forma o el cauce formal de
la función administrativa y advertimos que el concepto de proceso resulta más adecuado
referirlo al cauce formal de la función jurisdiccional, entendida ésta como la solución de
controversias con fuerza de verdad legal. En conclusión podemos afirmar que en cualquiera de los
órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), puede haber Procedimiento Administrativo
en tanto y en cuanto estos órganos realicen funciones materialmente administrativas, mientras
que en los mismos ámbitos podrá haber Proceso cuando alguno de esos órganos ejerza la función
jurisdiccional, en sentido objetivo. Afirmamos entonces que el Proceso (jurisdiccional)
Administrativo se configura por un conjunto de principios y normas que se insertan
indudablemente bajo la férula del Derecho Procesal, que tienen su propia singularidad nacida de
los derechos y deberes que exhiben sus sujetos intervinientes en el proceso, con la finalidad de
satisfacer sus pretensiones jurídicas en el ámbito de las relaciones que derivan de la relación
Administración- Administrado. Mientras que el Procedimiento Administrativo es un instituto
propio del Derecho Administrativo, que se muestra como un conjunto de formas jurídicamente
reguladas, con la finalidad de preparar la emisión de actos que satisfacen directa e inmediatamente
el bien común, constituyendo en esencia el elemento ordenador, regulador y sistematizador del
desenvolvimiento de la función administrativa del Estado.
 El argumento que sostienen los defensores de la tesis que pretende colocar ambos conceptos
(Proceso y Procedimiento Administrativo) en un mismo estrato jurídico, radica principalmente en
suponer que la llamada vía contencioso administrativa sería meramente revisora de la vía
administrativa, de tal modo que el Proceso Administrativo ofrecería características
substancialmente distintas a las del proceso civil; el Proceso Administrativo vendría a ser, afirman
sus defensores, un "recurso de casación" respecto de la vía administrativa.
Finalmente siguiendo a Cassagne podemos reseñar las notas que distinguen al Proceso
Jurisdiccional del Procedimiento Administrativo, ello como consecuencia de las distintas
funciones que se encauzan en cada uno de ellos:
a) El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusión,
apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden reabrirse por el juez ni las
partes. No ocurre así en el Procedimiento Administrativo, donde se admite el
informalismo como criterio rector en la sustanciación de los trámites procesales;
b) Mientras en el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada (formal y
material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prácticamente absoluta, en el
Procedimiento Administrativo, como regla general, no acontece lo mismo (sin perjuicio
de la estabilidad que posea el acto en sede administrativa), pues la decisión final puede
ser luego revocada a favor del administrado o en contra del mismo;
c) El Procedimiento Administrativo es dirigido y coordinado por una de las
partes principales: la Administración Pública. En el proceso jurisdiccional, el juez, o el
tribunal administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales, interviene en el proceso
como un órgano ajeno a las partes de la controversia.

La legitimación para ser parte en el procedimiento: derecho subjetivo, interés

legítimo e interés simple
Derecho subjetivo e interés legítimo o directo
La noción de potestad y la de derecho subjetivo no agotan, sin embargo, el conjunto de
poderes jurídicos que configuran las situaciones subjetivas del carácter activo en que se encuentran
los administrados frente a la Administración Pública. En el orden de la realidad aparecen distintas
situaciones jurídicas subjetivas que no encuadran en la noción del derecho subjetivo clásico,
circunscripto al orden patrimonial. Tales situaciones traducen una suerte de poder de reacción(27),
a favor del administrado que se encuentra en una situación cualificada frente a una norma objetiva
(ej.: reglamento) o a un acto concreto (v.gr., actos del proceso de selección en la contratación
administrativa) que le reporta alguna utilidad o ventaja. Apareció así la categoría del interés legítimo
para ampliar el ámbito de la protección jurisdiccional del administrado.
Veamos, ahora, la situación en que se encuentra la persona física o jurídica como miembro
de la comunidad. Su título no es ya singular sino que actúa en función del bien común o círculos de
interés determinados, pero de carácter genérico (ej.: vecinos, familiares, profesionales,
comerciantes, etc.). En tal situación, el particular está habilitado para ejercer el derecho de
peticionar ante las autoridades, El que en virtud de su rango constitucional (art. 14) no requiere de
una ley que lo reconozca (aun cuando pueda ser objeto de reglamentación razonable) concretándose
tanto por medio de meras peticiones como de propuestas, iniciativas y sugerencias. A su vez, el
administrado puede, aun como portador de un interés simple, hallarse legitimado para iniciar el
procedimiento administrativo (POR EJEMPLO, denuncias).
La necesidad de que todos los intereses de las personas tuvieran mecanismos adecuados de
acceso a la justicia a raíz de la consolidación del principio de la tutela judicial efectiva, amplió el
campo de la legitimación procesal aceptándose que otras situaciones jurídicas, aparte del derecho
subjetivo y del interés legítimo, pudieran invocarse —por las personas afectadas— para ser parte en
un proceso concreto. A modo de ejemplo, considérese que, en el nivel nacional, se ha establecido el
derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo
ni interés legítimo alguno.
Procedimiento administrativo. Diferencias sustanciales entre procedimiento
administrativo y proceso administrativo.
Libro Cassagne tomo II:
El control que se desarrolla en el ámbito de la Administración Pública asume distintas
modalidades pero en todos los casos se realiza a través del procedimiento administrativo, es decir,
a través de una serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad y de
oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de garantía de los
administrados.
El procedimiento administrativo constituye un instrumento de control de la legitimidad
(que incluye legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relación al interés
público o bien común que es el fin que la Administración persigue (control de oportunidad, mérito
o conveniencia).
La doctrina procesal —seguida también por un sector de administrativistas— suele
diferenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un concepto de
naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleológico. Dentro de esta corriente el proceso
implica el hecho de que la satisfacción de las pretensiones sea dirimida por un órgano imparcial o
independiente. El procedimiento sería, en cambio, una serie de actos que se desarrollan en forma
progresiva que trasuntan la instrumentalización del proceso.
Cobra importancia la distinción para precisar que el procedimiento administrativo
constituye la forma o el cauce formal de la función administrativa u (en sentido material). El
concepto de proceso resulta más adecuado referirlo al cauce formal de la función jurisdiccional,
entendida ésta como la solución de controversias (en sentido amplio) con fuerza de verdad legal.
De esta manera, habrá procedimiento administrativo en el ámbito de los tres órganos
esenciales del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), cuando éstos realicen funciones
"materialmente" administrativas, y, por otro lado, habrá proceso jurisdiccional cuando cualquiera
de esos órganos —en principio sólo el Poder Judicial en nuestro sistema constitucional— ejerza la
función jurisdiccional, en sentido objetivo.
PARTE INTERESADA: Toda persona física o Jurídica, pública o privada que tenga capacidad
(aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones) para actuar en el procedimiento y que
tenga legitimación (ser titular de un derecho subjetivo o interés legítimo e invoque una lesión
concreta en alguno de ellos por el acto dictado o a dictarse).
El administrado es el género y el interesado la especie (ya que el interesado es el
administrado con legitimación y capacidad para ser parte en el procedimiento administrativo).
LA CAPACIDAD PARA ACTUAR ADMINISTRATIVAMENTE (art 3 del decreto 1759/72) es
más extensa que la civil, porque pueden ser parte en el procedimiento administrativo...
 determinados menores adultos (mayor de 14 y menor de 21 que sea funcionario
público, o esté cumpliendo un cargo público, sea profesional o industrial, tenga título
habilitante o este emancipado, tenga autorización del padre o del ministerio pupilar);
 los sordomudos si pueden actuar con interprete (sino necesitan representante al
igual que los dementes declarados por un Juez).
DERECHO SUBJETIVO: es aquel que da el poder o título de impedir que sea violado
un derecho y de exigir que se lo respete.
Hay una relación jurídica personal e inmediata protegida por una norma de
Relación (aquella que establece derechos y obligaciones a administrado y
Administración).
Si una norma que protege un derecho subjetivo es violada, el que tiene ese
derecho subjetivo violado tiene el poder de reclamar (ej: si la Administración no cumple
con una obligación surgida de un contrato, como pagarle al carpintero los arreglos hechos, el
carpintero puede reclamar por su derecho surgido de la relación jurídica (contrato): si me cobran
un impuesto erróneamente, tengo derecho a reclamar su devolución, porque hay una relación
jurídica y un derecho subjetivo lesionado.

INTERÉS LEGÍTIMO: no hay una relación jurídica sino que directamente la Administración
debe cumplir con determinada cosa. Tiene un rango inferior al derecho subjetivo. En este caso la
norma es de acción (regula directamente conductas de la Administración).
Mientras que en el proceso judicial hay 2 partes en conflicto y un tercero imparcial que lo
resuelve (el juez), en el procedimiento) administrativo hay 2 partes, el administrado y la
Administración (quien a su vez hace de juez ya que decide sobre el asunto).
TERCEROS: Según Cassagne son aquellos que teniendo legitimación para ser tenidos por parte
en el procedimiento, no participan ni intervienen en el en carácter de parte. El tercero puede
intervenir en forma voluntaria (cuando espontáneamente decide presentarse) u obligada (cuando
el titular o el interesado originario lo pide o porque la Administración decide citarlo de oficio). En
ambos casos luego de admitido se transforma en parte interesada.
REPRESENTACIÓN Y PATROCINIO: dentro del debido proceso está el derecho del particular
interesado a tener un abogado que lo represente profesionalmente, pero no es obligatorio que lo
tenga, salvo que expresamente una ley lo exija cuando se traten temas de complejidad jurídica
(esto es para proteger al administrado y para evitar errores que retrasen la actividad
administrativa).
La representación cesa por 4 causas (art 34 del reglamento):
 por revocación del poder
 por renuncia del apoderado (abobado)
 por muerte o inhabilidad del mandatario, representante o apoderado (abogado)
 muerte o incapacidad del mandante, representado o poderdante (particular
interesado)

INTERÉS SIMPLE: como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni

recursos administrativos; sólo permite hacer denuncias ante la administración y el
Defensor del Pueblo sobre aquello que se considera ilegítimo.

LA CUESTION LUEGO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

La Constitución de 1994 se vio precedida por la legislación, como la ley de defensa del
usuario y del consumidor. De igual modo las normas legales relativas al gas y la electricidad
previeron, antes de 1994, la aplicación en sede administrativa de multas a favor de los usuarios, las
que funcionaron pacíficamente y dan otro supuesto de derechos de incidencia colectiva de
contenido patrimonial, que se transforma en reparaciones pecuniarias a los usuarios individuales.
Si la administración es negligente u omisiva, o condona las multas sin causa fáctica o
normativa suficiente, lesiona tanto los derechos de incidencia colectiva como los derechos
subjetivos de los usuarios.
El segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina. Se enuncia allí
que la acción de amparo colectivo es una garantía que protege:
“contra cualquier forma de discriminación”. “los derechos que protegen el ambiente” derechos que
protegen “a la competencia” derechos que protegen “al usuario y al consumidor” “así como” “a los
derechos de incidencia colectiva en general” a su vez la constitución incorpora los derechos de
medio ambiente.

EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACION: "inactividad formal de la administración" el no

hacer o no decidir dentro de un procedimiento.
EL DEBER DE PRONUNCIARSE DE LA ADMINISTRACION
En el ámbito de las normas de los ordenamientos nacionales, la Constitución Nacional en su
parte dogmática garantiza en el Art. 14 el derecho de peticionar a las autoridades y el Art. 18 el
acceso a la justicia, ellas dentro del marco del Art. 28 que impide una reglamentación que las
desnaturalice.
Asimismo la ley 19.549, o el Decreto-ley al decir Gordillo que garantizan a los administrados
una serie de derechos que obligan a la Administración a actuar de acuerdo a los siguientes
principios:

Art. 1
Inc. a) Impulsión de oficios de las actuaciones,
Inc. b) celeridad, economía, sencillez y eficacia,
Inc. f) derecho a una decisión fundada.
Estas garantías, con la reforma constitucional de 1994 se complementan con una serie de
cláusulas que se extraen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía
Internacional, según el Art. 75 inc. 22 De ese Bloque de Constitucionalidad Federal podemos
extraer:
-DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE ART.
XXIV "Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta
respuesta.
-CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ART. 2
Los Estados Partes en esta Convenciones comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción sin discriminación alguna...;Art 8 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
-PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS ART. 14
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley.
Estas garantías de carácter supranacional, son derecho vigente en todo el territorio del país
y fuente de interpretación de las normas locales, según el siguiente criterio que comparto: Los
derechos reconocidos en los tratados constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el
orden interno. Si el alcance de aquellos fuese menor, prevalece el derecho interno, o, por el
contrario, el del tratado que otorgue mayor protección.
El silencio administrativo: silencio positivo y negativo.
Al derecho de ser odio, tenemos vinculado lo del silencio de la administración. Por qué? Y
porque decimos que los particulares tienen derecho a ser oídos por la adm y esta tiene la
obligación de dar respuesta a lo peticionado. Pero con los años advirtieron muchos admitrativistas
que la adm aplicaba el art sesto. Cual es este artículo? Que agarraban tu reclamo, hacían un
bollito y lo tiraban al SESTO de basura. Y el particular se quedaba esperando que le resuelvan la
petición y nunca resolvían nada. Bueno, por ello se legislo lo que es el SILENCIO DE LA ADM.
Silencio o ambigüedad de la Administración.
Qué es?? Es una ficción, un supuesto rechazo a la petición sin que expresamente lo diga la
adm. Este silencio tiene carácter negativo. Y además hay que configurarlo. Como se configura?
Bueno, el particular presenta un reclamo, la adm tiene cierto tiempo para resolverlo, en el caso de
la adm nacional, tiene 60 días para resolverlo. Qué pasa si se cumplen esos 60 días y la adm no dio
ninguna respuesta?? Todavía no queda configurado el silencio, el particular lo que tiene que hacer
es INTERPONER UN PRONTO DESPACHO. Es un escrito donde se indica el plazo
transcurrido y se solicita un pronto despacho. Que quiere decir? Que a la adm se abre un periodo
más de 30 días para resolver la cuestión. Y si transcurren esos 30 días y tampoco hay respuesta,
recién ahí se configura el SILENCIO.
TAMBIEN DEBEMOS DECIR QUE EL SILENCIO ASÍ VISTO ES UN SILENCIO
NEGATIVO. Solo será positivo si una ley lo establece sí. O sea, silencio positivo será
cuando el silencio de la adm significa que da la razón al reclamo del particular.

ARTÍCULO 10. Ley 19549

El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que
requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si
las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá
exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto
despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará
que hay silencio de la Administración.

EL SILENCIO NEGATIVO O COMO DENEGACIÓN TÁCITA: La LNPA, en su art. 10,

establece que el silencio o ambigüedad de la administración serán interpretados en forma negativa,
es decir, rechazando las pretensiones de los particulares. La norma contempla que el particular
ponga fin a la inactividad formal de la Administración, mediante la configuración del silencio. El
artículo reviste carácter general, ya que, será de aplicación los plazos contemplados en él siempre y
cuando una norma no contemple otros plazos específicos. Cabe realizar una mención especial
sobre la ambigüedad. La ley equipara al silencio y la ambigüedad en sus efectos, es decir, les otorga
un sentido negativo.
EL SILENCIO POSITIVO: El instituto del silencio positivo debe ser interpretado en forma
restrictiva, atento las consecuencias que acarrea. De no expedirse la Administración dentro del
plazo establecido por la norma, se entiende que ha consentido lo solicitado por el particular y éste
queda protegido por el mismo sistema que los actos expresos. Claro está, que tiene un límite el cual
es la legalidad de lo peticionado. Jamás por medio del silencio positivo podrá tenerse por
consentidas cosas cuyo objeto fuere ilícito o que la Administración no podría avalar por un acto
expreso. No puede pretender, el peticionante, obtener beneficios que el dictado de un acto
administrativo expreso no le hubiera dado.
LA FIGURA DEL SILENCIO NACE POR UNA Necesidad REAL. Ya que a los largo del
tiempo la adm. no se Expedia muchas veces y hacia silencio. Porque la doctrina advierte que pese a
la obligación de dar respuestas a veces no respondía. ASI QUE en un principio nació como una
cuestión doctrinaria y posteriormente se volcó a las leyes.
El silencio agota la vía adm y abre la instancia judicial.
Amparo por mora
Al amparo por mora se lo conoce como pronto despacho judicial. Por qué? Porque la situación es
la misma, no hubo respuesta de la adm. En vez de interponer un pronto despacho, vamos a un juez
y le decimos que objetivamente ha transcurrido el plazo para que la adm se expida y no lo hizo. Y
solicitamos al juez que establezca un plazo razonable en el cual se debe expedir. El juez lo que hace
es dictar una sentencia que obliga a la adm dentro del plazo que él mismo consideró a que se
expida. Es un plazo que puede ser de días hasta de meses dependiendo de la situación que se trate.
Esto ya es una orden judicial. No responder por parte de la adm es una desobediencia, que a su
vez implica un delito del funcionario que no cumple con esa orden judicial.
Ahora bien, frente al incumplimiento de la orden judicial, lo que el abogado del particular pedirá
es que se apliquen ASTREINTES (una multa diaria) y luego ese funcionario deberá rendir cuentas.
ENTONCES AL PRONTO DESPACHO EN SEDE ADMINISTRATIVA NO LE DAN NI CINCO
DE BOLILLA, vemos la figura del silencio. Pero ante la interposición del pronto despacho por
mora, ahí sí que se expide rápido la adm. AMBOS DEPACHOS SON INDEPENDIENTES, se puede
presentar uno o el otro.
Amparo por mora de la Administración. Ley 19549
ARTICULO 28.
El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden
de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere
dejado vencer los plazos fijados- y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que
excediere de lo razonable- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que
requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a
las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin
que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el
plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites
pendientes.
ARTICULO 29.
La desobediencia a la orden de pronto despacho tornará aplicable lo dispuesto por el artículo 17
del decreto-ley 1.285/58.

BALBÍN: El recurso de queja

Dice la ley que "podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los
defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere
durante el procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolución de
recursos". El interesado debe presentar la queja ante el superior jerárquico, quien debe resolverla
en el plazo de cinco días y sin traslado, agregándose el informe del órgano inferior —si fuese
necesario— sobre las razones de la tardanza. Cabe añadir que la resolución del superior no es
recurrible. Por su parte, el decreto 1883/91 incorporó el concepto de que, en ningún caso, debe
suspenderse la tramitación del procedimiento principal. Por último, si el superior hace lugar a la
queja, deben iniciarse las actuaciones tendientes a deslindar la responsabilidad del agente
presuntamente responsable por el incumplimiento de los trámites y plazos y, eventualmente,
aplicarle la sanción correspondiente.
Gordillo: QUEJA Y AMPARO POR MORA
El arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado en el procedimiento
administrativo es el silencio, la demora, la inercia, la inexpresividad: Frente a las urgencias
empresariales o privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se produzcan los
necesarios pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final, o sin que luego de ésta se
resuelvan los recursos administrativos, produce un efecto profundamente lesivo al derecho del
administrado, para el cual no hay solución alguna verdaderamente efectiva.
El decreto ley 19.549/723 y su reglamentación han establecido dos medios diferentes de
defensa positiva del particular frente a este tipo de irregularidad en el procedimiento
administrativo: Una en vía administrativa, la reclamación en queja y otra en vía judicial, el amparo
por mora de la administración.
A ellos cabe agregar la institución del silencio, por medio de la cual el interesado puede
optar por considerar denegada su petición, transcurridos los plazos para la toma de decisión sobre
el fondo del asunto y proseguir con otras vías de impugnación.
El amparo por mora se desarrolla orgánicamente dentro del proceso, pues su tramitación y
resolución es efectuada por órganos jurisdiccionales stricto sensu; sin embargo, los efectos que
produce se refieren al procedimiento administrativo, ya que su finalidad es que se intime a la
administración a dictar la resolución o realizar el trámite omitido, por lo tanto apunta a que
continúe un procedimiento administrativo atrasado o paralizado.11 Por ello, funcional o
teleológicamente, es posible también analizarlo dentro del procedimiento administrativo, sin
perjuicio de que sus normas sean principalmente de carácter procesal.
Conviene también advertir, desde el comienzo, que el particular puede utilizar
indistintamente tanto la reclamación en queja como el amparo por mora, sin que la articulación de
uno perjudique al otro o dependa de él; son independientes entre sí. El reclamo administrativo en
queja no es un requisito previo a la interposición del amparo por mora: Este puede iniciarse
directamente ante la justicia, sin necesidad de haber acudido previamente en queja a la propia
administración. Si bien se lo piensa, sería un despropósito exigir el agotamiento de la vía
administrativa, cuando la administración simplemente se niega a pronunciarse o se demora más
allá de los plazos legales o razonables.
Nada impide articular simultáneamente la queja en sede administrativa y el amparo por
mora en sede judicial. Ello se deduce de varias circunstancias. En primer lugar, que los hechos que
abren la procedencia de uno y otro no son exactamente iguales, lo que permite discutir
paralelamente situaciones distintas en sede administrativa y judicial. En segundo lugar, que dado
que la administración ha de resolver no sólo sobre aspectos relativos a la legitimidad de la
conducta de la que se reclama, sino también referentes a su oportunidad o mérito, es entonces
también diferente el alcance de los motivos de impugnación y de los posibles fundamentos de la
decisión que se pueda adoptar.
En tercer lugar, cabe apuntar que, por cierto, el amparo por mora no tiene efecto suspensivo
del deber de la administración de seguir impulsando de oficio y resolviendo las actuaciones. Mal
podría la propia administración argumentar que no resuelve una queja interpuesta ante ella
porque el particular ya ha buscado satisfacción a su derecho ante la justicia: El amparo por mora
no implica pedir a la justicia una resolución sobre el fondo, sino requerirle a ésta que le exija a la
administración la producción de una resolución definitiva o de mero trámite, un informe o
dictamen. Y por lo demás, si estando el amparo por mora en curso la administración resolviera
hacer lugar a la queja, con ello se tornará abstracto el amparo y no será necesario resolverlo; a la
inversa, si estando el amparo pendiente de decisión la administración resuelve una queja por la
misma cuestión, denegándola, ello no hace sino ratificar los hechos denunciados por el interesado
al formular el amparo por mora y podrá alegarse como hecho nuevo en el proceso, a efectos de que
el juez tenga también en cuenta dicho elemento de juicio al pronunciarse sobre la mora y su
solución.
Inacción administrativa: Silencio, queja, amparo por mora
 Tienen en común que sirven para la defensa del particular frente a la inacción o la demora
administrativa. Guardan parecido con el silencio de la administración, figura destinada a
permitirle al particular considerar, si así lo desea, que su reclamo o petición ha sido denegado ante
el transcurso de los términos para dictar resolución sin que ella se haya producido. A su vez, se
diferencian de él en que su objetivo es la realización o corrección del trámite omitido o
defectuosamente realizado, en tanto que el silencio o denegación tácita no procura solucionar en
cuanto al fondo la conducta omisiva (esto es, obligar a resolver) sino sólo posibilitar la
continuación del trámite en otras instancias, dando por fracasada la anterior.
Por ello el silencio supone admitir la irreversibilidad de la inacción administrativa en el caso
concreto, mientras que la queja y el amparo por mora suponen —al revés— la posibilidad o la
esperanza de que ella sea corregida todavía en tiempo útil.
Innecesariedad de intimación
No es necesario constituir en mora ni pedir pronto despacho, etc.: La mora se produce de
pleno derecho por el transcurso de los plazos razonables o normativos para que la administración
realizara la conducta omitida.
Diferencias generales
Órganos que las resuelven
 Queja: se interpone ante el inmediato superior jerárquico del funcionario u órgano que
debió dictar el acto, producir el dictamen, etc., quien la resuelve.
 Amparo por mora: tramita ante la justicia y este solo hecho le confiere una mayor
autoridad jurídica y material frente a la administración, sobre todo tratándose como se trata
de situaciones objetivas de mora, que difícilmente encontrarán respuesta satisfactoria que
excuse la tardanza. Es por lo tanto una acción que normalmente termina con el éxito; su
único inconveniente es que si la administración es muy autoritaria, ese éxito del particular
puede predisponerla en su contra y llevarla a decidir, sí, pero en contra de lo peticionado.
Por ello, es una opción que los particulares suelen sopesar cuidadosamente y reservar por lo
general con preferencia para la lentitud u omisión de realizar actos de trámite, antes que
para el dictado de la decisión final sobre el fondo de la cuestión.
Derecho adjetivo aplicable
 Queja: se rige enteramente por las normas del procedimiento administrativo.
 Amparo por mora:
 En primer lugar, por el decreto ley 19.549/72, que reenvía a normas del
procedimiento administrativo, p. ej., lo atinente al carácter de parte.
 En el orden federal se rige, en segundo lugar, por las normas del decreto-ley
de amparo.
 En tercer lugar, en todo lo demás no previsto, por el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
Materias por las que procede
 Queja: procede contra defectos de tramitación e incumplimientos de plazos legales o
reglamentarios, siempre que no se refieran a la resolución de recursos.
 Amparo por mora: Procede ante el incumplimiento de resolver la petición requerida por
el particular, en los plazos fijados o en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un
plazo que excede lo razonable, sin emitir dictamen o resolución de mero trámite o de fondo.
Nada obsta a articular en forma simultánea ambos remedios.
Legitimación activa
 Queja: La legitimación en la queja es por de pronto tanto para quien es titular de un
derecho subjetivo como de un interés legítimo, como regla general, siguiendo en esto los
lineamientos generales del procedimiento administrativo; en una interpretación amplia del
interés legítimo, podría también admitirse el interés difuso.
 Amparo por mora: Lo dicho respecto de la queja es aplicable al amparo por mora. El art.
28 del decreto ley 19.549/72 expresa que “El que fuere parte en un expediente
administrativo podrá solicitar,” lo cual significa que también la legitimación para actuar en
sede judicial por este medio de impugnación se guía por las reglas del procedimiento
administrativo al cual funcionalmente sirve. Todo aquel que es parte interesada en un
trámite administrativo puede accionar judicialmente por mora, sea en virtud de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo.
Motivos de impugnación. Contra qué demoras u omisiones procede
 Queja: Los motivos por los cuales se puede ocurrir en queja, a estar al art. 71 de la
reglamentación, son dos: Defectos de tramitación, lato sensu, e incumplimiento de plazos.
(Excepto los referidos a la resolución de recursos.)
 Amparo por mora: En el amparo por mora se pide al juez que ordene a la administración
que “despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca,” lo cual se califica
como “orden de pronto despacho.” Ello es procedente cuando la administración “hubiere
dejado vencer los plazos” (y “en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo
que excediere de lo razonable”), “sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de
fondo que requiera el interesado.” Nótese que no apunta el amparo por mora a que la
administración se expida en cierto sentido, sino a que se expida en forma expresa, en el
sentido que sea, en el plazo que se fije.
Cumplimiento de la sentencia. Astreintes
Para el supuesto de que la administración tampoco cumpla con la orden judicial de pronto
despacho, el juez la intimará bajo apercibimiento de poner tal circunstancia en conocimiento de la
autoridad superior del funcionario o empleado que incurrió en la falta. Si persiste el
incumplimiento, pensamos que es perfectamente viable la aplicación de sanciones conminatorias o
astreintes contra la administración y desde luego también contra los funcionarios administrativos.
Conclusiones
Surge de lo expuesto que la queja es secundaria como instrumento eficaz de defensa de los
derechos o intereses de los administrados, en tanto que el amparo por mora es generalmente eficaz
y hasta muy eficaz.
Se trata de la tutela del derecho constitucional a peticionar y obtener una respuesta en
tiempo adecuado u obtener una respuesta cierta, completa, exacta, en forma oportuna.
Es también útil el amparo por mora para obtener vista y copia de las actuaciones cuando la
administración es reticente a hacer lo uno o lo otro. El hecho de que la administración tenga que
enviar el expediente a la justicia permite al interesado, por intermedio de su letrado, realizar
diversas actividades complementarias útiles a su defensa, p. ej. retirarlo en préstamo (la
administración nunca lo presta) y permite entonces fotocopiarlo con comodidad (lo que la
administración no autoriza con mucha frecuencia); facilita certificar copias (lo que tampoco la
administración suele hacer fácilmente y menos del expediente en su totalidad), etc.
Los administrados tienen al menos un medio con el cual compeler a cualquier órgano: a) A
dar explicaciones de su conducta omisiva y morosa, b) a acompañar el expediente que le es
requerido, c) a realizar además la conducta omitida, d) dando finalmente razones concretas y no
silencios, e) y pagando incluso costas al particular damnificado por su inacción.
En suma, esta innovativa introducción del derecho procesal dentro del mecanismo del
procedimiento administrativo ha sido altamente beneficiosa para lograr una buena
administración.

UNIDAD 5
FORMAS JURIDICAS ADMINISTRATIVAS
(PRIMERA PATE DE LA UNIDAD)
ACTO ADMINISTRATIVO
★ El acto administrativo: concepto. Clases.

MATERIAL EN EL AULA
La teoría del acto administrativo tiene una importancia fundamental. Es tan trascendente
como la del acto jurídico de derecho privado.
 Gran parte de las vinculaciones de la Administración Pública con los administrados o
particulares, tiene por base a un acto administrativo. Además, el acto administrativo es la forma
esencial en que la Administración Pública expresa su voluntad, sea de modo "general"
(reglamentos) o de un modo "particular" o "especial" (acto administrativo "individual").
El acto administrativo es también sustancialmente "jurídico". Proyecta sus efectos hacia lo
"externo" de la Administración Pública, y tiende a regular o disciplinar las relaciones de ésta con
los administrados. En esto se diferencia netamente el "acto de administración", cuya eficacia, como
acto, se agota en lo "interno" de la Administración Pública, no regulando ni disciplinando
relaciones con terceros.
En otro lugar de esta obra expresé que la función administrativa correspondía considerarla
en su aspecto material, sustancial u objetivo, tomando únicamente en cuenta la naturaleza jurídica
interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del órgano o del agente productor del
acto o de la actividad.
Puede haber, así, actividad "administrativa" stricto sensu, no sólo en la que desarrolle o
despliegue el órgano Ejecutivo, que es a quien normal y preferentemente le están asignadas dichas
funciones, sino también las que, al margen de las suyas específicas, realicen los órganos Legislativo
y Judicial. Los actos administrativos que concreten la respectiva actividad del Congreso o del
Poder Judicial se hallan sometidos, en general, a los mismos principios jurídicos que regulan esa
especie de actos cuando provienen del Ejecutivo.
Por eso, por ejemplo, los "reglamentos" internos que emiten los Poderes Legislativo y
Judicial (Constitución Nacional, artículos 58 y 99), son, asimismo, "administrativos".
Como consecuencia de lo expuesto, el concepto de "acto administrativo" no
sólo comprende los actos de esa índole emitidos por el Ejecutivo, sino también los de
igual naturaleza emitidos por los órganos Legislativo y Judicial.
Es la consecuencia lógica de la concepción "objetiva", "material" o "sustancial" de
Administración Pública.
El acto administrativo es "uno" de los medios jurídicos por los cuales la
Administración Pública expresa su voluntad.
Aparte de que hay varios tipos de actos administrativos, que se concretan en otros tantos
"instrumentos”, es de advertir que, para expresar su voluntad, la Administración Pública, además
del "acto administrativo", cuenta con otros medios:
 el acto de administración,
 el acto de gobierno o político
 y el acto institucional.
Que se ponen de manifiesto según el objeto o finalidad que persiga la Administración
Pública.
En la presente obra serán sucesivamente estudiados todos los referidos medios con que la
Administración expresa su voluntad. Aunque la Administración Pública haya existido siempre en
el Estado, cualquiera fuese la etapa o el régimen jurídico de éste, no ocurre lo mismo con la noción
de "acto administrativo".
Esta noción es contemporánea al constitucionalismo, a la aparición del principio de
"separación de los poderes" y a la sumisión de la Administración Pública al derecho. Durante el
Estado-Policía la noción de acto administrativo carecía de interés. Al quedar sometida
la Administración a la ley, la aplicación de ésta a los casos individuales ya no se efectúa a través de
simples operaciones materiales inmediatas: debe hacerse mediante una previa declaración de
voluntad de la Administración, estableciendo que el respectivo caso individual queda comprendido
en la disposición legal correspondiente y que, por lo tanto, se adopta tal o cual decisión. Así
aparece el acto administrativo.
Pero como lo advierte Fernández de Velasco, "la institución matriz productora del acto
administrativo es el recurso contencioso-administrativo, así como, a su vez, el recurso contencioso-
administrativo es una consecuencia de la separación de poderes".
Para la procedencia del expresado recurso y de la correspondiente competencia del tribunal,
era indispensable establecer si existía o no un acto administrativo. De ahí la trascendencia en
determinar si en la especie concurría o no dicho acto. El análisis de lo atinente a la "estructura" y
alcance posibles del acto administrativo es fundamental para determinar su noción conceptual.
 Tanto es así que las disensiones básicas sobre la noción de acto administrativo radican,
precisamente:
a) en si el mismo sólo ha de tener alcance "individual" o también "general",
vale decir si debe ser de alcance "concreto" o si también puede ser de alcance
"abstracto";
b) si dicho acto es "unilateral" o si también puede ser "bilateral" o
"plurilateral".

CLASES DE ACTOS ADM

 Actos individuales y actos generales.

Se entiende que el acto es general cuando la declaración que lo constituye mira
abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o
indeterminables.
Se entiende que el acto es especial o individual si la declaración mira a una o más
personas o casos individualmente determinados o determinables.
La doctrina está dividida en campos aparentemente irreductibles. Mientras un sector no
sólo acepta la existencia de actos administrativos "individuales", "particulares", "concretos" o
"especiales", sino también la de actos "generales" o "abstractos", otro sector sólo acepta la
existencia de actos administrativos de tipo "individual" o "concreto".
Vale decir, la cuestión radica en saber si también pueden existir actos administrativos
"generales", pues en lo referente a la existencia de actos "individuales" no hay discusión o
controversia alguna.
Estimo que la solución de esto depende esencialmente del derecho positivo de cada país.
Con relación al derecho argentino juzgo evidente la existencia de actos
administrativos no sólo "individuales", sino también "generales".
Los actos administrativos de contenido "general" o "abstracto" hallan
expresión en los "reglamentos". En nuestro país, la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo tiene su raíz positiva en la Constitución Nacional. Según quedó expresado en otro lugar
de esta obra, los "reglamentos" pueden clasificarse en la siguiente forma: delegados, de necesidad y
urgencia, autónomos y de ejecución. Si bien los reglamentos delegados y los de necesidad y
urgencia, dado su contenido son sustancialmente "legislativos", aunque formalmente sean
administrativos, los reglamentos autónomos -independientes o constitucionales- y los de
ejecución, tanto por su contenido como por su forma son, en cambio, sustancial y formalmente
"administrativos". El Poder Ejecutivo, al emitir reglamentos "autónomos" y de "ejecución" ejercita
facultades constitucionales propias.
Cuando se habla de actos administrativos "generales" o "abstractos" se entienden referir a
los "reglamentos" cuya emisión sea atribución jurídica propia del Poder Ejecutivo, vale decir, entre
nosotros se entiende referir a los reglamentos "autónomos" -independientes o constitucionales- y a
los reglamentos de "ejecución".
Tales reglamentos son, indiscutiblemente, "actos administrativos": los emite el órgano
administrador (Poder Ejecutivo) en ejercicio de potestades propias, expresando así su voluntad a
través del medio y del instrumento jurídico a su alcance.
En nuestro país es, entonces, obvia la existencia de actos administrativos de
alcance "general" o "abstracto". Los "reglamentos" no son otra cosa que una especie
de actos administrativos.
Sin embargo, entre nosotros hay quien estima que el acto administrativo es una
declaración de carácter "individual", no general, y que, en consecuencia, los
"reglamentos" no son actos administrativos.
Considera que ello es así por cuanto los reglamentos tienen un régimen jurídico especial,
dentro del género de los actos de la función administrativa. En este último orden de ideas, entre
otras cosas, agrega que "la facultad de dictar reglamentos implica un avance sobre el principio
constitucional de que la creación de normas generales sólo sea hecha por el Parlamento".
Disiento con tales puntos de vista:
1º. el hecho de que los reglamentos -actos de alcance general- tengan un régimen
jurídico que los distinga de los actos administrativos "individuales", en modo alguno
 significa que los reglamentos no sean también actos administrativos, tanto más cuando el
régimen jurídico administrativo es igualmente aplicable a unos y a otros actos (es decir, a
los actos generales y a los actos especiales). En el derecho privado, la "compraventa" y la
"sociedad", por ejemplo, tienen un régimen jurídico diferente, adecuado a sus respectivas
características, pero ello no obsta a que ambas sean especies del género "contratos" y les
sean igualmente aplicables los pertinentes principios generales;
2º. la facultad de dictar reglamentos no implica avance alguno sobre el supuesto
principio constitucional de que la creación de normas generales sólo sea hecha por el
Legislador. Cuando el Poder Ejecutivo emite reglamentos "autónomos", que son los que
ahora considero, cuyo respectivo alcance es por cierto "general", dicho Poder no incurre en
avance alguno sobre el mencionado principio constitucional; lejos de eso, limítase al
ejercicio de potestades constitucionales propias, integrantes de la zona de reserva de la
Administración . Aparte de ello, no existe principio constitucional alguno en cuyo mérito la
creación de normas generales sólo le corresponda al Congreso. Ya en otro lugar expresé que
la diferencia entre ley "formal" y reglamento no radica en la "generalidad", porque si bien
ésta es inherente a la naturaleza de la ley formal, es también inherente a la "esencia" misma
del reglamento; la diferencia entre ley formal y reglamento radica en el "contenido" de la
respectiva norma, pues mientras la ley formal sólo puede referirse a materias
constitucionalmente atribuidas al Legislador, el reglamento estatuye sobre materias
constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo, representando el ejercicio de materias
comprendidas en la "zona de reserva de la ley" y en la "zona de reserva de la
Administración", respectivamente.
Finalmente, había entre nosotros quien excluía los reglamentos -actos de alcance "general"- del
concepto de acto administrativo, y los incluía en el de "acto de la Administración". Pero es de
advertir que la doctrina prevaleciente denomina "actos de administración" a los que agotan su
eficacia en el ámbito interno de la Administración, sin establecer vinculaciones directas entre ésta
y los administrados (vgr., instrucciones, circulares, etc.); en cambio, los reglamentos "autónomos"
y de "ejecución" no sólo rigen en el ámbito interno de la Administración Pública, sino también en
la esfera "externa" de ella.
 Actos unilaterales y actos bilateral
Lo atinente a la unilateralidad y a la bilateralidad del acto administrativo es uno de los puntos
más confusos de la actual teoría del derecho administrativo. Ello se debe a que no todos los
expositores tienen una idea clara sobre la cuestión, en tanto que otros pretenden resolver los
problemas respectivos prescindiendo de cómo los hechos se presentan en la vida real, olvidando
así que el "derecho" debe estar de acuerdo con el "hecho". En toda esta materia tiene fundamental
trascendencia lo relacionado con el valor o influencia que se lo reconozca a la voluntad del
administrado en la "formación" y "efectos" del acto administrativo. Ello constituye el centro del
problema. Doctrinariamente no hay cuestión respecto a los actos administrativos unilaterales,
cuya existencia es reconocida por todos los autores. No ocurre lo mismo con los actos
administrativos "bilaterales", pues algunos tratadistas niegan su existencia, en tanto que otros la
aceptan, pero limitando la noción de ellos a los "contratos" celebrados entre entes públicos,
mientras que otros tratadistas extienden el concepto de acto administrativo bilateral incluso a los
contratos administrativos celebrados entre el Estado y los particulares. Salvo muy raras
excepciones, los autores no contemplan el supuesto de actos administrativos bilaterales en su
"formación" y unilaterales en sus "efectos" o "consecuencias"; la generalidad de la doctrina hállase
en esta posición.
No advierto razón alguna para excluir del derecho administrativo la noción de acto bilateral",
en cualquiera de los aspectos que se considere dicha bilateralidad, es decir, en la "formación" del
acto o en las "consecuencias" o "efectos" del mismo, o con relación a los sujetos intervinientes;
consecuentemente, comparto la opinión de quienes aceptan la noción de "contrato
administrativo", es decir celebrado ya sea entre entes públicos o entre éstos y administrados o
particulares, ya que tal contrato considera la bilateralidad en sus consecuencias, lo cual trasunta
una de las formas en que se expresa o manifiesta la bilateralidad de los actos administrativos: en
derecho público, como en derecho privado, la esencia de todo contrato es un acto jurídico bilateral.
Acto administrativo "unilateral" es aquel cuya emanación y contenido se deben a una
sola voluntad: la voluntad de la Administración Pública, que puede expresarse a través de un
órgano burocrático o de uno colegiado (individual o plural, respectivamente). Trátase de la
voluntad de un solo sujeto de derecho.
Acto administrativo "bilateral" es aquel cuya emanación y contenido se deben a dos
voluntades coincidentes sobre lo que una parte le reconoce a la otra y recíprocamente: de la
Administración Pública y del administrado; voluntades que asimismo pueden hallar expresión a
través de órganos individuales o colegiados. Trátase de la voluntad de dos sujetos de derecho, cada
uno de los cuales, como digo, puede ser de estructura individual o colegiada.
La unilateral o bilateral de un acto administrativo no depende del número de personas
coautoras del mismo: depende del número de sujetos de derecho que intervienen en la emanación
del acto. Un solo sujeto de derecho puede estar formado por muchas personas: es el caso de los
órganos colegiados. Si así no fuere, a todo acto o decisión de una administración colegiada
(Consejo, Concejo, Dirección, Comisión, Junta, etc.) habría que considerarlo bilateral o
plurilateral, lo que implicaría un error, pues cada una de esas administraciones, si bien de
estructura colegiada, constituye un solo sujeto. El número de personas que integra un órgano
carece de toda trascendencia. Lo que vale es el número de sujetos de derecho intervinientes en la
emanación y en el contenido del acto.
La que antecede es la noción teórica de acto administrativo "unilateral" y "bilateral". Pero las
dificultades aparecen cuando se trata de establecer si, en un caso concreto, el acto debe
considerarse unilateral o bilateral. Como ya lo expresé, la doctrina es imprecisa al respecto.
Muchos autores, al considerar que un determinado acto administrativo es unilateral, lo hacen
porque le desconocen valor o trascendencia a la voluntad del administrado, a la que, en ciertos
casos, consideran "causa" del acto, pero no "presupuesto" del mismo para su "formación"; en otros
supuestos se ha sostenido que la "voluntad" del administrado, expresada a través de una
"petición", sólo vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad
integre el acto.
Otros escritores olvidan algo fundamental: que la bilateralidad de un acto puede referirse a su
"formación" solamente, o a su formación y a sus "efectos" o "consecuencias". Por ello posiblemente
la mayoría de los autores, al referirse a los actos bilaterales, de hecho se limita y se refiere a los
actos bilaterales en sus "efectos" o "consecuencias", reduciendo, entonces, ese concepto a los
"contratos administrativos". Esta errónea posición es muy común . Por eso, por ejemplo, he
sostenido que el "permiso" de uso del dominio público es un acto administrativo "bilateral" en su
formación, aunque "unilateral" en sus efectos. En esta cuestión debe distinguirse el permiso de uso
como "acto jurídico" ("mero acto administrativo"), del permiso de uso como "negocio jurídico de
derecho público". En el primer aspecto es "bilateral": su emanación es producto de la voluntad
conjunta del administrado y de la Administración; sin la voluntad del administrado el pertinente
acto administrativo no es concebible, racional ni jurídicamente. En el segundo aspecto, es decir
como negocio jurídico de derecho público, el permiso es unilateral. Recuérdese que aparte del acto
administrativo bilateral en sus consecuencias o efectos (por ejemplo, "contratos"), también pueden
haber y hay actos administrativos bilaterales en su "formación", aunque éstos puedan ser
unilaterales en sus efectos o consecuencias.
Hay actos cuya emanación no se concibe sin el "pedido" del administrado, que en la especie
equivale al "consentimiento" de éste (expresión de voluntad). En cambio, hay otros actos cuya
emanación excluye total o absolutamente el consentimiento del administrado, es decir que la
"voluntad" de éste carece entonces de trascendencia alguna. Al primer grupo pertenecen, por
ejemplo, aquellos actos que, al implicar una ventaja para el solicitante, modifican su "status"
jurídico; vgr.: pedido de otorgamiento de un retiro jubilatorio "voluntario"; pedido de un permiso
de uso sobre bienes del dominio público; etc. Al segundo grupo pertenecen aquellos actos que el
Estado emite en ejercicio de sus potestades esenciales (potestad de mando o imperativa, de
gestión, sancionadora, etc.), que pueden determinar el otorgamiento de una jubilación de oficio, la
aplicación de una multa, etc. Trátase de dos categorías de actos fundamentalmente distintas en lo
atinente a su "formación" o "nacimiento".
En cambio, cuando el acto administrativo puede o debe ser emitido sin el pedido o
consentimiento del administrado, dicho acto es "unilateral" en todo su proceso: en su formación y
en sus consecuencias. Ejemplos: otorgamiento de una jubilación de "oficio"; aplicación de una
"multa"; etc.
 Entre el acto administrativo cuya emanación requiere la solicitud, pedido o conformidad del
interesado, y el acto que no los requiere, hay una obvia diferencia de estructura, determinada por
una diferencia de "hecho", todo lo cual justifica una consideración jurídica también distinta: el
primero es "bilateral" en su formación o nacimiento, porque para ello han concurrido dos
voluntades; el segundo es "unilateral" en su nacimiento o formación, porque su emanación
obedece a una sola voluntad.
Pero esto no quita que también existan actos -como los que he mencionado- cuya "formación"
sea bilateral, aunque sus "efectos" sean unilaterales, y que también existan actos de "formación" y
de "efectos" bilaterales. Negar esto último es desconocer infundadamente la influencia de la
voluntad del administrado en la formación y existencia de determinados actos administrativos; en
estos supuestos, la influencia de la voluntad del administrado nFo es posible subestimarla
recurriendo a expresiones carentes de sentido, como la de actos "unilaterales" de "efectos"
bilaterales. Insisto en que no es exacto que la declaración de voluntad en el derecho público difiera
de la declaración de voluntad en el derecho privado. El plano jurídico -derecho público- donde se
opere el intercambio de voluntades entre la Administración Pública y el particular o administrado
no influye en la "estructura" del acto, ya que tanto la Administración Pública puede desenvolver
ocasionalmente su actividad en el campo del derecho privado, como el administrado o particular
puede hacerlo en el campo del derecho público. Todo ello está de acuerdo con los "principios". No
hay razón alguna de orden lógico jurídico que permita afirmar que en derecho administrativo,
fuera de los actos unilaterales en su "formación", y fuera de los contratos, no hayan actos
administrativos "bilaterales" en su "formación", aunque los mismos puedan ser "unilaterales" en
sus efectos; ejemplo: el ya mencionado permiso de uso del dominio público. En consecuencia,
cuando se hable de actos administrativos "unilaterales" y "bilaterales", cuyo concepto teórico ya
expuse, debe advertirse que la unilateralidad o la bilateralidad pueden referirse ya sea a la
"formación" o a los "efectos" del acto, de acuerdo a lo manifestado precedentemente.
Quedó dicho que el acto administrativo es un acto jurídico; que el acto administrativo puede ser
general o individual; unilateral o bilateral.

Sobre tales bases, por acto administrativo ha de entenderse toda declaración,

disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones
administrativas, productora de un efecto jurídico.
Al hablar de "declaración", "disposición" o "decisión", quedan comprendidos los actos
administrativos individuales ("decisiones"), generales ("disposiciones"), expresos y tácitos,
unilaterales y bilaterales.
 El vocablo "declaración" tiene aquí un significado "genérico": implica "exteriorización" de
una voluntad.
 Al decirse que la declaración, decisión o disposición, debe proceder "de la autoridad
estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas", queda reconocida
la consideración sustancial, material u objetiva de Administración, a la vez que va dicho que
el acto "civil" de la Administración queda excluido del concepto de acto administrativo.
 Finalmente, al expresarse que la declaración, decisión o disposición es "productora de un
efecto jurídico", queda aclarado que, en este caso, los efectos del acto trascienden de la
esfera interna de la Administración Pública, incidiendo, por ejemplo, en el ámbito jurídico
del administrado; queda así excluido el "acto de administración", cuyos efectos se agotan
dentro de la propia Administración. Va de suyo que tales efectos jurídicos no sólo los
produce el acto administrativo de alcance "individual" o "particular", sino también el de
alcance "general" o "abstracto"; así, los reglamentos "autónomos" y de "ejecución" producen
efectos jurídicos, puesto que tanto la Administración Pública como los administrados han
de ajustar de inmediato su conducta a lo preceptuado en dichos reglamentos.
Claro está que los efectos de los "actos de administración", aunque éstos agoten su eficacia
en el ámbito interno de la Administración Pública, dentro de tal ámbito también son "jurídicos",
porque es evidente que dentro de esa esfera esos actos producen consecuencias que caen bajo la
acción del derecho. De modo que, en este orden de ideas, la diferencia entre "acto administrativo"
y "acto de administración" radica en que el primero proyecta sus efectos hacia el exterior, hacia
afuera del ámbito de la Administración Pública, en tanto que el segundo retiene tales efectos
dentro de la esfera jurídica de la Administración Pública, agotándose dentro de tal ámbito.-

BALBÍN (EDICIÓN 2016)

Comencemos por recordar el concepto de acto jurídico propio del Derecho Privado. Dice el
Código Civil y Comercial que "el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas" (art. 259).
A su vez, "el acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior" (art. 260) y el acto involuntario es tal por "falta de
discernimiento" (art. 261). Por último, los actos "pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por
signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262). El acto jurídico es entonces,
en principio, el acto entre privados.
El acto administrativo es una declaración unilateral de alcance
particular dictado por el Estado, en ejercicio de funciones administrativas, que
produce efectos jurídicos directos e inmediatos sobre terceros.
Por ejemplo si leemos el Boletín Oficial encontraremos múltiples ejemplos. Así:
 "el Ministro de Justicia y Derechos Humanos resuelve otorgar un registro de
Propiedad Automotor a favor de...";
 "el Director Nacional dispone aplicar una sanción de X $ por incumplimiento de
ciertos deberes..."
En primer término, el acto administrativo es aquél dictado en ejercicio de funciones
administrativas y, como explicamos anteriormente, éstas comprenden en principio las funciones
propias del Poder Ejecutivo. Cabe señalar que la ley (LPA), no nos dice puntualmente qué es el
acto administrativo, aun cuando su título III establece sus elementos.
En segundo término, si bien es cierto que el acto administrativo es aquel dictado en
ejercicio de funciones administrativas, cabe preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el
Estado en ejercicio de funciones administrativas es —necesariamente y en términos conceptuales—
acto administrativo. Creemos que no. Tal como surge del concepto que hemos descrito
anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual que
produce efectos jurídicos directos sobre las personas.
De modo que, entonces, cabe excluir de su marco conceptual al contrato en razón de su
carácter bilateral; al reglamento, es decir el acto de alcance general; a los hechos y las vías de
hecho, toda vez que constituyen comportamientos materiales (esto es, decisiones estatales sin
exteriorización previa de voluntad); al silencio que es simplemente una decisión tácita estatal; y,
por último, a los actos internos que no tienen efectos directos sobre terceros.
ANALICEMOS LA DEFINICIÓN:
 Dijimos que el acto administrativo es una decisión estatal de carácter unilateral. Por
un lado, parece razonable distinguir entre el acto y el contrato; el primer caso se trata de una
decisión unilateral, pues sólo concurre la voluntad estatal; mientras que el segundo es de orden
bilateral porque en él participan el Estado y terceros.
 Dijimos también que el acto administrativo es de alcance particular; en tanto el
reglamento es de alcance general. ¿En qué aspecto debemos ubicar el carácter particular o
general del acto? Creemos que en el sujeto destinatario de éste, pero no sólo en el carácter
individual o plural (uno o varios sujetos destinatarios), sino básicamente en su contextura
abierta o cerrada respecto de los destinatarios y la individualización de éstos en el propio acto.
Así, el acto es particular cuando dice quiénes son sus destinatarios y —además— ese campo es
cerrado. Es decir, el acto es particular (acto administrativo) si individualiza a los sujetos
destinatarios, aun cuando se trate de un conjunto de individuos y no de un solo sujeto, y —
además— ese campo es cerrado; mientras que el reglamento es de alcance general porque su
campo subjetivo es indeterminado y abierto.
 Gordillo: Debe tratarse de efectos jurídicos directos, no de cualquier efecto jurídico. Si
dijéramos simplemente que es una declaración que produce efectos jurídicos, estaríamos
abarcando los casos en que el efecto jurídico surge indirectamente del acto. Así el dictamen
vinculante que la administración esté obligada a seguir es un acto productor de efectos
jurídicos, en cuanto el orden jurídico establece un nexo entre su emisión y determinados
 efectos jurídicos. Pero no es un acto administrativo en el sentido propio del término, porque los
efectos jurídicos no surgen directamente del acto, sino indirectamente. Es, pues, un acto de la
administración o preparatorio, no un acto administrativo, a pesar de ser un dictamen
vinculante. Es esencial, pues, al concepto de acto administrativo, que sea apto para producir
efectos jurídicos inmediatos, es decir, apto para que surjan del acto mismo, sin necesidad de
ninguna otra manifestación o comportamiento administrativo. En otras palabras, “Los efectos
jurídicos han de emanar directamente del acto mismo: sólo entonces son inmediatos”. Quedan
aquí excluidos del concepto todos los “actos preparatorios” (informes, dictámenes, proyectos,
etc.) y en general cualquier acto que por sí mismo no sea suficiente para dar lugar a un efecto
jurídico inmediato en relación a un sujeto de derecho; esos actos no son impugnables
administrativa ni judicialmente.

Pensemos distintos supuestos con el propósito de dar mayor claridad sobre este
asunto:
a) si el Estado dicta un acto ordenando que el propietario de un inmueble determinado
tribute una tasa especial;
b) si el Estado dicta igual acto con respecto a los sujetos que fueron propietarios el año
anterior y cuyas propiedades estén ubicadas en determinadas zonas de la ciudad y, en
el anexo respectivo, detalla el nombre de los propietarios; y, por último,
c) si el Estado impone dicha obligación sobre los propietarios de los inmuebles situados
en determinadas zonas de la ciudad, sin individualización de los sujetos obligados y
sin solución de continuidad.
En el primer caso (a), el sujeto está individualizado por su condición de propietario o
directamente por su nombre. El segundo caso (b), es igual al anterior, ya que aun tratándose de
una pluralidad de sujetos, éstos están claramente individualizados y es un colectivo de sujetos
cerrado (propietarios de inmuebles en el año anterior); es decir, no es posible intercambiar sujetos.
En ambos supuestos, por tanto —y según nuestro parecer—, el acto es de alcance particular.
Por último, el tercer supuesto (c) es un reglamento porque el destinatario de la decisión es
plural (conjunto de sujetos), el sujeto no fue individualizado y, especialmente, el acto es abierto en
su contorno subjetivo.
 El acto y su definición nacen entonces de entrecruzar los conceptos de funciones
administrativas, carácter unilateral y alcance particular; pero ¿qué debemos entender por
efectos jurídicos directos e inmediatos? El acto administrativo es aquél que crea,
modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos en términos directos y, por sí
mismo, sin detenerse en otros actos intermedios. A su vez, creemos que los caracteres de los
efectos (directo e inmediato) son concurrentes. En definitiva, el acto es tal si —insistimos—
crea, modifica, transfiere, conserva, declara o extingue derechos por sí mismo.

GORDILLO TOMO 3

Acto jurídico y acto administrativo

La búsqueda de una sistematización adecuada del total de actividades regidas por el derecho
administrativo se torna fundamental en esta materia, porque no existe ningún marco legal de
referencia que permita utilizar clasificaciones o definiciones preestablecidas. No existe una
definición legal de función administrativa, ni tampoco de acto administrativo; en el derecho civil,
en cambio, al existir una definición legal del acto jurídico, se hace en parte innecesaria esta
problemática, pues al estar dado legalmente un ordenamiento metodológico determinado, él se
torna automáticamente de uso convencional y constituye una base sencilla de trabajo, con
prescindencia de que su sistematización sea más o menos conveniente. Esa circunstancia ha
tentado siempre a más de un jurista enfrentado con los problemas del derecho administrativo,
sugiriéndole adoptar la clasificación y definición propia del acto jurídico del derecho privado, sólo
que trasladándola al derecho público. Pero la tendencia es clara hacia la restricción de la aplicación
del derecho civil en el plano administrativo.

★ Elementos del acto administrativo: la competencia: concepto; causa; objeto;

voluntad; forma, motivación; notificación.
LIBRO DE BALBÍN
Los artículos 7 y 8, LPA, nos dicen claramente cuáles son los elementos del acto aunque,
más adelante, el artículo 14 LPA sobre las nulidades del acto introduce otros conceptos o
categorías que no coinciden con el cuadro de los elementos descritos en el texto de las
disposiciones de los artículos 7 y 8 de la ley.
Veamos, entonces, cuál es el contenido de estos artículos y, luego, cómo es posible conciliar
ambas disposiciones en un contexto armónico, de modo que unas normas no desplacen a las otras,
sino que integremos ambos textos en un cuerpo jurídico único, coherente y sistemático.
Por su parte, el artículo 8 LPA agrega el elemento forma.
Según la ley 19549 Requisitos esenciales del acto administrativo.

ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:

Competencia.
a) ser dictado por autoridad competente.
Causa.
b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.

Objeto.
c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre
que ello no afecte derechos adquiridos.
Procedimientos.
d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los
que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas
especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
Motivación.
e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,
consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.
Finalidad.
f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o
privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público
Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las
normas del presente título, en cuanto.
Forma. ARTICULO 8.-
El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha
en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las
circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta.
--------------------------------------------------------------------------------------------
CONTINÚA BALBÍN:
RESPECTO A COMPETENCIA:
Ante todo, estos preceptos deben interpretarse en conjunto con el artículo 16 del mismo
texto legal que establece que "la invalidez de una cláusula accidental o accesoria de un acto
administrativo no importará la nulidad de éste, siempre que fuere separable y no afectare la
esencia del acto emitido". De modo que es simple concluir que el acto administrativo está
compuesto por elementos esenciales y, en ciertos casos, por otros elementos llamados accesorios.
La competencia, concepto jurídico que ya hemos analizado, puede clasificarse en razón de
los siguientes criterios: a) materia, b) territorio, c) tiempo y, por último, d) grado jerárquico.
Estas clasificaciones son relevantes porque el marco jurídico de las nulidades —como
veremos más adelante— es distinto cuando el vicio recae sobre las materias, el territorio, el tiempo,
o el grado. Así, el artículo 14 LPA dice que el acto es "nulo, de nulidad absoluta e insanable... b)
cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o
del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas...".
Por su parte, el artículo 19, LPA, establece que "el acto administrativo anulable puede ser
saneado mediante: a) ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con
incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren
procedentes".
Asimismo, los caracteres de las competencias estatales son la obligatoriedad e
improrrogabilidad. Es decir, los órganos estatales deben ejercer obligatoriamente sus
competencias y, a su vez, no pueden trasladarlas. En este sentido, el artículo 3, LPA, dice
claramente que el ejercicio de la competencia "constituye una obligación de la autoridad o del
órgano correspondiente y es improrrogable".
RESPECTO A LA CAUSA:
El artículo 7, LPA, establece que el acto "deberá sustentarse en los hechos y antecedentes
que le sirvan de causa y en el derecho aplicable". Así, el elemento causa comprende los hechos y el
derecho en que el Estado apoya sus decisiones. En particular, los hechos son los antecedentes
fácticos que tuvo en cuenta el órgano y que, junto con el marco jurídico, constituyen el fundamento
del acto; es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al acto estatal. Como veremos más
adelante, el acto administrativo está dividido en los vistos, considerandos y, finalmente, su parte
resolutiva. Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de los considerandos del acto bajo
estudio.
Los antecedentes deben ser previos, claros y precisos según el texto del acto, sin perjuicio de
que sea posible integrarlo y completarlo con otros actos dictados con anterioridad, trátese de actos
preparatorios del propio acto o de otros actos administrativos. Cabe agregar que —obviamente—
los hechos y el derecho deben ser ciertos y verdaderos.
Además, los antecedentes deben guardar relación con el objeto y el fin del acto. En términos
más claros, el acto estatal y su contenido es básicamente el trípode integrado por los siguientes
elementos: los antecedentes (causas), el objeto y el fin, entrelazados unos con otros.
Las causas y el objeto deben conducirnos necesariamente al otro elemento, es decir: la
finalidad. En sentido concordante, el objeto y la finalidad nos llevan hacia el antecedente y, por
último, el antecedente y la finalidad nos guían hacia el objeto. Si no es posible entrelazar estos tres
elementos de este modo, entonces, el acto está claramente viciado y, por ende, es nulo. ¿Por qué?
Porque, en tal caso, el acto es incoherente e irrazonable. Así, y dicho en otros términos, el acto es
aquello que el Estado decide (el objeto), según los antecedentes del caso (las causas y veremos más
adelante los motivos), y con el propósito de obtener el resultado perseguido (el fin).
RESPECTO AL OBJETO:
El objeto es aquello que el acto decide, resuelve o declara. El objeto debe ser cierto, y física y
jurídicamente posible, de modo que puede consistir en un dar, hacer o no hacer, pero en cualquier
caso debe ser determinado (cierto) y materialmente posible. A su vez, el objeto no puede ser
jurídicamente imposible, esto último supone un objeto ilícito, según el ordenamiento jurídico; por
ello, el vicio específico del elemento objeto, tal como veremos más adelante, es la violación de la
ley.
También dice la ley que el acto debe decidir todas las pretensiones de las partes e, inclusive,
resolver otras cuestiones no propuestas —previa audiencia del interesado— y siempre que no
afecte derechos adquiridos.
El objeto (contenido) está estrechamente ligado y entrelazado con las causas y el fin del
acto. Es decir, los antecedentes —de hecho y de derecho— y el fin definen el contorno del objeto del
acto, pues constituyen sus límites externos. En general, el objeto está incorporado en la parte
resolutiva del acto, mientras que los otros elementos —como ya hemos dicho y repetimos aquí—
surgen habitualmente de los considerandos y vistos.
RESPECTO AL PROCEDIMIENTO:
La ley también establece, entre los elementos esenciales del acto, al procedimiento en los
siguientes términos, a saber: "antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico". El procedimiento
es, entonces, un conjunto de actos previos, relacionados y concatenados entre sí.
 Cabe aclarar que, según nuestro criterio y por aplicación de los principios constitucionales,
el concepto de procedimiento implícito que utilizó el legislador en el texto del artículo 1 de la LPA
—transcripto en el párrafo anterior—, no debe interpretarse en ningún caso en perjuicio de las
personas.
A su vez, la ley dice que cuando el acto afecte o pudiere afectar derechos subjetivos o
intereses legítimos, el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico —
procedimiento— es de carácter esencial y, por tanto, obligatorio. Este precepto permite inferir dos
premisas. Por un lado, el Estado debe cumplir con los procedimientos esenciales que surjan de
modo expreso e implícito del ordenamiento jurídico y, por el otro, el dictamen jurídico es
obligatorio y debe adjuntarse como antecedente del acto cuando afecte o pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legítimos.
Es decir, la ley previó el procedimiento como elemento esencial del acto y —a su vez— reguló
un procedimiento esencial especial, esto es, el dictamen jurídico. Cierto es también que este
trámite no excluye otros tantos procedimientos esenciales que prevén otras tantas normas.
En particular, el dictamen jurídico comprende el análisis detallado y reflexivo del marco
jurídico aplicable sobre el caso concreto, y tiene por finalidad garantizar los derechos de las
personas y la juridicidad de las conductas estatales, evitando así nulidades del acto. Sin embargo,
el dictamen jurídico no es de carácter vinculante; es decir, el órgano competente puede resolver en
sentido coincidente o no con el criterio del asesor jurídico.
Finalmente, el debido proceso adjetivo, que estudiaremos con detalle más adelante, es otro
trámite esencial porque es el cauce que, en el marco del procedimiento administrativo, sigue el
derecho de defensa garantizado por el propio texto constitucional. Este trámite está previsto en el
artículo 1, inciso f), apartado 1 de la LPA y es claramente obligatorio.
RESPECTO A LA MOTIVACIÓN:
Ya nadie discute, menos aún después del dictado de la LPA, que el acto administrativo debe
reunir los siguientes elementos esenciales: competencia, causa, objeto, procedimiento, forma y
finalidad —más allá de sus múltiples denominaciones y clasificaciones—. Incluso es posible decir y
sostener que existe más o menos acuerdo alrededor del contenido de estos elementos. Sin
embargo, es ciertamente confuso y ambiguo el alcance del elemento motivación. Entendemos que
este último, sin perjuicio de su recepción en el texto de la ley, nace básicamente del principio de
razonabilidad y publicidad de los actos estatales; es decir, el Estado debe dar a conocer el acto y, en
especial, sus razones. A su vez, la reconstrucción del elemento motivación y su inserción en el
marco de la Teoría General del acto administrativo y sus nulidades, permite garantizar un Estado
más transparente y respetuoso de los derechos.
En síntesis, otro de los elementos esenciales del acto, según el propio texto legal, es la
motivación del acto, de modo tal que el Estado debe expresar "en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b del presente
artículo" (inc. b: antecedentes de hecho y derecho). De todos modos, creemos que la motivación
del acto no es simplemente el detalle y exteriorización o explicación de los antecedentes de hecho y
derecho que preceden al acto y que el Estado tuvo en cuenta para su dictado. Es decir, no se trata
sólo de exteriorizar en los considerandos del acto los hechos y derecho que sirven de marco o
sustento sino explicar, además, cuáles son las razones o motivos en virtud de los cuales el Ejecutivo
dictó el acto. La motivación es, por tanto, la relación o correspondencia entre la causa y el objeto y,
a su vez, entre el objeto y la finalidad. De modo que el Ejecutivo debe explicar cuál es el vínculo
entre las causas y el objeto, y entre éste y la finalidad; y sólo en tal caso, el acto está debidamente
motivado en términos racionales y jurídicos.
Imaginemos el siguiente caso: el Poder Ejecutivo debe elegir entre tres ofertas y todas ellas
cumplen con los requisitos que exige la ley, de modo que puede adjudicar el contrato a cualquiera
de los oferentes. Supongamos que el Estado decide adjudicar el contrato al oferente que presentó
el mejor cuadro económico-financiero. En tal caso, sin perjuicio de que el criterio utilizado por el
Estado es razonable para decidir del modo en que lo hizo (en el marco del vínculo entre las causas
y el objeto); cierto es también que el Estado debe relacionarlo con el fin del acto y, en tal sentido,
explicar cuál es el nexo entre el objeto y la finalidad (es decir, el vínculo entre la adjudicación a ese
oferente —objeto— y la prestación del servicio en condiciones continuas, regulares y transparentes
—fin—).
 De todos modos, cabe agregar que la motivación no es simplemente el marco estructural
que nos permite unir los elementos del acto; es decir, el orden y la distribución coherente y
sistemática de las partes del acto, sin más contenido. ¿Cuál es, entonces, el contenido de este
elemento? Creemos que la motivación lleva dentro de sí dos componentes, esto es: las razones y la
proporcionalidad. Así, el vínculo entre la causa y el objeto debe guardar razonabilidad y, además,
proporción entre ambos; igual que el trato entre el objeto y el fin del acto.
RESPECTO A LA FINALIDAD
Luego, la ley dice que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor" y que, además, "las medidas que el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".
Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En general, el fin del acto
surge de las disposiciones normativas que atribuyen las competencias y que dicen cuál es el fin que
debe perseguir el órgano estatal.
Es más, el fin del acto debe ser siempre público, esto es, un propósito colectivo de modo que
el acto no puede perseguir un fin privado, ni tampoco un fin público distinto de aquél que
establece la norma ya dictada.
Cabe resaltar que el elemento finalidad —como ya describimos— nace de la norma
atributiva de competencias y que, además, su contenido es de carácter general y abstracto. En
verdad, si este concepto es particularizado y concreto se superpone y confunde con el propio objeto
del acto.
El fin, según el concepto legal, comprende también la proporcionalidad entre medios y fines
(objeto y finalidad). Así, las medidas que ordene el acto —decisiones, resoluciones o
declaraciones— deben guardar proporcionalidad con el fin que se persigue. Cabe recordar que
nosotros hemos incluido este aspecto bajo el elemento motivación.
RESPECTO A LA FORMA
Así, dice el artículo 8, LPA, que: "el acto administrativo se manifestará expresamente y por
escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo
emite" y, luego, agrega que "sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá
utilizarse una forma distinta".
Aquí, cabe analizar dos casos complejos. Por un lado, el acto no escrito; y, por el otro, el acto
dictado en soporte digital y, además, cuya firma es digital. El acto —en principio— es escrito, pero
excepcionalmente puede ser verbal o expresarse por signos (tal es el caso de una señal de tránsito
ubicada en la vía pública o la orden impartida por un agente público verbalmente).
Por otro lado, la Ley de Firma Digital (Ley 25.506), reglamentada por el decreto 2628/02,
introdujo el concepto de acto administrativo digital; esto es, reconoce validez legal al acto estatal
dictado en soporte y con firma digital. En particular, el texto legal prevé el uso de la firma digital
por el Estado "en su ámbito interno y en relación con los administrados de acuerdo con las
condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno de sus poderes".
Los otros elementos del acto. La voluntad del agente
Hemos detallado los elementos esenciales de los actos administrativos que establece la ley
de procedimiento en términos expresos (artículos 7 y 8, LPA).
El modelo de nulidades, propio del Derecho Público en el marco de la LPA, introduce el
concepto de voluntad de la Administración y sus respectivos vicios cuando —por su lado— los
preceptos específicos sobre los elementos del acto —artículos 7 y 8— no incorporaron ese
elemento. Entonces, cabe preguntarse ¿la voluntad es un elemento esencial del acto
administrativo?
El escenario de contradicción que planteamos en el marco de la LPA entre el régimen de los
elementos (artículos 7 y 8) y el de las nulidades del acto (artículos 14 y 15):
a) Por un lado, el legislador no incluyó entre los elementos del acto al consentimiento o
voluntad estatal, pero luego entre las nulidades del acto sí incorporó el vicio sobre la
voluntad. Es decir, el concepto no está regulado entre los elementos del acto, pero sí en el
marco de las nulidades de éste. Aquí se plantea un caso claro de contradicción en el propio
texto
 b) Por el otro, la incorporación del procedimiento y los motivos entre los elementos del acto,
pero su omisión en el plano de los vicios y nulidades. Estas indeterminaciones —más que
contradicciones— son, quizás, un caso de lagunas del modelo.
En otros términos, las indeterminaciones descritas constituyen, en un caso, contradicciones y, en
el otro, lagunas. Así, por ejemplo, cuando el elemento es incorporado y regulado por la LPA, pero
—a su vez— se omite entre las nulidades, existe una laguna. A su vez, si el concepto no está
regulado entre los elementos y, a pesar de ello, es incorporado en el marco de las nulidades, existe
entonces contradicción entre las normas.
Más allá de este enfoque o cualquier otro, el aspecto relevante es que hay indeterminaciones
normativas en el marco de la LPA que deben ser salvadas por el operador jurídico. Intentemos
hacerlo:
a) Por un lado, la voluntad del Estado es el consentimiento del agente estatal (es decir, el
asentimiento o intención de las personas físicas que integran el Estado y son parte de éste).
En este contexto, la voluntad constituye —según nuestro criterio— el presupuesto del propio
acto, salvándose así las contradicciones entre los artículos 7 y 8 por un lado; y 14 y 15, por el
otro. Por ello, entendemos que es lógico y razonable que el legislador incorpore el concepto
de voluntad (es decir el consentimiento, elección o asentimiento del Estado por medio de
sus agentes) en el marco de la Teoría General de los Actos Administrativos —más allá de sus
elementos— y, consecuentemente, el vicio propio de aquél. Creemos entonces que la
voluntad estatal es un presupuesto del acto que debe integrarse con:
1. un componente objetivo (norma atributiva de competencias que
nos dice que el Estado debe obrar y, en su caso, cómo hacerlo), en el
marco de los actos discrecionales el presupuesto volitivo del acto es
sumamente relevante. Además creemos que, en tal supuesto, no es
posible reconducir y encuadrar los vicios del consentimiento del agente
(voluntad) en el cuadro de los vicios propios de los elementos
esenciales del acto estatal.
2. y otro de contenido subjetivo (voluntad del agente). Muchas
veces, en particular tratándose de actos reglados, es posible prescindir
del componente subjetivo.
b) Por otro lado, respecto de las lagunas en el marco de las nulidades de los actos estatales —
esto es, la previsión de ciertos elementos esenciales que más adelante no
figuran en el sistema de vicios y nulidades (artículos 14 y 15 LPA)— deben rellenarse
e integrarse con el texto de los artículos 7 y 8, LPA, que establecen con claridad y de modo
literal cuáles son, según el criterio del legislador, los elementos del acto. Es decir, el cuadro
de los vicios del acto administrativo debe integrarse con los elementos no previstos de modo
expreso, pero sí incorporados en el marco regulador de los elementos esenciales, esto es, el
mandato de los artículos 7 y 8 LPA.
Otros operadores creen que las indeterminaciones que hemos señalado anteriormente de las
disposiciones de la LPA deben llenarse a través de otros caminos interpretativos. Por ejemplo, se
ha dicho que el elemento de las formascomprende, más allá del texto legal, el procedimiento,
formas y motivación del acto. Es decir que —según este criterio— las formas del acto incluyen los
motivos, el procedimiento y las formas propiamente dichas.
Los elementos accesorios del acto
Los elementos accidentales de los actos administrativos, igual que ocurre en el Derecho
Privado respecto de los actos jurídicos, son:
 el modo,
 la condición
 y el plazo.
El primero de ellos (modo), es una obligación accesoria que se impone sobre el beneficiario
del acto, pero ¿cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento de ese deber?
En el marco del Derecho Público, el modo es la obligación que cae sobre el destinatario del
acto y guarda relación con el derecho reconocido. A su vez, el Estado puede exigir el cumplimiento
de tales obligaciones. Por último, el acto tiene efectos desde su dictado —sin solución de
continuidad— y siempre que el Estado no declare su caducidad por incumplimiento del cargo.
Por otro lado, la condición, según el Código Civil y Comercial, es "la cláusula de los actos
jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto".
Las condiciones son:
a) suspensivas: el nacimiento del derecho está subordinado al acontecimiento del hecho de
que se trate; de modo que el acto sólo produce sus efectos desde el cumplimiento de las
condiciones. En otros términos, el acto está suspendido a resultas de éstas
b) o resolutorias: es la extinción del derecho —y no su nacimiento— aquello que está sujeto a
las condiciones del caso y, consecuentemente, el acto produce sus efectos inmediatamente
(desde el principio), sin perjuicio de su cese posterior por cumplimiento de las condiciones
resolutorias.
En el ámbito del Derecho Público la condición es un hecho futuro e incierto en virtud del
cual el acto estatal (objeto), se cumple o no (eficacia). Un caso típico de acto estatal bajo condición
suspensiva es, según nuestro criterio, el acto dictado por un órgano sujeto a aprobación o
autorización de otro órgano. Así, por ejemplo, el acto dictado (objeto), pero luego rechazado por el
órgano que debe aprobarlo o autorizarlo, debe ser dejado sin efecto (condiciones suspensivas). A
su vez, el acto ad referendum de otro órgano es habitualmente regulado como condición
resolutoria; es decir, el acto surte efectos, pero en caso de no ser refrendado cae y ya no es eficaz.
Es posible que los elementos accesorios se superpongan (a saber, el modo o cargo con las
condiciones). Por ejemplo, cuando el hecho para el ejercicio del derecho (condición suspensiva)
configura una obligación del interesado (cargo). Así, por caso, si la autorización para habilitar un
comercio, requiere colocar paneles ignífugos. En tal caso, es un modo (cargo) y —a su vez—
condición para el ejercicio del derecho.
El plazo es la modalidad que difiere en el tiempo los efectos del acto, pero que inevitablemente
ocurrirá. El plazo puede ser, en el marco del Derecho Privado, suspensivo (los efectos del acto son
diferidos hasta el cumplimiento del término), o resolutorio (los efectos del acto comienzan; pero
cumplido el plazo, cesan tales efectos).
El plazo puede ser:
a) Cierto (así ocurre cuando el término está definido con precisión)
b) o incierto (el plazo es indeterminado, sin perjuicio de que necesariamente habrá de
ocurrir)
Por último, el plazo puede ser:
a) expreso
b) o tácito.
En el marco del Derecho Público, el plazo es un hecho futuro y cierto, en razón del cual nacen o
cesan los efectos del acto administrativo. Explicados los elementos accesorios, cabe agregar que
éstos no son piezas que integren el objeto del acto y, por tanto, sus vicios no recaen sobre los
elementos esenciales. De tal modo, las nulidades de los aspectos accesorios no afectan la validez
del acto, siempre que sean separables de aquél y de sus elementos esenciales.
RESPECTO A LA NOTIFICACIÓN
La notificación es el hecho por el cual se pone en conocimiento del interesado el acto y su
contenido. Puntualmente, ha sido objeto de discusión si la notificación del acto estatal debe ser
considerada como uno de sus elementos y, consecuentemente, su incumplimiento es un vicio de
aquél o, por el contrario, es simplemente condición de eficacia del acto estatal.
La ley es suficientemente clara cuando expresa que "para que el acto administrativo de
alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado" (artículo 11,
LPA). Luego, el texto añade que "los administrados podrán antes, no obstante, pedir el
cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros".
Vale recordar que el mismo precepto establece que "para que el acto administrativo [de
alcance general]... adquiera eficacia debe ser objeto de... publicación".

Material del aula-introducción

 El tratamiento de los elementos del acto administrativo presupone explicar las condiciones
de su legitimidad, y con ello, los posibles vicios que los pueden afectar; y por razones didácticas es
conveniente destacar en el análisis de dichos elementos los posibles vicios que pueden presentarse
y el tipo de nulidad que acarrearán.
¿Cuáles son los elementos esenciales del acto administrativo? En el fallo ya tan
comentado de la Corte Suprema en materia de nulidades, ésta dijo que eran tres: Competencia,
objeto y forma; si a ello se agrega que en numerosos fallos ha hablado del vicio de error,
considerándolo como vicio de la voluntad, resulta que en nuestro sistema pueden señalarse cuatro
elementos esenciales del acto administrativo: Competencia, voluntad, objeto y forma. Esa es a
nuestro juicio la formulación correcta y más clara; los requisitos de causa (motivo) y fin pueden ser
subsumidos en los anteriores —particularmente en la voluntad del acto administrativo.
El desacuerdo doctrinario respecto a las hipótesis que habrán de incluirse dentro de uno y
otro elemento es grande; pero en el fondo es un mero problema de denominación: Una misma
irregularidad del acto será para algunos vicio de la voluntad, para otros vicio de forma, para un
tercero vicio en el objeto… pero el vicio y la calificación del mismo en cuanto a las consecuencias
jurídicas que comporta se mantiene análogo, en lo fundamental, a través de las distintas
denominaciones. O, lo que es lo mismo, las discrepancias que pueden existir no están
determinadas por la denominación que se haga del elemento respectivo.
En virtud de lo dicho hemos tratado de subsumir todos los posibles tipos de vicios del acto
administrativo en uno u otro de los elementos citados —competencia, voluntad, objeto, forma—,
porque hemos creído que agregar nuevos elementos, aunque pueda ser lógicamente más correcto
en algunos casos, quita claridad al sistema y hace más difícil la retención de los distintos casos.
Por lo tanto, el lector encontrará que cada uno de estos elementos que analizaremos
comprende una serie de hipótesis que pudieran con soltura constituir casos autónomos de vicios; y
que los elementos del acto, así considerados, son tal vez algo elásticos. Sin embargo, es de hacer
notar que no por ello variará el régimen jurídico que corresponda aplicar al vicio de que se trate,
pues éste deriva no de una confrontación teórica con los elementos que debe tener el acto (para
afirmar entonces que si falta alguno es jurídicamente posible decir que está viciado), sino con los
requisitos concretos exigidos por el orden jurídico; en otros términos, el vicio del acto deviene no
tanto de que le falte un elemento que teóricamente pueda considerarse pertinente, sino más bien
de la magnitud del incumplimiento del orden jurídico que signifique el requisito concretamente
violado. La doctrina, pues, no dará su opinión acerca de si el acto es “nulo,” “anulable” o
“inexistente” porque falte o esté viciado un “elemento esencial” del acto (aunque muchos autores
hacen esta argumentación), sino en base a la importancia que concretamente tenga en el caso el
vicio de que se trate.

TRATADO GORDILLO TOMO 3

Competencia
Concepto: La competencia es el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente
ejercer, en razón de la materia, el territorio, el grado y el tiempo.
Del aula: La competencia es el conjunto de facultades que un órgano puede legítimamente
realizar. La competencia puede referirse al grado, la materia, y el territorio. Eventualmente podría
hablarse de una competencia en razón del tiempo, cuando un órgano tiene determinadas
facultades concedidas sólo durante una época o lapso específico.
Coincide la doctrina que la competencia en principio es improrrogable.
Hay quienes piensan que:
 La competencia debe surgir de norma legal expresa.
 Quienes consideran que puede surgir expresa o implícitamente de una norma legal.
 Y quienes consideran que surge en forma implícita del objeto o fin mismo del órgano; a esto
último, algunos autores lo llaman principio de especialidad.
El art. 3° del decreto-ley 19.549/72 se inclina por la regla de la competencia expresa:
Competencia del órgano. ARTICULO 3.-
La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la
Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio
constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable, a
menos que la delegación o sustitución estuvieren expresamente autorizadas; la avocación será
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.

REPASAMOS UN POCO DE COMPETENCIA (el material del aula toma algunos

puntos del tomo 3 de Gordillo)
Competencia en razón del grado: se refiere a la posición que ocupa un órgano dentro del
orden jerárquico de la administración y, puesto que la competencia es en principio improrrogable,
no puede el órgano inferior tomar la decisión que corresponde al superior y viceversa, salvo los
casos de admisibilidad de la avocación y delegación.
El acto puede estar viciado de incompetencia en razón del grado en dos hipótesis
esenciales:
 Cuando al órgano le ha sido conferida antijurídicamente una competencia
determinada; en este caso, aunque el órgano no se salga de la competencia que le ha sido
conferida, el acto puede no obstante estar viciado en razón de que dicha competencia es
ilegítima. Es éste un problema que surge en materia de intervención, descentralización y
delegación. La descentralización supone el conferimiento de facultades administrativas a
órganos distintos de los órganos centrales, en forma estable y general; implica una nueva
repartición, permanente y definitiva, de funciones. Este separar partes de la función
administrativa y conferirla a órganos distintos de los órganos centrales, puede ser de dos tipos:
“Burocrática” o “autárquica,” según que el desprendimiento de atribuciones se produzca dentro
de una mismo cuerpo administrativo, o se efectúe mediante la creación de un ente dotado de
personalidad jurídica propia —es decir, un ente separado de la administración central: Entes
autárquicos, empresas del Estado, etc. En la delegación de competencia hay una decisión del
órgano administrativo a quien legalmente correspondía tal competencia, por la cual se
transfiere el ejercicio de todo o parte de la misma a un órgano inferior. A diferencia de la
descentralización, en que la competencia que se confiere al órgano inferior pertenece exclusiva
y directamente a él, en la delegación el órgano que recibe la competencia delegada es el que en
el hecho va a ejercerla, pero no le pertenece a él sino al superior, que es el responsable de cómo
se habrá de ejercerla. En la competencia delegada, el órgano superior puede siempre retomar la
competencia que ha conferido al órgano inferior, y atribuírsela a otro órgano o ejercerla él
mismo; en el caso de la competencia descentralizada, el superior sólo tiene las facultades de
supervisión propias del poder jerárquico o del contralor administrativo. Pues bien, tanto la
descentralización como la delegación podrían ser ellas mismas antijurídicas, y en consecuencia
viciar de antemano los actos que en su ejercicio vayan a tomarse. Se discute si la
descentralización debe hacerse por ley o por decreto, atento al sistema centralizado que en
principio parece haber previsto la Constitución. (Art. 86, inc. 1º.) Nosotros nos inclinamos por
la primera solución —siempre que la ley deje al Poder Ejecutivo un cierto margen de contralor
administrativo sobre el ente—, en virtud de que el art. 67, inc. 17º de la Constitución dispone
que es facultad del Congreso crear empleos y “fijar sus atribuciones,” de donde se desprende en
principio que toda competencia debe tener origen legal. En lo que respecta a la delegación, hay
en cambio acuerdo doctrinario en el sentido de que ella sólo es posible cuando la ley la autoriza
expresamente, y el principio ha sido por otra parte recogido implícitamente en la legislación, a
través de varias leyes que autorizan en los casos concretos al Poder Ejecutivo la delegación de
facultades en órganos determinados. En consecuencia, una delegación o descentralización
dispuesta por decreto, sin autorización legal (o excediéndola, p. ej. si se delegan más facultades
que las que la ley autorizó a delegar en el caso; o si se delega a órganos distintos de los que la
ley dispuso que podrían recibir la delegación, etc.) es antijurídica.
 ¿Qué vicio tendrán los actos dictados en el ejercicio de una competencia
ilegítimamente conferida?
 si la competencia descentralizada o delegada tenía una
apariencia de legitimidad, un color de título, los actos dictados en
virtud de esa competencia eran en principio válidos. Y de mediar mala fe
de parte de los administrados, anulables.
 En el caso de la delegación, si ella existe pero no está
publicada, es susceptible de saneamiento la incompetencia en razón del
grado que deviene de la falta de delegación.
  Si, en cambio, falta la apariencia de legitimidad y el vicio es
obvio y grosero (v.gr., una delegación o descentralización de facultades
constitucionales propias del Poder Ejecutivo, tales como el indulto, la
declaración de estado de sitio por conmoción interior en receso del
Congreso, la proposición de magistrados al acuerdo del Senado, etc.), el
acto debe ser considerado nulo e incluso, en algunos casos, inexistente.
 cuando, siendo legítimo el otorgamiento de competencia al órgano, éste se excede
de ella.
 En este caso corresponde distinguir dos hipótesis:
 aquella en que el órgano inferior ejerce competencia propia del superior;
 aquella en que el órgano superior ejerce competencia que corresponde al
inferior.
Si bien el primer caso parece más grave por atentar contra el orden jerárquico, en verdad lo más
frecuente es que la ilegitimidad se produzca por la intervención de un superior invadiendo lo que
es facultad del inferior, aunque la fuerza de la relación jerárquica hace a veces innecesario recurrir
a la formalidad del dictado del acto, bastando generalmente indicarle verbalmente al inferior cómo
el superior quiere que resuelva.
En tales casos el acto es anulable, aunque en hipótesis de gravedad puede llegar a ser nulo.
Por lo demás, si el acto ha sido dictado por funcionario incompetente, pero “ad referendum” de la
autoridad competente, estamos en la hipótesis de una mero acto preparatorio, de un proyecto sin
efectos jurídicos hasta tanto la autoridad competente adopte alguna decisión al respecto. En este
caso el órgano inferior no ha tenido voluntad de dictar el acto productor de efectos jurídicos, y por
ello no puede hablarse de acto administrativo viciado; la voluntad del superior de dictar el acto
propuesto no importa pues convalidación ni aprobación, sino un acto nuevo de efectos
constitutivos, es decir, para el futuro.
Competencia en razón de la materia: se refiere a las actividades o tareas que legítimamente
puede desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las
que puede dictarlos. Pueden presentarse varias hipótesis de incompetencia en razón de
la materia:
 Incompetencia respecto a materias judiciales: Ello ocurre cuando la administración
adopta decisiones que sólo pueden ser dictadas por la justicia, como la decisión con fuerza
de verdad legal de controversias entre partes, casos en los cuales se ha resuelto
consistentemente que el acto es nulo; aunque en varios supuestos la doctrina entiende que
puede ser considerado inexistente.
 Incompetencia respecto a materias legislativas: Cuando los órganos administrativos
dictan resoluciones sobre cuestiones que sólo pueden ser resueltas por el Congreso:
Creación de sanciones sin previsión de ley o al menos razonable delegación legislativa
constitucionalmente válida, disposición de fondos sin autorización presupuestaria; venta de
inmueble del Estado sin ley que lo autorice, ETC. En todos los casos el acto es nulo, de
nulidad absoluta e insanable. Hace algo más de una década que el supuesto más frecuente
de incompetencia respecto a materias legislativas lo dan los decretos delegados, de
necesidad y urgencia, etc., producto de una abdicación del Poder Legislativo en el
cumplimiento de sus funciones constitucionales, tolerando y hasta autorizando que el poder
ejecutivo avance sobre materias que les están vedadas, lo cual es creciente. Si bien en estos
casos han tomado intervención tanto tribunales laborales como civiles y comerciales, según
la materia concreta en discusión, la CSJN ha entendido que si se cuestiona la competencia
constitucional del Poder Ejecutivo en relación al Poder Legislativo, debe intervenir la
justicia procesal administrativa, mal llamada contencioso administrativa. En algún caso en
que el avance sobre la competencia legislativa ocurre en materia procesal penal, ha sido la
justicia penal la que ha intervenido y declarado, de oficio, la inconstitucionalidad de la
norma.
 Incompetencia respecto a materias administrativas de otros órganos: Ejemplos:
Una decisión correspondiente al Ministerio de Defensa adoptada por el Ministerio de
Economía. Si el vicio no es muy grave, el acto será tan sólo anulable, pero también puede
darse el caso de un vicio muy grave o grosero; p. ej. si el Secretario de Educación da de baja
a un agente de una Universidad, o el Decano remueve a un profesor titular designado por
 concurso, lo que es competencia del Consejo Superior. En estos supuestos hay también
incompetencia en razón del grado.
 Incompetencia respecto a materias administrativas que no tienen otros
órganos, en el sentido de ejercicio de atribuciones de índole administrativa que no le han
sido conferidas al órgano que la ejerce ni a otros órganos de la administración: El acto es
nulo, pues la gravedad del vicio de incompetencia es mayor y más injustificable en este caso
que en el anterior. En el caso c), si bien hay incompetencia, por lo menos había una norma
legal que autorizaba a un órgano administrativo a decidir; aquí en cambio ningún órgano
administrativo hubiera podido adoptar esa decisión. Ejemplos: Si el Poder Ejecutivo indulta
una pena dictada a raíz de acusación por la Cámara de Diputados (juicio político); si ejerce
los derechos de patronato con referencia a iglesias distintas de la católica, etc.
Competencia en razón del territorio: Comprende el ámbito espacial en el cual es legítimo el
ejercicio de la función: excederlo determina la nulidad o inexistencia del acto. La inexistencia es a
veces la solución obligada, cuanto se trata de invocar el acto en otra jurisdicción: la autoridad local
competente ha necesariamente de ignorarlo. EJEMPLO: si una municipalidad dicta actos
(permisos, concesiones) para ser aplicados en un lugar claramente ubicado fuera de su territorio, o
si la policía de la Provincia labra un acta por infracciones de tránsito en plena Ciudad de Buenos
Aires, etc., es claro que tales actos son inexistentes.
El principal caso a considerar aquí es aquel en que el Poder Ejecutivo nacional adopta
decisiones para todo el territorio de la República en materias que son de índole local: En tal caso la
disposición es nula, y conviene recordar que en esto nada tiene que ver el “poder de policía,” pues
él es un principio carente de toda justificación jurídica y completamente amorfo. También será
nulo el decreto del Poder Ejecutivo por el que se indulte un delito sujeto a jurisdicción provincial;
el veto de una ley provincial; la convocatoria a sesiones extraordinarias de una legislatura
provincial, etc.
Competencia en razón del tiempo: se refiere a los casos en que un órgano tiene determinadas
facultades concedidas sólo durante un lapso determinado. Son así nulos POR EJ. el veto
extemporáneo de una ley, la declaración de estado de sitio por conmoción interior estando
reunido el Congreso (art. 99, inc. 16), etc. Deberá distinguirse el tipo de plazo y finalidad que él
tiene en el caso concreto: Si el plazo constituye un límite al ejercicio de potestades administrativas,
su transgresión vicia el acto y a nuestro modo de ver corresponde la sanción de nulidad. Si el plazo
es en favor del individuo —en cuyo caso se repite la situación anterior—, el acto es de todos modos
válido sin perjuicio de la responsabilidad pertinente.
Objeto
Material del aula
El objeto o contenido del acto es aquello que el acto decide, certifica u opina. Puede estar
viciado:
1º. Por ser prohibido por la ley. La prohibición del objeto la tomamos en el sentido
estricto de objeto ilícito, es decir, jurídicamente imposible: La orden de cometer un delito es
así el ejemplo más claro de acto nulo por ilicitud del objeto; pero también se comprenden
aquí todos los casos en que el objeto del acto resulta lesivo de los derechos individuales de
los habitantes.
2º. Por no ser el objeto determinado por la ley para el caso concreto, o ser un
objeto determinado por la ley para otros casos que aquel en que ha sido
dictado (facultades regaladas). Si la ley (en sentido lato) dispone que un objeto
determinado habrá de dictarse ante una determinada situación de hecho, el acto estará
viciado en el objeto tanto si:
a. se dicta ese objeto del acto ante una situación de hecho distinta de la prevista
por la ley,
b. como si ante la situación de hecho prevista por la ley, se dicta un distinto
objeto del determinado por ella.
En consecuencia, toda vez que la ley exija determinadas condiciones de hecho (ejemplo:
Irregular cumplimiento de la función) para que un acto pueda ser dictado (en el ejemplo:
Para la aplicación de sanciones disciplinarias al funcionario público), estará viciado el acto
que aplique, en el caso, la sanción disciplinaria no habiendo irregular cumplimiento de la
 función; o que, habiendo irregular cumplimiento de la función, aplique otras sanciones que
las disciplinarias expresamente previstas por la ley. (Por ejemplo, que se obligue al
funcionario a quedarse después de hora, o se le dé trabajo para que lo haga en su casa, etc.:
Dado que esas sanciones no son las previstas por la ley para la situación de hecho
contemplada, el acto es nulo.) De la misma manera, vicia el acto todo apartamiento de la
administración a sus facultades regladas, en cuanto hace a la relación entre las
circunstancias de hecho y el objeto del acto; y según dijimos, ello tiene aplicación en dos
supuestos esenciales:
a) El objeto del acto puede estar autorizado, pero para circunstancias
de hecho diversas; y así una declaración de estado de sitio hecha
por el Poder Ejecutivo por conmoción interna, estando reunido el
Congreso, es nula; una declaración de estado de sitio dispuesta por
el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, cuando no hay ataque
exterior, es nula;
b) el objeto del acto puede en cambio ser diverso del requerido por la
ley; y será nulo por lo tanto el nombramiento de un magistrado de
la Corte Suprema que no reúna las calidades requeridas por el
artículo 97 de la Constitución, etc.
Desde luego, para que este tipo de vicio en el objeto del acto se produzca es necesario
que haya una facultad reglada de la administración: Una norma que haya predeterminado
concretamente qué era lo que debía hacer el administrador. En ausencia de esa norma
concreta, la facultad será discrecional y el posible vicio habrá de buscarse en otro aspecto o
elemento del acto.
Así por ejemplo, en la prórroga de sesiones extraordinarias, la Constitución exige que
ella sea dictada “cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera:” Formulación
ésta demasiado amplia como para poder sostenerse que es un requisito de hecho que la
Constitución exige regladamente al Poder Ejecutivo; en tal caso sólo podrá hablarse de un
límite a las facultades discrecionales.
Sin embargo, la conclusión de que se ha ejercido una facultad discrecional no debe
ser dada sino después de detenida meditación; pues hasta en la norma más pequeña y
aparentemente vacua puede haber una regulación concreta a la actividad de la
administración. Un ascenso dispuesto por el Presidente de la Nación “por sí sólo en el
campo de batalla” (art. 86, inc. 16º) será nulo si no ha habido batalla alguna; o si el
ascendido no se encontraba en tal batalla, etc.
3º. Por ser impreciso u oscuro. La imprecisión u oscuridad del objeto hace también
defectuoso al acto: Ello sucede cuando es incierto en cuanto a qué especie de acto es, o a qué
personas o cosas afecta, o a en qué tiempo habrá de producir sus efectos. Debe tratarse de
una imprecisión u oscuridad esencial, que afecte una parte principal del acto. Si lo
impreciso es tan sólo un aspecto secundario del acto, entonces éste no será obligatorio en
ese aspecto, pero por lo demás resulta válido. Además, la oscuridad debe ser insanable o
insuperable. En consecuencia, si con un poco de buena voluntad, releyendo el acto,
relacionándolo con sus fundamentos o sus antecedes, y realizando en suma un razonable
esfuerzo de interpretación, es posible encontrar el sentido del mismo a pesar de la redacción
defectuosa de que pudiera adolecer, entendemos que el acto es igualmente válido; sólo
cuando ningún esfuerzo de interpretación razonable permite superar la oscuridad o
imprecisión del acto, podrá considerarse que el mismo es inválido.
4º. Por ser absurdo. La absurdidad del objeto vicia el acto, al igual que la
imposibilidad de hecho. Absurdidad e imposibilidad de hecho se superponen en gran
medida, pero no totalmente, ya que cabe concebir actos absurdos que no sean imposibles de
hecho, y actos imposibles de hecho que no sean absurdos, pero de todos modos hay un gran
número de casos en que ambas circunstancias pueden darse conjuntamente: Declaración de
guerra a una provincia, provisión de empleos militares en el extinguido ejército de la
Confederación. Entendemos que en todos los casos de absurdidad el acto es inexistente.
5º. Por ser imposible de hecho. La imposibilidad de hecho en cuanto vicio del objeto
del acto pueda darse, según Wolff, en tres casos:
 a. Por falta de substrato personal: El nombramiento como magistrado
judicial, o como empleado administrativo, de una persona fallecida;
b. por falta de substrato material: Cuando la cosa a que se refiere el acto no
existe, ha desaparecido; o cuando la ejecución de lo que el acto dispone es
material o técnicamente imposible;
c. por falta de substrato jurídico: Revocación de un acto administrativo
anulado; nombramiento de magistrados para juzgados que no han sido
creados, etc.
En todos los casos de imposibilidad de hecho el acto es inexistente.
VOLUNTAD
El concepto de voluntad en el acto administrativo no tiene sino una lejana relación con el
concepto de voluntad en el derecho civil. Es la facultad de autodeterminarse, el acto debe ser
ejecutado con discernimiento, intención y libertad.
La voluntad del acto administrativo es la voluntad del funcionario en algunas hipótesis, pero
no en todas; de allí se sigue que los vicios de la voluntad podrán:
 En algunos casos encontrar referencia a la voluntad psíquica del funcionario, pero
 que en otros existirán con prescindencia de la manifestación de voluntad de dicho
individuo.
Hablar de voluntad subjetiva u objetiva en el acto administrativo es por ende, estrictamente,
una incorrección (pues ya vimos entre otras cosas que el acto administrativo no siempre presenta
la voluntad en su sentido teleológico), pero a falta de un término que señale con más precisión lo
que aquí se trata, forzoso es emplear a éste; recalcando entonces que su utilización constituye nada
más que una façon de parler (una forma de hablar).
¿Qué entendemos comprender entonces dentro del concepto de voluntad que
se emplea en cuanto elemento del acto administrativo? A nuestro juicio, se tráta del
proceso objetivo a través del cual uno o varios individuos humanos producen o aportan las partes
intelectivas de una declaración realizada en ejercicio de la función administrativa.
La “voluntad” administrativa es pues el concurso de elementos subjetivos (los individuos
que actúan) y objetivos. (El proceso en que actúan, y las partes intelectuales —eidéticas— que
aportan a la declaración.)
Los vicios de la voluntad, por lo tanto, pueden aparecer tanto en la declaración misma,
objetivamente considerada, como en el proceso de producción de dicha declaración, como, por fin,
en la voluntad psíquica del funcionario que produjo la declaración; de allí que a los vicios de la
voluntad los dividamos en:
A) vicios de índole objetiva
B) y vicios de índole subjetiva

Dentro de los vicios objetivos de la voluntad comprendemos tres hipótesis

fundamentales:

1º. Vicios en el origen de la voluntad. La voluntad administrativa está viciada en su

origen, total o parcialmente, cuando procede de un:
a) Usurpador: es el que asume la función sin título alguno regular o irregular, y se
caracteriza porque no tiene aquella apariencia de legitimidad que encontramos en el
funcionario de hecho. Sus actos son en principio inexistentes; pero en esta materia
hay toda una gama de variedades fácticas que pueden hacer variar correlativamente
el régimen jurídico de sus actos: Si se trata de una revolución triunfante que se
afirma en los hechos y ejerce plenamente las funciones del gobierno derrocado, su
investidura puede llegar a ser admisible y con ello poder considerarse gobierno o
funcionario de facto, con lo que sus actos serán válidos. Si se trata de un gobierno
revolucionario que se mantuvo como totalmente imperante durante un período de
tiempo suficiente como para ejercer plenamente el poder, pero que luego es
derrocado, sus actos serán nulos o anulables, pero no inexistentes; si, finalmente se
tratara de una corta y fracasa intentona revolucionaria, y en general de cualquier
 usurpación que no alcanza a modificar la normalidad institucional media, los actos
son inexistentes; etc. La divergencia de soluciones deriva de que en cada caso es
distinta la naturaleza de la usurpación al variar la apariencia de legitimidad del
individuo actuante, y el poder material —esto es, el ejercicio efectivo de la función—
de que en los hechos disponga.
b) funcionario de hecho: es el que ocupa un cargo con nombramiento irregular
(por algún vicio en el acto de nombramiento: Que el designado no reúna las
condiciones exigidas por la ley; o que el acto mismo tenga vicios de forma,
competencia, etc.); o estando suspendido en sus funciones; o habiendo caducado su
nombramiento, etc. Se caracteriza porque ejerce la función bajo apariencia de
legitimidad, “under color of title.” Sus actos son válidos, si los administrados
actuaron de buena fe; cuando los administrados que reciben los efectos del acto no
han actuado de buena fe (es decir, conocían la irregularidad del nombramiento), el
acto es anulable.
2º. Vicios en la preparación de la voluntad: Cuando la ley establece una serie de trámites
y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa, su
incumplimiento vicia dicha voluntad. A título enunciativo analizaremos los siguientes casos:
a) Defensa en juicio. La garantía de la defensa en juicio es desde luego aplicable al
procedimiento administrativo: Cuando no se han respetado los principios
fundamentales de la misma y especialmente “el derecho de ser oído con ataque y
defensa, y de oír lo que alegan los adversarios” (Dyroff), y de producir la prueba de
descargo de que el interesado quiera valerse, no se ha “preparado” la voluntad en la
forma prevista por el orden jurídico. En el caso se ha considerado a veces que el acto
es anulable y otras, nulo. Nosotros nos inclinamos por la segunda solución, en
todos los casos: Ello se funda en la naturaleza profundamente axiológica y
fundamental de este principio constitucional, cuya plena vigencia es la base esencial
del goce de los demás derechos individuales; y además, es una razón práctica: El
único modo de que un funcionario público que ha desconocido esta garantía
constitucional aprenda a respetarla y seguirla en el futuro, es restituyendo las cosas
a su estado anterior y obligando al mismo funcionario a tramitar y resolver
nuevamente la cuestión, esta vez con el debido respeto a los derechos del individuo.
La experiencia demuestra que el criterio de considerar que el vicio de violación del
derecho de defensa origina tan sólo la anulabilidad del acto, desemboca
inevitablemente en que nunca ese derecho es efectivamente respetado en las
jerarquías inferiores e intermedias de la administración: Sólo las etapas superiores
dan al administrado oportunidad de defenderse, y dado que ello se considera a
veces suficiente para subsanar el vicio cometido por las etapas inferiores, éstas
nunca se enteran de que deben respetar esa norma constitucional.
b) Licitación Pública. Cuando la ley exige la realización de una licitación pública
antes de dictar un acto determinado, el incumplimiento directo o indirecto (por
ejemplo, una licitación viciada) de dicho requisito hace que el acto sea nulo.
c) Concurso. Cuando la ley exige que se realice un concurso antes de adoptar una
decisión, el acto dictado sin el cumplimiento previo del mismo es, por iguales
razones, nulo. Ejemplos: Designaciones en la función pública, otorgamiento de
becas, premios, etc.
d) Dictamen o trámite sustancial. Cuando la ley exige algún trámite o consulta
sustancial, como por ejemplo el dictamen de la Junta de Disciplina para la
aplicación de sanciones disciplinarias en la Administración Publica nacional, el acto
dictado sin haberse cumplido ese requisito es nulo. “Ello es así singularmente
cuando una autoridad administrativa encargada de tomar una decisión se
pronuncia sin proceder a las investigaciones y consultas requeridas por la
legislación en vigor. Su decisión es nula de pleno derecho aunque la ley no haya
establecido esa sanción para la omisión de tales formalidades.” En este aspecto
entendemos que la omisión de requerir dictamen de los asesores jurídicos en la
decisión de un recurso administrativo, vicia también de nulidad dicha resolución.
3º. Vicios en la formación de la voluntad: Se refiere a los vicios específicamente ocurridos
durante el proceso mismo de la emanación de la voluntad administrativa que da vida al acto.
Deben considerarse varios casos:
a) Actos simples dictados por órganos colegiados. En los órganos colegiados, la
voluntad emana de un órgano único constituido por varios individuos (Concejo
Deliberante, Consejo Directivo, Asamblea, etc.) y son requisitos de la formación de
la misma el que haya sesión (en cuanto reunión formal), quórum (numero legal
para que el órgano pueda considerarse reunido) y deliberación. (Oportunidad de los
miembros para hablar.) La ausencia o irregularidad de alguno de estos requisitos
vicia el acto; y la consecuencia a aplicar depende enteramente de la importancia que
la irregularidad tenga en el caso concreto. La falta de quórum determina siempre la
nulidad del acto, y lo mismo puede decirse de la falta de sesión —que incluso puede
dar lugar a la inexistencia—; la falta de deliberación en cambio lo haría tan sólo
anulable.
b) Actos complejos. Estos actos, que se forman por el concurso de voluntades de
distintos órganos de la administración, constituyen un acto único: Por ello la
ausencia o vicio de una de las voluntades que concurren al acto lo vicia en su
totalidad. Este principio general tiene muchas variantes, según veremos a
continuación:
1. Si la voluntad viciada de nulidad es la del órgano que tiene
una voluntad jurídicamente prevalente en el acto
complejo, entonces el acto será nulo. (En la hipótesis, la nulidad de
la voluntad del Presidente de la Nación hace nulo el Decreto del
Poder Ejecutivo.) A su vez, si el vicio de la voluntad preponderante
es uno de los que por sí mismo, si el acto fuera simple y no complejo,
sólo daría lugar a la anulabilidad del acto simple, el acto complejo
sería igualmente anulable. (Por ejemplo error, desviación de poder,
etc. del Presidente.)
2. Si las voluntades que concurren al acto complejo son
iguales —por ejemplo, los casos en que el Poder Ejecutivo dicta
actos con acuerdo del Senado, art. 86, incisos 5°, 9°, 10, 16 y 19,
C.N.—, la nulidad o inexistencia de una de esas voluntades
(cualquiera de ellas) acarrea también la nulidad o inexistencia,
según el caso, del acto complejo. Igualmente, si el acto complejo
presenta dos voluntades iguales, entonces el vicio de anulabilidad de
alguna de ellas se traslada con sus mismas consecuencias al acto
complejo mismo. (Por ejemplo, si el acuerdo del Senado se produce
sin haber permitido la deliberación, el acto de nombramiento sería
anulable.)
3. Si, por fin, una de las voluntades que concurren al acto
complejo tiene en cambio un cierto carácter accesorio, y
está sometida a otra voluntad principal, entonces su nulidad
puede significar, a nuestro criterio, tan solo la anulabilidad del acto
complejo. (Así, por ejemplo, la nulidad de la voluntad del Ministerio
determinaría la anulabilidad del Decreto del Poder Ejecutivo.) Pero
si la voluntad que sufre un vicio de los que originan la anulabilidad
es tan sólo la voluntad accesoria del acto complejo, parecería
entonces, creemos, que ese vicio no afecta la validez del acto. (Por
ejemplo, un error o desviación de poder en que haya incurrido el
Ministro del ramo no afectaría la validez del Decreto del Poder
Ejecutivo.)
c) Actos que requieren autorización. Cuando la ley exige que antes de dictarse un
acto determinado debe requerirse la autorización de otro órgano (por ejemplo, las
leyes orgánicas de las entidades autárquicas a veces las obligan a pedir autorización
del Poder Ejecutivo para vender inmuebles o para realizar ciertas contrataciones), el
acto dictado sin esa autorización previa es nulo, y por lo tanto no es admisible su
 confirmación mediante una autorización a posteriori. Admitir la posibilidad de
confirmación del acto mediante una autorización tardía implica desvirtuar el
sentido de la exigencia legal, transformándola indebidamente en un especie de
aprobación. Lo que la ley exige es la autorización previa al acto, y ese vicio no puede
racionalmente subsanarse si el acto ha sido ya dictado. Para corregir ese vicio debe
darse una autorización para dictar el acto, y entonces, con posterioridad a la misma,
producirlo: Pero ello significa que deberá dictarse un acto nuevo; o sea, que el acto
primero, dictado sin autorización, es en sí mismo inconfirmable.
d) Actos que requieren aprobación. El acto que debe ser aprobado con
posterioridad a su emisión por otra autoridad es válido, pero no ejecutivo, mientras
dicha aprobación no se produce; es decir, no puede mientras tanto producir efectos
jurídicos. Si dicho acto no aprobado es ejecutado a pesar de ello, los actos de
ejecución son nulos. La solución es firme en el sentido de que “…faltando la
aprobación el acto administrativo carece de eficacia y no tiene fuerza ejecutoria,” y
no puede generar derechos subjetivos a favor de los particulares, ni tampoco, desde
luego, obligaciones. La misma solución se aplica cuando se trata de un acto del
Poder Ejecutivo que debe ser aprobado por el Congreso. Por lo demás, el acto de
aprobación es por definición posterior al acto que debe producir los efectos, y por
ello no puede acordarse por anticipado respecto de actos futuros. Según la doctrina
dominante, la aprobación es declarativa, y por ello los efectos del acto aprobatorio
se producen retroactivamente a la fecha del acto originario, y no desde la del acto de
aprobación. No compartimos, sin embargo, esa doctrina, porque entendemos que
acto administrativo es el que “de suyo” produce efectos jurídicos. Dado que el acto
no aprobado no produce todavía efectos jurídicos, él no constituye un acto
administrativo: La aprobación viene a perfeccionar el acto y por ello no puede
diferenciarse en cuanto a sus efectos del acuerdo de voluntades o cualquier otro tipo
de actos en el que intervienen más de una voluntad. Entendemos por tanto que la
aprobación es constitutiva, y que los efectos deben producirse sólo a partir de la
misma. Con todo, ello no significa que estemos ante un acto complejo: Se trata
simplemente de que la ley exige la intervención consecutiva de dos voluntades con
el fin de que se puede producir un efecto jurídico; no hay acto complejo porque las
voluntades no se funden en un mismo fin, sino que tienen distintas orientaciones y
finalidad; pero ello no quita que el efecto se produce sólo por el concurso de las dos
voluntades, con lo que él viene a nacer recién cuando ese evento se produce, y sólo
para el futuro. Por lo demás, en un caso que alguna similitud guarda con el presente
se ha arribado a igual solución: La publicación de un acto, que lo hace eficaz y
ejecutivo, no produce efectos retroactivos sino constitutivos; por lo tanto, el
principio debe ser el mismo en el caso del acto sujeto a aprobación: Eadem ratio,
idem jus.
 En el tema de la “aprobación” es necesario también referirse a lo
siguiente: Para que ella exista en el sentido estricto del término se
requiere que el órgano que dicta el acto originario sujeto a aprobación,
tenga competencia para dictarlo; si éste carecía de tal competencia, y
dicta un mero acto preparatorio, “ad referéndum” del órgano
competente, no hay en verdad una aprobación, sino un acto nuevo: Por
ello, en este caso es opinión no controvertida que el acto no produce
efectos retroactivos. Si, a su vez, el acto dictado por órgano incompetente
no era “ad referéndum” sino que tendía a producir un efecto jurídico
inmediato, puede haber un acto administrativo anulable, y la
“aprobación” posterior del órgano competente es en realidad una
convalidación que, entonces sí, puede operar como un saneamiento
retroactivo del vicio. (Si es un vicio de incompetencia en razón del grado;
no, en principio, si lo es en razón de la materia.)
e) Actos sujetos a observación del Tribunal de Cuentas. De acuerdo al artículo
85 de la Ley de Contabilidad, son atribuciones del Tribunal de Cuentas “Analizar
todos los actos administrativos que se refieran a la hacienda pública y observarlos
 cuando contraríen o violen disposiciones legales o reglamentarias, dentro de los
sesenta días de haber tomado conocimiento de los mismos.” “A tales efectos, dichos
actos, juntamente con los antecedentes que los determinen, deberían serles
comunicados antes de entrar en ejecución.” Los actos administrativos que se
refieran a la hacienda pública, pues, deben “serles comunicados (al Tribunal de
Cuentas) antes de entrar en ejecución.” Como se advierte, la ley exige tan sólo la
comunicación como requisito previo a la entrada en ejecución, y por ello el acto
comunicado al Tribunal de Cuentas puede ya ser ejecutado, sin esperar el plazo de
60 días de que dispone el Tribunal para observarlo. El “visto” del Tribunal de
Cuentas se diferencia así de la “aprobación” en que en este caso el acto existe y
produce sus efectos jurídicos antes de que el acto de contralor —el visto— se
produzca. Por lo demás el visto del Tribunal de Cuentas sólo puede referirse a
problemas de legitimidad en materia de disposición de fondos públicos, mientras
que la aprobación permite controlar tanto la legitimidad como la oportunidad del
acto. Si el Tribunal da el visto bueno en forma expresa, o deja transcurrir el plazo de
60 días que la ley prevé sin hacer observación alguna (visto bueno tácito), queda
eliminada esta especie de condición resolutoria a que estaba sujeto el acto, el cual
queda en consecuencia totalmente válido y eficaz desde la fecha de la comunicación.
Desde luego, si el acto administrativo tiene en verdad algún vicio, el visto bueno
expreso o tácito del Tribunal de Cuentas no opera en modo alguno como
convalidación y, en su caso, la autoridad administrativa o judicial podrán anularlo si
así corresponde de acuerdo a los principios generales en materia de nulidades. Si,
en cambio, el Tribunal de Cuentas observa formalmente el acto dentro del plazo
legal, éste pierde su ejecutividad y por lo tanto no obliga a los particulares ni a la
administración, la que puede revocarlo sin incurrir en responsabilidad alguna,64 ya
que no le alcanza la cosa juzgada administrativa. Ello se funda en la disposición del
artículo 87 de la Ley de Contabilidad, según el cual “Las observaciones formuladas
por el Tribunal de Cuentas serán comunicadas al organismo de origen y
suspenderán el cumplimiento del acto en todo o en la parte observada.” El acto
observado, en consecuencia, pierde así sus eficacia, pero no su validez; esto, desde
luego, independientemente de que el acto observado tenga efectivamente un vicio,
pues en tal caso su vicio existe con prescindencia de que el Tribunal de Cuentas lo
haya observado o no. Por lo tanto, la “observación” en sí sólo hace perder
ejecutividad al acto; la invalidez del mismo depende del vicio intrínseco que tenga, y
no de la declaración que de él haga el Tribunal de Cuentas. Por aplicación de los
principios generales, si la administración ejecutara el acto observado, está
cometiendo un hecho irregular, y los actos de ejecución serán anulables. (V. infra, f.)
En caso de que el acto de observación efectuado por el Tribunal de Cuentas adolezca
de algún vicio que acarre la anulabilidad o la nulidad del mismo, es de destacar que
a pesar de todo la observación tiene presunción de legitimidad y produce sus efectos
jurídicos propios de suspender el cumplimiento del acto observado: Ello, por
aplicación de los principios generales en materia de actos administrativos viciados.
(Supra, cap. III.) Sólo en caso de inexistencia podría decirse que la observación del
Tribunal de Cuentas no produce su efecto propio de suspender el acto observado.
Entendemos que un caso típico de inexistencia sería en este caso una observación
efectuada indiscutiblemente fuera del término legal; si en cambio, faltaran algunos
de los miembros del Tribunal, y uno de ellos ejerciera de facto la facultad de
observación (durante el período legal), podría en cambio estarse en la hipótesis de
existencia, y por lo tanto presunción de legitimidad.
f) Actos observados por el Tribunal de Cuentas, sujetos a insistencia del
Poder Ejecutivo. El artículo 87 de la ley establece que en caso de observación por
el Tribunal de Cuentas, “El Poder Ejecutivo, bajo su exclusiva responsabilidad,
podrá insistir en el cumplimiento de los actos observados por el Tribunal de
Cuentas.” Y más adelante agrega: “En jurisdicción de los poderes Legislativo y
Judicial, la insistencia será dictada por el presidente de la respectiva cámara o por el
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respectivamente. Es necesario
 determinar qué efectos produce el acto de insistencia, que, desde luego, es un acto
administrativo que se rige enteramente por los principios pertinentes, tanto en el
caso de ser dictado por el Poder Ejecutivo como por el presidente de la Cámara de
Diputados o de Senadores o por el presidente de la Corte Suprema; con lo que, una
vez más, se demuestra la corrección del concepto de “acto administrativo” y de
“función administrativa” que hemos ofrecido en disidencia con parte de la doctrina
dominante. Pues bien, dado que el acto observado produjo desde su comunicación
efectos jurídicos, y que éstos fueron posteriormente (esto es, estando ya en vigencia
el acto) suspendidos por la observación legal del Tribunal de Cuentas, la insistencia
del Poder Ejecutivo produce efectos retroactivos a la observación, y por
consecuencia el acto se considerará válido y eficaz desde la comunicación al citado
organismo. Acá se justifica dicha solución, a diferencia de la idéntica que ofrece la
doctrina en el caso del acto sujeto a aprobación, porque el acto insistido era ya un
acto administrativo antes de la insistencia, sólo que estaba momentáneamente
paralizado en sus efectos —o sea, “suspendido”. En el caso del acto sujeto a
aprobación, en cambio, dicho acto no había producido nunca efectos jurídicos
inmediatos; de allí que a nuestro criterio no se justifique considerar retroactivo al
acto de aprobación, según dijimos. Si el acto de insistencia tuviera a su vez algún
vicio, son de aplicación analógica los principios en materia de acto complejo igual
(supra, nº 9, apart. b), y por lo tanto un vicio de nulidad o anulabilidad en la
insistencia vicia el todo del acto insistido. No obstante, en tales casos el acto deberá
ejecutarse, porque según ya explicamos el vicio de nulidad no destruye en nuestra
jurisprudencia la presunción de legitimidad y ejecutividad del acto administrativo.
En cambio, si el acto de insistencia pudiera considerarse inexistente, entonces no
podrá tener fuerza jurídica el acto insistido.
Terminamos así con el análisis de los vicios del acto administrativo que se pueden
producir durante la formación de la voluntad, dentro de los vicios de tipo objetivo de
la misma.
Dentro de los Vicios de índole subjetiva, que, repetimos, no son intrínseca y
necesariamente psicológicos—, entre los que se cuentan:

1º. La desviación de poder. Existe desviación de poder toda vez que el

funcionario actúa con una finalidad distinta de la perseguida por la ley. Este
vicio del acto administrativo es aceptado y aplicado en Francia, pero su vigencia en el
derecho administrativo argentino es motivo de dudas. Se Puede afirmar en principio que
este vicio (es decir, el considerar que la desviación de poder sea un vicio del acto
administrativo) no es aceptado y aplicado con uniformidad en la práctica, en materia de
actos administrativos; pero que hay tendencias y antecedentes jurisprudenciales fuertes en
pro de su aceptación como regla. En cuanto al fundamento que existe en el derecho
argentino para considerar viciado un acto con desviación de poder, él reside en que cuando
las leyes tienen una finalidad que se desprende de su contenido, debe entenderse que
cuando confieren una determinada facultad al administrador lo hacen en tanto y en cuanto
sea necesario para llenar esa finalidad. Ello, unido a que el administrador tiene su
competencia restringida a lo que la ley determina, indica que el funcionario tiene la facultad
que le confiere la ley restringida y orientada al cumplimiento de la finalidad de la misma. En
consecuencia, cuando el administrador se aparta de la finalidad prevista por la ley, su
conducta es por ello sólo antijurídica: El administrador no estaba jurídicamente autorizado
para usar del poder de la ley, sino con la finalidad prevista por ella. Entre los antecedentes
acerca de la aplicación de este principio el más fuerte es el fallo de la Sala en lo Contencioso
Administrativo de la Cámara Nacional Federal de la Capital, en la causa De La Torre, José
Alejandro, en el que se dijo que las circunstancias del caso producían “el convencimiento de
que, bajo la apariencia de una separación por la vía del art. 13 de la ley 14.794, se ha
encubierto una verdadera cesantía de las que dan lugar al recurso organizado por los arts.
24 y 25 del decreto ley 6.666/57,” lo que, unido a que tampoco como cesantía el acto sería
legítimo, se lo anulara. También la Procuración del Tesoro ha dicho, en sentido similar, que
“Es peligroso sostener que en el caso se obró en uso de las facultades legales, si lo que
 ocurre es que se hizo abuso de aquellas y se tomó a la ley como medio para consumar la
arbitrariedad.” “El carácter legal de una atribución, de una facultad, y la observancia de las
formalidades no basta para acordar legalidad al acto si hay substratum de arbitrariedad...,
desviación de poder, etc., que es lo mismo que decir ilegalidad.” Por último, la Corte
Suprema en un reiterado dictum afirma que los actos dictados en virtud del estado de sitio
serán inválidos “…cuando impliquen medios que no guardan relación alguna con los fines
del art. 23. Tal lo que sucedería, por ejemplo, si hoy y con invocación de la ley 14.78574 se
impidiera a un extranjero el ejercicio del derecho a testar o a casarse conforme a las leyes,
reconocido por el art. 20 de la Constitución Nacional.” El principio de la desviación de
poder encuentra teóricamente aplicación en tres casos, en todos los cuales el funcionario
actúa con una finalidad distinta de la perseguida por la ley que ejecuta:
a) El funcionario actúa con una finalidad personal: Trataríase de
las hipótesis en que actuara con un fin de venganza, partidismo,
lucro, etc. En estos casos, aunque el acto responda objetivamente a las
condiciones expresamente exigidas por la ley, está viciado al
contravenir la finalidad de la misma;
b) el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a una
tercero o grupo de terceros: Ello ocurre cuando, también aquí sin
violar objetivamente la ley, usa del poder administrativo con la
finalidad de beneficiar a terceros; por ejemplo, si un funcionario está
autorizado para realizar contratación directa, prescindiendo de la
licitación pública, y contrata con una determinada empresa porque
son amigos suyos y desea ayudarlos con el contrato, etc.
c) El funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a la
administración: Éste es una caso bastante común, y si acaso el que
más, de desviación de poder. El funcionario, imbuido de un erróneo
espíritu fiscalista y estatista, como lo es habitualmente el funcionario
argentino por la presión de equivocados doctrinarios, pretende
ejercer el poder de la ley en indebido beneficio de la administración o
del Estado. Trata así de cobrar el mayor número posible de multas, no
para desalentar el incumplimiento de las ordenanzas municipales,
sino para obtener fondos para la comuna; usa de las facultades que le
confiere el estado de sitio (seguridad interna) para fines comunes de
contralor de la moralidad; etc.
2º. Arbitrariedad. La arbitrariedad en cuanto vicio que hace antijurídico a un acto (o
dicho de otra forma, la exigencia de la razonabilidad para que un acto sea jurídico) es una
construcción jurisprudencial de la Corte Suprema aplicable a las sentencias judiciales. Se
dice que las mismas son “sentencias arbitrarias” y con ello constitucionalmente nulas por
violación de la garantía de la defensa en juicio, cuando:
a) deciden cosas no sometidas a decisión u omiten resolver otras
expresamente planteadas
b) o prescinden de los hechos probados, o se fundan en hechos no
probados,
c) o prescinden de fundar en derecho la decisión adoptada.
La Corte Suprema señala que esos principios son de índole constitucional y forman
parte de la garantía de la defensa en juicio; y puesto que la garantía de la defensa en juicio es
aplicable enteramente al procedimiento administrativo, se sigue que corresponde extender
esos principios al acto administrativo. Por lo demás es sabido que también las leyes deben
ser razonables para ser constitucionales; y dado entonces que es una “Ley razonable… lo que
debe servir de fundamento inmediato o mediato a las decisiones de la administración,” se
concluye también que el acto administrativo está igualmente sometido a través de la ley que
ejecuta al principio supremo de la razonabilidad.
Con todo, y para no inducir en error al lector, debemos apresurarnos a destacar que
esta aplicación al acto administrativo del principio de la razonabilidad (o sea, la prohibición
jurídica de que el acto sea arbitrario) es un desideratum de la doctrina, que si bien cuenta
con cada vez más fuertes antecedentes jurisprudenciales, no es todavía, en nuestro sentir,
un principio plenamente vigente en la práctica; concretamente: No hay todavía una
jurisprudencia orgánica que permita declarar con certeza que todos los principios que nacen
de la razonabilidad se apliquen a los actos administrativos en forma íntegra y efectiva.
Pero, va de suyo que los mismos argumentos que existen para aplicarlos en el orden
judicial o legislativo militan para hacerlo en lo administrativo; y hay ya fallos que
constituyen una firme orientación en el sentido indicado, y que establecen incluso
expresamente la aplicabilidad de la doctrina sobre “arbitrariedad” (o a la inversa, sobre
“razonabilidad”) al acto administrativo.
En el caso Reyes, del año 1959,82 la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró
en efecto que “…sin necesidad de norma expresa y con arreglo a los principios que fundan el
considerando 1º de esta sentencia, los jueces intervinientes, poseen, además, la potestad de
revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos, si ella fuera
suficientemente irrazonable, o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o en el capricho
de los funcionarios, o implicara denegación de la defensa en juicio. La mera existencia de
esta potestad, de indiscutible fundamento constitucional, posee un valor ciertamente
decisivo.”
Esa doctrina fue reiterada en el caso Aldamiz, del año 1960, en el que se afirmó que
“…no cabe al órgano administrativo, en casos como los aquí juzgados, sin violar principios
atinentes a la garantía de la defensa en juicio, prescindir de esa prueba con la mera
afirmación dogmática de que los testimonios son insuficientes o inadecuados. A la
autoridad administrativa le es dado rechazar la prueba que surge del dicho de los testigos
propuestos, pero esta facultad sólo debe ser ejercida, sin caer en arbitrariedad, expresando
razones concretas que fundamenten su apreciación…”
El Procurador General de la Nación, por su parte, expresó en el último caso citado
que si bien el órgano administrativo puede apreciar los hechos, ello “no significa, en modo
alguno, que el ejercicio de esta facultad pueda quedar exento de sello de razonabilidad que
debe ostentar toda actividad administrativa, aun al discrecional, para producir efectos
jurídicos válidos.” “Lo contrario, significaría equiparar discrecionalidad con arbitrariedad,
lo cual no es admisible.”
Incluimos a la arbitrariedad como un vicio de tipo subjetivo de la voluntad en los
actos administrativos, en atención a que la caracterización que se hace en los fallos es
precisamente que el juez o el administrador ha prescindido de la sujeción a la ley y a la
prueba, fundándose en su sola voluntad al adoptar la decisión.
Pero si bien el vicio es de tipo subjetivo —en cuanto el agente actúa por veleidad
personal, por capricho— su apreciación es definitivamente objetiva, pues surge de que el
funcionario se aparta de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho: Se aparta
de la razón objetiva, de los hechos comprobados, etc.
Los casos incluidos dentro de la arbitrariedad, en cuanto vicio del acto, son los
siguientes:
 Actos que omiten decidir puntos comprendidos en el expediente,
oportunamente propuestos por el recurrente o interesado, y que
eran conducentes a la solución del caso. El administrado tiene así, en
nuestro concepto y por aplicación analógica del criterio jurisprudencial
mencionado respecto a las sentencias arbitrarias, derecho a obtener una
“consideración explícita” de lo aducido, y el acto administrativo que no
cumpla con este requisito será nulo.
 Decisiones que prescinden de los hechos acreditados en el
expediente, o se fundan en hechos o pruebas inexistentes, o
carecen de todos modos de una situación de hecho que los
justifique. Este principio es también aplicable al acto administrativo, y si el
mismo adolece del señalado vicio, fundándose en hechos no acreditados en
las actuaciones o desconociendo hechos debidamente probados o de público
conocimiento, es nulo. Cabe destacar que se comprenden también aquí los
casos en que el administrador simplemente actúa sin que exista situación
objetiva que en modo alguno justifique la decisión adoptada: O sea, cuando
prescinde de que nada en la realidad justifica razonablemente su decisión.
 Quedan así englobados dentro del concepto de arbitrariedad, en lo que hace
al desconocimiento de los hechos reales, las hipótesis que la doctrina del
derecho administrativo menciona como:
▪ 1º) ausencia de causa: Es cuando no hay una situación
objetiva de hecho que se encuentre en la base del acto. Por ello,
aunque la ley no prevea jurídicamente ninguna situación de
hecho como causa necesaria de un acto en particular, no por
ello se destruye la necesidad de que exista una causa real.
▪ 2º) falsa causa: o sea cuando el agente administrativo
expresa o implícitamente disfraza la inexistencia de la causa;
al igual que en el caso anterior, se trata de que prescinde de los
hechos, o de la inexistencia de hechos reales, para fundar
aparentemente la decisión en otros hechos que carecen de
relevancia para el caso.
▪ 3º) ausencia de motivos: en cuanto hechos objeticos que
fundamentan racionalmente la decisión; que la provocan, que
son su razón de ser.
En conclusión: Es un elemento de la legitimidad del acto
administrativo, aquí denominado razonabilidad, que éste repose
sobre una justificación objetiva que lo fundamente racionalmente:
Cuando el acto desconoce arbitrariamente la situación de hecho
existente, o pretende fundarse en una situación de hecho que no
existe, será nulo; esto, que conceptualmente podría denominarse
teoría de la causa o de los motivos determinantes queda
comprendido dentro del requisito de la razonabilidad, así como él
a sido aplicado por la Corte Suprema en los precedentes a que se
ha hecho mención. (Reyes y aldamiz.)
 Actos que prescinden de toda fundamentación normativa seria o
cometen un total e inexcusable error de derecho. Será nulo, en
consecuencia, el acto administrativo que no esté seria y razonablemente
fundamentado en el orden jurídico positivo; pero el simple error de derecho
no constituye vicio de arbitrariedad. Comprendemos aquí los casos que en
doctrina se han denominado:
▪ 1º) ausencia de causa, en cuanto situación objetiva de
derecho en la base del acto;
▪ 2º) la causa ilícita, en tanto que alegación de fundamentos
jurídicos que no justifican el acto.
 Razonabilidad y proporcionalidad. Corresponde agregar a esos tres
supuestos de arbitrariedad, un caso intrínsecamente igual, que ha sido
también aplicado por la jurisprudencia específicamente en relación a los
actos administrativos. Nos referimos al principio de que todos los actos
estatales sin excepción están sometidos al control de razonabilidad en el
siguiente aspecto: Que deben guardar una proporción adecuada entre los
medios que emplean y el fin que la ley desea lograr; es decir, “que las
medidas utilizadas por la autoridad pública deben ser proporcionadamente
adecuadas a los fines perseguidos por el legislador.”No se trata de un caso
más de desviación de poder, pues el funcionario usa aquí del poder que le da
la ley con la misma finalidad prevista por la ley, sólo que excediéndose en los
medios empleados: Sería por ejemplo el caso de que el Poder Ejecutivo, para
impedir la publicación de una diario subversivo, dispusiera no sólo la
clausura del periódico sino también la detención de todos los que han
intervenido en su impresión y circulación (linotipistas, obreros, choferes,
repartidores, canillitas, etc.); o que para preservar el orden en la Capital
Federal, por ejemplo, ordenara la detención de todos los habitantes de la
misma, etc.
 Debe anotarse especialmente que en todos estos casos el vicio del acto habrá de
encontrarse en el razonamiento que ha llevado al administrador a dictar el acto; y que, en
igual sentido que en materia de desviación de poder, se prescinde de si su objeto es o no, en
sí, violatorio de norma expresa alguna; el vicio del acto no deriva de que esté en su decisión
contraviniendo una prohibición expresa del orden jurídico, sino que ha llegado a ella por
caminos distintos de los que el orden jurídico prescribe: Ha llegado a esa decisión por su
pura voluntad, por capricho; no ha hecho un análisis razonado y razonable de los hechos y
el derecho. Cuando el administrador, en cambio, aprecia razonablemente los hechos y funda
seriamente y sin palmario e indubitable error de derecho el acto, el mismo no está viciado
de arbitrariedad, aunque en verdad la resolución aplique erradamente el derecho a los
hechos del caso, y corresponda en definitiva que se la deje sin efecto: Pero en tal caso la
revocación o anulación del acto habrá de fundarse en un vicio en el objeto del acto, y no en
la voluntad caprichosa del administrador.
Por ello, relacionado el vicio que comentamos con los principios generales del
derecho administrativo, corresponde decir que constituye un límite a la actividad
discrecional de la administración.
Toda vez que estamos en presencia de una facultad reglada, que condiciona el objeto
del acto a la existencia de determinada situación de hecho, el vicio del acto, en caso de ser
dictado sin existir la situación de hecho prevista por la ley, no es el de causa (ilícita, falsa o
inexistente) ni el de arbitrariedad, sino simplemente un vicio en el objeto, por no constituir
el objeto autorizado o determinado por la ley para el caso concreto, o por haber sido dictado
en un caso distinto del que la ley determinaba. Estos límites a las facultades discrecionales,
que originan la nulidad o anulabilidad del acto administrativo, son de aplicación con
respecto a todos los actos dictados por órganos administrativos o en ejercicio de la función
administrativa; incluso para el Poder Ejecutivo en sus actividades anteriormente llamadas
de gobierno, y que desde luego forman parte de la simple actividad administrativa.
3º. Error. El error es un vicio subjetivo de la voluntad; debe versar sobre un elemento
sustancial del acto. El acto viciado de error esencial es anulable; si el error no es esencial el
acto es válido. Ejemplos: Un indulto que se refiere a una persona distinta de la que el Poder
Ejecutivo tuvo voluntad de indultar; una declaración de estado de sitio que por error
material en la confección del decreto se refiere a un lugar distinto del contemplado; el veto
de una ley distinta de la que se tuvo en cuenta, por un error en la mención del número; el
nombramiento en la función pública de una persona distinta de la que se deseaba nombrar,
por homonimia, etc. No corresponde, a nuestro juicio, considerar como vicio de error las
hipótesis en que el administrador aprecia erróneamente los hechos o el derecho, y en base a
ellos dicta una decisión que tiene total y certera voluntad de dictar: Por ejemplo, no hay
vicio de error si el Poder Ejecutivo, considerando que una persona tiene los requisitos
exigidos por la ley para ocupar un cargo, lo designa en él, y resulta luego que dicha persona
no reunía los requisitos legales; si pensando que el orden jurídico lo autoriza a tomar cierta
decisión, la adopta, y resulta luego que el orden jurídico se la prohibía. En tales casos no hay
un vicio de la voluntad con relación al acto, pues el administrador ha dictado el acto que
quería dictar: El error se refiere a la apreciación de los hechos o del derecho aplicable para
dictar el acto, y constituye por lo tanto sea un vicio en el objeto del acto (por dictar un acto
contrario a la ley), sea un vicio de arbitrariedad (por no tomar debidamente en cuenta los
hechos existentes), pero no un vicio de error en cuanto vicio de la voluntad. Es errada, pues,
la denominación que la Corte Suprema da a los numerosos casos en que el administrador
dictó actos en contravención a normas jurídicas determinadas o en situaciones para las
cuales las normas jurídicas lo desautorizaban a dictar el acto emanado, como “error de
derecho” y “error de hecho;” el error en cuanto vicio de la voluntad sólo existe cuando el
administrador dicta un acto distinto del que tenía voluntad de dictar: Quería hacer una
cosa, y firmó otra. En los demás casos, el vicio estará en el objeto del acto o en la
arbitrariedad del funcionario, pero no en el error. Sólo excepcionalmente puede admitirse
que un error en los fundamentos pueda ser considerado típicamente como vicio de error en
la voluntad, cuando el administrador cree que está obligado a hacer algo, y por eso dicta el
acto. Aquí la voluntad estaría viciada en sí misma, en cuanto no hizo el acto por libre
 decisión, sino por obedecer a la ley: Si se comprueba que hay error, se trataría de un caso de
anulabilidad.
4º. Dolo, violencia. Estos casos, propios del derecho civil, raramente se llegarán a
presentar en el derecho público en circunstancias tales que puedan dar lugar a una revisión
del acto; pero de cualquier manera, si se llegaran a producir, y fueran esenciales en relación
a la declaración administrativa, la harían anulable.
Forma
La forma es el modo en que se documenta y da a conocer la voluntad administrativa. Hay así dos
tipos de formas:
a) La que constata la existencia de la voluntad administrativa
b) la que da a publicidad esa voluntad
Cuando no se cumplen las formas de publicidad, el acto dictado es inoponible a los
administrados. Cuando no se cumplen las formas de documentación, el vicio del acto dependerá de
la forma incumplida. Cabe destacar que puesto que la forma, en este caso, constata la existencia de
la voluntad estatal, su total ausencia va también acompañada de la total ausencia de la voluntad,
porque su existencia no ha sido documentada, y por lo tanto se tiene por no producida. En otros
términos, la falta de forma de documentación implicará en muchos casos falta de voluntad
administrativa.
Pero no creemos acertado considerar que cuando falta la forma de constatación y también la
voluntad administrativa, el defecto del acto sea nada más que de forma. Cuando la voluntad
administrativa no se expresa o exterioriza, ni por las vías generales previstas por la ley ni por otras,
de manera tal que no se puede reconocer que hay una manifestaron de voluntad de la
administración, el defecto no resido en la falta de forma —aunque en el hecho ella falte—, sino en
la falta de la voluntad administrativa. Ello surge del criterio de lo accesorio y lo principal; y es
doctrina uniforme en derecho administrativo que ciertos vicios deben ser considerados como
supletorios, en el análisis, de otros: Así como el vicio de desviación de poder o de arbitrariedad es
analizado recién cuando se encuentra que el acto no tiene un vicio en el objeto, así también no cabe
hablar de vicio de forma si ni siquiera se ha comprobado que existe la voluntad administrativa.
Nos apartamos así de la distinción entre formas “esenciales” y “no esenciales,” o
“esenciales,” “sustanciales,” e “integrales.” Sin entrar a criticar cómo puede distinguirse lo
“esencial” de lo “sustancial” siendo que ambos términos significan lo mismo, y sin profundizar en
la falta de precisión y nitidez de estas clasificaciones, hacemos notar con sentido más general que
forma es lo opuesto a materia o sustancia; la sustancia es el contenido, la forma es la cubertura, el
recipiente. Por ello es ilógico pensar que pueda existir una “forma sustancial” o una “forma
esencial:” La forma sólo puede ser formal, o no es forma.
La forma es la manifestación externa del acto; es el signo que transmite una idea y no puede
confundírsela con la idea misma: Si al faltar la voluntad falta también la forma, es porque no hay
sustancia o idea alguna a la cual constatar o documentar, esto es, dar forma; lo esencial al acto es la
idea, la voluntad administrativa, y no porque ésta deba exteriorizarse de determinada manera se
convierte la forma en esencia.
Esto es importante pues de lo contrario pueden confundirse los vicios que afectan a la
formación de la voluntad (así la falta de autorización o aprobación; falta de voluntad de una de los
órganos que debían intervenir en el acto complejo: Falta de la voluntad del Presidente en un
Decreto, etc.) con vicios de forma.
Nos apartamos también de la distinción entre “forma” y “formalidad.” Algunos autores dan
la noción de que “formalidad” son las formas del procedimiento administrativo previo a la emisión
del acto; otros lo aplican a todo requisito que debiendo observarse antes, durante o después de
dictarse el acto administrativo, no tiene por objeto documentar la voluntad administrativa.
Si la distinción entre forma y formalidad nos llevara a la consecuencia de que la
inobservancia de una y otra, produce diferentes efectos jurídicos sobre la validez del acto, sería
útil; pero puesto que la nulidad o la anulabilidad del acto se producen indistintamente por la
inobservancia de unas u otras, la distinción es infundada. Sólo es necesario tener presente que las
formas o requisitos del procedimiento nada tienen que ver con la forma del acto. (O sea, la forma
de la declaración… que produce efectos jurídicos… inmediatos.) Diremos entonces que la
inobservancia de las “formas” y requisitos del procedimiento administrativo se traduce en un
defecto de preparación de la voluntad administrativa (así la defensa en juicio en el procedimiento
administrativo; la licitación pública para las contrataciones; el concurso para la provisión de
cargos), y que no constituyen defecto de forma del acto administrativo, por lo que no corresponde
asignarles estrictamente tal denominación.
 Formas de documentación.
En lo que respecta a las formas de documentación, el principio general es que todo acto
administrativo debe ser escrito, fechado y firmado; como complemento de la firma, debe haber
una aclaración de la misma, o un sello, membrete, etc., que identifique al servidor público con
referencia al órgano cuya función ejerce.
 Por excepción se admite en algunos casos la forma verbal (que en verdad no es forma
de documentación, sino de publicidad): Así, por ejemplo, en materia de órdenes de
agentes de policías, de tránsito, etc. Más excepcionalmente aún, si cabe, puede
admitirse la manifestación tácita de voluntad: Signos, silbatos, etc., de los agentes de
tránsito; y sólo cuando una norma jurídica expresamente lo determina, el mero
silencio puede valer como expresión de voluntad: Así la denegación tácita del recurso
administrativo de revocatoria, en el orden nacional. La falta de las formas que fueren
del caso da lugar a vicios de nulidad, anulabilidad, o en cambio no afecta la validez
del acto, según la importancia que tenga en el caso concreto. (Por ejemplo, la falta de
numeración en un Decreto no afectaría su validez.) En algunas hipótesis la falta de
forma puede confundirse con el vicio de oscuridad o imprecisión: Por ejemplo,
cuando no consta quién es la autoridad que dispone algo. En tal caso el acto estará
viciado si dicho defecto impide identificarlo; pero si, por el contrario, la firma es
suficientemente legible o conocida (ejemplo, la firma del Presidente o de un Ministro,
por regla general), la ausencia de un sello aclaratorio o de una mención expresa sería
insuficiente para poder considerar que el acto es inindividualizable y por lo tanto
inválido.
En otros casos, la falta de fecha, o la absurdidad de la fecha (por ejemplo, que la fecha del
acto apareciera como de varios años después del momento en que se lo conoce), puede quedar
subsanada con la forma de publicidad, y en tales casos se tendrá por fecha del acto aquella en que
ha sido publicado o notificado.
 Formas de publicidad.
Existe una persistente tendencia entre la doctrina del derecho administrativo en considerar que la
publicidad del acto administrativo no es un requisito de forma, ni hace a la perfección del acto,
sino sólo a sus efectos.
Sin embargo, puesto que se conviene en que:
 acto administrativo es aquél que produce efectos jurídicos inmediatos,
 y que en los efectos jurídicos no surgen en tanto que el acto no sea dado a
publicidad,
 parécenos ser coherente considerar que el acto administrativo productor de
efectos jurídicos inmediatos sólo puede ser el acto administrativo dado a
publicidad.
En otros términos, el acto que no ha sido aún publicado, no produce efectos jurídicos inmediatos, y
por tanto no es acto administrativo. Luego, la publicidad es un elemento del acto mismo, y no otra
cosa que un elemento formal. De allí, pues, que digamos que además de las formas de
documentación deben computarse las formas de publicidad.
No obsta a esta idea el que la falta de publicidad del acto no afecte su validez, sino su
eficacia; pues ya se ha advertido que no todas las irregularidades que tiene el acto en relación al
orden jurídico lo hacen viciado; y por lo demás, este caso es análogo a aquél en que falta la
aprobación —esto es, un elemento de la voluntad administrativa—, y el acto es considerado válido
pero ineficaz.
Con referencia a las formas de publicidad hay que diferenciar:
 la publicación: La publicación es la especie de publicidad requerida para los reglamentos
y se efectúa mediante la inserción de la declaración en un órgano periodístico o en el Boletín
Oficial, o su colocación en un lugar visible (pizarra, murales, etc.) y accesible al público.
 la notificación: La notificación es la especie de publicidad aplicable al acto administrativo
y puede presentarse de diversas maneras:
 a) Entrega personal de copia auténtica del acto al particular interesado
(notificación por cédula)
b) notificación personal de éste tomando vista en el expediente y dejándose
constancia de la misma (notificación por nota)
c) envío de una carta simple o certificada al interesado en la cual se le comunica
la decisión recaída (ésta es en algunos casos la práctica administrativa, aunque
su validez es dudosa, por no ser la misma notificación personal)
d) envío de una carta con aviso de retorno
e) por telegrama
f) pero no se admite la notificación verbal de actos escritos
g) por presentación espontánea del particular, invocando los beneficios que
derivan del acto: En este caso dicha invocación importa una recepción del
acto, esto es, “notificarse” de él.
En los casos c), d) y e), que como decimos resultan de dudosa validez ante las circunstancias
de que no constituyen ni siquiera un principio de notificación personal, se admite en la práctica
que, al igual que en todos los demás casos, si no trascriben el texto completo del acto la
notificación es inválida.
Mientras que el acto administrativo (en sentido estricto) no notificado por impulso de la
administración puede llegar a ser eficaz mediante la invocación de sus efectos por parte del
particular interesado, no ocurre lo mismo con el reglamento. El reglamento no publicado no puede
ser invocado por los particulares que tengan conocimiento de él, por cuanto ello violaría la
igualdad ante la ley: Es necesario que el reglamento se aplique a la generalidad de los individuos
que sus disposiciones contemplan, sin establecerse distinciones no establecidas en él.
Deben destacarse finalmente importantes relaciones entre las formas de documentación y
de publicidad. Es cierto que las formas de publicidad hacen perfecto y eficaz al acto; pero no por
ello deja de requerirse la forma de documentación.
En muchos casos puede prescindirse de la forma de documentación y exigirse únicamente la
forma de publicidad (los casos de órdenes verbales, signos de tránsito, etc.), pero en ellos es
esencial que la exigibilidad del acto depende de la continuación de la forma de publicidad, o de su
retención razonable en la mente: La orden verbal es exigible sólo en los momentos que siguen a su
emisión, pero no al día siguiente o un año después; el signo de tránsito hace eficaz el acto por el
cual el agente detiene el tránsito, sólo mientras el signo de tener el brazo en alto o el cuerpo en
determinada posición es mantenido. En estas hipótesis en que no hay un verdadera forma de
documentación, la forma de publicidad hace exigible al acto sólo mientras ella puede al mismo
tiempo suplir la forma de documentación; pero cuando ya no puede suplirla, el acto deja de ser
válido y exigible si no hay formas de documentación; en tales casos recaemos en la falta de
voluntad administrativa.
Motivación
Nos apartamos, finalmente, de la posición que considera que la motivación del
acto —la exposición de las razones que han movido a la administración a dictar el acto— es un
requisito de forma, y también de los que la consideran como un elemento autónomo
del acto, o como parte del contenido del acto, por considerar según ya vimos que constituye
un requisito de la razonabilidad que debe tener la voluntad administrativa: La falta de motivación
equivale a falta de fundamentación normativa y fáctica, y hace por lo tanto nulo al acto en razón de
su arbitrariedad.
NOTA MÍA ACLARATIVA: Entonces la motivación está en la parte de voluntad, ese
fragmento lo resalté todo con celeste….

★ Caracteres del acto administrativo: a) Presunción de legitimidad. b)

Ejecutividad. c) Ejecutoriedad (suspensión de los efectos del acto). d)
Estabilidad. e) Impugnabilidad.

Tratado gordillo tomo 3

Hay mucha dispersión en doctrina acerca de cuáles serían los caracteres del acto administrativo,
generalmente enunciados como:
• presunción de legitimidad (o ejecutividad) y
• ejecutoriedad (o ejecución de oficio por la administración): ambos a su vez muy
cuestionados.
En cualquier caso, corresponde considerar dos caracteres más, fundamentales para el Estado de
derecho:
• Estabilidad e
• impugnabilidad.
Los caracteres jurídicos del acto administrativo deben ser un reflejo de todo el sistema
jurídico aplicable y por ello no pueden resolverse a nivel puramente doctrinario sino que se hace
necesario apelar a fundamentos sistemáticos y no puntuales de orden jurídico. No puede primero
afirmarse que los caracteres son tales y después preguntarse “¿cuál es su fundamento?,” pues
primero hay que encontrar y demostrar que ese principio verdaderamente existe y no se encuentra
solamente en las obras de la materia.
Presunción de legitimidad

La presunción de legitimidad. Crítica

Aplicando por analogía la norma civil, podía concluirse que los actos administrativos
anulables se presumen legítimos o válidos, no así los actos administrativos nulos. (“Actos tales se
reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.”)
A ese argumento normativo civilista cabía agregar otro de índole lógica: si un acto tiene un
vicio que no es manifiesto o aparente, es plausible que deba considerárselo, en principio y
provisoriamente (hasta que una autoridad competente resuelva lo contrario), legítimo; si, en
cambio, el vicio es claro y evidente, no podría presumirse que el acto es —a pesar de ese vicio
manifiesto— válido. Sostuvimos que “el vicio manifiesto destruye precisamente la presunción de
legitimidad […] El acto administrativo nulo no debe tener presunción de legitimidad”
Un asunto diverso era determinar qué posición había asumido la jurisprudencia en la
cuestión. La Corte Suprema de Justicia de la Nación había adoptado un criterio diverso.
Consagraba el criterio de que en el derecho administrativo los actos administrativos deben
presumirse legítimos a pesar de tener un vicio manifiesto.
Fundamentos de la presunción de legitimidad
Se afirma en la jurisprudencia que el fundamento radica en las garantías subjetivas y
objetivas que preceden a la emanación de los actos administrativos, lo que demuestra la tesis
contraria. La realidad es el incumplimiento de las reglas del procedimiento, la dificultad práctica
de tener vista de las actuaciones, la arbitrariedad con que el trámite se desenvuelve, la falta de
cumplimiento de las normas que fijan los requisitos mínimos del acto, de audiencia previa,
dictamen legal, sólida fundamentación, etc. La ausencia de alguno de ellos —aislado y a veces ni
siquiera sumados—, no lleva a la nulidad judicial sino a su anulabilidad, saneable per se. Cabe pues
concluir, de lege lata, que no están dadas en el derecho viviente las condiciones postuladas para la
presunción de legitimidad amplia del acto administrativo.
Y de todos modos ello no puede nunca amparar el acto manifiestamente viciado, por la
inexcusable razón de que es imposible presumir que cierto acto es lo que manifiestamente no es. El
acto nulo, en consecuencia, no puede en ningún caso tener presunción de legitimidad.
El decreto‑ley 19.549/72 consagra expresamente la presunción de legitimidad
como característica del acto administrativo, cuando dice, en el art. 12, primera parte,
que: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad.” Ahora bien, como la norma no
precisa si esta característica se aplica al acto administrativo válido, al anulable, al nulo y al
inexistente, cabe analizar el alcance de la extensión del principio en el decreto-ley.
A nuestro juicio, para esto se torna de importancia la fuente que el decreto-ley ha utilizado
al tratar en sus arts. 17 y 18 la estabilidad del acto administrativo. Como regla general el acto
administrativo regular tiene estabilidad y el acto administrativo irregular no la tiene,
entendiéndose por acto administrativo irregular específicamente el acto nulo.
Tanto el acto administrativo válido como el anulable tienen carácter de actos regulares, no
así el acto administrativo nulo, que se considera irregular. Lleva a la misma conclusión el hecho de
que el art. 17 destaca expresamente la obligación de la administración pública de revocar el acto
nulo, por razones de ilegitimidad. Esta obligación no es extensiva al acto anulable, respecto del
cual la administración puede optar por sanearlo, en lugar de revocarlo. La presunción de
legitimidad es así una tolerancia al funcionamiento del acto anulable, la que se basa en la
posibilidad de que el acto sea finalmente saneado, con lo cual su cumplimiento previo, derivado de
la presunción de legitimidad que se le asigna, queda cohonestado. No habrá de ocurrir lo mismo,
entonces, con el acto irregular o nulo.
En cambio, en el caso del acto nulo no sería posible llegar a la misma idea, precisamente
porque es un acto insanablemente viciado y entonces no tiene sentido jurídico ni práctico cumplir
o exigir el cumplimiento de un acto que deberá finalmente ser extinguido por razones de
ilegitimidad.
Admitir la presunción de legitimidad en forma amplia, como lo hizo la Corte Suprema en el
pasado, lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad administrativa, facilitar el exceso,
dificultar la efectiva vigencia de los derechos de los individuos. Ahora bien, cabe preguntarse,
como seguramente muchos lo harán, si reducir la presunción de legitimidad sólo a los actos válidos
y anulables (o sea los regulares, en el esquema del decreto -ley, que sigue en esto la tradición
doctrinaria), no extendiéndola a los actos nulos, o sea los actos irregulares, no puede tener efectos
negativos sobre la eficiencia y continuidad de la actividad administrativa, que se vería algo así
como continuamente amenazada por la desobediencia.
Las consecuencias que se derivan de reconocer al acto administrativo presunción de
legitimidad sólo cuando carece de vicios manifiestos, en ningún modo implican incitar a la
desobediencia de los actos de las autoridades públicas. Si una persona no obedeciera un acto por
considerarlo gravemente viciado, la administración puede a su vez sancionarla por el
incumplimiento si ella estima que el acto no tiene tal tipo de vicio o incluso es válido. Y tocará al
fin a la justicia resolver si el individuo tuvo o no razón en considerar al acto como nulo.62 En caso
de resolverse en definitiva que el acto tenía un vicio grave, se dejará sin efecto la sanción que se
hubiera impuesto por el incumplimiento y el individuo habrá tenido razón; si en cambio se
resuelve que el acto no tenía un vicio grave sino leve, entonces se decidirá que debió haberlo
obedecido y que la sanción aplicada por la desobediencia es válida.
Admitir la no presunción de legitimidad del acto irregular, es decir del acto nulo o
inexistente, no afecta en modo alguno a la totalidad de los actos administrativos y mucho menos a
los actos regulares. Si por acaso una persona desobedeciera un acto válido o un acto anulable, ella
cargará con las consecuencias y las sanciones correspondientes; no tendrá como excusa ni siquiera
el error.
Efectos de la presunción de legitimidad:
 Igualación provisional de los actos legítimos e ilegítimos: De la presunción de
legitimidad se deriva la obligatoriedad o exigibilidad del acto, lo que hace que los
destinatarios del mismo tengan el deber jurídico de cumplirlo. Esta igualación no es para
todos los actos ilegítimos, sino sólo para los que tienen el carácter de regulares, por carecer
de vicios graves. Lo que se igualan son los actos regulares, válidos o anulables, en cuanto a
los efectos que provisionalmente producen hasta tanto su invalidez sea declarada por una
autoridad competente. Los actos irregulares no se igualan, ni siquiera provisionalmente, a
los actos válidos.
 Necesidad de pedir la ilegitimidad: para desvirtuarla a veces es necesario pedirla, sea
ante la administración o ante la justicia. El individuo “no puede sustituirse a la autoridad
competente, a los efectos de establecer la legitimidad del acto;” él debe pedir la declaración
de su ilegitimidad y mientras tanto comportarse como si el acto fuera válido, aunque en
verdad no lo sea.
Presunción de legitimidad y estabilidad del acto administrativo
En la jurisprudencia tradicional existía una inconsecuencia, que oportunamente criticamos,
en cuanto se sostenía que el acto nulo no tenía estabilidad, pero sí presunción de legitimidad. Esa
falta de sistematicidad se corrige en el decreto-ley 19.549/72, en que el acto nulo es irregular y no
tiene presunción de legitimidad ni estabilidad. Por excepción, el art. 17 establece que en
determinados casos el acto nulo tiene estabilidad en sede administrativa y sólo puede ser
extinguido en sede judicial: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aún en sede administrativa.
No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se
estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes
mediante declaración judicial de nulidad.”

Exigibilidad u obligatoriedad. Ejecutoriedad

En nuestro derecho, pareciera a nuestro modo de ver que si la ley no autoriza expresamente
a la administración a ejecutar ella misma el acto, ni tampoco la autoriza implícitamente o hay
sanción penal, civil o administrativa por el incumplimiento, entonces simplemente la
administración no puede ejecutar el acto de oficio por la coerción, cuando con ello invade derechos
de particulares. Sólo podrá solicitarlo judicialmente, para que el juez, previo indispensable
escrutinio del acto, disponga su ejecución en caso de ser regular.
La ejecutoriedad no constituye un carácter propio, permanente, del acto administrativo,
sino que puede darse circunstancialmente como una competencia de la administración,
independiente del acto, para ejecutarlo por sí misma cuando la naturaleza del acto lo permite
(dejar de pagar el sueldo al funcionario separado del cargo; otorgar una vista o traslado; denegar
un permiso de conducir, etc.) y en los demás casos solamente cuando el orden jurídico, en forma
expresa y en los casos concretos —o categoría determinada de actos—, reconozca a la
administración la potestad de utilizar la coacción para hacer cumplir su acto por la fuerza.
Se trata de una potestad excepcional, cuya existencia debe demostrarse en los casos
ocurrentes y que no puede suponerse a priori como un principio universalmente presente en la
actividad de la administración.
La ejecutoriedad, a su vez, puede ser otorgada por el orden jurídico a través de
distintos medios:
 La coerción directa: cuando se puede forzar al individuo a cumplir con el acto, p.ej.,
retirarse de un lugar cuyo acceso está prohibido. Si bien la regla general es que el acto debe
ser escrito, es admisible que en esos casos de urgencia, pueda darse verbalmente, pero con
suficiente explicación o fundamentación. El “porque sí” no existe en un Estado de Derecho.
Los casos que a veces parecieran ser de empleo de la coerción directamente, sin ejecución
de acto alguno, son hipótesis en que la administración ha emitido el acto verbalmente: así la
orden de circular o retirarse de un lugar de peligro, o de reunión pública, etc. El uso directo
de la coerción administrativa sólo se justifica cuando se trata de hacer cumplir un acto
administrativo: nunca sin existir acto alguno de por medio.
 La coerción indirecta, cuando la administración aplica otro tipo de sanciones (multas,
clausura, inhabilitación, etc.), a fin de forzar al individuo a cumplir el acto.
 La ejecución directa, por la misma administración o por terceros, con cargo al
obligado a cumplir el acto (p.ej. en la construcción de cercos y veredas: si el propietario no
lo efectúa, lo hace la administración por sí o por terceros y le cobra el gasto al propietario).
La ejecutoriedad no es una característica general o permanente del acto administrativo y ni
siquiera contingente, pues es una competencia que a veces tiene la administración,
independientemente del acto y por autorización puntual del orden jurídico, existente sólo en la
medida en que el ordenamiento la autorice para casos concretos en forma expresa o
razonablemente implícita.
ESTABILIDAD E IMPUGNABILIDAD
Mientras que algunos autores han enunciado como una característica más del acto
administrativo su revocabilidad, en el sentido de que la administración podría en todo momento y
sin limitación dejarlo sin efecto, el derecho administrativo argentino ha evolucionado en sentido
inverso, a punto tal que en su estado actual consideramos que puede señalarse precisamente una
característica inversa para el acto administrativo: Su estabilidad.
La revocación del acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente
«anormal».” Va de suyo, en estas afirmaciones, que nos estamos refiriendo no a los actos llamados
de gravamen (multas, sanciones, etc.) o que limitan derechos o los deniegan, sino a los actos
favorables o ampliatorios de derechos y facultades de los interesados.
La corte dijo: “el orden público se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de
resoluciones definitivas queden inconmovibles” ya que “de otro modo no habrá régimen
administrativo ni judicial posible.” Conviene no olvidar que su base es constitucional y proviene de
la seguridad jurídica a favor de los derechos de los individuos frente al poder público.
 Cabe agregar, a nuestro juicio, la de la indispensable impugnabilidad del acto, en este caso
tanto de los actos de gravamen como favorables o ampliatorios de derechos. El acto en sí mismo
“irrecurrible” no existe en un Estado de Derecho, salvo la sentencia judicial que con autoridad de
cosa juzgada cierra definitivamente una cuestión. Si se reconoce al acto administrativo presunción
de legitimidad, exigibilidad, e incluso ejecutoriedad en algunos casos, esas potestades deben ir
acompañadas de los medios para que el individuo pueda cuestionar y discutir eficazmente la
validez o el mérito del acto que lo perjudica. Desde un punto de vista positivo, cabe también
recordar que es parte de la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los
derechos (art. 18) el poder defenderse tanto en sede administrativao judicial de los actos que
lesionan su persona o derechos.
En sede administrativa: La impugnación se efectúa a través de los recursos,
reclamaciones y denuncias. Siempre debe reconocerse al tercero afectado la facultad de discutir
que el acto no goza de estabilidad por tener tal vicio y que debe ser revocado; del mismo modo,
dado que la estabilidad juega a favor del interesado y no en su contra, tampoco puede negarse al
beneficiario del acto recurrir de él, pidiendo que sea modificado en su favor.
En sede judicial: Si amplio es el principio de la discutibilidad del acto en sede
administrativa, con más razón debe serlo en sede judicial: Aquí cobra plenitud de aplicación la
garantía de la defensa en juicio.

DEL LIBRO DE BALBÍN

El Estado goza de ciertos privilegios que puestos en términos comparativos con el Derecho
Privado, cabe caracterizarlos —razonablemente y sin exageración— como exorbitantes. Entre estas
ventajas, debe mencionarse al marco jurídico especial de los actos estatales y, en particular, sus
caracteres.
¿Cuáles son esos caracteres? La ley (LPA) en su artículo 12 dice que "el acto
administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración
a ponerlo en práctica por sus propios medios". El acto administrativo, entonces, y a diferencia de
los actos jurídicos rodeados por el Código Civil y Comercial, goza de presunción de legitimidad y
fuerza ejecutoria, según surge del texto del artículo 12, LPA.
La presunción de legitimidad
En el ámbito del Derecho Privado cuando cualquier sujeto pretende hacer valer un acto
jurídico debe alegar y probar su existencia y, además, su validez. En cambio, en el marco del
Derecho Público no es así, pues la ley dice que el acto administrativo es legítimo (artículo 12, LPA)
y, por tanto, el Estado o quien intente valerse de él, no debe probar su validez porque el acto es por
sí mismo válido.
Cabe, sin embargo, aclarar que esta presunción es iuris tantum (es decir que cede y se
rompe si se prueba la invalidez del acto, e incluso si sus vicios son claramente manifiestos). De
modo que se impone al destinatario del acto, la carga de probar la ilegitimidad de éste si pretende
su exclusión del mundo jurídico.
¿Cuál es el fundamento de este carácter del acto estatal? Es decir, ¿por qué debemos
presumir que el acto estatal es legítimo? Porque es un principio necesario para el desarrollo de las
actividades estatales. En efecto, en caso contrario, el Ejecutivo vería trabado permanentemente el
ejercicio de sus funciones y, consecuentemente, el cumplimiento de sus fines.
Este camino que trazó el legislador tiene dos consecuencias jurídicas relevantes:
 Por un lado, el juez no puede declarar la invalidez del acto administrativo de
oficio —es decir, por sí mismo y sin pedimento de parte—, sino que sólo puede hacerlo ante
el pedido puntual de las partes en el marco de un proceso judicial.
 Por el otro, las reglas y el juego de los medios probatorios es distinto del
modelo tradicional propio del derecho procesal privado. En efecto, en el Derecho
Privado quien intente valerse de un acto debe alegarlo y probarlo en el proceso. En el
Derecho Público no es así porque el principio de las cargas respecto de las pruebas debe
invertirse por la presunción de validez de los actos. Así, el Estado no debe alegar ni probar
la validez del acto de que se vale, sino que es el particular interesado quien debe hacerlo. Sin
embargo, creemos que este criterio propio y rígido del Derecho Público debe matizarse. En
efecto, el principio clásico probatorio y sus cargas en el marco del Derecho Público, debe
congeniarse con el postulado de las pruebas dinámicas. ¿En qué consiste este criterio
 procesal? "la teoría de la carga probatoria dinámica o del principio de la solidaridad y
colaboración considera que tiene que probar la parte que se encuentra en mejores
condiciones de hacerlo". si bien cada parte —en principio— debe probar los hechos que
alega como sustento de su pretensión, este criterio general se ve morigerado por la
aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que establece que cuando una
de las partes esté en mejores condiciones fácticas de producir o agregar cierta prueba
vinculada a los hechos controvertidos, debe soportar el deber probatorio. Así, si por la
índole de la controversia o las constancias de la causa, surge evidente que una de las partes
litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material
probatorio —ya sea por ejemplo porque está en posesión del instrumento probatorio o por
su participación en el hecho controvertido—, su deber procesal de colaboración se acentúa
al extremo de atribuírsele la carga probatoria. En conclusión, el particular damnificado, en
razón del juego de estos dos principios —presunción de legitimidad y pruebas dinámicas—
debe en el marco del proceso judicial impugnar y alegar (es decir, plantear el asunto), pero
no necesariamente probar el vicio cuando el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo
(por ejemplo, en virtud de los expedientes u otros elementos que estuviesen en poder de
éste).
OTRA CUESTION, Creemos que cuando el acto es nulo de nulidad absoluta y además de modo
manifiesto, entonces, debe ceder el principio de presunción de legitimidad, pues se trata
simplemente de una ficción legal que es posible desvirtuar por las circunstancias del caso.
El carácter ejecutorio del acto
El acto estatal, además de presumirse legítimo —como ya explicamos—, es de carácter
ejecutorio (es decir, el Estado puede hacerlo cumplir aún contra la voluntad del destinatario y sin
intervención judicial). La ley dice que, en principio, los actos administrativos tienen fuerza
ejecutoria, pero establece dos excepciones, a saber:
a) cuando la ley dispusiese otro criterio;
b) o cuando la naturaleza del acto exigiese la intervención judicial.
Los medios de ejecución forzosa son los siguientes:
 el embargo y ejecución cuando se trate de sumas líquidas;
 El cumplimiento subsidiario —es decir por otros y a cargo del destinatario—;
 las astreintes.
Finalmente, en razón del principio pro libertad, el Estado debe aplicar el medio menos gravoso
respecto del destinatario del acto a ejecutar.
En la realidad, los actos no son ejecutorios; salvo casos de excepción (por ejemplo, en el
campo tributario y —además— con ciertas limitaciones).
Veamos algunos ejemplos: los actos sancionadores disciplinarios —por caso las
cesantías o las exoneraciones de los agentes públicos— son ejecutorios. Sin embargo, los actos
sancionadores de contenido patrimonial, como por caso las multas, no son ejecutorios. En efecto,
la multa es un acto administrativo sancionador de contenido patrimonial que no es ejecutorio ya
que el Estado debe iniciar un proceso judicial (juicio ejecutivo o de apremio) con el objeto de
hacerlo cumplir y, consecuentemente, hacerse del dinero adeudado. Si el acto estatal que impone
la multa fuese realmente ejecutorio, entonces, el Estado podría embargar y ejecutar los bienes del
deudor, sin necesidad de recurrir al juez.
En conclusión, el acto administrativo no tiene fuerza ejecutoria, salvo casos de
excepción.

★ La finalidad: diferentes concepciones. Sistemas vigentes en el orden nacional.

Luego, la ley dice que "habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor" y que, además, "las medidas que el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad".
Es decir, el acto debe cumplir con el fin que prevén las normas. En general, el fin del acto surge
de las disposiciones normativas que atribuyen las competencias y que dicen cuál es el fin que debe
perseguir el órgano estatal.
 Es más, el fin del acto debe ser siempre público, esto es, un propósito colectivo de modo que el
acto no puede perseguir un fin privado, ni tampoco un fin público distinto de aquél que establece
la norma ya dictada.
Cabe resaltar que el elemento finalidad —como ya describimos— nace de la norma atributiva de
competencias y que, además, su contenido es de carácter general y abstracto. En verdad, si este
concepto es particularizado y concreto se superpone y confunde con el propio objeto del acto.
El fin, según el concepto legal, comprende también la proporcionalidad entre medios y fines
(objeto y finalidad). Así, las medidas que ordene el acto —decisiones, resoluciones o
declaraciones— deben guardar proporcionalidad con el fin que se persigue. Cabe recordar que
nosotros hemos incluido este aspecto bajo el elemento motivación.

★ Efectos del acto administrativo, unilateralidad o bilateralidad y alcance

individual o general
Este punto está relacionado a mi entender con el punto uno de esta unidad sobre acto adm y
clases.

★ Eficacia del Acto. Principio general. Diferencias entre emisión, validez y

eficacia. Suspensión de los efectos del acto. Irretroactividad de los efectos del
acto. Derechos adquiridos.
Efectos en relación al tiempo: La retroactividad
El efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro a partir de su notificación
válida. Pero hay diversos supuestos en que puede válidamente producir efectos retroactivos. Ello
puede ocurrir por texto expreso del acto, cuando favorece al particular, no se lesionan derechos de
terceros y hay sustento fáctico suficiente para dar validez en el pasado a lo que el acto resuelve.
Tienen efecto retroactivo algunas formas de modificación del acto, como la aclaración y la
corrección material o rectificación; el saneamiento, la ratificación. Tratándose de la extinción total
o parcial de un acto, sus efectos pueden ser retroactivos en los supuestos de nulidad, también en
algunas hipótesis de conversión o sustitución del acto.
La cantidad de supuestos en que el acto es apto para producir efectos retroactivos puede dar
la rápida impresión de que son tanto o más importantes que los casos de efectos constitutivos. No
es ello así: el efecto ex nunc, para el futuro, es la única regla general. Todo lo demás son
excepciones que deberán fundamentarse puntualmente cada vez que se presenten. La
retroactividad no se supone, pues, nunca. Debe siempre demostrarse.

★ El acto administrativo en la Ley nacional 19.549, en la ley 7647 de la Provincia

de buenos Aires y en la Ordenanza General 267 de la Provincia de Buenos Aires.
Régimen de la invalidez. Los tipos de invalidez según el Código Civil. Las
nulidades según el Derecho positivo administrativo. Acto nulo, de nulidad
absoluta y acto anulable, de nulidad relativa. Nulidad manifiesta y no
manifiesta. Clasificaciones. Diferencias con la teoría de nulidades del derecho
civil.
ORDENANZA GENERAL N°267/80- el Gobernador de la provincia de Buenos Aires, en
ejercicio de las facultades de los Departamentos Deliberativos Municipales, sanciona con fuerza de
ORDENANZA GENERAL
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
a) Forma
ARTICULO 103°: Los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el
procedimiento que en su caso estuviere establecido. El contenido de los actos se ajustará a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos.
ARTICULO 104°: Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su
naturaleza o circunstancia no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y
constancia. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma
verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se
efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresado en la comunicación
del mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula: “Por orden de...”. Si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que
haya dictado en forma verbal con expresión de su contenido.
ARTICULO 105°: Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma
naturaleza, podrán redactarse en un único documento que especificará las personas u otras
circunstancias que individualicen cada uno de los actos.
ARTICULO 106°: Los actos que emanen del Departamento Ejecutivo adoptarán la forma de
Decreto cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos, que produzcan
efectos jurídicos dentro y fuera de la Administración. Cuando su eficacia sea para la
administración interna, podrán producirse en forma de resoluciones, disposiciones, circulares,
instrucciones u órdenes.
ARTICULO 107°: Los actos de los organismos de la administración centralizada y entes
autárquicos, se producirán en todos los casos, en la forma de resolución, de disposición o en las
que las normas de aplicación les hayan fijado.
ARTICULO 108°: Todo acto administrativo final deberá ser motivado y contendrá una relación
de hechos y fundamentos de derecho cuando:
a) Decida sobre derechos subjetivos.
b) Resuelva recursos.
c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos
consultivos.
b) Ejecución
ARTICULO 109°: La administración municipal no iniciará ninguna actuación material que
limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirve
de fundamento jurídico.
ARTICULO 110°: Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su
ejecutividad y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su
cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga
otra cosa. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada
a su notificación, publicación o aprobación superior.
c) Retroactividad
ARTICULO 111°: Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se
dicten en sustitución de actos anulados y produzcan efectos favorables al interesado, siempre que
los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y
ésta no lesione derechos o intereses legítimos de terceros.

d) Publicación
ARTICULO 112°: Los actos de la administración municipal se publicarán en los casos y con las
modalidades establecidas por las normas que les sean aplicables. Los actos administrativos que
tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos, y aquéllos para los que no fuere
exigible la notificación personal, no producirán efectos respecto de los mismos en tanto no sean
publicados legalmente. La publicación se efectuará una vez terminado el procedimiento y será
independiente de la que se hubiere efectuado con anterioridad a los fines de información pública.
e) Revisión
ARTICULO 113°: La autoridad administrativa podrá anular, revocar, modificar o sustituir de
oficio sus propias resoluciones, antes de su notificación a los interesados, la anulación estará
fundada en razones de legalidad, por vicios que afectan el acto administrativo y la revocación en
circunstancias de oportunidad basadas en el interés público.
ARTICULO 114°: La administración no podrá revocar sus propias resoluciones notificadas a los
interesados y que den lugar a la acción contencioso-administrativa, cuando el acto sea
formalmente perfecto y no adolezca de vicios que lo hagan anulable.
ARTICULO 115°: En cualquier momento podrán rectificarse los errores materiales o de hecho y
los aritméticos.
ARTICULO 116°: Dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas podrá pedirse aclaratoria
cuando exista contradicción entre la motivación del acto y sus partes dispositivas o para suplir
cualquier omisión del mismo sobre algunas de las peticiones o cuestiones planteadas.
ARTICULO 117°: Las facultades de anulación y revocación no podrán ser ejercitadas cuando por
prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultase
contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes.
ARTICULO 118°: Podrá pedirse la revisión de las decisiones definitivas firmes, cuando:
a) Se hubiera incurrido en manifiesto error de hecho que resulte de las propias
constancias del expediente administrativo.
b) Se hubiera dictado el acto administrativo como consecuencia de prevaricato,
cohecho, violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta o graves
irregularidades comprobadas administrativamente.
c) La parte interesada afectada por dicho acto, hallare o recobrare documentos
decisivos ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de un
tercero.
f) Caducidad del acto
ARTICULO 119°: Se producirá la caducidad del acto administrativo, cuando habiendo sido
impuestas por el mismo determinadas condiciones que debe cumplir el beneficiario, éste no las
satisfaga dentro del plazo fijado y previa interpelación para que lo haga dentro del plazo adicional
y perentorio de diez (10) días.

DECRETO-LEY 7647/70- VISTA la autorización del Gobierno Nacional concedida por Decreto
1585/70, en ejercicio de las facultades legislativas (…) EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES SANCIONA Y PROMULGA CON FUERZA DE LEY…

DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a) Forma
ARTÍCULO 103: Los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el
procedimiento que en su caso estuviere establecido. El contenido de los actos se ajustará a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquellos.
ARTÍCULO 104: Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su
naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y
constancia. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma
verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se
efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación
del mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula “Por orden de ...”. Si se tratara de
resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que
haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido.
ARTÍCULO 105: Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma
naturaleza, tales como nombramientos, concesiones, licencias, podrán redactarse en un único
documento que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen cada uno de los
actos.
ARTÍCULO 106: Los actos que emanen del Gobernador de la Provincia, adoptarán la forma de
decreto, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos, que produzcan
efectos jurídicos dentro y fuera de la Administración. Cuando su eficacia sea para la
administración interna, podrán producirse en forma de resoluciones, disposiciones circulares,
instrucciones u órdenes.
ARTÍCULO 107: Los de organismos de la Constitución, los de la Administración centralizada y
entes autárquicos, se producirán en todos los casos, en la forma de resolución o disposición o la
que la ley especial les haya fijado.
ARTÍCULO 108: Todo acto administrativo final deberá ser motivado y contendrá una relación de
hechos y fundamentos de derecho cuando:
a) Decida sobre derechos subjetivos.
b) Resuelva recursos.
c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos
consultivos.
b) Ejecución
ARTÍCULO 109: La Administración Pública no iniciará ninguna actuación material que limite
derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de
fundamento jurídico.
ARTÍCULO 110: Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad
y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento.
Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. La
eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su
notificación, publicación o aprobación superior.
c) Retroactividad.
ARTÍCULO 111: Excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se
dicten en sustitución de actos anulados y produzcan efectos favorables al interesado, siempre que
los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y
ésta no lesione derechos o intereses legítimos de terceros.
d) Publicación.
ARTÍCULO 112: Los actos de la Administración se publicarán en los casos y con las modalidades
establecidas por las normas que les sean aplicables. Los actos administrativos que tengan por
destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos, y aquellos para los que no fuere exigible la
notificación personal, no producirán efectos respecto de los mismos en tanto no sean publicados
legalmente. La publicación se efectuará una vez terminado el procedimiento y será independiente
de la que se hubiere efectuado con anterioridad a los fines de información pública.
e) Revisión.
ARTÍCULO 113: La autoridad administrativa podrá anular, revocar, modificar o sustituir de
oficio sus propias resoluciones, antes de su notificación a los interesados. La anulación estará
fundada en razones de legalidad, por vicios que afectan el acto administrativo, y la revocación, en
circunstancias de oportunidad basadas en el interés público.
ARTÍCULO 114: La Administración no podrá revocar sus propias resoluciones notificadas a los
interesados y que den lugar a la acción contencioso administrativa, cuando el acto sea
formalmente perfecto y no adolezca de vicios que lo hagan anulable.
ARTÍCULO 115: En cualquier momento podrán rectificarse los errores materiales o de hecho y
los aritméticos.
ARTÍCULO 116: Dentro del plazo de cuarenta y ocho horas podrá pedirse aclaratoria cuando
exista contradicción entre la motivación del acto y sus partes dispositivas o para suplir cualquier
omisión del mismo sobre algunas de las peticiones o cuestiones planteadas.
ARTÍCULO 117: Las facultades de anulación y revocación no podrán ser ejercitadas cuando por
prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias, su ejercicio resultase
contrario a la equidad, al derecho de los particulares o a las leyes.
ARTÍCULO 118: Podrá pedirse la revisión de las decisiones definitivas firmes, cuando:
a) Se hubiera incurrido en manifiesto error de hecho que resulte de las propias constancias del
expediente administrativo.
b) Se hubiera dictado el acto administrativo como consecuencia de prevaricato, cohecho,
violencia o cualquier otra maquinación fraudulenta, o graves irregularidades comprobadas
administrativamente.
c) La parte interesada afectada por dicho acto, hallare o recobrare documentos decisivos
ignorados, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de un tercero.
f) Caducidad del acto.
ARTÍCULO 119: Se producirá la caducidad del acto administrativo, cuando habiendo sido
impuestas por el mismo determinadas condiciones que debe cumplir el beneficiario, éste no las
satisface dentro del plazo fijado y previa interpelación para que lo haga dentro del plazo adicional y
perentorio de diez días.

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - Ineficacia de los actos jurídicos

Disposiciones generales
ARTÍCULO 382.- Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de
su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas.
ARTÍCULO 383.- Articulación. La nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como
excepción. En todos los casos debe sustanciarse.
ARTÍCULO 384.- Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos
requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas
lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.
ARTÍCULO 385.- Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es
propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o
para perjudicar a un tercero.
Nulidad absoluta y relativa
ARTÍCULO 386.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el
orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la
ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.
ARTÍCULO 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el
juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede
alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción.
ARTÍCULO 388.- Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a
instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra
parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la
confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de
capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
Nulidad total y parcial
ARTÍCULO 389.- Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto.
Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición
no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no
puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso
de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.
Efectos de la nulidad
ARTÍCULO 390.- Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo
estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la
buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título
II del Libro Cuarto.
ARTÍCULO 391.- Hechos simples. Los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de
los actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las
reparaciones que correspondan.
ARTÍCULO 392.- Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que
ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser
reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe
y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.

SISTEMA DE NULIDADES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

TRATADO GORDILLO TOMO 3
No hay acuerdo en derecho público acerca de cuáles son las nulidades que pueden afectar al
acto administrativo: Inexistencia, anulabilidad, nulidad; si se aplica o no el derecho civil en
materia de nulidades; cómo se aplica, etc.
¿Qué queremos, pues, explicar con una teoría o sistema de nulidades de los actos
administrativos? A nuestro juicio, lo que se trata de explicar es cuáles son las consecuencias
jurídicas que habrán de asignarse a un defecto o vicio concreto del acto. P. ej., si determinada
violación de un requisito legal dará por resultado que el acto deba ser dejado sin efecto y/o tratado
de determinada manera, a eso lo llamaremos, p.ej., nulidad, etc. Como se advierte, el concepto de
nulidad, anulabilidad, inexistencia etc., no constituye sino una relación entre otros conceptos: la
relación en virtud de la cual el derecho asigna a un hecho una determinada consecuencia jurídica.
El proceso de investigación que nos llevará al concepto y enunciación de las nulidades del
acto administrativo, debe pues partir de algunos supuestos que corresponde analizar previamente:
Cuáles son las consecuencias jurídicas concretas que determinados hechos deben acarrear según el
orden jurídico. Luego, la teoría de las nulidades estudia las consecuencias o sanciones que
corresponden al acto administrativo antijurídico. La apreciación y elección de cuáles son las
principales consecuencias jurídicas a considerarse va a determinar la noción o nociones de
invalidez.

★ Teoría del acto inexistente. Vías de hecho administrativas

Tenemos tres situaciones diversas, de las cuales una no afecta la validez de los actos
administrativos y dos dan lugar a otras tantas categorías de invalidez administrativa, que hemos
denominado nulidad y anulabilidad. Debemos ahora agregar una cuarta situación que si bien no
figura en el decreto-ley 19.549/72, es de un rigor lógico a nuestro juicio inevitable y debe ser
considerada. Se trata de la hipótesis de inexistencia de acto administrativo, o del acto
administrativo inexistente.
En definitiva es bastante similar a lo que otros autores y el propio decreto-ley prefieren
denominar vías de hecho de la administración. Se trata tan sólo de determinar si en ciertos
supuestos en que no estamos en presencia de una conducta que podamos legítimamente llamar
acto administrativo ni siquiera nulo, debemos o no aplicar alguno de los criterios de apreciación
que se utilizan en materia de nulidades de los actos administrativos.
La jurisprudencia comparada y argentina enuncia distintas variantes de no–acto
administrativo:
a) El “mero pronunciamiento,” que existe pero no tiene ninguno de los efectos del acto
administrativo; es el caso de “no voy a pagar la deuda,” “no reconozco la deuda,” etc.
b) El comportamiento administrativo que no llega a la vía de hecho pero igualmente se califica
como “carente de virtualidad jurídica.”
c) El acto cuyo vicio es tan importante que el tribunal quiere imponerle una sanción “más
enérgica que la nulidad,” con “una particular [o especial] significación peyorativa,” que el
juez utiliza empíricamente como “una agravante de la sanción.” Es lo que ocurre en el caso
de un decreto que rebaja remuneraciones intangibles equiparadas por la constitución local a
la de los jueces.
d) Si se desea, es posible agregar la vía de hecho stricto sensu, que se presenta con más
frecuencia —pero no únicamente— en materia de fuerzas de seguridad; es interesante
destacar que la administración contemporánea es cada vez más renuente a aplicar la fuerza
física, aun contando con una decisión judicial que la autoriza a hacerlo; con más razón aún
se habrá de abstener de las vías de hecho.
e) Existe todavía un supuesto en que el juez trata al acto como inexistente, en el sentido que no
lo aplica, no lo tiene en cuenta, no lo ejecuta, pero tampoco considera necesario pronunciar
su nulidad o inexistencia. Es el caso de la inaplicación del acto administrativo.

★ Vicios. Análisis

★ Saneamiento. Ratificación. Confirmación. La conversión.

TRATADO GORDILLO TOMO 3
SANEAMIENTO
Vimos que si el vicio no es muy grave es posible mantener la vigencia del acto, suprimiendo
o corrigiendo el vicio que lo afecta: esto es lo que según los casos y los autores se llama
saneamiento, perfeccionamiento, confirmación, convalidación, ratificación, etc.
EN LA LEY 19549
El decreto-ley 19.549/72 adopta en su art. 19 la terminología de que el género es el saneamiento y
sus especies la ratificación y la confirmación.
Saneamiento.
ARTICULO 19. El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
Ratificación.
❖ ratificación por el órgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con
incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o
sustitución fueren procedentes.
Confirmación.
 confirmación por el órgano que dictó el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos
del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o
confirmación.
La forma más natural y lógica de purgar el vicio es solucionando las causas que lo originaron. Si
un acto fue publicado por menos días de los requeridos, publicarlo por los que faltan; si una
notificación fue efectuada sin entregar copia auténtica del acto, entregarla.
Sin embargo, no siempre es esto posible, sea porque la importancia del vicio no hace
recomendable permitir su fácil corrección —lo que de hecho es justificar siquiera en parte su
comisión—, sea porque por su naturaleza el vicio no puede solucionarse tardíamente. Si un
contrato debía realizarse previa licitación pública, y ella ha sido totalmente omitida, es claro que la
licitación —que es procedimiento de selección del contratista— no puede ya realizarse en relación a
ese contratista. En tal caso no procede pues el saneamiento, sino la extinción del acto.
En los casos en que el saneamiento es posible, sus efectos son a su vez retroactivos. Ello hace
que exista gran coincidencia entre el saneamiento y los actos anulables: de éstos se dice que su
vicio no es muy grave y que son susceptibles de ser subsanados.
En consecuencia, la autoridad que se encuentra frente a un acto anulable puede optar por
sanear el vicio, dando validez plena al acto, o extinguirlo, manteniendo la anterior validez por
habilitación y dejándolo sin ninguna para el futuro. Precisamente la existencia de esta opción
muestra que el saneamiento no siempre es posible o recomendable. Hay casos en que, a pesar de
no ser el vicio de mucha gravedad, de todos modos no cabe ya respecto de él el saneamiento y sólo
procede la extinción para el futuro; también hay casos en que puede sanearse el vicio, pero es más
recomendable pronunciar su extinción para que el acto se produzca nuevamente con los debidos
recaudos desde su inicio. Cuando el saneamiento no es posible puede asimismo optarse por elegir
otras alternativas, p. ej. convertir el acto anterior en uno distinto válido. La conversión tendrá
efectos para el futuro, sin sanear el vicio precedente pero también sin implicar una extinción total
del acto.
Saneamiento administrativo y judicial: Dependiendo de la índole del vicio, pueden a veces
sanearlo no sólo el órgano que dictó el acto, sino también sus superiores o incluso la justicia.
RATIFICACIÓN
La ratificación, en sentido similar al derecho privado, sería el acto por el cual la autoridad
competente (el mandante, en derecho privado) reconoce como propios actos jurídicos realizados
por otra autoridad incompetente (otra persona que no tenía mandato suficiente, en el derecho
privado). Sólo es admisible, lógicamente, en los actos anulables respecto de los cuales la
incompetencia no es muy grave.
POR EJ. Si un ente autárquico dictara un acto que podría entenderse de competencia del
Poder Ejecutivo (v.gr., realizar una obra que en verdad debiera haber sido decidida por aquél), el
Poder Ejecutivo puede ratificar dicho acto; si un inferior jerárquico dicta un acto de competencia
del superior, fuera de los casos de delegación, también podría el superior ratificar el acto del
inferior.
Pero hay hipótesis en que la ratificación o saneamiento no corresponde, p. ej. cuando el
Poder Ejecutivo dicta un reglamento de necesidad y urgencia en una de las materias que la
Constitución expresamente le prohíbe.
Como se advierte, la ratificación puede aplicarse tanto en los casos de incompetencia en
razón del grado como en los demás supuestos, siempre que el acto no sea nulo; lo más frecuente,
con todo, es la ratificación por el superior jerárquico. La ratificación se asemeja a la aprobación en
que es posterior al acto, pero se diferencia en que en el acto sujeto a aprobación es tan sólo un
proyecto de acto, pues no produce aún efectos jurídicos (o como dice una parte de la doctrina, es
un acto perfecto pero no eficaz), mientras que el acto necesitado de ratificación es un acto
administrativo, que produce desde su nacimiento efectos jurídicos, sólo que está viciado. Ese vicio
es eliminado por la ratificación.
En consecuencia, la ratificación mantiene los efectos ya existentes y los legitima para el
futuro, mientras que la aprobación recién hace nacer por primera vez los efectos jurídicos del acto.
Dado que la ratificación opera sobre actos anulables, sus efectos son retroactivos.
CONFIRMACIÓN
La confirmación es una decisión de parte de la persona que puede invocar la nulidad,
renunciando a oponerla o pedirla. Si la confirmación depende de la voluntad de la parte
damnificada por la ilegitimidad del acto, mal puede pensarse que sea la propia administración la
que pueda confirmar un acto suyo viciado, ya que no es ella la damnificada directamente por él,
salvo que el acto reconozca ilegítimamente deberes o prestaciones de la administración o los
individuos.
El decreto‑ley expresa que la confirmación procede como forma de saneamiento del acto
administrativo, siempre que el órgano autor del acto viciado proceda a subsanar su vicio:
“subsanado el vicio que lo afecte,” en otras palabras, subsume a la confirmación dentro del
saneamiento.
Va de suyo que para poder el autor del acto viciado sanear dicho vicio, debe tratarse de un
acto anulable y no nulo y ser un vicio que por su naturaleza es todavía susceptible de ser corregido.
Debe también tratarse de un vicio que está al alcance del órgano emisor corregir.
Comparación entre saneamiento, confirmación y ratificación
 El saneamiento es la corrección de un defecto del acto, mientras que la confirmación
implicaría la renuncia a oponer un vicio que de todos modos sigue existiendo, y la
ratificación es la aceptación por una autoridad de un acto dictado por otra en su nombre.
 La ratificación es siempre de otro órgano; el saneamiento puede provenir de otro órgano o
del mismo autor del acto, aunque a veces debe ser del mismo autor del acto,
exclusivamente.
 La ratificación no corrige el vicio del acto originario, sino que crea condiciones para que él
no sea ya oponible, al proporcionar un elemento que sustituye el requisito omitido o el vicio
incurrido. En el saneamiento hay una supresión del vicio; en la ratificación hay una nueva
manifestación de voluntad, esta vez del órgano competente, que produce efectos válidos
para el futuro, y que al eliminar para el futuro las consecuencias del vicio existente en el
acto originario hace ya imposible su anulación.
CONVERSIÓN
Así como la reforma es la modificación por razones de oportunidad, y puede constituir en
parte extinción parcial del acto y en parte creación parcial de un acto nuevo, así también la
conversión es una modificación del acto; se diferencia en que ella es por razones de ilegitimidad
del acto inicial, en la parte modificada. Su fundamento se encuentra en el principio de la
conservación del acto, cuando es posible eliminarle realmente el vicio que lo afectaba.
En caso que la parte inválida del acto sea extinguida y no se sustituya por una parte nueva,
entonces se trata simplemente de una extinción parcial (revocación o anulación, según los casos).
En cambio, se da la conversión cuando a más de extinguirse la parte inválida se agrega una
parte o una calificación nueva válida. Esto se presenta como una transformación o sustitución
parcial, en la cual se toman los elementos o aspectos del primer acto que en su forma original
resultaban inválidos y se los incorpora a un acto distinto, en cuyo contexto adquieren validez. Por
eso se ha podido decir también que la conversión es una reutilización del acto inválido.
Los efectos de la conversión son en principio para el futuro en la parte en que implica
creación parcial de un nuevo acto; en la parte en que implica revocación parcial del acto anterior,
sus efectos serán retroactivos o no según la gravedad del vicio. Si el vicio era muy grave y el acto
nulo, entonces la conversión produce efectos válidos para el futuro87 y extintivos en forma
retroactiva para el pasado. Si el acto era anulable, la conversión en realidad no purga el vicio, pero
al eliminarlo para el futuro de todos modos impide ya su declaración (pues ella sólo podía ser
constitutiva y no retroactiva) y el acto produce efectos plenos desde su dictado original hasta la
conversión y lógicamente también después, por efectos de ésta.
 Incluso es posible la conversión de un acto válido para evitar que devenga inválido. La
conversión no tiene por objeto anular o extinguir un acto, sino modificarlo para evitar que se lo
declare nulo o anulable; pues su fundamento es un principio de economía procesal. Sólo es
procedente cuando mediante ella se procura eliminar un vicio del acto originario a través de su
transformación en un acto distinto pero que conserva elementos del acto anterior; si el acto inicial
no está viciado, por lo tanto, la conversión no procede.

★ Extinción del acto administrativo. Concepto.

Cassagne: La eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo se designa
con el término extinción, que comprende a aquellas situaciones en que el acto cesa de operar sus
efectos por causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un acto específico, como
los supuestos en que la eliminación del acto del mundo jurídico no se produce sino a través de otro
acto que trasunte la voluntad administrativa de extinguirlo, ya se trate de actos válidos o de actos
afectados de invalidez.
Pero esta postura no es pacífica en la doctrina, donde un sector no acepta que un concepto
genérico pueda abrazar todas las causales de extinción. Así, se ha sostenido que es necesario
distinguir la "cesación de los efectos" de la extinción del acto administrativo, por cuanto la
cesación apareja la idea de algo que ocurre normalmente, de acuerdo con lo previsto de antemano,
mientras la extinción se opera por circunstancias que derivan de situaciones surgidas a posteriori).
Por su parte, otro sector se enrola en una corriente restrictiva del concepto al distinguir
entre "extinción de los efectos" y "extinción del acto", según que se requiera o no el dictado de otro
acto, emitido por un órgano administrativo, legislativo o judicial.
No advertimos las ventajas de separar el campo de las causales de extinción; es más,
creemos que tales distinciones no trasuntan diferencias que justifiquen su apartamiento del
concepto general de extinción pues siempre se opera la supresión de los efectos jurídicos del acto,
sea éste válido o inválido o que la extinción se produzca como consecuencia de una causal prevista
o que surja con posterioridad al nacimiento del acto.
TRATADO DE GORDILLO TOMO 3,
Concepto de extinción: La suspensión del acto acarrea la cesación sólo provisional de sus
efectos jurídicos. En cambio la extinción implica la cesación definitiva de ellos y del acto. Dado que
lo tipificante del acto administrativo es su calidad de producir efectos jurídicos, no parece que
puedan imaginarse casos de actos que subsistan sin producir efectos jurídicos. A la inversa, puede
ser posible encontrar efectos ultractivos de actos ya desaparecidos del mundo jurídico. Pero un
acto sin efectos jurídicos no existe ya en el mundo jurídico. Sea que se lo pronuncie extinguido o no
por acto expreso, al terminarse sus efectos jurídicos él carece de vida desde el punto de vista del
derecho y debe por tanto considerarse extinguido desde un punto de vista práctico.
POR EJ. Un acto que designa a una persona para una función pública, puede dejar de
producir ese efecto en forma definitiva y por lo tanto extinguirse, por exoneración, cesantía,
renuncia, muerte, incapacidad, revocación, anulación, supresión del cargo, etc. Lo mismo si el acto
ha agotado sus efectos jurídicos por cualquier otro motivo.
Con todo, ha de advertirse que para algunos autores la extinción se refiere a los casos en que
el acto es voluntariamente retirado (es decir, retirado por acto de la administración) del campo
jurídico, por circunstancias no consideradas ni advertidas en el momento de emisión del mismo;
en ese criterio la extinción del acto se diferenciaría de la cesación de los efectos, p. ej.,
cumplimiento del término o del objeto. Pero no creemos que sea una distinción vital. Por fin, ya
vimos que la división usual en extinción por razones de legitimidad y de oportunidad es por sí sola
insuficiente, puesto que hay otros supuestos que no encuadran en esa división; en consecuencia,
consideramos preferible clasificar la extinción según que afecte a actos ilegítimos y
legítimos, como se verá a continuación.
 Extinción de actos ilegítimos: La extinción de actos ilegítimos puede referirse a una
ilegitimidad originaria del acto, o a una ilegitimidad sobreviniente, por un cambio en el
ordenamiento jurídico que torna inválido un acto que nació válido bajo un régimen
anterior. A su vez, en cada caso y dependiendo de la gravedad de la infracción al
ordenamiento jurídico, podemos distinguir:
➢ Ilegitimidad originaria:
 • actos anulables;
• actos nulos;
• actos inexistentes: la inexistencia es siempre originaria, como regla
de carácter general. Ya hemos visto que los actos inexistentes son
constatados o declarados por cualquier autoridad, judicial o
administrativa, lo que no tiene término ni prescripción y es
retroactiva.
➢ Ilegitimidad sobreviniente: Un acto que nació válido puede tornarse
inválido por un cambio en el ordenamiento jurídico: un permiso para portar
armas, si luego la portación de armases prohibida; un registro de conductor
expedido a una persona de determinada edad, si luego se prohíbe conducir a
personas de esa edad.
• actos anulables;
• actos nulos.
Los actos anulables, si reúnen los requisitos de la estabilidad, en ciertas circunstancias no
pueden ser revocados por la administración pero sí anulados por la justicia, si son impugnados por
el particular dentro del término de caducidad o detectados por la administración dentro del
término de prescripción de dos años; en caso de declararse la extinción ella es constitutiva y
produce efectos sólo para el futuro.
Los actos nulos pueden ser extinguidos tanto por la propia administración (si no han
comenzado a producir efectos, art. 17 in fine) como por la justicia. Los efectos de la anulación
pueden ser retroactivos.
 Extinción de actos legítimos : Dentro de la extinción de actos legítimos,
distinguimos los casos en que la extinción se produce:
➢ de pleno derecho: Es una causal obvia de extinción de los actos
administrativos, un modo normal de cesación de sus efectos.
• Cumplimiento del:
▪ objeto (Si lo que un acto concreto dispone es cumplido,
el objeto del acto se agota),
▪ del término (Si se otorga una licencia por un período
determinado, transcurrido éste ella cae de pleno derecho,
sin necesidad de declaración alguna expresa en dicho
sentido por parte de la administración)
▪ o de una condición resolutoria (Parte de la doctrina
no admite el dictado de actos administrativos sujetos a
condición suspensiva: si el acto se dicta ad referendum, o
sujeto a aprobación, o es una preadjudicación, la solución
que fluye de ese criterio es que no constituye un acto
administrativo, no al menos uno eficaz para producir
efectos jurídicos.
• imposibilidad de hecho, esto es, imposibilidad sobreviniente de
cumplimiento del acto: si el objeto de un acto es imposible de hecho,
él es inexistente. Ahora bien, puede ocurrir que al momento de
dictarse el acto su objeto sea posible, pero que por un hecho posterior
se transforme en imposible. En tal caso no puede en rigor decirse que
el acto es “ilegítimo,” pero tampoco, sin duda, que continúa vigente.
➢ de los casos en que debe ser pronunciada por la
administración:
• Por causa del incumplimiento culposo por parte del
individuo obligado por el acto: es la caducidad. Caducidad
es la extinción de un acto dispuesta por la administración en virtud
del incumplimiento grave y culpable, por parte del particular, a las
obligaciones que el acto le creaba. Es pues una sanción, una pena
administrativa. El art. 21 del decreto-ley 19.549/72 expresa que “La
 Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad de un
acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las
condiciones fijadas en el mismo.” Esta sanción extintiva se aplica
principalmente en materia de contratos administrativos: típicamente,
dentro de la concesión de servicios públicos y de la concesión de uso
del dominio público.
• por causa del no uso (desuso) por parte del interesado, de un
derecho que el acto le acordaba. El desuso en cuanto falta de
utilización por el individuo de los derechos que un acto le confiere,
está íntimamente ligado con el tiempo de vigencia del acto
administrativo. Así p. ej., si un acto faculta a una persona a realizar
determinada conducta durante un cierto tiempo, la falta de ejecución
del acto hace que la administración pueda extinguirlo: así, un acto
que acuerde un plazo para la presentación de una monografía, o de
una tesis, puede declararse extinguido por desuso si dicho tiempo
transcurre sin que la monografía o la tesis haya sido presentada.
• revocación por razones de inoportunidad, que a su vez
pueden ser originarias o sobrevinientes. No consideramos admisible
constitucionalmente, en consecuencia, la potestad revocatoria
indicada sin ley expresa que la autorice en forma razonable en los
casos concretos.
➢ o puede ser declarada por el particular:
• La renuncia, en cuanto voluntaria declinación por el interesado, de
los derechos que el acto le acuerda. Es la voluntaria declinación por el
interesado, de los derechos que el acto le acuerda. La renuncia tiene
gran similitud con el desuso, sólo que en este caso el particular
manifiesta expresamente, su voluntad de no utilizar los derechos que
el acto le acuerda y lo notifica a la administración.
• la no aceptación o rechazo, en aquellos actos que requieren del
consentimiento del particular para ser eficaces, tales como premios,
becas, etc. A la inversa, cuando la administración dicta un acto de los
que requieren el consentimiento del interesado, sin habérselo pedido
o haberlo obtenido previamente. En tal caso el interesado puede
otorgar su aceptación, con lo cual el acto comienza a producir sus
efectos, o en cambio no hacerlo. En esta última hipótesis, a su vez, el
interesado puede rechazar formalmente el acto, notificándolo a la
administración, o puede en cambio mantener silencio, sin consentir
tampoco implícitamente la ejecución del acto. En este caso, al no
haber rechazo expreso ni aceptación implícita o por la doctrina de los
actos propios, el acto requeriría revocación expresa por parte de la
administración. Si el particular expresa y formalmente rechaza el acto
administrativo (premio; beca, etc.) dicho rechazo extingue de pleno
derecho, retroactivamente, el acto de que se trata.

★ Revocación. Concepto. Clases.

Se le llama así a la extinción del acto en sede administrativa (por ilegitimidad o por
oportunidad, mérito o conveniencia). (El tema desarrollado en el punto anterior)
La revocación es un acto administrativo por el cual se extingue otro. Puede ser originada por 2
razones:
 Por oportunidad, mérito o conveniencia basado en el interés público: surgen porque
cambian las circunstancias sociales que se tuvieron en cuenta cuando se dictó el acto,
haciendo que la Administración considere oportuno revocar dicho acto. Los efectos de la
 revocación se aplican a partir de su fecha (no es retroactivo) y se debe indemnizar al
administrado damnificado. La revocación es facultativa y se da en actos válidos.
 Por ilegitimidad del acto a raíz de un vicio: puede producirse...
a. porque el acto ya nació con un vicio (ilegitimidad originaria);
b. o porque aunque nació válido se vuelve inválido al dictarse una ley
posterior a su nacimiento que hace que sea ilegítimo para el futuro
(ilegitimidad sobreviniente).

Cassagne: Uno de los instrumentos jurídicos más importantes de que dispone la

Administración Pública para mantener la legitimidad y perseguir el bien común, cuando ella no
resulta observada, es la extinción del acto a través de sus distintas especies, especialmente por
intermedio de la revocación (por razones de mérito y de ilegitimidad) y la caducidad, que es la
extinción del acto administrativo por incumplimiento de las obligaciones esenciales del particular.
Las doctrinas extranjera y nacional, en punto al concepto de revocación, ellas pueden
agruparse en tres grandes corrientes doctrinarias:

1º. Un primer criterio es el que postula un calificado sector de la doctrina francesa

que ha pensado que lo fundamental es distinguir las especies de extinción conforme a los
efectos ex tunc o ex nunc que la desaparición del acto ocasione. En tal sentido, se habla de
retiro del acto para señalar la extinción con efectos retroactivos de una decisión
administrativa (de alcance individual o general) y de abrogación para significar la extinción
con efectos ex nunc de dicha decisión.
2º. Una segunda corriente, pone en cambio el acento sobre la naturaleza de la causal
que promueve la extinción. Si se trata de una extinción por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia; dicho sector doctrinario emplea el vocablo revocación, mientras que
prefiere designar bajo el nombre de anulación, o invalidación, al supuesto en que el acto se
extingue por razones de ilegitimidad.
3º. el tercer criterio toma en cuenta el órgano que decreta la extinción del acto
administrativo, denominando revocación a la que se opera en sede administrativa, ya sea
que fuese originada por razones de mérito o conveniencia o que se funde en la ilegitimidad
del acto, como consecuencia de un vicio cuya entidad torne procedente su extinción por el
órgano administrativo, y reservando el término "anulación" para nominar la extinción del
acto ilegítimo dispuesta en sede judicial. Tal postura doctrinaria ha sido adoptada
por el derecho positivo nacional.

Ley 19549 –
Revocación del acto nulo.
ARTICULO 17.- El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe
ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el
acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir
su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad.
Revocación del acto regular.
ARTÍCULO 18.- El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a
favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa
una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o
sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado
expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los
administrados.
Cassagne: EFECTOS DEL ACTO DE REVOCACIÓN
Lo esencial en nuestro concepto para establecer si el acto de revocación tiene efectos ex tunc
o ex nunc consiste en determinar si la causal que genera la extinción del acto constituye un vicio
del acto administrativo. De ocurrir tal supuesto, es decir, la revocación por razones de ilegitimidad,
los efectos del acto se retrotraen en principio al momento en que se dictó el acto que se invalida, lo
cual constituye una lógica consecuencia de la postura que se ha sustentado al tratar los efectos de
la invalidez administrativa.
En todos los demás supuestos, es decir, revocación de acto regular válido (ej.: revocación de
un permiso de uso de un bien del dominio público), revocación por cambio del derecho objetivo
(v.gr., nueva ordenanza en materia de edificación) o revocación por razones de oportunidad, el
principio es que el acto de extinción produce efectos para el futuro. Sin embargo, a nuestro juicio,
el respeto de los derechos incorporados a la esfera jurídica del administrado debe ceder frente a su
incompatibilidad con el orden público, y en tal sentido, si bien de una manera excepcional, hay que
admitir que una revocación de la naturaleza de las consignadas produzca efectos retroactivos(88),
cuando se afecta, en forma grave, el orden público, es decir, cuando se acreditase una nulidad
absoluta.
Cosa juzgada administrativa.-
En un principio se decía que la regla era que la Administración podía revocar el acto en sede
administrativa sin necesidad de tener la conformidad del administrado (de oficio).
Hoy se aplica la regla de la cosa juzgada administrativa: esto significa que cuando haya cosa
juzgada administrativa el acto no podrá ser revocado en sede administrativa (salvo que favorezca
al particular) y sólo podrá posteriormente ser anulado en sede judicial. Esto surge a partir del fallo
Carman de Cantón.
Diferencia con la cosa juzgada judicial:
1) la cosa juzgada administrativa da una estabilidad formal, ya que el acto con
estabilidad en sede administrativa puede luego .ser revocado (anulado) en
sede judicial.
2) la cosa juzgada administrativa puede revocarse si favorece a! particular.
Requisitos para que haya cosa juzgada administrativa: Surgen del fallo "Elena Carman de
Cantón c/Gobierno Nacional*' (1936).
Los requisitos exigidos en el fallo son \os siguientes:
 Que no haya una ley que autorice a revocar el acto en sede administrativa.
 Que el acto sea unilateral (porque si es bilateral la revocabilidad puede ser pactada por
las partes).
 Que se trate de un acto individual y concreto (porque si el acto es de alcance general,
como un reglamento, puede ser revocable).
 Que el acto provenga de la administración activa.
 Que declare derechos subjetivos (porque la estabilidad de la cosa juzgada administrativa
se basa en la garantía de proteger los derechos subjetivos del administrado, si es un
simple derecho el acto es revocable).
 Que cause estado (es decir, que haga cosa juzgada porque agotó la vía administrativa o
porque ya no puede ser objeto de recurso jerárquico).
 Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas (si fue dictado bajo
actividad discrecional es revocable).
 Que sea un acto regular
Resumen del Fallo Carman de Cantón d La Nación f 1936):
Actor: Elena Carinan de Cantón (viuda de Elíseo Cantón)
Demandado: Gobierno de la Nación.
Hechos: Elena Carnum de Cantón le inició juicio al Estado para que le otorguen el beneficio de la
pensión por ser viuda de Elíseo Cantón, pensión que le negaban porque decían que el acto de
otorgamiento de la pensión (un decreto) tenía errores de hecho y que por ello tendrían que
revisarlo y revocarlo. 1° y 2da instancias le negaron el pedido a la actora (le dieron la razón al
Estado). Finalmente la Corte hace lugar a la demanda, declarando que Cantón tenía derecho a la
pensión de su marido fallecido, la cual es irrevisable e irrevocable en sede administrativa. El Dr
Elíseo Cantón (decano y profesor de la Facultad de Medicina de la UBA) pidió su jubilación en
1912, cumpliendo con todos los requisitos que exigía la ley; La Caja Nacional de jubilaciones y
Pensiones acordó la jubilación en 1913 y fue aprobada por el PEN.
En 1926 la Comisión Revisora encontró errores cómputo de servicios prestados por Cantón
pero de todas formas ni la Caja ni el PE se pronunciaron sobre el tema basta que en 1931 se
presenta la viuda de Cantón a cobrar la pensión del marido y el PE le dijo que como había errores
de hecho en dicha jubilación tendrían que revisarla. En 1933 se dejó sin efecto el decreto de 1913
(que le otorgaba la jubilación a Cantón). La viuda deduce acción contenciosa administrativa. El
Gobierno decía que se debía revisar y revocar el decreto (del año 1913) que le otorgó a Cantón su
jubilación, por defectos o errores de hecho (notados en 1927 y declarados en 1933).
Elena Carman de Cantón decía que el acto administrativo de 1913 era irrevocable por el
mismo poder que lo otorgó ya que no hay ley que declare revisibles, revocables o anulables los
actos administrativo, dejando los derechos nacidos de ellos, al arbitrio de las autoridades. Los
actos administrativos hacen cosa juzgada' y 'causan estado'.
En la cosa juzgada vemos la certidumbre del derecho: la ley ordena el derecho para hacerlo
cierto pero al aplicado a casos particulares puede ser incierto, el juez debe darle certidumbre y el
interés público exige que no vuelva la duda (es la fuerza de la cosa juzgada).
Se aplica el principio de la estabilidad del derecho mediante la resolución administrativa en
el caso concreto y para la persona que lo plantea.
La jubilación del Dr Cantón no puede ser revocada luego de su muerte perjudicando
derechos pensionarios de su viuda porque no se trata de facultades discrecionales del PE, ni una
gracia demandada por un particular ni un trámite arbitrario, ni de fondos de servicio público
general.
El Dr Cantón cumplió con todos los requisitos exigidos y desde que la Caja y el PE le
aprobaron el derecho reclamado, al amparo de la ley quedó establecido, ejecutoriado y Cantón
cobro su jubilación hasta que .se murió. "Es irrevocable la jubilación o pensión aunque tuviera
errores suficientes para causar su nulidad en sede administrativa (se debe pedir su anulación en
sede judicial)".
Pueden corregir errores aritméticos o de cómputos de servicios pero durante la vida de
interesado (ej: si le faltan 2 meses de trabajo para poder jubilarse, puede trabajarlos para poder
cobrar), pero después de 20 años del derecho en ejercicio y de 6 de conocido de error no es posible
anular ese derecho en sí.
Se revoca la sentencia recurrida y se hace lugar a la demanda, declarándose que la señora
Elena Carman de Cantón tiene derecho a la pensión que le corresponde como esposa del doctor
Eliseo Cantón y según los términos de la jubilación de que éste gozó en vida de acuerdo con el
decreto de 1913 cuya pensión le debe ser abonada desde el día del fallecimiento de su esposo.

★ Revocación por ilegitimidad. Concepto. Principio general y límites.

Cassagne: Cuando una ley en sentido material posterior al dictado del acto administrativo
modifique las condiciones de legalidad del acto que regían hasta ese momento, tornándolo
ilegítimo para el futuro como consecuencia del cambio que se opera en el derecho objetivo, la
Administración puede proceder a revocar el acto, siempre que las disposiciones legales o
reglamentarias que motivan la extinción revistan carácter de orden público, atribuyéndole la
respectiva potestad y estableciendo el régimen indemnizatorio correspondiente.
La similitud que existe entre este tipo de extinción y la que se decreta por razones de interés
público en función al cambio de las condiciones de hecho originariamente previstas (ya que
también en la revocación por ilegitimidad sobreviniente está de alguna manera comprendido el
interés público que aunque aparece de un modo genérico, no por ello pierde su naturaleza), lleva a
un sector de la doctrina a incluirla dentro de la revocación por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia.
En nuestro concepto, pese a que este tipo de revocación se rige —en cuanto al derecho
indemnizatorio que genera a favor del particular— por los mismos principios que la extinción por
causales de oportunidad, pensamos que no todo cambio del derecho objetivo autoriza a la
Administración a revocar retroactivamente el acto por esta causal, que se limita a aquellas
situaciones que de continuar presentes den lugar a una invalidez absoluta y sean incompatibles
con el interés público legalmente calificado.
En suma, salvo la incompatibilidad con el orden público, establecido en forma razonable,
por ley formal-material, el cambio del derecho objetivo no convierte al acto en ilegítimo, por lo que
la revocación no es, en principio, procedente.
★ Revocación por oportunidad. Concepto. Procedencia. Consecuencias
Cassagne: según que la revocación obedezca a razones de mérito que alega la Administración
para un caso particular y concreto, se trata de una simple revocación por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia que decide y ejecuta la propia Administración sobre la base de un
criterio administrativo determinado por las modificaciones de hecho existentes al momento de
autorizarse la edificación.
Su procedencia debe ajustarse a ciertos requisitos y límites que condicionan la pertinente potestad,
a saber:
❖ los perjuicios deben estimarse previamente por la Administración y
consignarse judicialmente a la orden del administrado por aplicación de las reglas
imperantes en materia de expropiación;
❖ la Administración ha de tener adjudicada la respectiva potestad por norma de
rango legislativo;
❖ el interés público que motiva la revocación ha de ser de igual orden y
naturaleza, que el del acto objeto de la revocación. En este sentido, una autorización
para construir sólo puede ser revocada por razones urbanísticas;
❖ si el objeto de la autorización ha comenzado a ejecutarse, no se puede revocar
la autorización, sin perjuicio de la potestad expropiatoria (v.gr. autorización para
construir). Esto es así en virtud de la incorporación del derecho al patrimonio del
administrado y en mérito a que ella se ejerce sobre su derecho individual de dominio,
donde el efecto principal de la autorización, que era levantar una condición, se ha
cumplido.
Tiene efecto ex nunc, es decir, opera para el futuro y no puede afectar las autorizaciones que
han tenido principio de ejecución, salvo, en este último caso, que la situación resultare
incompatible con el orden público o una necesidad pública imperiosa.

★ Caducidad. Concepto. Requisitos. Efectos. Otras formas de extinción

Cassagne: la caducidad como otro de los importantes medios de extinción. Ella consiste en la
eliminación del acto dispuesta unilateralmente por la Administración en razón de que el particular
no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto administrativo. Se trata, pues, de una
sanción.
En cuanto a la caducidad, aunque hubo autores que sostuvieron que se trataba de una especie
de revocación, lo cierto es que se ha impuesto la tesis de considerarla como un medio particular de
extinción del acto administrativo, distinto de la revocación, a través del cual se sanciona el
incumplimiento de una obligación del particular o administrado, criterio que ha recogido el
derecho positivo en el orden nacional. No obstante haberse sostenido que la caducidad constituye
un medio de extinción propio y exclusivo de los contratos administrativos en razón de que
extinguen "relaciones" o "vínculos", tales relaciones también pueden surgir del acto administrativo
unilateral (ej.: caducidad de un beneficio promocional otorgado por incumplimiento de las
obligaciones relativas al régimen de promoción industrial).
En el orden nacional y en la provincia de Buenos Aires se ha incorporado a la legislación el
instituto de la caducidad como medio de extinción de actos administrativos. Al respecto el art. 21,
LNPA, exige para su procedencia que la Administración cumpla dos condiciones:
 La constitución en mora del incumplidor;
 La concesión de un plazo razonable para que se cumpla con la
obligación.
Con respecto a la procedencia de la caducidad, entendemos con un sector de la doctrina que
la obligación que da origen a la caducidad tiene que ser esencial.
En cuanto a los efectos del acto de extinción por caducidad, consideramos que, en principio,
el mismo opera para el futuro, sin efectos retroactivos y que la excepción requiere texto expreso
que así lo consagre.

★ El silencio de la administración. Deber de pronunciarse de la administración. El

silencio administrativo: silencio positivo y negativo. Remedios administrativos
 y judiciales ante el silencio administrativo: recurso de queja, pronto despacho y
amparo por mora. (copiar de otra unidad)

El silencio es otro de los modos de expresión de la voluntad del Estado. Pero, ¿cómo
debe interpretarse el silencio? Éste debe ser interpretado en sentido contrario a la pretensión del
particular, salvo que la ley establezca otro criterio.
El silencio, concepto que incluye según el legislador la ambigüedad, constituye un modo de
expresión de las decisiones estatales ante pretensiones que "requieran de ella un pronunciamiento
concreto". Antes de avanzar conviene que recordemos la distinción entre:
1) el silencio como instituto de expresión de la voluntad estatal en términos generales
(material); en este caso el silencio es un instituto constitutivo de voluntad estatal en sí
mismo.
2) el instituto del silencio en el marco de los recursos administrativos en particular, es
decir, luego de dictado el acto e impugnado éste por el interesado (formal). La decisión
estatal ya existe (es decir, está predeterminada) y simplemente debemos impugnarla con
el objeto de agotar las instancias administrativas. Si, en tal contexto, el Estado guarda
silencio, éste debe interpretarse como rechazo respecto de las pretensiones de revisión
de los actos estatales.

Creemos que el silencio formal es, entonces, el supuesto simple de configuración de la

decisión estatal en el marco puntual del procedimiento de impugnación, de modo que éste sólo
tiene por objeto confirmar el acto previo. En el otro, el silencio es por mandato legal una decisión
estatal en sí misma y con carácter originario —silencio material—.
La LPA dice que "el silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que
requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando
disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo" (art. 10).
Luego, el legislador agregó —en el último párrafo de este precepto— que "si las normas
especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de
sesenta días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si
transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de
la Administración".
COPIADO DE LA UNIDAD 4

EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACION: "inactividad formal de la administración" el no

hacer o no decidir dentro de un procedimiento.
EL DEBER DE PRONUNCIARSE DE LA ADMINISTRACION
En el ámbito de las normas de los ordenamientos nacionales, la Constitución Nacional en su
parte dogmática garantiza en el Art. 14 el derecho de peticionar a las autoridades y el Art. 18 el
acceso a la justicia, ellas dentro del marco del Art. 28 que impide una reglamentación que las
desnaturalice.
Asimismo la ley 19.549, o el Decreto-ley al decir Gordillo que garantizan a los administrados
una serie de derechos que obligan a la Administración a actuar de acuerdo a los siguientes
principios:
Art. 1
Inc. a) Impulsión de oficios de las actuaciones,
Inc. b) celeridad, economía, sencillez y eficacia,
Inc. f) derecho a una decisión fundada.
Estas garantías, con la reforma constitucional de 1994 se complementan con una serie de
cláusulas que se extraen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía
Internacional, según el Art. 75 inc. 22 De ese Bloque de Constitucionalidad Federal podemos
extraer:
-DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE ART.
XXIV "Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta
respuesta.
-CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ART. 2
 Los Estados Partes en esta Convenciones comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción sin discriminación alguna...;Art 8 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
-PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS ART. 14
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley.
Estas garantías de carácter supranacional, son derecho vigente en todo el territorio del país
y fuente de interpretación de las normas locales, según el siguiente criterio que comparto: Los
derechos reconocidos en los tratados constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el
orden interno. Si el alcance de aquellos fuese menor, prevalece el derecho interno, o, por el
contrario, el del tratado que otorgue mayor protección.
El silencio administrativo: silencio positivo y negativo.
Al derecho de ser odio, tenemos vinculado lo del silencio de la administración. Por qué? Y
porque decimos que los particulares tienen derecho a ser oídos por la adm y esta tiene la
obligación de dar respuesta a lo peticionado. Pero con los años advirtieron muchos admitrativistas
que la adm aplicaba el art sesto. Cual es este artículo? Que agarraban tu reclamo, hacían un
bollito y lo tiraban al SESTO de basura. Y el particular se quedaba esperando que le resuelvan la
petición y nunca resolvían nada. Bueno, por ello se legislo lo que es el SILENCIO DE LA ADM.
Silencio o ambigüedad de la Administración.
Qué es?? Es una ficción, un supuesto rechazo a la petición sin que expresamente lo diga la
adm. Este silencio tiene carácter negativo. Y además hay que configurarlo. Como se configura?
Bueno, el particular presenta un reclamo, la adm tiene cierto tiempo para resolverlo, en el caso de
la adm nacional, tiene 60 días para resolverlo. Qué pasa si se cumplen esos 60 días y la adm no dio
ninguna respuesta?? Todavía no queda configurado el silencio, el particular lo que tiene que hacer
es INTERPONER UN PRONTO DESPACHO. Es un escrito donde se indica el plazo
transcurrido y se solicita un pronto despacho. Que quiere decir? Que a la adm se abre un periodo
más de 30 días para resolver la cuestión. Y si transcurren esos 30 días y tampoco hay respuesta,
recién ahí se configura el SILENCIO.
TAMBIEN DEBEMOS DECIR QUE EL SILENCIO ASÍ VISTO ES UN SILENCIO
NEGATIVO. Solo será positivo si una ley lo establece sí. O sea, silencio positivo será
cuando el silencio de la adm significa que da la razón al reclamo del particular.

ARTÍCULO 10. Ley 19549

El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que
requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa.
Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si
las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá
exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto
despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará
que hay silencio de la Administración.

EL SILENCIO NEGATIVO O COMO DENEGACIÓN TÁCITA: La LNPA, en su art. 10,

establece que el silencio o ambigüedad de la administración serán interpretados en forma negativa,
es decir, rechazando las pretensiones de los particulares. La norma contempla que el particular
ponga fin a la inactividad formal de la Administración, mediante la configuración del silencio. El
artículo reviste carácter general, ya que, será de aplicación los plazos contemplados en él siempre y
cuando una norma no contemple otros plazos específicos. Cabe realizar una mención especial
sobre la ambigüedad. La ley equipara al silencio y la ambigüedad en sus efectos, es decir, les otorga
un sentido negativo.
EL SILENCIO POSITIVO: El instituto del silencio positivo debe ser interpretado en forma
restrictiva, atento las consecuencias que acarrea. De no expedirse la Administración dentro del
plazo establecido por la norma, se entiende que ha consentido lo solicitado por el particular y éste
queda protegido por el mismo sistema que los actos expresos. Claro está, que tiene un límite el cual
es la legalidad de lo peticionado. Jamás por medio del silencio positivo podrá tenerse por
consentidas cosas cuyo objeto fuere ilícito o que la Administración no podría avalar por un acto
expreso. No puede pretender, el peticionante, obtener beneficios que el dictado de un acto
administrativo expreso no le hubiera dado.
LA FIGURA DEL SILENCIO NACE POR UNA Necesidad REAL. Ya que a los largo del
tiempo la adm. no se Expedia muchas veces y hacia silencio. Porque la doctrina advierte que pese a
la obligación de dar respuestas a veces no respondía. ASI QUE en un principio nació como una
cuestión doctrinaria y posteriormente se volcó a las leyes.
El silencio agota la vía adm y abre la instancia judicial.
Amparo por mora
Al amparo por mora se lo conoce como pronto despacho judicial. Por qué? Porque la situación es
la misa, no hubo respuesta de la adm. En vez de interponer un pronto despacho, vamos a un jue y
le decimos que objetivamente ha transcurrido el plazo para que la adm se expida y no lo hizo. Y
solicitamos al juez que establezca un plazo razonable en el cual se debe expedir. El juez lo que hace
es dictar una sentencia que obliga a la adm dentro del plazo que él mismo consideró a que se
expida. Es un plazo que puede ser de días hasta de meses dependiendo de la situación que se trate.
Esto ya es una orden judicial. No responder por parte de la adm es una desobediencia, que a su
vez implica un delito del funcionario que no cumple con esa orden judicial.
Ahora bien, frente al incumplimiento de la orden judicial, lo que el abogado del particular pedirá
es que se apliquen ASTREINTES (una multa diaria) y luego ese funcionario deberá rendir cuentas.
ENTONCES AL PRONTO DESPACHO EN SEDE ADMINISTRATIVA NO LE DAN NI CINCO
DE BOLILLA, vemos la figura del silencio. Pero ante la interposición del pronto despacho por
mora, ahí sí que se expide rápido la adm. AMBOS DEPACHOS SON INDEPENDIENTES, se puede
presentar uno o el otro.
Amparo por mora de la Administración. Ley 19549
ARTICULO 28.
El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden
de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere
dejado vencer los plazos fijados- y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que
excediere de lo razonable- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que
requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a
las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin
que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el
plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites
pendientes.
ARTICULO 29.
La desobediencia a la orden de pronto despacho tornará aplicable lo dispuesto por el artículo 17
del decreto-ley 1.285/58.

BALBÍN: El recurso de queja

Dice la ley que "podrá ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerárquico contra los
defectos de tramitación e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere
durante el procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolución de
recursos". El interesado debe presentar la queja ante el superior jerárquico, quien debe resolverla
en el plazo de cinco días y sin traslado, agregándose el informe del órgano inferior —si fuese
necesario— sobre las razones de la tardanza. Cabe añadir que la resolución del superior no es
recurrible. Por su parte, el decreto 1883/91 incorporó el concepto de que, en ningún caso, debe
suspenderse la tramitación del procedimiento principal. Por último, si el superior hace lugar a la
queja, deben iniciarse las actuaciones tendientes a deslindar la responsabilidad del agente
presuntamente responsable por el incumplimiento de los trámites y plazos y, eventualmente,
aplicarle la sanción correspondiente.
Gordillo: QUEJA Y AMPARO POR MORA
El arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado en el procedimiento
administrativo es el silencio, la demora, la inercia, la inexpresividad: Frente a las urgencias
empresariales o privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se produzcan los
necesarios pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final, o sin que luego de ésta se
resuelvan los recursos administrativos, produce un efecto profundamente lesivo al derecho del
administrado, para el cual no hay solución alguna verdaderamente efectiva.
El decreto ley 19.549/723 y su reglamentación han establecido dos medios diferentes de
defensa positiva del particular frente a este tipo de irregularidad en el procedimiento
administrativo: Una en vía administrativa, la reclamación en queja y otra en vía judicial, el amparo
por mora de la administración.
A ellos cabe agregar la institución del silencio, por medio de la cual el interesado puede
optar por considerar denegada su petición, transcurridos los plazos para la toma de decisión sobre
el fondo del asunto y proseguir con otras vías de impugnación.
El amparo por mora se desarrolla orgánicamente dentro del proceso, pues su tramitación y
resolución es efectuada por órganos jurisdiccionales stricto sensu; sin embargo, los efectos que
produce se refieren al procedimiento administrativo, ya que su finalidad es que se intime a la
administración a dictar la resolución o realizar el trámite omitido, por lo tanto apunta a que
continúe un procedimiento administrativo atrasado o paralizado.11 Por ello, funcional o
teleológicamente, es posible también analizarlo dentro del procedimiento administrativo, sin
perjuicio de que sus normas sean principalmente de carácter procesal.
Conviene también advertir, desde el comienzo, que el particular puede utilizar
indistintamente tanto la reclamación en queja como el amparo por mora, sin que la articulación de
uno perjudique al otro o dependa de él; son independientes entre sí. El reclamo administrativo en
queja no es un requisito previo a la interposición del amparo por mora: Este puede iniciarse
directamente ante la justicia, sin necesidad de haber acudido previamente en queja a la propia
administración. Si bien se lo piensa, sería un despropósito exigir el agotamiento de la vía
administrativa, cuando la administración simplemente se niega a pronunciarse o se demora más
allá de los plazos legales o razonables.
Nada impide articular simultáneamente la queja en sede administrativa y el amparo por
mora en sede judicial. Ello se deduce de varias circunstancias. En primer lugar, que los hechos que
abren la procedencia de uno y otro no son exactamente iguales, lo que permite discutir
paralelamente situaciones distintas en sede administrativa y judicial. En segundo lugar, que dado
que la administración ha de resolver no sólo sobre aspectos relativos a la legitimidad de la
conducta de la que se reclama, sino también referentes a su oportunidad o mérito, es entonces
también diferente el alcance de los motivos de impugnación y de los posibles fundamentos de la
decisión que se pueda adoptar.
En tercer lugar, cabe apuntar que, por cierto, el amparo por mora no tiene efecto suspensivo
del deber de la administración de seguir impulsando de oficio y resolviendo las actuaciones. Mal
podría la propia administración argumentar que no resuelve una queja interpuesta ante ella
porque el particular ya ha buscado satisfacción a su derecho ante la justicia: El amparo por mora
no implica pedir a la justicia una resolución sobre el fondo, sino requerirle a ésta que le exija a la
administración la producción de una resolución definitiva o de mero trámite, un informe o
dictamen. Y por lo demás, si estando el amparo por mora en curso la administración resolviera
hacer lugar a la queja, con ello se tornará abstracto el amparo y no será necesario resolverlo; a la
inversa, si estando el amparo pendiente de decisión la administración resuelve una queja por la
misma cuestión, denegándola, ello no hace sino ratificar los hechos denunciados por el interesado
al formular el amparo por mora y podrá alegarse como hecho nuevo en el proceso, a efectos de que
el juez tenga también en cuenta dicho elemento de juicio al pronunciarse sobre la mora y su
solución.
Inacción administrativa: Silencio, queja, amparo por mora
Tienen en común que sirven para la defensa del particular frente a la inacción o la demora
administrativa. Guardan parecido con el silencio de la administración, figura destinada a
permitirle al particular considerar, si así lo desea, que su reclamo o petición ha sido denegado ante
el transcurso de los términos para dictar resolución sin que ella se haya producido. A su vez, se
diferencian de él en que su objetivo es la realización o corrección del trámite omitido o
defectuosamente realizado, en tanto que el silencio o denegación tácita no procura solucionar en
cuanto al fondo la conducta omisiva (esto es, obligar a resolver) sino sólo posibilitar la
continuación del trámite en otras instancias, dando por fracasada la anterior.
Por ello el silencio supone admitir la irreversibilidad de la inacción administrativa en el caso
concreto, mientras que la queja y el amparo por mora suponen —al revés— la posibilidad o la
esperanza de que ella sea corregida todavía en tiempo útil.
Innecesariedad de intimación
No es necesario constituir en mora ni pedir pronto despacho, etc.: La mora se produce de
pleno derecho por el transcurso de los plazos razonables o normativos para que la administración
realizara la conducta omitida.
Diferencias generales
Órganos que las resuelven
 Queja: se interpone ante el inmediato superior jerárquico del funcionario u órgano que
debió dictar el acto, producir el dictamen, etc., quien la resuelve.
 Amparo por mora: tramita ante la justicia y este solo hecho le confiere una mayor
autoridad jurídica y material frente a la administración, sobre todo tratándose como se trata
de situaciones objetivas de mora, que difícilmente encontrarán respuesta satisfactoria que
excuse la tardanza. Es por lo tanto una acción que normalmente termina con el éxito; su
único inconveniente es que si la administración es muy autoritaria, ese éxito del particular
puede predisponerla en su contra y llevarla a decidir, sí, pero en contra de lo peticionado.
Por ello, es una opción que los particulares suelen sopesar cuidadosamente y reservar por lo
general con preferencia para la lentitud u omisión de realizar actos de trámite, antes que
para el dictado de la decisión final sobre el fondo de la cuestión.
Derecho adjetivo aplicable
 Queja: se rige enteramente por las normas del procedimiento administrativo.
 Amparo por mora:
 En primer lugar, por el decreto ley 19.549/72, que reenvía a normas del
procedimiento administrativo, p. ej., lo atinente al carácter de parte.
 En el orden federal se rige, en segundo lugar, por las normas del decreto-ley
de amparo.
 En tercer lugar, en todo lo demás no previsto, por el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.
Materias por las que procede
 Queja: procede contra defectos de tramitación e incumplimientos de plazos legales o
reglamentarios, siempre que no se refieran a la resolución de recursos.
 Amparo por mora: Procede ante el incumplimiento de resolver la petición requerida por
el particular, en los plazos fijados o en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un
plazo que excede lo razonable, sin emitir dictamen o resolución de mero trámite o de fondo.
Nada obsta a articular en forma simultánea ambos remedios.
Legitimación activa
 Queja: La legitimación en la queja es por de pronto tanto para quien es titular de un
derecho subjetivo como de un interés legítimo, como regla general, siguiendo en esto los
lineamientos generales del procedimiento administrativo; en una interpretación amplia del
interés legítimo, podría también admitirse el interés difuso.
 Amparo por mora: Lo dicho respecto de la queja es aplicable al amparo por mora. El art.
28 del decreto ley 19.549/72 expresa que “El que fuere parte en un expediente
administrativo podrá solicitar,” lo cual significa que también la legitimación para actuar en
sede judicial por este medio de impugnación se guía por las reglas del procedimiento
administrativo al cual funcionalmente sirve. Todo aquel que es parte interesada en un
trámite administrativo puede accionar judicialmente por mora, sea en virtud de un derecho
subjetivo o de un interés legítimo.
Motivos de impugnación. Contra qué demoras u omisiones procede
  Queja: Los motivos por los cuales se puede ocurrir en queja, a estar al art. 71 de la
reglamentación, son dos: Defectos de tramitación, lato sensu, e incumplimiento de plazos.
(Excepto los referidos a la resolución de recursos.)
 Amparo por mora: En el amparo por mora se pide al juez que ordene a la administración
que “despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca,” lo cual se califica
como “orden de pronto despacho.” Ello es procedente cuando la administración “hubiere
dejado vencer los plazos” (y “en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo
que excediere de lo razonable”), “sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de
fondo que requiera el interesado.” Nótese que no apunta el amparo por mora a que la
administración se expida en cierto sentido, sino a que se expida en forma expresa, en el
sentido que sea, en el plazo que se fije.
Cumplimiento de la sentencia. Astreintes
Para el supuesto de que la administración tampoco cumpla con la orden judicial de pronto
despacho, el juez la intimará bajo apercibimiento de poner tal circunstancia en conocimiento de la
autoridad superior del funcionario o empleado que incurrió en la falta. Si persiste el
incumplimiento, pensamos que es perfectamente viable la aplicación de sanciones conminatorias o
astreintes contra la administración y desde luego también contra los funcionarios administrativos.
Conclusiones
Surge de lo expuesto que la queja es secundaria como instrumento eficaz de defensa de los
derechos o intereses de los administrados, en tanto que el amparo por mora es generalmente eficaz
y hasta muy eficaz.
Se trata de la tutela del derecho constitucional a peticionar y obtener una respuesta en
tiempo adecuado u obtener una respuesta cierta, completa, exacta, en forma oportuna.
Es también útil el amparo por mora para obtener vista y copia de las actuaciones cuando la
administración es reticente a hacer lo uno o lo otro. El hecho de que la administración tenga que
enviar el expediente a la justicia permite al interesado, por intermedio de su letrado, realizar
diversas actividades complementarias útiles a su defensa, p. ej. retirarlo en préstamo (la
administración nunca lo presta) y permite entonces fotocopiarlo con comodidad (lo que la
administración no autoriza con mucha frecuencia); facilita certificar copias (lo que tampoco la
administración suele hacer fácilmente y menos del expediente en su totalidad), etc.
Los administrados tienen al menos un medio con el cual compeler a cualquier órgano: a) A
dar explicaciones de su conducta omisiva y morosa, b) a acompañar el expediente que le es
requerido, c) a realizar además la conducta omitida, d) dando finalmente razones concretas y no
silencios, e) y pagando incluso costas al particular damnificado por su inacción.
En suma, esta innovativa introducción del derecho procesal dentro del mecanismo del
procedimiento administrativo ha sido altamente beneficiosa para lograr una buena
administración.

SEGUNDA PARTE DE LA UNIDAD

HECHO ADMINISTRATIVO
★ Concepto. Régimen Jurídico.
El hecho administrativo es un comportamiento material que expresa una decisión estatal. Es decir,
el comportamiento estatal legítimo.
El hecho es el comportamiento material no precedido de acto administrativo alguno, o
precedido por un acto inconexo con el hecho. En caso contrario, cuando el comportamiento está
precedido por actos, las conductas no constituyen hechos administrativos, sino ejecución material
de aquéllos.
¿Por qué distinguir entre actos y hechos? El sentido es que el legislador reguló con
diferentes reglas estos institutos. En efecto, el régimen jurídico del hecho es en parte distinto del
acto y, por ello, es razonable su distinción conceptual. En principio, las disposiciones de la LPA
sobre los actos administrativos —en particular el Título III del texto normativo— son aplicables
sobre el hecho, con los matices propios del caso. A su vez, recordemos que la ley (LPA) establece
un marco propio y específico respecto del trámite de impugnación de los actos, por un lado; y los
hechos, por el otro (tal como analizaremos en el capítulo sobre procedimiento administrativo).
★ Distinción con el acto administrativo.

★ Los hechos administrativos y Las vías de hecho administrativo. Protección del

administrado frente a las vías de hecho administrativas: constitucional, penal y
civil.
El Poder Ejecutivo dicta actos administrativos legítimos e ilegítimos, según su apego o no al
ordenamiento jurídico, también despliega comportamientos legítimos (en cuyo caso el hecho es
técnicamente, y en términos legales, un hecho administrativo), o conductas ilegítimas (en tal caso,
el hecho constituye una vía de hecho de la administración).
El legislador establece que el Estado debe abstenerse de los "comportamientos materiales que
importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucional", y de
"poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud
de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquel, o que, habiéndose
resuelto no hubiere sido notificado" (art. 9, LPA).
De modo que las vías de hecho, tal como expusimos en los párrafos anteriores, son los
comportamientos materiales ilegítimos estatales que desconocen derechos o
garantías constitucionales. Un ejemplo de ello ocurre cuando el Estado resuelve demoler un
edificio o disolver una manifestación —sin acto previo—, y de modo ilegítimo, pues el edificio no
amenaza ruina o los manifestantes ejercen legítimamente su derecho constitucional de expresar
sus ideas, reunirse y peticionar ante las autoridades.
En caso de que el Estado hubiese dictado el acto, éste es ilegítimo y —a su vez— los hechos
descritos no constituirían hechos materiales ilegítimos (vías de hecho), sino simplemente la
ejecución de un acto administrativo ilícito.
Sin embargo, puede ocurrir que el Estado ejecute un acto legítimo de un modo ilegítimo; en tal
caso, el cumplimiento irregular de un acto regular es constitutivo de vías de hecho.
El segundo supuesto de vías de hecho que prevé la ley es cuando el Estado pone en ejecución un
acto, estando pendiente de resolución un recurso administrativo cuya interposición suspende los
efectos ejecutorios en virtud de norma expresa; o que, habiéndose resuelto el recurso, no hubiere
sido notificado. Creemos que este punto es razonable porque el acto es supuestamente regular,
pero su ejecución no lo es, constituyéndose consecuentemente un caso de vías de hecho —
comportamiento material irregular por el Estado—.
En este cuadro, debe incorporarse también como vía de hecho al cumplimiento del acto en los
casos en que éste, según el criterio legal, no pueda ser ejecutado sin intervención judicial (artículo
12, LPA).
Así, el presente instituto comprende:
 El comportamiento material estatal ilegítimo no precedido por acto;
 el comportamiento material precedido de un acto estatal legítimo, pero que no guardase
relación con éste; y
 el cumplimiento material de un acto cuya ejecución deba suspenderse por mandato legal —
por sus caracteres o por la interposición de los recursos—

TERCERA PARTE DE LA UNIDAD

REGLAMENTO ADMINISTRATIVO
★ Concepto. Régimen Jurídico. Fundamento y titularidad de la potestad
reglamentaria. La inderogabilidad singular del reglamento.

COPIADO DE LA UNIDAD 2

PROFE ENCLASE: en el orden de prelación tienen un rango infra legal, es decir, que están por
debajo de las leyes. Un reglamento no puede contradecir en su espíritu ni en su letra a una ley, ni
nacional ni provincial. Pero se incorpora al ordenamiento jurídico como si fuera una ley.
Y LOS REGLAMENTOS ESTAN POR ENCIMA DEL ACTO Y DEL CONTRATO
ADMINISTRATIVO. El acto individual no puede contradecir o eximir a un sujeto de la aplicación
de un reglamento.
Concepto de la profesora: es la actividad que realiza la administración pública, donde no
participa la voluntad del administrado, es decir, la actividad unilateral de un órgano de la
administración publica en ejercicio de la función administrativa que producirá efectos indirectos
e indeterminados.
 Indirectos porque no resuelven una situación concreta planteada por el administrado
sino que regula una actividad complementaria. Y se incorpora al ordenamiento jurídico
hasta tanto ese reglamento no sea modificado, sustituido o derogado por el mismo órgano
que dictó el acto.
 Indeterminado. Porque el sujeto no va a estar específicamente determinado, no está
definido a quien está dirigido.

GORDILLO: Concepto
Un reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.

 Es una declaración, o sea una manifestación o declaración de voluntad, conocimiento o

juicio. De esta forma distinguimos el acto (en este caso el acto reglamentario) del mero
hecho administrativo que es tan sólo la actuación material de un órgano administrativo.
 Unilateral, por oposición a bilateral. Se dice que un acto es bilateral y particularmente un
contrato, cuando es el resultado de una declaración de voluntad común entre dos o más
partes, destinada a reglar sus derechos. En el acto unilateral falta esa “declaración de
voluntad común” y es por el contrario una sola parte, en este caso la administración, la que
expresa su voluntad, llamada por ello “unilateral.”
 Dictado en ejercicio de la función administrativa. ésta es toda la actividad
realizada por los órganos administrativos y la actividad realizada por los órganos
legislativos y judiciales excluidas sus respectivas funciones específicas. Por lo tanto, puede
haber reglamentos dictados por los órganos administrativos y también, en sus respectivos
campos de actuación, por los órganos legislativos y judiciales: en estos dos últimos casos los
reglamentos se referirán exclusivamente al funcionamiento y organización interna de estos
poderes.
 Que produce efectos jurídicos. Esto es fundamental, pues si se trata de una mera
declaración lírica, desprovista de efectos o consecuencias jurídicas (crear derechos y
obligaciones) no parecería propio incluirla dentro del concepto jurídico formal de
reglamento.
 Generales. Aquí está dada la distinción entre el reglamento y el acto administrativo. El
acto administrativo se caracteriza por ser un acto que produce efectos jurídicos
individuales, particulares, en un caso concreto; el reglamento, en cambio, por producirlos
en forma genérica, para un número indeterminado de personas o de casos.
 En forma directa. Esto quiere decir que el reglamento es por sí mismo susceptible de
producir los efectos jurídicos de que se trata; ello no se desnaturaliza si el mismo
reglamento supedita la producción de sus efectos al cumplimiento de determinada
condición o al transcurso de determinado tiempo, porque en tales casos cumplido el plazo o
la condición, es el mismo reglamento el que produce el efecto de que se trata.

Cassagne, por su parte sostiene que el reglamento es “el acto unilateral que emite
un órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y
obligatorias, que regula por tanto situaciones objetivas e impersonales” (CASSAGNE,
2004).
EJEMPLOS de reglamentos: el decreto que establece los feriados nacionales, los reglamentos
de ejecución de las leyes. Las formas de exteriorización del reglamento son diversas: decreto,
orden ministerial, resolución, ordenanza, circulares, instrucciones, etc.
 El reglamento es la declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa. (DROMI.
Roberto, 2008).
Análisis de la definición de DROMI:
 Es una declaración. Una manifestación o declaración de voluntad, conocimiento o juicio.
Así, se distingue el reglamento de los hechos administrativos, que conciernen a la actuación
material de la Administración. El reglamento importa un proceso de exteriorización
intelectual en este aspecto.
 Unilateral. Por oposición a bilateral, ya que falta la declaración de voluntad común, propia
de los contratos de la Administración. Es decir, nace y se perfecciona por la sola voluntad de
los órganos públicos competentes. No se requiere la conformidad, ni siquiera el
asentimiento de las personas a las cuales alcanza.
 realizada en ejercicio de la función administrativa. La competencia reglamentaria
es inherente a la función administrativa y por consiguiente a la propia Administración; ésta
tiene a su cargo múltiples cometidos, para cuyo cumplimiento eficiente necesita realizar
operaciones materiales, emitir actos administrativos y también dictar normas generales.
Los órganos que pueden dictar reglamentos, según el ordenamiento constitucional Son:
▪ en la órbita del Poder Ejecutivo: el presidente (art. 99, incs. 2 y 3) y el jefe de
gabinete (art. 100, inc. 2);
▪ en el Legislativo, cada una de sus Cámaras (arts. 66 y 75, incs. 10, 25 y 32),
▪ y en el Poder Judicial: la Corte Suprema (art. 113) y el Consejo de la
Magistratura (art. 114, inc. 6).
 produce efectos jurídicos generales en forma directa. Este produce efectos
jurídicos generales, indeterminados, generando derechos y obligaciones sin consideración a
las singularidades o subjetividades. Sus efectos normativos se imponen como acto-regla,
tanto a la Administración como a los administrados.
La nota distintiva del reglamento, respecto de las otras formas jurídicas por las que se manifiesta el
obrar administrativo estatal, está dada por su alcance normativo general, abstracto,
indeterminado, impersonal. Los reglamentos son actos normativos.
Continúo con DROMI:
A partir de esta definición hay que establecer la diferencia entre ley y reglamento, ya que
ambas son normas escritas de carácter general, y a nuestro entender éstos serían los dos caracteres
comunes a ambas figuras.
La ley y el reglamento no se diferencian sólo por cuestiones formales, como por ejemplo el
procedimiento para su formación y elaboración, sino que existe una diferencia sustancial entre
ambos.
Mientras que la ley es la expresión de la voluntad soberana del pueblo, el reglamento es
expresión de la competencia reglamentaria de la Administración. La diferencia entre estas dos
figuras no es de cantidad, sino de cualidad y grado.
La ley emana institucionalmente de uno de los poderes del Estado, el Legislativo. El
reglamento es dictado por la Administración, que es el aparato instrumental servicial para la
ejecución de los fines estatales.

Balbín: Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particular y el reglamento, por
su parte, es de alcance general. Pero ¿cuál es la distinción entre el estándar particular o general del
acto que sirve de guía entre ambos conceptos? Creemos que el punto de apoyo es el sujeto
destinatario del acto pero, en particular, el carácter individualizado o no del sujeto en el marco del
propio acto, y —además— su carácter abierto o cerrado.
En otros términos, el acto es particular si cumple con dos condiciones:
A) éste dice quiénes son las personas destinatarias; y
B) el campo subjetivo es cerrado. Es decir, el acto es de alcance
individual siempre que el o los sujetos destinatarios estén
individualizados en el propio acto y su campo esté cerrado, no
pudiendo restarse o sumarse otros.
 En conclusión, es necesario diferenciar entre los actos particulares (actos administrativos) y
generales (reglamentos), e insistimos en que el estándar de distinción es el campo definido y
cerrado de los destinatarios del acto, tras el cual aparece con mayor nitidez su capacidad de
normar con carácter permanente o no las situaciones jurídicas.
El régimen jurídico de los reglamentos. Los aspectos básicos del régimen jurídico de los
reglamentos son los siguientes:
 el postulado de la inderogabilidad singular del reglamento (es decir, la
prohibición del Poder Ejecutivo de dejar de aplicar los actos de alcance general sobre un
caso particular, creando así un estado de excepción o privilegio singular); Este postulado
establece que el Poder Ejecutivo no puede dejar sin efecto un acto de alcance general —en el
marco de un caso particular—, porque ello desconoce los principios de legalidad e igualdad.
Es decir, el Ejecutivo no puede aplicar el reglamento, dejar de hacerlo, y luego volver a
aplicarlo. Claro que el Ejecutivo sí puede dictar y derogar reglamentos, pero no puede —en
el marco de los casos particulares— aplicarlos o no, según las circunstancias del caso y su
libre arbitrio. La derogación singular desconoce, entonces, el principio de legalidad (la ley
no lo autoriza a inaplicar el reglamento en un caso individual) e igualdad (crea situaciones
desigualitarias entre los destinatarios del reglamento).
 si se debe aplicar o no la ley 19.549 sobre procedimiento administrativo; La LPA
y su decreto reglamentario establecen de modo expreso en qué casos debe aplicarse este
bloque normativo sobre los reglamentos. Entre otros:
➢ El artículo 11 de la LPA establece que el acto administrativo de alcance general
adquiere eficacia desde su publicación.
➢ A su vez, el título IX del decreto reglamentario de la ley de procedimientos
(LPA) regula parcialmente los actos administrativos de alcance general. Así, el
artículo 103 dispone que "los actos administrativos de alcance general
producirán efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos
se determine; si no designan tiempo, producirán efectos después de los ocho
días, computados desde el siguiente al de su publicación oficial".
➢ Por su parte, el artículo 104 del mismo texto normativo dice que los
reglamentos sobre las estructuras orgánicas de la Administración y las órdenes,
instrucciones o circulares internas, entrarán en vigencia, sin necesidad de
publicación.
 el camino de impugnación de los reglamentos; Recordemos que la LPA (19.549) y su
decreto reglamentario (1759/72), establecen un régimen de impugnación específico para los
reglamentos. Así, las personas interesadas pueden impugnar directamente el reglamento
mediante el reclamo que prevé el artículo 24 inciso a) de la LPA; en cuyo caso —interpuesto
el reclamo impropio—y luego de transcurridos sesenta días, se configura el silencio formal
del Estado que debe ser interpretado como rechazo de las pretensiones del reclamante. Por
su parte, el decreto reglamentario agrega que el reclamo que resuelve la impugnación
directa contra el acto de alcance general no es recurrible en sede administrativa. Sin
embargo, si el Ejecutivo hubiere dado aplicación al reglamento mediante actos individuales
y definitivos, entonces, el particular debe impugnar directamente éstos últimos y de modo
indirecto el acto general que les sirve de sustento.
 la legitimación para impugnar los reglamentos. El decreto reglamentario de la ley
establece expresamente que los recursos pueden ser deducidos por quienes aleguen un
derecho subjetivo o interés legítimo y, por su parte, el artículo 24, LPA, señala que el
interesado "a quien el acto afecte... en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos"
puede impugnar el acto por vía judicial. De estos preceptos cabe inferir razonablemente que
el titular de un derecho subjetivo o interés legítimo puede impugnar un acto de alcance
general en sede administrativa, y sólo el titular del derecho subjetivo puede hacerlo en sede
judicial. A su vez, tras la reforma constitucional de 1994, el marco de la legitimación debe
ampliarse e incorporar entre sus cuadros a los titulares de los derechos de incidencia
colectiva.
 los efectos de la revocación por el Ejecutivo o de la declaración judicial de
nulidad de los reglamentos (absolutos o relativos). En el caso de los reglamentos, los
efectos comprenden dos aspectos relevantes. Por un lado, los efectos temporales —
 retroactivos o no—; y, por el otro, los efectos relativos o absolutos (esto es, si la declaración
de invalidez del reglamento solo comprende a las personas recurrentes o debe extenderse
sobre todos los afectados). Los efectos absolutos o relativos, esto es, el alcance subjetivo. En
este contexto, creemos conveniente distinguir entre las impugnaciones directas o indirectas
de los reglamentos. Recordemos que las impugnaciones directas ocurren cuando el
recurrente decide cuestionar el reglamento por vicios o defectos inherentes a él. En sentido
opuesto, las impugnaciones indirectas de los reglamentos tienen lugar cuando los
interesados cuestionan el acto aplicativo —acto singular— con sustento en las
irregularidades de aquéllos (es decir, el planteo se hace por medio de los actos particulares
que aplican el reglamento supuestamente inválido).

★ Clases de reglamentos
CLASES
Pueden individualizarse, de acuerdo con el contenido y según su vinculación con la ley, 4 clases de
reglamentos:
E) subordinados o de ejecución; (reglamentarios)
F) reglamentos delegados;
G) autónomos o independientes, y
H) de necesidad y urgencia.

★ Reglamentos de ejecución. Noción. Competencia constitucional. Delegación de la

potestad reglamentaria.
Reglamentos subordinados o de ejecución. Se los conoce como decretos
reglamentarios. Son los que emite el órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones
constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes.
El poder ejecutivo es el que lleva a la practica la aplicación de la norma abstracta que dicto el
legislativo.
Se los califica como reglamentos de ejecución de acuerdo con el contenido, y también se los
llama de subordinación, como forma de expresar la relación normativo-jerárquica que existe entre
el reglamento y la ley. Estos reglamentos son normas secundarias que complementan la
ley en su desarrollo particular, pero no la suplen ni mucho menos la limitan o rectifican.
▪ En primer término, no la suplen porque existen materias reservadas a
la ley y sólo abordables normativamente por ésta
▪ en segundo lugar, la articulación entre ley y reglamento se hace sobre
el principio formal de la jerarquía normativa, en virtud del cual la
ley le precede; por ello los jueces no pueden aplicar reglamentos ni otras
disposiciones de cualquier clase que estén en desacuerdo con las leyes.
La facultad reglamentaria del órgano ejecutivo deriva expresamente del art. 99, inc. 2, de
la Constitución, que dispone al fijar sus atribuciones: "Expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias".
En virtud de esta expresa disposición constitucional, sería innecesario que las leyes objeto
de la reglamentación establezcan la conocida frase: "esta ley será reglamentada por el Poder
Ejecutivo".
Es un reglamento dirigido fundamentalmente a los propios agentes de la Administración, a
fin de que sepan a qué atenerse y cómo proceder en los distintos casos; por ejemplo, sancionada
una ley que crea un impuesto, el Poder Ejecutivo dicta el correspondiente decreto reglamentario
estableciendo la forma de pago, época de abonarlo, documentación a extender, trámites a seguir
por las oficinas recaudadoras, etcétera.
La misma norma constitucional que lo autoriza establece ciertas limitaciones a la
competencia del órgano ejecutivo, quien no puede alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias. La actividad reglamentaria en estos casos está limitada y encauzada por la
norma legal.
 No sólo debe respetar la letra, sino también el espíritu de la ley. Un reglamento
que no respetare dicha limitación, sería ilegal y por supuesto nulo, como simple consecuencia de la
prevalencia de la ley violada.
El reglamento de ejecución no puede contradecir la ley que reglamenta, no
puede ampliarla, o restringirla.
El reglamento de ejecución sólo puede ser dictado por el órgano ejecutivo en los órdenes
nacional y provincial. También puede corresponder al jefe de gabinete, ya sea en el ejercicio de
competencias propias o por delegación del presidente (art. 100, incs. 2 y 4, CN), a las entidades
descentralizadas, por norma legislativa expresa que autorice la reglamentación por diversos
órganos.

★ Los denominados reglamentos autónomos o independientes. Fundamento

constitucional. Órgano competente para dictarlos. Requisitos de validez.

COPIADO DE LA UNIDAD 2
Reglamentos autónomos, independientes o de servicio . Son los reglamentos
praeter legem que en el ámbito del Poder Ejecutivo dicta el jefe de gabinete bajo la denominación
de decisiones administrativas, sin subordinarse a ninguna ley formal, para regir el funcionamiento
interno de la Administración (organización, deberes, atribuciones de los órganos, etc.), en razón de
ejercer la jefatura de la administración general del país (art. 100, inc. 1, CN).
Se los llama reglamentos autónomos o independientes porque su emanación no depende de ley
alguna, y regulan el servicio administrativo. Son típicos reglamentos de organización
administrativa, que no rigen ni regulan la actividad de los particulares, ni de terceros extraños a la
Administración.
Tal modalidad reglamentaria se manifiesta por medio de "instrucciones y circulares" que
tienen, en principio, efecto dentro de la Administración y están destinadas a los agentes de ella
para asegurar su buen funcionamiento. No producen por regla general efectos jurídicos inmediatos
respecto de los administrados.

★ Los denominados reglamentos delegados. Concepto de delegación. La reforma

constitucional de 1994. Requisitos. Excepciones. Régimen Legal.

COPIADO DE LA UNIDAD 2
Reglamentos delegados. Situación a partir de la reforma constitucional de 1994
La Constitución contempla la posibilidad de que el Congreso delegue facultades legislativas a
favor del Poder Ejecutivo (art. 76). Se trata, pues, de lo que en doctrina se denomina como
"reglamentos delegados".
Es una facultad que le llega al ejecutivo por delegación del legislativo. Quien toma la
iniciativa de indicarle al órgano ejecutivo que debe dictar un decreto o reglamento delegado,
partirá de una norma madre que dictará el congreso. Esa ley marco otorgará de forma expresa la
delegación al órgano ejecutivo para que lleve adelante la reglamentación.
Confundidos con los reglamentos autorizados o de integración, en última instancia se
diferencian por la amplitud con que abren las facultades discrecionales del Poder Ejecutivo en la
determinación normativa para la aplicación concreta de la ley.
La distinción radicaría entonces en una relación de género (integración) a especie
(delegación), en tanto y en cuanto en esta última se daría el máximo de injerencia del Ejecutivo en
la creación de la ley y, en consecuencia, se fijan las materias, un plazo para el ejercicio de esta
facultad y un control del Legislativo acerca del modo en que se ejerció.
Artículo 76 CN.-
Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas
de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no
importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa.
 (Pregunta de examen) El principio general que establece el art. 76 es que la
delegación legislativa está prohibida; el Congreso no puede transferir al Poder Ejecutivo
atribuciones de su incumbencia. Su fundamento es mantener la división de competencias,
siguiendo aquella expresión de Montesquieu de que la división de poderes hace a la esencia del
modelo republicano y que si un poder interfiere, interviene o de alguna manera entorpece el
funcionamiento de las competencias privativas de los otros poderes, cesa la división y con ello la
República. Esta posición se compadece con la norma del art. 99, inc. 3, § 2º, que establece la
prohibición al Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter legislativo. La sanción al
incumplimiento de esta prohibición es la nulidad absoluta e insanable de tal disposición.
Pero el principio de la prohibición de la delegación legislativa tiene sus
excepciones y La delegación no puede ser total, solo parcial. En esta materia la
Constitución enuncia una serie de requisitos concurrentes para viabilizar el supuesto de excepción.
Estos son:
5) El primer requisito es el dictado de la ley marco que autoriza la
delegación al ejecutivo. Esta ley determinara la materia, el ámbito y
los limites dentro de los cuales el ejecutivo dictará la reglamentación.
6) de naturaleza material: materias determinadas de administración o de
emergencia pública;
7) de naturaleza temporal: con plazo fijado para su ejercicio, y
8) de naturaleza institucional: dentro de las bases que el Congreso
establece para el caso.
En el segundo requisito, La Constitución limita la delegación legislativa a asuntos de
naturaleza administrativa o de emergencia pública. Sólo a aquellas cuestiones que hacen
estrictamente a razones de Estado, al gobierno, a la atención de los asuntos comunes y ordinarios,
en síntesis a la marcha normal y ordinaria de la Administración.
El tercer requisito se refiere a una exigencia de orden temporal, al establecimiento de plazos
concretos para la delegación legislativa. Si el Congreso delega tiene que decir por cuánto tiempo; es
decir, que la delegación lleva implícita la temporalidad y, por consiguiente, su precariedad. No hay,
pues, delegaciones abiertas, por tiempo incierto.
El cuarto aspecto vinculado a la delegación legislativa, es el requisito institucional o
sustancial. Los decretos que se dicten como consecuencia de la delegación deben hacerse sobre las
bases fijadas en la delegación; al delegar una atribución se debe fijar el marco o las pautas
orientativas de la transferencia de competencia. Esto es que se debe establecer claramente la
finalidad en orden a la cual se otorga la delegación, pues ello permitirá ejercer el control de su
ejercicio.
La delegación no puede ser total, solo parcial.
Por último, se debe señalar que el Poder Legislativo mantiene el control de la potestad delegada
a través de la Comisión Bicameral Permanente (arts. 99, inc. 3; 100, inc. 13), que ejercerá el
control del cumplimiento de las pautas fijadas en la ley de delegación y en la propia Constitución.
En este sentido también se distingue de los decretos de integración, en tanto éstos sólo están
sujetos a control judicial.
EMPLEO DE DELEGACIÓN LEGISLATIVA: lo que fueron los suerpoderes de Caballo
en los 90.
Ley de superpoderes (Ley N° 26.124) es el nombre mediático que recibe una modificación de la
ley argentina de administración financiera que autoriza al Jefe de Gabinete a tomar medidas que
realicen cambios en el presupuesto nacional sin necesidad de tener autorización previa del
Congreso. El nombre se debe a que dichas atribuciones le pertenecen al Congreso y le fueron
cedidas al poder ejecutivo.

★ Los reglamentos de necesidad y urgencia.

COPIADO DE LA UNIDAD 2
Reglamentos de necesidad y urgencia. Concepto. Son los que dicta el órgano
ejecutivo por graves y urgentes necesidades públicas, regulando materia propia del órgano
legislativo.
Por medio de estos reglamentos el órgano ejecutivo crea normas jurídicas que, por su carácter
excepcional, podrán aplicarse en tanto subsista el estado que determina su promulgación. Dado su
carácter excepcional y la posibilidad de que se desconozcan total o parcialmente los límites
jurídicos del obrar administrativo, el ejercicio de esta atribución debe ser interpretado
restrictivamente.
Se subordina la legitimidad de estos reglamentos a las siguientes condiciones:
 Necesidad y urgencia de la medida. (límite temporal)
 El órgano legislativo debe encontrarse en receso o en la imposibilidad material de
resolver la cuestión con la premura que las circunstancias exigen.
 El órgano ejecutivo ha de someter el reglamento a la ratificación del Congreso
inmediatamente después de su dictado, pues lo contrario importaría usurpar el
dominio legislativo.
Aprobado el reglamento de necesidad por el Congreso, se convierte en ley. Si el órgano legislativo
lo rechaza, queda derogado a partir de ese momento y no retroactivamente.
La jurisprudencia ha afirmado: "Para la procedencia de las medidas policíacas de urgencia o
necesidad, la doctrina exige la concurrencia de una serie de recaudos:
a) antes que nada, que exista una situación real y verdadera de urgencia o
necesidad, relacionada inmediatamente con situaciones de orden o seguridad y no simple
conveniencia, interés general o similares;
b) que el derecho que con dicha medida se lesione tenga un valor económico, moral o ético
inferior al que se intenta proteger;
c) que sean dictadas por el Poder Ejecutivo, y
d) La aprobación por el órgano legislativo, ya sea que esté en receso o que la urgencia sea tal
que no pueda reunírselo sin menoscabo de la situación"
Tratamiento constitucional.
La Constitución se refiere a este tipo de reglamentos denominándolos "decretos por razones
de necesidad y urgencia". Si bien desde un punto de vista jurisprudencial fueron reconocidos por la
corte, recién en 1994 fueron incorporados en la CN a través del art 99 inc 3.
Art 99 inc 3 CN El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos
(LÍMITE MATERIAL), podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia (LÍMITE
TEMPORAL), los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
Procedimiento: El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances
de la intervención del Congreso.
El principio es que le está prohibido al Poder Ejecutivo bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, ejercer funciones de carácter legislativo. Así como le está prohibido por el art. 109 dictar
sentencia, por los arts. 76 y 99, inc. 3, se le prohíbe dictar ley. Estos dos recaudos constitucionales
están asegurando la absoluta independencia de los poderes y también vedando la invasión de
competencias.
En esta línea la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal sostuvo: "Que siendo un
principio fundamental de nuestro sistema político la división del gobierno en tres grandes
departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera,
se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues el uso
concurrente o común de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre los
tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno". Estas normas
constituyen una excepción especialísima al principio de división de poderes.
Por ello se los admite excepcionalmente sobre la base de ciertos requisitos fundamentales:
 En primer lugar, un motivo de oportunidad, un requisito de estricto contenido político,
pues debe existir la concurrencia de circunstancias excepcionales tales que hicieren
imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. Que el objeto,
la necesidad y la urgencia no permitan ser satisfechos por ley. (LÍMITE TEMPORAL)
 aun existiendo esa excepcionalidad, no todas las materias de contenido legislativo
pueden ser formuladas a través de los decretos de necesidad y urgencia. Está
excluido expresamente dictar normas de excepcionalidad cuando se trate de asuntos
atinentes a materia penal, tributaria, electoral o al régimen de los partidos políticos.
(LÍMITE MATERIAL)
 se prevé un procedimiento específico para su dictado. Los decretos de
necesidad y urgencia sólo pueden ser dictados por el presidente y no por el jefe de gabinete,
ya que no es materia delegable. El Poder Ejecutivo deberá contar con la decisión del acuerdo
general de ministros. Se requiere pues, que todos los miembros del gabinete sin excepción
refrenden conjuntamente con el jefe de gabinete la decisión de la emergencia. El jefe de
gabinete es el responsable personal para someter esta medida a la consideración de la
Comisión Bicameral Permanente. Ella deberá elevar su informe dentro de los diez días para
su expreso tratamiento por el Congreso de la Nación. El Congreso podrá rechazarlo o
aprobarlo libremente sin ningún impedimento, pero también podrá enmendarlo o
modificarlo parcialmente y convertirlo en ley.
Diferenciación con los decretos leyes.
Interesa destacar las diferencias existentes entre el reglamento de necesidad y el decreto ley. "Los
decretos leyes constituyen una forma anómala de legislar mediante decretos del Poder Ejecutivo
sobre materias reservadas al Legislativo por el ordenamiento constitucional".
El reglamento de necesidad supone un estado de necesidad y urgencia; no así el decreto ley.
El reglamento de necesidad emana de un Ejecutivo de iure, mientras que el decreto ley lo hace de
uno de facto.
Los decretos de necesidad en la jurisprudencia de la Corte: Analicemos qué dijo la
Corte después de 1994.
(BALBÍN)
El tribunal sostuvo, en forma clara y enfática que, dentro de las facultades de control que
corresponden al Poder Judicial en relación con la actuación del Ejecutivo, se encuentra la potestad
de examinar la calificación de excepcionalidad y urgencia de la situación que justificó el dictado de
los decretos materialmente legislativos. De acuerdo con el criterio desarrollado, el tribunal
entendió que corresponde a los jueces analizar si las circunstancias de hecho invocadas por el
Poder Ejecutivo como causal del dictado del decreto constituyen una situación de emergencia
excepcional que justifica recurrir a esta facultad de excepción. En efecto, el control que deben
realizar los jueces consiste en determinar si se ha configurado una situación de "grave riesgo",
frente a la cual resulta necesario dictar medidas súbitas cuyos resultados no pueden alcanzarse por
otros medios.
Uno de los fallos judiciales más paradigmáticos en el derrotero que nos hemos propuesto es,
sin dudas, el caso "Verrocchi" (1999) ya citado. La Corte sostuvo allí que la reforma de 1994
respetó el sistema de separación entre las funciones de gobierno ya que tuvo como objetivo la
atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del Congreso y la independencia del
Poder Judicial.
Luego, cuando el tribunal analizó el inc. 3 del art. 99, CN, expresó que "el texto nuevo es elocuente
y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de
facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa
excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una limitación y
no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989".
El tribunal consideró "que corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad
sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional que constituye las actuales
exigencias constitucionales para su ejercicio. El antecedente "Verrocchi" es, quizás, el caso más
importante porque si bien ratificó el criterio de la Corte sobre el control judicial de los decretos y,
en especial, sobre los hechos de habilitación que sirven de sustento, introdujo estándares más
claros con relación a la configuración de tales hechos en los términos del art. 99, inc. 3, CN.
En conclusión, y analizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de doctrina judicial
actual puede delinearse en los siguientes términos:
9) El Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de necesidad en los términos del
inc. 3 del art. 99, CN, en casos de graves crisis políticas, sociales o económicas
(circunstancias excepcionales);
10) Los jueces deben controlar la constitucionalidad de los decretos de necesidad, en
particular la existencia de los hechos o circunstancias extraordinarias de habilitación que
impiden seguir el trámite ordinario de las leyes;
11) Estos hechos o presupuestos de habilitación consisten en la imposibilidad material de
convocar y reunir al Congreso, o situaciones urgentes que requieran una solución de
carácter inmediato que haga imposible seguir el trámite ordinario para la formación de las
leyes;
12) La conveniencia del presidente de recurrir al dictado de los decretos de necesidad en
sustitución del trámite legislativo ordinario no es una razón suficiente que justifique su
ejercicio;
13) Los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un interés general relativo a la
subsistencia misma de la organización social, y no un interés simplemente sectorial;
14) Los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser ratificados por el
Congreso. Sin embargo, no es claro si el juez debe controlar los otros aspectos del decreto
en caso de convalidación del legislador;
15) Los decretos de necesidad y urgencia no deben regular con carácter permanente, sin
solución de continuidad, sino de modo transitorio; y, por último,
En materia tributaria la Corte afirmó categóricamente que el Poder Ejecutivo no puede dictar
decretos de necesidad y urgencia.

CUARTA PARTE DE LA UNIDAD

SIMPLES ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
★ Concepto.

★ La propuesta. La consulta: el dictamen.

QUINTA PARTE DE LA UNIDAD

CONTRATO ADMINISTRATIVO
★ Contratos de la Administración Pública. Criterios de distinción. Principios
generales.

★ Concepto de contrato administrativo. Elementos. Caracteres. Clasificaciones.

★ Contratos administrativos de colaboración y atribución.

★ Sistemas de restricción.

★ La ejecución de los contratos: el cumplimiento de las prestaciones. Principios

generales: Continuidad de la ejecución y mutabilidad. Derechos y obligaciones
 de las partes. Derechos y obligaciones de la Administración Pública. Potestades
administrativas: Poder de dirección, inspección y control. Ius variandi. Poder de
revocación y potestad sancionatoria. Cláusulas exorbitantes del derecho
privado. Derechos y obligaciones del contratista. Responsabilidad contractual.

★ Teoría del Hecho del Príncipe y Teoría de la Imprevisión.

★ Modos de conclusión de los contratos administrativos.

★ Diferencias con los contratos de derecho privado. Contratos administrativos y

privados de la administración. Criterios de distinción.