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BOLILLA I Nociones y preceptos fundamentales

1) IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS ACTUALES DE DERECHO ROMANO:

Roma : preocupacin por el elemento jurdico (factor civilizador)


Concordancia de la actividad jurdica con los valores polticos + religin y moral.
Derecho Romano: a) adhesin a la realidad , b) solidez de su estructura lgica.
El estudio de las instituciones romanas dan las categoras jurdicas para entender el
derecho actual.
Velez Sarfield menciona como fuentes del Cdigo Civil al Derecho Romano.
Su estudio influy en la evolucin de la civilizacin europea dando a los juristas los
elementos para comprender los sistemas jurdicos modernos.
S. XIX (Alemania): profundizacin de los estudios del derecho justinianeo con la
adaptacin a la realidad de la poca (derecho romano actual) generndose las bases
de la ciencia jurdica moderna.
Cdigo de Napolen: se sustenta en el sistema moderno
Cdigo Civil Francs : sigui a Pothier de ascendencia romanista.
El derecho Romano: a) es producto de la prudentia iuris (ciencia de los
especialistas con autoridad en el campo de la resolucin de conflictos interpersonales
sobre los bienes), b) virtud para formacin de juristas., c) introduccin al estudio del
derecho provado actual.

2) PRECEPTOS Y NOCIONES FUNDAMENTALES: IUS Y FAS.

Fas: a) estn vinculados al vocabulario religioso primitivo, b) brillar, hablar,


establecer, c) es lo que sirve para sostener y fundar el orden de las cosas, d)
fundamento del ius, e) opera donde el ius no lo hace no pudiendo el ius apartarse de
lo reglado por el fas.
Ius: (Yaus) a) estado ptimo que se logra a partir de un sistema determinado en lo
msitco o material, b) estado normal al que se arriba cuando se restablece la situacin
a partir de la enfermedad o impureza, c) pretensin que alguien puede tener respecto
de algo o de alguien con relacin a los dems, d) restableciento del derecho que que
me corresponde a travs de la tarea del rgano adecuado, e) estado ptimo con
relacin a otro y al que se llega por el cumplimiento de los ritos necesarios.
In ius vocatio: convocatoria ante la justicia.
In iure: actos ocurridos en presencia del magistrado
ius dicere: funcin de establecer el ius propio del magistrado.
A partir del IUS que el magistrado extraer la regla en base en base a la cual dirimir
el litigio
Iurisdictio: sucesivas craciones del magistrado al resolver las disputas jurdicas y
aparece basada en el imperium
JUSTICIA:
Se extrae de las Institutas y el Digesto.
Es dar a cada uno su derecho : la conducta de cada uno debe adecuarse a la ley.
Debe ser una prctica concreta , dinmica y firma que permanentemente debe dirigir
las conductas.
JURISPRUDENCIA:
Conocimiento de las cosas divinas y humanas con las ciencia de lo justo y de lo
injusto.
Jurisprudentes:a) lo que discernan acerca de la prudencia del ius, b) desentraar de
la realidad lo que pertenece a la esencia de cada cosa, admionistrando la justicia que
les es propia., c) de les exije el conocmiento de las cosas divinas y humanas y la
ciencia de lo justo y de lo injusto.
Los pontfices fueron los 1 jurisprudentes ya que intermediaban entre los dioses y
los hombres y conocan los ritos y formas restablecedoras del equilibrio entre cosas
divinas y humanas.
PRECEPTOS FUNDAMENTALES DE ULPIANO:

A) Honestae Vivere: Preceptos jurdicos: a) impedimentos matrimoniales, b) referencias a la


buena fe, c) juramento, d) veracidad de lso dichos del testigo, e) austeridad, f) sereridad de
costumbres.
El ius garantiza la pblica honestidad y las buenas costumbres y quien las viole ser
pasible de la sancin jurdica por ser contrario al honestae vivere.
B) Alterum Non Laedere: quien se abstiene de la conducta prohibida por las leyes, obedece
al precepto de no hacer dao a nadie (ser justo)
El derecho debe contemplar la proteccin contra los daos en als persopnas y los
bienes dando los medios para evitarlos y reasarcirlos.
Es evitar las conductas que afecten la integridad de los valores humanos y que
proucren la paz y justicia en el Estado.

C) Suum, Cuique Tribuere: quien hace lo que als leyes mandan, cumple con el dar a cada
uno lo suyo (cumoplir los contratos, guardar pactos, reconocer los dereho0s de los dems
Intencin de Justicia: respeto a los derechos de otro y medir las prerrogativas que a
cada cual correspondan.
3) CLASIFICACIONES: DERECHO PBLICO Y PRIVADO:
Ulpiano: Digesto: a) derecho pblico: 1- estado de la repblica, 2- utilidad de los
particulares, 3- ordenamiento religioso , de los sacerdotes y de los magistrado.
b) derecho privado: preceptos naturales, de gentes y civiles.
Derecho pblico: disposiciones que proviene del estado (ley de las XII Tablas, leyes
comiciales, senado consultos, constituciones imperiales.
Derecho Provado: normas que derivan de la jurisprudencia.
A fines de la repblica el ius publicum no es contrapuesto a ius privatum y se lo usa
para desiganr las manifestaciones con que el populus expresaba su voluntar a travs
de los rganos de la civitas.
NATURAL , CIVIL Y DE GENTES:
Derecho Civil: propio de la ciudad de Roma y solo para los ciudadanos.
Derecho de Gentes: a) aplicable a las relaciones de los ciudadanos con los peregrinos
o de los peregrinos entre s por la expansin de Roma. b) aplicado por el Pretor
Peregrino.
Los romanos estaban regidos simultneamente por ambos derechos.
Derecho natural: aquel que la naturaleza ense a todos los animales. Para los
juristas de la poca clsica es anterior al Estado y estaba formado por leyes fsicas
comunes a los seres animados. Deriva de la divinidad y se aplica a topdos los seres
animados. a) Aristteles: el que est por encima del derecho de los estados , derecho
ideal al que deben aspirar todos los hombres, b) Justiniano: ordernamiento jurdico
establecido por la Divina Providencia como las leyes que permanecen firmes e
inmutables.
Derecho de gentes y derecho civil: ius naturale
Ius gentium: regla de las relaciones humanas de todos los pueblos.

LA EQUIDAD:
La comprensin del concepto debe conectarse con la definicin de justicia.
Virtud segn la cual se le atribuye a cada uno lo que le corresponde + lo que
corresponde segn el mrito de la misin propia de cada uno.
En la tarea del Pretor es donde se manifiesta la equidad como aputa determinante en
la solucin de las cuestiones jurdicas.
4) CRITERIOS PARA LA DIVISIN DE LOS PERODOS DEL DERECHO
ROMANO:

Lapso de las insituciones jurdicas romanas : 753 a.c. (fundacin de Roma) hasta el
565 d.c. (muerte de Justiniano)
Formas de gobierno: 3 perodos: a) Monarqua (753 a.c. Hasta 509 a. c.) ,
b) Repblica (509 a. c. hasta 27 a. c. ) ,
c) Imperio (27 a. c. hasta 565 d. c.) - principado (27 a. c. al 235 d. c.)/dominado 235 d.c. Al
565 d.c.)

DERECHO QUIRITARIO, CIVIL, DE GENTES, ROMANO HELNICO. ANALISIS


DE CADA UNO:

Derecho Quiritario: viejo Derecho Civil, desde el nacimiento de Roma hasta el 450 a.
c. (ley de las XII Tablas).
a) Influenciado por los principios religiosos.
b) El rito se confunde con la manifestaciones jurdicas.
c) Los principios jurdicos se apoyan en el valor justicia.
d) La actividad jurdica se limita a constatar la realizacin del rito adecuado.
Derecho Civil: (ley de las XII Tablas hasta 12 d.c. - Emperador Caracalla)
a) derecho escrito y conocido por todos
b) Atenu las desigualdades sociales.
Derecho de Gentes: (242 a.c. - Magistratura del Pretor Peregrino)
a) Interpretacin y aplicacin de las normas de acuerdo a la equidad.
b) El magistrado ir completando, supliendo y mejorando el Derecho Civil con ideas +
justas con soluciones mas adecuadas a la realidad.
Derecho Romano- Helnico: (212 d.c. - 565 d.c.)
a) El Emperador Carcalla dicta la Constitucin Antoniana por la que declara ciudadanos
romanos a los habitantes de los pueblos del Imperio terminando con la divisin entre el
Derecho civil y de gentes.
b) El nombre es por la influencia de las ideas griegas por el desplazamiento del poder hacia
oriente y la divisin del imperio en occidental y oriental.
c) Corpus iuris civiles ordenado por Justiniano y que fue concluido entre el 528 y el 565 d.c.
Bonfante: perodos.
a) Comn de Roma y Derecho Quiritario: (754 a.c.- 202 a.c.)
- nacimiento de la ciudad estado que tiene su origen en una comunidad de pastores y
agricultores.
- la organizacin estatal interviene en la solucin de conflictos, formacin de las leyes e
interpretacin de los juristas de las normas del sistema jurdico.
- aparece el Pretor.
b) Estado Romano itlico: (termina con la muerte de Alejandro Severo 235 d.c.)
El Pretor introduce cambios.
Monoplica actividad estatal por las constituciones imperiales.
Se amplian las relaciones comerciales entre los extranjeros.
c) Del dominado: (235 d.c. - 565 d.c.)
- divisin del imperio en oriental y occidental
- tolerancia para la religin cristiana.
- aparicin de los derechos provinciales
- decadencia de la labor creativa de la jurisprudencia
CONSTITUCIONES IMPERIALES

Las Constituciones Imperiales o leges eran las normas jurdicas emanadas de los emperadores, las
que adquirieron gran primaca, sobre todos los edictos, durante el Bajo Imperio o Dominado,
perodo iniciado con el reinado del Emperador Dioclesiano en el ao 284 hasta el ao 565, donde el
emperador estaba investido de poderes divinos. Es un dominus, que significa dueo, amo o seor.
En el Bajo Imperio, el emperador se halla investido de potestad legislativa, y las Constituciones
Imperiales fueron la nica fuente de derecho
Existan diferentes clases de Constituciones Imperiales:
1. Los edictos: Estaban destinados al principio a una provincia o municipio, y luego adquirieron la
calidad de ordenanzas permanentes, principalmente sobre temas de derecho(administrativo, pblico
procesal o penal) generales o en algunos casos, particulares, encabezados con el nombre del
emperador, dirigidas al pblico en general, pero a travs de algn funcionario. Subsistieron con gran
poder en el Dominado, como nica fuente de Derecho.
2. Los mandatos: Eran instrucciones destinadas a los funcionarios del Imperio, sobre todo a los
Gobernadores de provincia. Por ejemplo, a stos, por medio de un mandato se les prohibi contraer
matrimonio con mujeres domiciliadas en su jurisdiccin. En el Dominado se transforman en meras
instrucciones para el mejor desempeo de sus servicios a travs de resoluciones generales.
3. Los rescriptos: Los emitan los emperadores en respuesta a consultas jurdicas de las partes
involucradas en el litigio o de los magistrados encargados de la solucin del conflicto. Si las
consultas provenan de los particulares, el emperador responda al pie de las solicitudes, por eso se
llamaban suscriptiones, que significa lo escrito debajo. Si la solicitud era de un Juez, era
respondida a travs de un pliego o carta, y por eso eran llamados epstolas. Atenuaron su
importancia en el Dominado.
4. Los decretos eran sentencias judiciales que dictaban los emperadores para resolver cuestiones
jurdicas a ellos sometidas. Los emperadores entendan en causas muy complicadas a pedido de
cualquiera de las partes, cuando an estaba el caso pendiente de resolucin por parte del juez. Si el
emperador consideraba atendible el pedido; a travs de un rescripto indicaba al juez con carcter de
obligatorio, cmo deba resolver el caso. Esto se llamaba per rescriptum y desapareci con el
emperador Constantino. Tambin resolvan los emperadores cuestiones en gradode apelacin, ante
recursos interpuestos ya sea por los magistrados o por los litigantes. A travs de los decretos muchas
veces los emperadores se convertan en creadores de normas, ya que asesorados por su consilium,
solucionaban los litigios, creando nuevas disposiciones ante la ausencia u oscuridad de las normas
existentes. Perdieron importancia en el Bajo imperio.
5. Pragmticas: Aparecen luego de Diocleciano, o sea en el Bajo Imperio. Se dictaban, a peticin
de alguna autoridad o entidad pblica, para regir en alguna provincia o ante un grupo de personas,
careciendo de la generalidad de los edictos, y dadas frecuentemente con carcter temporal, por
temas urgentes.

LEY IV. DERECHO ROMANO.

l. Lex privata. De acuerdo con su etimologa, ley es cualquier norma escrita que puede ser leda.
Sin embargo, en sentido estricto, ley es una declaracin de potestad que vincula tanto al que la da
como al que la acepta. La ley puede ser privada o pblica. Lex privata es una declaracin
solemne realizada por el que dispone de lo suyo en un negocio privado. De ah que en estos
casos se hable de lex re suae dicta, lo que significa propiamente declaracin afirmada
solemnemente (dicere se diferencia en esto de loqui) sobre una cosa que pertenece en
propiedad. P. ej., la nuncupatio de la mancipatio (v. PER AES ET LIBRAM) consiste en la
declaracin solemne hecha por el mancipio dans acerca de las cualidades de la cosa o para
imponer al adquirente ciertas limitaciones, fijando expresamente cul es el destino que se debe
dar a la cosa trasmitida. El concepto de lex privata est prximo al de pactum y al de condicio,
pero se diferencia de ellos en que produce efectos positivos, en tanto que el primero produce el
negativo de una exceptio y la condicio suspende los efectos del negocio hasta que se verifique el
hecho futuro e incierto. La eficacia de las leges privatae depende de unos principios de la Ley de
las XII Tablas: uti legassit... la ius esto yuti lingua nuncupassit ita ius esto, que se refieren
propiamente a declaraciones realizadas por el mancipante y que tienen pleno valor jurdico (ita ius
esto), si bien meramente privado, puesto que su eficacia se limita a las partes que han intervenido
en el negocio. De todos modos, tambin tienen carcter privado, al menos originariamente, las
leges dictae, dadas por los emperadores a propsito del rgimen de explotacin de sus fincas.
Una categora aparte, si bien ms prxima a las leges privatae, est constituida por las leges
censoriae, que son las disposiciones que emanan de los censores -por tanto, sin intervencin del
pueblo- reglamentando las formas de concesin del ager publicus (cuyo dominus es el Pueblo
romano y en el que consiguientemente, los particulares slo pueden tener possessio) a los
ciudadanos.
2. Lex publica. Nos dice Capitn que es un generale iussum populi rogante magistratu, lo que
significa autorizacin general que da el pueblo al magistrado que la solicita. Gayo (Instituciones,
1,3) tambin nos da una definicin de lex, diciendo que es quodpopulus iubet atque constituit (lo
que el pueblo autoriza y establece). En ambas definiciones aparece el trmino iussum-iubere, que
quiere decir autorizacin responsable, que es necesaria para la validez de la ley; tambin se
suelen indicar la competencia legislativa de las asambleas con las palabras in lege iubenda o
populus legem iubet. D'Ors (cfr. bibl.) dice que lex publica es la que declara el magistrado -
rogatio- y que reciben los comicios con su autorizacin. Esta definicin se funda en que el
Populus no hace la ley, puesto que ni est legitimado para proponerla ni para alterarla, sino que
nicamente puede aceptar o rechazar la propuesta hecha por el magistrado. Pero para que la ley
sea vlida se requiere tambin el consentimiento de los dioses -obtenido a travs de una
preliminar auspicatio- y el de los senadores -auctoritas patrum-. Es cierto, s, que de estos
requisitos poda prescindirse, pero tambin lo es que la autorizacin del Pueblo no se requiri, p.
ej., para las primeras leyes, ni tampoco para las leyes que se solan dar para organizar una
provincia -leges datae-, ni, por supuesto, para las leyes imperiales, que dependan
exclusivamente de la voluntad del Emperador. Es as que la ley romana, pblica, sera, segn esta
concepcin, un acto de magistrado en el que se dara una situacin asimtrica que encontramos
en otras instituciones jurdicas romanas (p. ej., la stipulatio, acto de acreedor).
El iussum del Populus era requerido porque de esta forma vinculaba la rogatio del magistrado
a todos los ciudadanos, incluso a los futuros. Por ello mismo, los peregrinos -extranjeros que
tenan relaciones comerciales con Roma- no estaban vinculados con las leyes romanas. La ley es
pblica, porque el Populus la conoce en los comicios y porque, adems, su texto se fija para
conocimiento general; por esta razn nadie tiene derecho a alegar la ignorancia de la ley, como
nadie tiene derecho a alegar la ignorancia del Edictum, que tambin se expone al pblico. En
cambio, el ius no tiene por qu ser conocido por los ciudadanos, ya que no es pblico. Cuando el
ius deriva de una lex publica tambin se convierte en pblico, de modo que no puede ser
alterado por los acuerdos de los particulares (ius publicum privatorum pactis mutari non potest),
as, p. ej., lo referente a la libertad, a la organizacin familiar, a la usura, etc.
Los proyectos de ley eran presentados a la aprobacin de los comicios por los magistrados
titulares del ius agendi cum populo (cnsul, pretor, dictador). El texto del proyecto sola ser fijado
pblicamente para que pudiese ser conocido con antelacin por todos los ciudadanos. Antes de la
votacin tenan lugar unas reuniones -contiones- en las que no se vota, sino que se examina y se
discute la propuesta de ley, y en su caso se formulan las indicaciones sobre los requisitos de la
votacin futura; el trmino contio no tiene un equivalente exacto en castellano, pero resulta
apropiado para traducirlo el trmino ingls meeting. En la contio tienen entrada libre todas las
personas, incluso los no-ciudadanos y tambin los patricios en las contiones de los plebeyos
(quiz para hacer valer sus influencias personales sobre stos en la fase anterior a la votacin).
La propuesta de ley hecha por el magistrado se denomina rogatio porque, despus de ledo el
texto ante los comicios populares, aqul peda de los ciudadanos que lo aprobaran, mediante las
palabras: velitis, iubeatis, quirites? (queris y autorizis, ciudadanos?). El voto afirmativo se
expresaba con las palabras: uti rogas (segn pides), el negativo con antiguo (abreviacin de la
frase antiguo iure utor); probablemente tambin era posible la abstencin, que se expresaba -lo
mismo que los jueces privados (v. ACCIN II, 1)- diciendo non liquet. En el caso de que una
propuesta hubiese sido favorablemente votada, deba ser todava refrendada por la auctoritas de
los senadores, si bien a partir de la lex Publiliae Philonis, del s. IV a. C., la auctoritas se daba al
proyecto antes de ser votado en la asamblea comicial. Una vez obtenida la auctoritas senatorial la
ley vena fijada en el Forum en unas tablas de madera o de bronce.
La ley se divida en captulos, pero estaba siempre precedida por una praescriptio, en la que
figuraba el nombre del magistrado que la propuso, el de la asamblea que la vot favorablemente,
el de la primera unidad comicial (tribu, centuria o curia) que vot y el nombre del primer ciudadano
que la vot. Luego viene la rogatio o texto propiamente dicho, cuyo contenido ha de ser
interpretado por los juristas, los cuales ordinariamente lo hacan en tono extensivo y conforme
ms al sentido que a la letra. Al final se incluye la sanctio, que fija los lmites de su eficacia y,
sobre todo, su relacin con las anteriores, de modo que la ley ha de respetar las mores maiorum y
no superarlas, ya que la ley viene a ser una confirmacin de la tradicin de una moralidad
respetada que trata de defender a la sociedad contra los malos usos nuevos. Adems, la ley debe
respetar las leges sacratae, es decir, las antiguas leyes juradas por los patricios y plebeyos para
superar sus luchas civiles. Cuando una ley nueva estaba en contradiccin con una de las citadas
leyes antiguas o con la vieja moralidad, quedaba derogada la parte correspondiente de la nueva
ley.
3. Clases. De acuerdo con su sanctio suelen clasificarse las leyes romanas en perfectae,
minus quam perfectae e imperfectae. Esta clasificacin aparece en los Tituli ex corpore Ulpiani,
1,1-2: Las leyes son perfectas, imperfectas o menos que perfectas... Es ley perfecta... Es ley
imperfecta, la que prohbe que se haga alguna cosa, pero que si, a pesar de la prohibicin, tal
cosa se hace, no la anula; as es la ley Cincia que prohbe donar ms de 2.000 ases,
exceptuando algunos cognados y si se dona ms, no determina que sea nula la donacin hecha
contra lo dispuesto. Es ley menos que perfecta, la que prohbe hacer alguna cosa y no establece
que si esta cosa se hace, sea nula, pero impone una pena a aquel que actu contra la ley; as es
la ley Furia testamentaria, que prohibe adquirir por causa de muerte o en concepto de legado ms
de l.000 ases, fuera de aquellas personas que estn exceptuadas, y para aquel que adquiriese
ms, establece la pena del cudruplo.
Esta clasificacin, que no aparece en las fuentes clsicas, tiene actualmente muy poco
predicamento, ante todo porque, en el caso de las leges imperfectae, el pretor utiliza los
expedientes de orden procesal para convertir en ineficaces los actos contrarios a esas leyes. Lo
ms probable para el Derecho romano clsico es que las leyes prohibitivas impidiesen la eficacia
del acto prohibido, algunas veces ipso iure -leyes perfectas- y otras mediante recursos de la
jurisdiccin pretoria, es decir, ope exceptionis -leyes imperfectas-; en cambio, las leyes menos que
perfectas seran las que imponen una pena por la infraccin. Es muy probable que las llamadas
leyes perfectas no hayan llegado a sancionar los negocios prohibidos por las mismas, con la
nulidad, como ocurre, p. ej., en el caso de la lex Aelia Sentia, que prohiba las manumisiones
hechas en fraude de acreedores: la sancin de la ley consista propiamente en que tales
manumisiones eran ineficaces, pero no nulas. Lo mismo puede decirse de la lex Falcidia, en la
que los legados que exceden de la tasa prefijada no son por eso slo nulos, sino que, si el
heredero no se ha servido del derecho a la cuarta que le concede la ley, los legados van a parar a
manos de los legatarios, lo que no se podra explicar en el supuesto de concurrir el criterio de la
nulidad.
4. Denominacin. Los nombres de las leyes romanas son normalmente los de los magistrados
proponentes, de modo que cuando la ley tiene un solo nomen es debida a la propuesta de un
dictador, p. ej., leyes Cornelias (de Sila). Cuando la rogatio ha sido hecha por un cnsul, en ese
caso tienen un doble nombre adjetivado, que comprende precisamente la referencia a los dos
colegas. Tampoco era infrecuente que las leyes llevasen junto al nombre una denominacin
genrica de su contenido, p. ej., lex Falcidia de legatis.
5. Plebiscitos. Equiparados a las leyes estn los plebiscitos, es decir, las propuestas hechas
por el tribuno de la plebe y que sta aprueba en sus reuniones (concilia plebis). Es probable que
los plebiscitos tuviesen originariamente un cierto carcter no-jurdico, es decir, que no vinculaban
ni a patricios ni a plebeyos. A partir del ao 449 a. C. adquirieron -en virtud de la lex Valeria
Horada de plebiscitis- una fuerza vinculante idntica a la que tenan las leyes, pero nicamente
respecto a los plebeyos. En el ao 339 a. C. las leyes Publilias de Filn dieron rango de
magistratura a los tribunos de la plebe y equipararon los plebiscitos a las leyes comiciales, pero
con la exigencia del posterior refrendo senatorial, el cual slo qued suprimido por la lex
Hortensia de plebiscitis, del ao 286 a. C. La terminologa de leyes y plebiscitos es, a veces, un
poco confusa, pues, como consecuencia de la exaequatio de la ley Hortensia, se habla un poco
indiferentemente de leyes para designar plebiscitos o viceversa: as, p. ej., la lex R'ubria, la lex
Sempronia, la lex Voconia son plebiscitos. Como criterio, genrico, de distincin se puede decir
que las leges suelen contener los dos nombres de los cnsules del ao correspondiente, en tanto
que cuando aparece un solo nombre- excepto el caso de leyes dictatoriales- estamos ante un
plebiscito.
6. Valoracin. La importancia de la ley como fuente del Derecho romano fue muy escasa,
puesto que en un principio no modificaba el ius, limitndose en la mayora de los casos a
suministrar nuevos datos que tenan que ser luego interpretados por los juristas para convertirse
en ius. Slo una mnima parte de las leyes romanas se refieren al Derecho privado y an stas
son, casi siempre, plebiscitos. Lo ms probable es que los reyes diesen leyes, muchas de ellas
referidas a asuntos sacrales, y que quiz fueron luego recopiladas por el pontfice Papirio.
Posteriormente se fueron dando una serie de leyes que se daban por los magistrados, sin que
haya intervenido el pueblo antes de la Repblica. En el momento central de la constitucin
republicana no se conocen leyes o plebiscitos que interesen al Derecho privado. El principio de la
generalidad de las leyes es probable que haya surgido como consecuencia de que la Ley de las
XII Tablas haba prohibido que los magistrados dictaran leyes contra particulares, lo que hace
suponer que las leyes anteriores pudieron tener este carcter. Las leges rogatae empiezan a
decaer paralelamente al apagamiento de los comicios, que sucede inmediatamente despus de
Augusto. Efectivamente, en el s. I d. C. los senadoconsultos vienen a desempear prcticamente
la funcin legislativa y en el s. II se inicia ya la consagracin del poder imperial como poder
legislativo, que se manifiesta a travs de las constituciones imperiales. Es precisamente en esta
poca cuando aparece una decidida contraposicin entre leges -es decir, constituciones
imperiales-- y iura, que constituye todo el Derecho anterior.
7. Ejemplos de rogationes. Se conocen muchsimas y nos limitaremos aqu a mencionar
unas pocas, que tampoco pretenden ser las ms importantes:
Lex Aebutia, del ao 130 a. C., aproximadamente, sirvi para reemplazar la formulacin oral
de la legis actoo per condictionem por una frmula escrita, en la que la condena estaba
condicionada a una previa verificacin sobre la existencia de la deuda o a su estimacin objetiva
en dinero, cuando el objeto del litigio no era una cantidad de dinero.
Lex Julia de juicios privados, del ao 17 a. C., que reconoci la validez del nuevo
procedimiento de la frmula escrita, sin que hubiese necesidad de recurrir ya -en las acciones que
no eran la condictio- a la ficcin de que se haba celebrado la legis actoo.
Lex Aquilia de damno, quiz del 286 a. C., que constaba de tres captulos. El primero y el
tercero comprenden dos tipos de delitos (v. DELICTA): muerte de un esclavo o ganado ajenos, lo
que acarreaba al responsable una pena equivalente al valor mximo que hubiese tenido la vctima
en el ltimo ao, y toda clase de daos (occidere, urerere, frangere, rumpere) sobre animales
diversos de los comprendidos en el primer captulo; la pena se estableca segn el valor mximo
que hubiese alcanzado la cosa durante los ltimos treinta das. El segundo captulo de la ley se
refera probablemente al perjuicio ocasionado por el adstipulator (v. STIPULATio) que se queda
con el crdito obtenido, sin comunicrselo al acreedor adjunto.
Lex Cincia, del ao 204 a. C., presentada por el tribuno de la plebe M. Cincius, prohiba las
donaciones que excedieran una tasa de cuanta desconocida, excepto cuando las donaciones se
hacan en favor de parientes prximos. En cuanto ley imperfecta no privaba de efectos la
donacin ilegal, sino que el Pretor aplicaba la prohibicin mediante la concesin de una
excepto legis Cinciae, que se daba al donante que no haba hecho entrega todava de la cosa
donada, o mediante una replicatio legis Cinciae, tambin a favor del donante que reivindica una
res mancipi entregada por traditio o cuando reclama un crdito que ha cancelado por un simple
pacto.
Lex Falcidia, del ao 40 a. C., que estableci que el testador no poda disponer, en concepto
de legados, de ms de las 3/4 partes (dodrans) del patrimonio hereditario, de modo que, aunque
slo en el caso de haber legata, se reservaba siempre a los herederos 1/4 del patrimonio
(quadrans). Esta reduccin, aunque nacida para los legados, influy luego en otras limitaciones
similares: quarta legtima, Pegasiana, divi P, del fideicomisario de residuo.
En cambio, no tena lugar en los legados de alimentos, en el legado de dote, en el legado de
cosas entregadas en uso a la mujer y, ms tarde, en los legados hechos a favor de iglesias o de
los pobres. El derecho a pedirla corresponda slo a los herederos y no a los legatarios, aun
cuando estos ltimos estuvieran gravados con cargas.

PLEBISCITO

Los plebiscitos eran las decisiones tomadas por la plebe en los concilia plebis, sobre la
proposicin de un tribuno, y que se aplicaban desde luego a ella sola.

Pero a partir de la Ley Hortensia, en 468, regan lo mismo para los patricios que para los
plebeyos, desde entonces son verdaderas leyes, y los textos le dan en general esta
calificacin. Aunque votados en las Asambleas en que domina el mayor nmero, emanan de
la parte ms prudente de la poblacin.

En efecto, el voto tiene lugar en la mayora de las tribus; ahora bien: los plebeyos pobres y
todos los libertos estaban repartidos en las cuatro tribus urbanas, mientras que las tribus
rsticas, en nmero de 31, estaban compuestas, sobre todo, de los propietarios territoriales.

Los plebiscitos relativos al derecho privado son numerosos durante los ltimos siglos de la
Repblica. Entre los ms importantes, nosotros nos contentaremos con citar: la Ley Cincia,
sobre donaciones (ao 550; V. n 420); la Ley Aquilia, de fecha incierta, sobre el dao
causado injustamente (V. n 454); la Ley Falcidia sobre los legados (ao 714; V. n 644).

El plebiscito es, al principio, un mandato de la plebe y para la plebe. Tras la Lex Hortensia
(287 A.C.), se equipara a la ley, obligando tambin a los patricios. A partir de entonces, ley y
plebiscito no se diferencian, hablndose de Lex Sive Plebiscitum.

En razn de la obligatoriedad, y antes de la Ley Hortensia, haba que distinguir entre la ley
propiamente dicha que anteriormente hemos expuestos, de los plebiscitos, que eran las
decisiones de la plebe en la concilia plebis a proposicin de un tribuno (magistrados
populares), destinados a regir sus propias actividades, y que a partir de la Ley Hortensia y
como conquista de la plebe en el conflicto patricio-plebeyo, sus disposiciones se aplican a
ambas clases sociales sin necesidad de ratificacin del senado, adquiriendo as el carcter de
leyes (Ley Falcidia, Ley Cincia, Ley Aquilia, nacen de plebiscitos).

Actualmente se denomina plebiscitos a una consulta de tipo legislativo que se le hace al


pueblo para que diga su conformidad con un proyecto de ley que se le presenta a
consideracin, votando si, o no; pero esta prctica no es polticamente segura.

LEX VALERIA HORATIA

Estableca que los plebiscitos en que se decidieran cuestiones de inters general, es decir, no
exclusivos de la plebe fueran obligatorios con la ratificacin ulterior del senado.

Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.c., los ediles se convierten en custodios de los
bienes plebeyos y en auxiliares de los tribunos de la plebe.

LEX PUBLILIA PHILIONIS

Votada por iniciativa del dictador que haba gobernado en el ao 339 AC, haba dispuesto
que las sanciones de la plebe fueran obligatorias, tambin con la autoritas patrum del
senado, pero esta podra ser acordada por adelantado, es decir, antes de la reunin del
concilia plebeyo.

LEX HORTENSIA

A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenan el mismo valor que las leges
Publicae aprobadas en los comitia centuriata.

Paulatinamente, la plebe logr ir imponiendo su estructura a toda la civitas y a partir de 286


a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparacin de los plebiscitos a las leyes
comiciales, casi toda la legislacin son plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos en
los Concilia Plebis.

La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuy en


importancia a partir de la Lex Hortensia del 286 aC de equiparacin de los plebiscitos que
era la ley votada por el pueblo a propuesta de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae
, por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su convalidacin por el Senado.

SENADO - CONSULTOS:

Entre las funciones del senado republicano, aparece una de importancia, que se la
desempear el papel de cuerpo colegislador, ya que estaba facultado para que, mediante la
autorictas patrum que prestaba a las asambleas populares, la Ley y los plebiscitos adquiran
as fuerza legal.

Esta prerrogativa ha permitido que se considere que las resoluciones emanadas del senado,
los senatuconsulta, constituyan fuente de derecho durante la repblica. Ha sido discutido el
carcter del senado consulto como fuente de derecho, pues no se considera al senado como
asamblea de legislacin, sino como un rgano consultivo y deliberativo, donde no se
sancionaban leyes; sus atribuciones legislativas aparecen en la poca posterior al principado,
pero, en la repblica no hay duda que los senado- consultos son fuente de derecho porque
dicho cuerpo, fiscalizaba la actividad legislativa del comicio, interpretaba leyes y las
anulaba, todo lo cual permite reconocerle al senado consulto, ser un medio generador de
derecho; podemos citar en tal sentido, el que cre el usufructo de cosas consumibles (cuasi-
usufructo).

EL SENADO- CONSULTO:

El senado- consulto es lo que el Senado ordena y establece: pues cuando el pueblo romano
se hizo tan numeroso que vino a ser difcil reunir4lo en masa para votar las leyes, pareci
conveniente consultar al Senado en lugar del pueblo . (Institutas).

La Ley como fuente del derecho ser sustituida por los llamados Senatus- consulta , o sea
las decisiones del Senado, a partir de los primeros tiempos del Imperio.

En efecto, bajo los primeros emperadores, la eleccin de los magistrados pas del pueblo al
Senado; pero no es, como dice el texto de las Institutas, porque el pueblo romano se hubiera
hecho demasiado numeroso por lo que ces de reunirse y que el poder legislativo pas as
del pueblo al Senado, sino que en realidad ello se debi a que los emperadores pensaron
hallar ms docilidad en el Senado que en el pueblo reunido en comicios .

El jurisconsulto Gayo que defini esta fuente del derecho dice: Que el Senado- consulto es
lo que el Senado establece y autoriza; y que el Senado- consulto tiene fuerza de Ley. Pero,
en realidad, en la poca en que el Gayo escribe, sea en el siglo II de la era cristiana, es
discutible si el Senado- consulto es una verdadera fuente del derecho: En ese momento el
Senado no tenia atribuciones legislativas propiamente dichas, porque si bien intervena en la
sancin de las leyes, las medidas que tomaba directamente no tenan fuerza de Ley; lo que
hacia era presentar proyectos de leyes, que eran sancionados por los comicios.

Sin embargo, el Senado ejerca, de hecho, cierta hegemona sobre el resto de los rganos del
gobierno republicano, y por ello era difcil que los magistrados se apartaran de una
recomendacin del Senado, porque esos magistrados eran anuales y despus pasaban a
formar parte del Senado. Pero, en definitiva, nada decide el Senado que tenga fuerza de Ley.
De all que el mismo Gayo diga que sobre este punto hay discusiones.

En realidad, el Senado no tendr funciones legislativas sino cuando el prncipe quiera


concederlas, lo cual demuestra la poltica de Augusto de conservar las apariencias del
rgimen republicano mientras se afianza la idea monrquica, porque el mismo Senado se
convierte en un instrumento suyo.

De all que haya muchos autores que consideran que los Senado- consultos no constituyen
por si mismos una fuente propia del derecho romano, sino que representan un estado de
transicin entre la actividad legislativa de los comicios en vas de desaparecer, y la del
emperador, que terminara por imponerse, para llegar a constituir la fuente de todo el derecho
en el ltimo perodo del Imperio.

En la poca del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la


voluntad normativa del Princeps, frecuentemente responda a un discurso del prncipe
pronunciado en el Senado.

ESTRUCTURA DE LOS SENADOS CONSULTOS

Desde el punto de vista formal, el senadoconsulto tiene una estructura parecida a la de la


ley:

1.- Prefacio: tambin llamado prembulo. Contena el nombre del magistrado convocante,
senadores que intervinieron en la redaccin (qui scribendo adferunt), lugar y fecha.

2.- Relatio: que era el texto propuesto por el magistrado, con los motivos que este tenia para
proponerlo.

3.- La Deliberacin: que contena la deliberacin, la sentencia y la resolucin aprobada.

PRINCIPALES SENADOS - CONSULTOS:

4. Senado - Consulto Macedoniano: que se promulg por un caso concreto: en Roma,


un seor llamado Macedo que tenia una gran cantidad de deudas, para poder pagar
estas, mato a su padre para heredarlo; el senado intervino y promulgo este senado -
consulto por medio del cual prohiba a los hijos contraer obligaciones si la
autorizacin del respectivo Pater Familiae.
Senado - Consulto Belenario: el cual estableca la prohibicin de la mujer para
contraer obligaciones. Sobre la base de la capacidad que el derecho le reconoce a la
mujer por su condicin de mujer.

Senado - Consulto Neroniano: sobre las formas de los legados.

Senado - Consulto Claudiano: sancionaba con la esclavitud a la mujer libre que


insista en mantener relaciones carnales con un esclavo, despus de haber recibido
tres advertencias por parte del dueo de este sobre la inconveniencia de tales
relaciones.

LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS

Etimolgicamente proviene de la palabra edicere , se debe deducir que en su origen se


trataba de avisos y comunicaciones de carcter oral, aunque luego ste era trascrito en tinta,
y despus se fijaban en el foro donde pudiesen ser fcilmente ledo y conocido.

Los edictos eran los avisos o comunicaciones publicados por los magistrados republicanos,
es especial los pretores, ediles, curules, gobernadores o presidentes de provincias, a fin de
hacer conocer por todas las formas como administraran durante su mandato o cargo los
asuntos de su competencia.

Podemos resaltar las caractersticas de los Edictos de los Magistrados:

Constituyen una fuente indirecta del derecho en Roma. Ya que Gayo asienta que.
Praetor ius facere non potest (el pretor no puede hacer el derecho).

El edicto contiene normas de carcter procesal y que van a ayudar, suplir y corregir al
derecho civil. El pretor es un magistrado encargado de administrar justicia, mas no de
hacerla.

Poseen funciones jurisdiccionales, como son: el pretor urbano, considerado el mas


importante, el peregrino, los ediles curules y los gobernadores y questores en la
provincia.

Es importante sealar, que los pretores se clasifican en dos: pretor urbano, para los
problemas o litigios entre ciudadanos romanos, y el pretor peregrino, para resolver ese
mismo conflicto entre extranjeros y peregrinos entre si o entre estos y ciudadanos romanos.
No es nicamente el pretor quin publica los edictos. Lo hacen igualmente los dems
magistrados que tienen iurisdictio , respectos de las materias especficas de su
competencia; tenemos entonces a el edil curul que tiene jurisdiccin para conocer de los
conflictos sobre ventas de esclavos y animales en los mercados, tambin publica edictos
relativos a stas materias , y precisamente, en el edicto del edil curul tienen su origien las
acciones redhibitoria y quanti minoris derivadas de los vicios ocultos de los animales y
esclavos vendidos. Tambin los gobernadores de provincias, que en cierto modo reunan las
distintas magistraturas desempeadas en Roma por los dems magistrados, publicaban
edictos sobre cuestiones de carcter poltico y administrativo.

Es el edicto del pretor el principal, a travs del cual progresa el derecho civil, es por ello que
se habla del derecho honorario o pretoriano, cuando en realidad no son trminos sinnimos,
el derecho pretoriano es el procedente del edicto del pretor, considerado como la especie, y
derecho honorario en cambio, es considerado el gnero.

Clases de edictos:

PERPETUO TRASLATICIO

NUEVO

EDICTOS

REPENTINO

Edicto Perpetuo:

Era aquel que el pretor publicaba al inicio de su gestin. Este edicto se subdivide de la
siguiente manera:

Edicto traslaticio: era la parte contenida en el edicto de su antecesor, que el nuevo


pretor incorporaba a su edicto, en virtud de que ste la consideraba til y beneficioso.

Edicto nuevo: la parte creada por el nuevo pretor.

Edicto Repentino:

Era el publicado por el pretor cuando surgan durante su mandato determinados casos no
previstos en el edicto perpetuo y que ste magistrado deba regular.

Edicto Perpetuo de Salvio Juliano:

A finales del siglo I d.C, el derecho honorario o pretoriano no evidencia desarrollo alguno,
ni los edictos contienen reformas importantes, sino que constituyen simples repeticiones que
se suceden en el tiempo de las normas establecidas en los anteriores instrumentos edictales
de los anteriores pretores.

Durante el reinado de Adriano y como consecuencia de lo anteriormente dicho, se sinti la


necesidad de codificar los principios del derecho honorario o pretoriano a fin de preservar
sus normas; por lo que ste Emperador encarga al jurista Salvio Juliano la tarea de reunir en
un solo cuerpo de leyes todas las reglas y normas publicadas cada ao por el pretor urbano y
por el edil curul.

A sta codificacin se le dio el nombre del EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO;


y se le dio igualmente carcter legislativo a travs de un senado consulto, establecidose en
el edicto que en lo sucesivo los pretores no podan modificar sus relgas y normas, pero si
estaban facultados para regular aquellos hechos no previstos en el edicto perpetuo de Salvo
Juliano, facultad que podan ejercer a travs de la publicacin de nuevos instrumentos
edictales.

El texto del edicto perpetuo permanente solo ha llegado a nosotros de un modo fragmetario,
conocemos su plan y contenido, por manera aproximada, gracias a la reconstruccin de
Lenel, que opera con extractos de fragmentos recogidos en el digesto (mutilados o
modificados por los compiladores justinianos) y de los comentarios de los juristas clsicos
ad edictum. De acuerdo con sta reconstruccin, el edicto perpetuo estaba dividido en
cuatro partes y dos apndices:

Primera parte: se refera a la introduccin de la instancia hasta la lites contestatio.

Segunda parte: trataba de los medios del derecho que emana de la ley.

Tercera parte: este trataba de los medios de derecho que emana del imperium

Cuarta parte: Se refera al ejercicio de la sentencia y al recurso de casacin

Primer Apndice: Contena los interdictos, las excepciones y estipulaciones


pretorianas.

Segundo Apndice: Contena los edictos publicados en los ediles curules.


LA LEY DE LAS XII TABLAS

La Ley de las Doce Tablas(Lex Duodecim Tabularum, es el ms antiguo cdigo de Derecho


romano. Fue redactado entre los aos 451 y 450 a.C., y tom como fuente el Derecho oral
existente en aquel momento. Sus autores fueron 10 magistrados denominados decenviros, y
se inscribi sobre tablas de bronce o madera que fueron colocadas en el principal foro
romano. Parece ser que la Ley de las Doce Tablas fue establecida para aplacar las
reclamaciones de los plebeyos, que mantenan que sus libertades no se encontraban
protegidas de forma conveniente por el Derecho escrito, al menos tal y como lo aplicaban
los jueces patricios. En una primera versin original, se confeccionaron diez tablas, a las
que se aadieron dos ms al ao siguiente. Unas y otras fueron destruidas durante el saqueo
de Roma por los galos en el 390, pero la literatura latina posterior ha permitido que
conozcamos algunas de esas leyes. Las Doce Tablas abarcaban las diferentes disciplinas del
Derecho, con inclusin de los castigos previstos para algunas infracciones. Esta ley sufri
numerosas reformas, pero lleg a tener una vigencia de cerca de 1000 aos.
Su denominacin se debi a que estaba inscrita en doce tablas, colocadas pblicamente para
que todos los ciudadanos pudieran conocerlas. As comenz una tradicin que culmin con
la recopilacin de leyes hecha por el emperador Justiniano, ya finalizado el imperio romano,
hacia el siglo VI, conocida como cdigo de Justiniano.
La verdadera importancia de las leyes o Ley de las XII Tablas reside en que esta
codificacin constituye la conclusin del proceso de consolidacin del Estado ciudadano
romano, de la civitas. Por obra parte, hasta la redaccin de este cdigo legal, el derecho en
Roma haba tenido un carcter sagrado en razn de su propio carcter consuetudinario y por
haber estado ligado a la monarqua y al colegio de los Pontfices, principalmente. La
redaccin de las leyes es el punto de partida de la desacralizacin del derecho romano y la
base remota del derecho de nuestro mundo occidental. Segn la tradicin, el rey Numa
Pompilio habra sido el primer monarca en dotar al incipiente Estado romano de una serie
de disposiciones jurdicas, las llamadas leges regiae. Posteriormente, tras la cada de la
monarqua, la aplicacin de este derecho consuetudinario pas a ser patrimonio de un
pequeo sector patricio, fundamentalmente del Colegio de los Pontfices que controlaban las
disposiciones jurdicas escritas en los libros pontificales, tal vez no de ese modo tan
arbitrario como algunos historiadores mantienen, pero con el inconveniente de ser
desconocidas por los plebeyos. La decisin de elaborar este cdigo legal escrito hay que
considerarla como un triunfo de la plebe. La resistencia inicial de un gran nmero de
patricios se desprende tanto de los acontecimientos que las fuentes antiguas nos transmiten
como del propio contenido de las leyes. Respecto al primer punto, Tito Livio nos dice que
todava en el ano 390 a.C. los pontfices se oponan a este cdigo y despus del incendio de
Roma provocado por los galos -en el que las 12 placas de leyes habran sido destruidas- los
pontfices hicieron todo lo posible para que algunas de estas leyes no fueran escritas de
nuevo. Respecto al segundo punto, en ellas se percibe claramente una especie de
compromiso entre patricios y plebeyos -al menos entre un sector de ambos- entre lo antiguo
y lo nuevo. As, por ejemplo, se aplica la ley del Talin en una disposicin y en la siguiente
se aplica como castigo el pago de una multa, procedimiento mas evolucionado sin duda.
Segn nos transmite la tradicin, en el 451 a.C. se eligi el primer colegio de decemviros,
integrado mayoritariamente por patricios que elaboraron, durante el ao en el que asumieron
el poder, diez tablas de leyes. El segundo colegio decemviral, elegido el 450 a.C. recibi el
encargo de concluir el corpus jurdico. Este segundo grupo de decemviros estaba integrado
por patricios y plebeyos. Parece que este gobierno degener en una tirana y habran sido
destituidos mediante una revolucin popular que habra restablecido posteriormente el
consulado. Pero los ltimos decemviros habran preparado dos tablas de leyes, llamadas por
los juristas romanos posteriores, leyes inicuas y que incluan la esclavizacin por deudas y
la prohibicin de los matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos. Algunos autores han
interpretado estos hechos relativos al segundo decemvirato como coincidentes con la subida
al poder de un gobierno democrtico, de alianza patricio-plebeya. El sector mas conservador
del patriciado prepar su derrocamiento y a tal fin sigui una revuelta que las fuentes
definen como popular, pero que no haba sido tal, sino ms bien la reaccin patricia contra
este gobierno democrtico. Restablecido posteriormente el consulado, los nuevos cnsules
patricios habran ratificado las dos tablas definitivas, obras, por tanto, no del segundo
colegio decemviral sino de los propios cnsules patricios. Ciertamente, esta interpretacin
de los hechos parece mucho ms coherente. Resulta imposible de justificar que las dos
tablas de leyes ms filopatricias fuesen obra de un grupo de decemviros mayoritariamente
plebeyos.
La influencia de Grecia en estas leyes es evidente, pero no tanto de la propia Grecia como
de las ciudades griegas del Sur de Italia adonde viaj una comisin de los primeros
decemviros. Algunos historiadores perciben tambin una influencia procedente del mundo
etrusco, menos constatable al ser poco conocido el derecho etrusco. A estas influencias se
aadi todo el trasfondo del derecho consuetudinario romano. El contenido de las leyes se
basa en unos ejes claramente definidos: la salvaguarda del patrimonio y la autoridad del
padre, que es el nico titular de derecho. La mujer aparece privada de toda capacidad
jurdica y pasa, tras el matrimonio, de la potestad del padre a la del marido. La potestad del
padre sobre sus hijos incluye que puedan disponer libre y arbitrariamente de los recin
nacidos, pudiendo eliminar a los hijos nacidos con deformidades o, simplemente, no
reconocerlos como hijos. Cierta limitacin a esta patria potestad puede considerarse la
norma segn la cual el padre que venda a su hijo, no una sino tres veces consecutivas,
perda todo derecho sobre l, quien, a su vez, adquira plena capacidad jurdica. Por lo
mismo, el delito considerado mas grave es el parricidio. El asesinato del padre o de un
familiar prximo es castigado con la muerte. Tambin sumamente arcaicas y adecuadas a
esta sociedad, en la que la gens segua teniendo mucha fuerza, parecen las leyes relativas a
los atentados contra la propiedad. As, quien utilizase furtivamente los pastos de otro para su
ganado quedaba a merced del propietario perjudicado, que poda llegar a matarlo, eso s,
consagrndolo previamente a Ceres, divinidad plebeya protectora de los cereales. Sin
embargo, no se considera legal la muerte de un ladrn cogido en flagrante delito, sino que el
castigo aconsejado es el de propinarle un nmero determinado de bastonazos. Slo en el
caso de que el ladrn sea un esclavo puede ser castigado con la muerte, especificndose el
tipo de muerte adecuada: arrojarlo desde la roca Tarpeya. Mucho menos arcaicas son las
leyes que regulan las relaciones entre propietarios vecinos. La mayora de los castigos (talar
rboles, desviar el agua, etc.) que se aplican son multas. Las leyes de las XII Tablas son
sumamente duras con los deudores insolventes. Estos quedan prcticamente a merced del
acreedor, que puede encadenarlos o venderlos. Cuando los acreedores eran ms de uno,
todos participaban proporcionalmente del beneficio que reportara la venta del deudor o del
patrimonio que se le hubiera confiscado. Se castiga con pena capital al juez que emita una
sentencia bajo la influencia de haber recibido alguna compensacin econmica. Hay adems
algunas normas que regulan la vida econmica, fundamentalmente relativas a los acuerdos
comerciales, y otras que regulan situaciones de carcter diverso como la prohibicin de
enterrar a los muertos dentro de la ciudad, la herencia de los bienes del pater familias o del
liberto intestado, la aplicacin de multas ante casos de injurias o difamacin, etc... En
conjunto, las leyes de las XII Tablas presentan unos rasgos muy definitorios de la sociedad
romana de esta poca. En primer lugar, la estratificacin social manifestada en la diferencia
de los estamentos patricio y plebeyo. Adems, el nmero de leyes que salvaguardan la
propiedad agraria es caracterstico de una sociedad agrcola formada por grupos gentilicios,
mientras que las pocas normas sobre el comercio reflejan, en trminos generales, que tales
transacciones pertenecan a la esfera de lo privado. Ciertamente, la promulgacin de estas
leyes no resolvi las tensiones y enfrentamientos entre patricios y plebeyos, pero la
existencia de una legislacin escrita, accesible y vlida para todos, favoreci sin duda la
colaboracin entre ambos rdenes y contribuy a reforzar definitivamente las estructuras de
la ciudad estado.
BOLILLA III COMPILACIN . SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO

LA LEY DE CITAS. CDIGOS GREGORIANO, HERMOGENIANO Y TEODOSIANO.


LAS LEYES ROMANO BRBARAS.

La cultura jurdica en Occidente decay y por esta razn el Emperador Valentiniano III (Emperador
de Occidente), promulg en Occidente en 426 la "la ley de Citas", conforme a la cual, para los
procesos privados, los jueces (que son funcionarios), deben considerar vinculantes las opiniones
escritas de 5 juristas clsicos: PAPINIANO, PAULO, ULPIANO, MODESTINO y GAYO,
conocidos como el "Tribunal de los muertos".
Ley de citas: consista en considerar la opinin de la mayora de los 5 juristas y, en caso de no
haber mayora, considerar la opinin de Papiniano. En el caso de no encontrar una opinin, solo en
ese caso, el juez podra seguir su propio criterio o el criterio de otro jurista clsico.

En Oriente la "ley de Citas" se extendi por Teodosio II e introdujo una modificacin? que tambin
se pudiera alegar en juicio las opiniones de otros juristas, con el requisito de que sus obras
aparecieran citadas, al menos, por uno de los cinco del "Tribunal de los muertos".

Al lado de las constituciones imperiales, a las que se las conoca con el nombre de leges, todas las
otras fuentes de Derecho procedentes de la poca anterior y muy particularmente los escritos de los
juristas clsicos, reciban el nombre de IUS VETUS.

El IUS VETUS qued cristalizado bajo el aspecto de IURA y, en consecuencia, la evolucin del
Derecho qued confiada al IUS NOVUM, de las constituciones imperiales, es decir, de las leges.

Los Emperadores, fuentes de todo Derecho en esta etapa, promulgaron muchas leges
desordenadamente y, como consecuencia surgieron problemas para que los juristas pudieran guiarse
y por ello se crean compilaciones sistemticas que destacando las leyes derogadas, tratan de realzar
las leyes vigentes de acuerdo con su materia.

Las "leges speciales" se crearon para orientarse en las leges que haban sido emanadas para un caso
particular pero que podan servir de precedente para problemas posteriores.

El gran nmero de constituciones imperiales llevarn a que los juristas escribiesen obras en las que
se intentase sintetizar el contenido de las principales leges en cada materia sin reproducirlas
textualmente. Las leges speciales estaban recogidas en las siguientes compilaciones:

a) Cdigo Gregoriano: elaborado en Oriente por Gregorius hacia el ao 291-292. las


constituciones estaban ordenadas en l por materia; dividido en 14 libros y estos a su vez, en
ttulos. (mbito de lo privado).
b)Cdigo Hermogeniano: apndice del CG. Elaborado tambin en Oriente, un poco
despus del Gregoriano (295 aprox). Fue publicado por Hermogenianus y se trata de un solo
libro dividido en ttulos (mbito privado).

c)Cdigo Teodosiano: Promulgado en Oriente en el 439 por Teodosio II (Emperador).


Dividido en 16 libros, cada uno dividido a su vez en ttulos y, dentro de los ttulos se
recogan por orden cronolgico las leyes determinadas para una materia. Recoga las leges
generales (oraciones, "leges edictales" y las "edicta ad prefectos pretorio"). Las leges
generales: son constituciones imperiales que tenan vigencia mientras no fuesen
expresamente derogadas por otra de la misma categora. (mbito pblico y privado).

d) Compilaciones menores: mixtas (IURA y LEGES). Compilaban las leyes romano-


brbaras (leyes publicadas por reyes germnicos que ese establecieron en el territorio de
occidente en el s. IV, sometiendo a los romanos a ellas.

La ley ms importante es la romano-brbara LEX ROMANA VISIGOTHORUM o Breviario de


Alarico publicada en 506, por Alarico II, para la poblacin romana del sur de Francia y de Espaa

EL DERECHO ROMANO JUSTINIANEO:

La Labor Jurdica de Justiniano es conocida como "CORPUS IURIS CIVILIS" y se compone por:

CODIGOS: En el ao 528 una comisin reuni los cdigos, Gregoriano, Hermogeniano y


Teodosiano. Dicha comisin tenia derechos para modificar, aclarar y eliminar las repeticiones que
hubieran. Esto se pblico al siguiente ao y se conoci como el "CODIGO DE JUSTINIANO" el
cual se dividi en 12 libros; El I, trataba sobre el Derecho Eclesistico, Fuentes del Derecho y
Oficios de Funcionarios Imperiales, del II al VIII, hablaba sobre el Derecho Privado, el IX, del
Derecho Penal, del X al XII, del Derecho Administrativo.

DIGESTO: Conocido tambin como "PANDETAS" y compuesto por citas de los escritos de los
Jurisconsultos clsicos. La obra encargada a una comisin de Juristas con la direccin de
Troboniano compuesta por 50 libros se subdividi en Ttulos y Fragmentos y los redactores se
subdividieron en 3 subcomisiones cada una deba seleccionar una. La 1era revis el Derecho Civil,
la 2nda las obras relacionadas con el Derecho Honorario y la 3era se dedic a analizar los escritos
de Papiniano y otros Jurisconsultos. Las comisiones tenan poderes para corregir y modificar textos
estudiados.

INSTITUCIONES: Justiniano orden redactar una obra dirigida al Estudio del Derecho, es decir,
un libro de texto en cuyo prembulo el emperador dio consejos a la juventud que deseaba estudiar
leyes, esta obra estuvo bajo la direccin de Troboniano con la colaboracin de dos Juristas "Teofilo
y Doroteo" la obra de Justiniano estaba dividida en 4 libros los cuales se subdividieron en prrafos
numerados, el 1ero trataba sobre las personas, el 2ndo y el 3ero se referan a las cosas y el 4rto se
dedicaba a las acciones.

NOVELAS: Las Constituciones Imperiales que se fueron publicando, conformaron una obra
denominada NOVELAS. De las novelas poseemos varias versiones, una recopilada en el ao 555
por un profesor de derecho de Constantinopla, quien reuni 124 novelas y cuya coleccin se llamo
EPITOME IULLANI CORPUS NOVELLARUM. Otra coleccin ms completa que consto de 143
novelas se conoci con el nombre de AUTHENTICUM CORPUS NOVELLARUM.

LEGES PERFECTAE LEYES PERFECTAS

MINUS QUAM PERFECTAE LEYES MENOS QUE PERFECTAS

PLUS QUAM PERFECTAE LEYES MAS QUE PERFECTAS

LEGES IMPERFECTAE LEYES IMPERFECTAS

INTERPOLACIONES: Los compiladores son autorizados por Justiniano para alterar los textos
compilados, a fin de evitar antinomias y repeticiones, haciendo que lo redactado estuviese en
concordancia a las necesidades de la poca, as lo reconoce el propio Justiniano en la constitucin
Tanta 10, al decir que multa et maxima sunt quae propter utilitatem rerum transformata sunt (es
mucho y muy importante lo que se ha cambiado por razones prcticas). Estas alteraciones son
llamadas emblemata Triboniani, tribonianismos o ms comnmente, interpolaciones. Las
alteraciones prejustianianeas se llaman glosemas.

LAS ESCUELAS: LOS GLOSADORES :LOS COMENTARISTAS.

Los Glosadores: el nombre de Glosadores proviene del mtodo empleado por sus representantes, en
explicar mediante glosas o anotaciones marginales o interlineales, el sentido de los principales
textos de la legislacin Justiniano.

La escuela de los Glosadores fue fundada en Bolonia, a partir del siglo XII, el fundador de esta
escuela fue Irnerio ( 1085 - 1125 ).

Los Postglosadores: se les identifica tambin con la llamada escuela de Bolonia, la escuela de los
Postglosadores se la ubica desde el siglo XIV al XVII, sus ms destacados representantes fueron
Bartola Sassoferrato y Balbo de Ubaldis.
Al intentar establecer una diferencia entre glosadores y postglosadores se piensa en el mtodo
empleado por los representantes de esas dos escuelas, los primeros basaron sus puntos de vistas en
la ley Romana recapitulada y los segundos partieron de la propia glosa.

Codificada la labor de la Escuela de Bolonia en la Magna Glossa de Accursio, surge una nueva
orientacin en el estudio del derecho romano. Estas tendencias estn representadas por la Escuela
de los Comentaristas.

Su mtodo de trabajo estuvo asentado en la dialctica escolstica de base aristotlica y la primera


manifestacin de su labor, representada por amplios comentarios que son substituidos por la
elaboracin de dictmenes.

El fin perseguido es adentrarse en el sensus y la resolucin de problemas surgidos en la prctica


de l poca.

La labor de los postglosadores est presidida por un nuevo clima poltico y espiritual:

Clima poltico = representado por la definitiva crisis de la idea de Imperio y el nacimiento


de los

estados nacionales, determinar que los juristas, aparezcan como defensores del poder real y
fervorosos partidarios del nuevo tipo de Estado y dediquen su actividad a una adaptacin prctica
del derecho romano a las necesidades de la poca.

Clima espiritual = representado por la gran difusin de los escritos de Aristteles y el triunfo
de la

Escolstica, sobre ellos asentada, incidir en que se dediquen a la ordenacin y sistematizacin


racional de todo el material jurdico.

La influencia de los Comentaristas fue extraordinaria y supera a la de los glosadores. Estudiantes de


todas partes acuden a sus universidades y se convierten en Maestros del derecho de Europa.

LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO EN ALEMANIA: LA ESCUELA


HISTRICA:
Surge en Alemania fundada por Savigny. El neoclasicismo imperante en Alemania har que
consagre su vida al derecho romano y el romanticismo influir en l, hacindole criticar el modo de
pensar racionalista y ahistrico de la ilustracin.

Frente a la concepcin del derecho como esttico, permanente, actual y comn, opondr su
concepcin histrica, y opondr la idea de su evolucin orgnica, configurndolo como producto
espontneo de la conciencia y espritu popular.
La obra cumbre fue El Sistema del derecho Romano Actual.

Pandectstica = representa la direccin dogmtica, y es una corriente jurdica caracterizada por los
trabajos y estudios que realiza sobre el derecho de Pandectas, y que va a implicar la ltima gran
manisfestacin de la vitalidad del derecho romano para construir un sistema jurdico en un ambiente
tan distante de la antigua Roma como la Alemania de la segunda mitad del s. XIX.

Su cenit y agotamiento lo alcanza con la publicacin del Cdigo civil aleman (BGB). Los
continuadores de esta direccin dogmtica sern los actuales civilistas, que representan esta
corriente positivista del derecho romano.

Neohumanismo = se produce otra tendencia cuya finalidad ser la vertiente histrica del derecho
romano. Su principal funcin es reconstruir el derecho romano acercndose a las fuentes del
derecho romano originales. Los continuadores de esta direccin sern los actuales romanistas.
BOLILLA IV LOS SUJETOS DE DERECHO punto 1

SUJETOS DE DERECHO: aquellos a los que el ordenamiento jurdico reconoce capaces de ser sujetos de una relacin
jurdica, de tener poder, tutelado por el derecho, de exigir a otros una conducta, o bien de ser obligados a mantener esa
conducta, de ser titulares de un derecho subjetivo o de estar sometidos a l.

CAPACIDAD: es la aptitud o facultad de la que goza una persona, para ser capaz de recibir derechos, ejercerlos y
contraer obligaciones.
La capacidad de ser titulares de un derecho subjetivo es tener el disfrute de un derecho (Capacidad jurdica activa) y la
de estar obligados a un determinado comportamiento (capacidad jurdica pasiva).
Capacidad de obrar: capacidad de realizar actos voluntarios a los que el ordenamiento jurdico atribuye el efecto de
constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
La capacidad jurdica en derecho romano es reconocida a las personas fsicas que tengan determinados requisitos y a las
personas jurdicas (entidades diversas de las fsicas).

COMIENZO DE LA EXISTENCIA FSICA: en orden al nacimiento se exigen por la ley los siguientes requisitos:
a) nacimiento efectivo, esto es total desprendimiento del claustro materno
b) nacimiento con vida: los que nacen muertos no se consideran ni nacidos ni procreados.
c) forma humana del nacido: si una mujer hubiese dado a luz algn monstruo o prodigio, nada es sospechoso; porque no
son hijos los que son procreados con forma contraria a la del genero humano.

Las condiciones necesarias para que una persona existiera :

La escuela sabiniana: los representantes de esta escuela, consideraban requisito, el nacimiento con vida,
relacionado a esta con la respiracin u otra sea vital.
La escuela preculeyana; los representantes de esta escuela, argumentaban que era condicin necesaria, que el
nio llorara al nacer.

FIN DE LA EXISTENCIA FISICA: la extincin de la persona fsica acontece por muerte (cese definitivo de las
funciones de respiracin y del croazn).
Muerte simultnea: cuando varios individuos mueren en el mismo suceso, sin que sea posible determinar si alguno de
ellos ha sobrevivido, aunque sea durante breves instantes, a otros, y por tanto si tal supervivencia pudo haber tenido
efecto en orden a los derechos de sucesin. Los compiladores justinianeos introdujeron la regla de que en caso de
muerte simultnea de padres e hijos deba presumirse que los hijos pberes murieron despus que los padres y los hijos
impberes antes.
La muerte de un allegado hace surgir una serie de cargas religiosas y sociales, algunas de las cuales reciben sancin
jurdica. La obligacin del luto, que incumbe a las mujeres por la muerte del amrido, a los ascendientes, a los
descendientes, a los parientes de sangre y a los agnados del difunto y al hijo por la muerte de los padres. La viuda debe
esperar 10 meses, o un ao, desde la muerte del marido, antes de contraer nuevo matrimonio. Los transgresores eran
considerados infames.
Puede darse la extincin de la personalidad jurdica de un individuo incluso durante la vida fsica de ste (reduccin a
esclavitud de un hombre libre (capitis deminutio maxima).
STATUS LIBERTATIS:

CAUSAS DE LA ESCLAVITUD:

LIBERTOS: CLASES DE MANUMISIONES

La manumissio es el acto por el que el dueo concede la liberta del esclavo; es una declaracin de

voluntad otorgada a entregar la libertad y la ciudadana. Para conceder la libertad no basta con la

renuncia o el abandono del esclavo por arte del dueo porque si lo hace, el esclavo se converta en

res nullius.

Existan distintos tipos:

a) Manumisin solemne:
- Manumissio vindicta. Era una reclamacin simulada de la libertad del esclavo realizado por un

tercero llamado adsertor libertatis ante el magistrado con el consentimiento del sueo. El tercero

intervena en nombre del esclavo y le toca con una vara vindicta afirmando solemnemente que era

un hombre libre y el dueo se allanaba. Ms tarde se simplific el procedimiento y se redujo a una

manifestacin de dueo en colaboracin el absertor ante el magistrado que ni siquiera tena que

encontrarse en el tribuna.
- Manumissio censu. Consiste en la inscripcin del esclavo en el censo de ciudadanos romanos con

el consentimiento de su dueo.
- Manumissio testamentum. Supone la concesin de la libertad del esclavo hecha por el dueo en

su testamento. Esa concesin poda ser:


1. Directamente.
2. Encargando al heredero que manumite al esclavo. En este caso, el esclavo se convertir en liberto

del heredero en el supuesto de que el heredero no realizase ese encargo se admiti que se pudiera

reclamar ante el magistrado para que el obligase a cumplir la voluntad del testador.
b) Manumisin no solemne:
- Manumissio inter amicos. El dueo lo declaraba libre a su esclavo ante amigos.
- Manumissio per epistulam. El dueo declaraba libre ale esclavo por medio de una carta.
- Manumissio per mensam. El dueo sentaba al esclavo a su mesa.
Por cualquiera de estas formas el esclavo se haca libre de hecho pero no de derecho. A la muerte

del dueo, el esclavo pasar a ser propiedad de los herederos. Para remediar esta situaciones dict

una lex iura rorbana del 19 a.C. que otorg a esos eslavos la condicin de libertad pero no de

ciudadana y todos esos esclavos pasaron a integrar una categora que era latini iuniani. stos tenan

el ius comercii pero no tena testamentifactio; ni poda otorgar testamento ni poda ser instituidos

herederos. A su muerte el patrimonio que tuvieran pasaba a manos del manumitente y por eso se

deca de estos latinos que vivan como libres pero mora como esclavos.
Justiniano transform en solemnes la manumissio inter amicos y la manumissio per epistulam pero

exigi la presencia de cinco testigos. Con Constantino se cre una nueva forma de Manumisin

solemne: manumissio in eclesia que consista en que el dueo realizara una declaracin solemne de

la liberta del esclavo ante las autoridades eclesisticas.

Por concesin del Estado

Durante la repblica se declararon libres a esclavos que haban tenido una conducta ejemplar

denunciando la comisin de delitos y durante la poca imperial se dictaron normas por las que se

conceda la libertad en determinados casos. Destaca el caso del esclavo que era vendido con la

condicin de que el comprado lo manumitiese cuando hubiera pasado un cierto tiempo.

Se establecieron limitaciones ala libertad de manumitir. El emperador Augusto por razones polticas,

morales y raciales adopt medidas legislativas que limitaron las manumisiones y lo hizo a travs de

dos leyes fundamentales:

a) Lex furia naninia (2 a.C.). Estableci lmites cuantitativos a las manumisiones hechas por

testamento:
- El que tena 3 esclavos poda manumitir 2.
- De 4 a 10 esclavos manumita la mitad.
- De 11 a 30 esclavos manumita un tercio.
- De 31 a 100 esclavos manumita un quinto.
Como tope mximo se poda manumitir 100 esclavos.
b) Lex aelia senti (4 a.C.). Estableca que:
- El manumitente tena que ser mayor de 20 aos y el esclavo manumitido no poda menor de de 30

aos.
- Declaraba nulas manumisiones realizadas en fraude de acreedores.
- Los esclavos manumitidos que hubieran sufrido penas infamantes no se convertan en ciudadanos

sino que integraban una categora de libres que eran peregrini dediticii

CLASES DE LIBERTOS:

a) Los libertos ciudadanos: eran los que disfrutaban de un derecho de ciudadana limitado en virtud de no tener el ius
honorum, el ius connubium, el ius militae (en sus orgenes) tomabn el nombre de gens, nombre oprio, el domicilio del
manumitente.

Su estatus estaba restringido a la jura patronatus, esto quiere decir, que el liberto tiene ciertas obligaciones para con su
anterior dueo, estas son:

- La obligacin de respetar al patrn (obsequium) y, a sui descendencia agnaticia, que conservaba respecto a l un
derecho de tutela.

- No poda ejercer accin penal contra su patrn y para demandarlo civilmente requeria autorizacin del magistrado.

- estaba obligado a ayudar al patrn y a los suyos en sus necesidades, cuestin modificada por una deuda alimenticia.

- Si mora sin descendientes ni herederos testamentarios, la herencia pasaba al patrn.

- Deba servicios especiales sealados mediante un contrato jurado en el momento de la manumisin.

El patrn tena ciertos deberes para con su antiguo esclavo que son:

a) asistir y proteger a este, en lo referente a la administracin de justicia.

b) ayudar material y elementalmente al liberto y a su familia.

c) abstencin de acusaciones capitales y testimonios de cargo.

d) moderacin en las exigencias de los servicios o trabajos.

b) Los libertos latinos junianos: estos obtenan su libertad de un modo no solemne de manumissio o si el amo tena
sobre ste una dominica potestas. Carecan de derecho polticos y del jus connubium, sin embargo se les concedi el jus
commercium. No podan hacer ni heredar testamente.

c) Los libertos dedicticios: estos era esclavos que durante su cautiverio haban tenido una mala conducta. Obtenan la
peor libertad sin derechos polticos, del jus connubium y del commercium.
La ciudadana romana les estaba vetada para siempre y les estaba prohibido acercarse a Roma, so pena de caer en la
esclavitud sin poder ser liberados.

LA LEY AELIA SENTIA: (ao 4 d.c.) : esta prohiba a los amos manumitir a sus esclavos menores de 30 aos,
exigiendo una edad de 20 aos para el amo, y permitindola solo en el caso de que no se perjudicaran los acreedores del
seor, pero sin embargo, los esclavos que hubiesen cometido delitos y se les manumitiere tendran las condicin de
dedicticios.

PATRONATO: era la facultad que tena el patrono sobre el colono, quien deba trabajar la tierra del patrono a
perpetuidad y, en caso de venderse esta, someterse a la potestad del nuevo propietario.

BOLILLA IV: punto 2


STATUS CIVITATIS: Roma es la civitas y sta por si sola, forma un estado.
Constitucin de la ciudad, la tiene desde su fundacin hasta el S. III d. C.

Territorio ciudadano (Rca), se halla distribuido en 35 tribus (4 urbanas y 31 rsticas). Despus de la Guerra Social ,
cuando los italicos alcanzan la ciudadana , Roma es Italia, constituyendo la ms grande civitas.

Fuera del terrotorio, hay Territorio Peregrino.


Las conquistas transmarinas y transalpinas lo convierten en ager romanus pero sus habitantes siguen siendo NO
ciudadanos (peregrini)
Slo despues en el S III d. C.- la ciudadana alcanza a todos los habitantes libres del Imperio.
La ciudadana es un ESTADO que interesa por igual al IUS PUBLICUM y al IUS PRIVATUM; slo el civis puede
participar en las relaciones que nacen de uno y otro. Rige el principio de la Personalidad del derecho por virtud del
cual, cada individuo vive sujeto a la ley de su propia nacin, ley que sigue al ciudadano dondequiera que est, en la
ciudad o fuera de ella.

CIUDADANO ROMANO: con ciudadana plena:


es el facultado para participar en toda suerte de derechos.
La capacidad jurdica civil implica
En el orden poltico, tener los siguientes atributos:
ius sufragii: derecho a voto en las Asambleas.
Ius honorum: derecho de acceso a los cargos magristratuales
derecho a servir en las legiones.
En el orden privado :
ius commercii: derecho de adquirir y transmitir la propiedad civil asi como ser sujeto activo o pasivo en las
relaciones contractuales.
Ius conubii: derecho a contraer matrimonio romano y constituir una familia con los poderes inherentes a la
misma (patria potestas/ manus/ Tutela).
Testamentifactio: capacidad en orden a la sucesin hereditaria.
Ius actionis: derecho de actuar en juicio civil.
El liberto toma el praenomen y el nomen del patrono, conservando su antiguo nombre como cognomen e indicando su
condicin.

EXTRANJERO: (Peregrinus)
Hom,bre libre que vive dentro del mundo romano sin ser civis ni latinus. Los dems, los que viven fuera del Estado y
del Imperio, son barbari y a ellos viene bien la calificacin de extranjeros.
Si pertenecen a una ciudad, conservan sus leyes y organizacin poltica, se regulan por la lex civitatis.
Frente a los peregrinos libres y federados miembros del Imperio_ estn los dediticci que pertenecen al Estado (sujetos
directamente a la autoridad de los Magistrados romanos) . Son privados de su estatuto local. ( Dediticci: los que se
rindieron sin condiciones). No constituyen una categora jurdica definida. Se les niega la capacidad de testar, les est
prohibido vivir en Roma y en un radio de 100 millas en deredor. Frecuentemente vienen sujetos a satisfacer un impuesto
especial, llamado tributum capitis.

LATINI: Hay 3 clases:


a) Veteres o prisci: (latinos de la antigua LACIO), se les concedi el commercium, el connubium, la testamentifactio, la
posibilidad recproca de ser tutores y pupilos y la facultad de hacer valer los derechos que les han sido reconocidos ante
los tribunales de Roma. Tienen derecho a voto.
b) Coloniarii: (habitantes de las colonias a los que se le confiri el carcter de latinos (12 fundadas entre el ao 268 al
181 a.C.). Posean el ius sufragii (cuando se encontraban en Roma) y el commercium. No tenan el connubium con
ciudadanos romanos, salvo que les fuese concedido expresamente.
c) Iuniani: tipo de ciudadana limitada, regulada por la lex Iunia Norbana (ao 19 d. C.)
Segn tal ley , los manumitidos en forma no solemne, adquieren la libertad pero no la ciudadana; tambin los que lo
fueron por parte de quien no tiene capacidad para hacerlo o inobservando la lex Aelia Sentia.
Tienen el commercium con romanos, no pueden testar ni ser tutores testamentarios.
A su muerte, los bienes pasan al antiguo dueo.
No pueden adquirir directamente a ttulo de herencia o legado.
Los latini podan adquirir la ciudadana trasladando su domicilio a Roma e inscribindose en las listas del censo.
Tambin si ejercan cargo o magistratura en una comunidad latina o fueren elegidos como decuriones o consejeros
municipales.
STATUS FAMILIAE:
Adems del requisito de la libertad y de la ciudadana, para que se tuviese la plena capacidad jurdica en el campo del
derecho privado, era necesario otro requisito: el ser sui iuris, esto es, autnomo respecto a cualquier potestad familiar.

De aqu naca la distincin entre personae sui inris y personae alieni iuris, no menos fundamental que aquella entre
libres y esclvos y de ella independiente, ya que fundamentbase sobre la organizacin de la familia romana.

Eran alieni inris, todos los otros, libres o esclavos que dependan de un paterfamilias o de un .dominus. En
principio el poder que sobre ellos se ejercitaba era nico y se indicaba con el trmino manus. Posteriormente se
diversific, llamndose ~manus el poder sobre las mujeres que contrayendo matrimonio con el paterfamilias o con
uno de sus ilius hubieran entrado en la familia subordinndose al jefe de ella; potestas el poder sobre los esclavos y
sobre los filii familias, considerados libres en antitesis a los primeros; mancipium el poder sobre los hombres libres
que por enajenacin, por delitos cometidos o en garanta de una obligacin hubieran sido sometidos a un
paterfamilias en condicin de cuasi esclavos (personae in causa mancipi) - Sin embargo, el sometimiento a la
manus por el matrimonio pierde su fuerza primitiva hacia el final de la repblica e igualmente las diferentes cusas de
mancipium fueron tambin desapareciendo. Las nicas personas alieni iuris que permanecieron fueron as, pues, los
esclavos y los hijos de familia. Los filiifamilias eran todos los descendientes legtimos o adoptados por un
paterfamilias vivo y quedaban como tales cualquiera que fuese su edad.

MODIFICACIN DE LOS STATUS: CAPITIS DEMINUTIO:

La expresin latina "capitis deminutio", se traduce literalmente: disminucin de derecho. Para el Derecho Romano la
"capitis deminutio" supona una incapacidad de derecho absoluta en la persona.

Segn la clasificacin que el jurista Gayo hace en sus instituciones existiran tres tipos de "capitis deminutio":

La "capitis deminutio" mxima que se produce cuando la persona pierde la libertad y la ciudadana.

La "capitis deminutio" media que se produce cuando una persona pierde la ciudadana sin perder la libertad.

Se extingua la ciudadana por ciertas condenas, como la interdiccin del agua y el fuego, la deportacin, el destierro y
tambin cuando el ciudadano abandonaba voluntariamente su ciudadana de origen para adoptar la de algn pas
extranjero.

La "capitis deminutio" mnima que se produce cuando mantenindose la libertad y la ciudadana se produce un
cambio en el estatus de la persona.
AGNACIN O PARENTESCO AGNATICIO: se trata o describe como el parentesco civil o jurdico que se fundamenta
en la potestad del paterfamilias y no supone necesariamente relacin de sangre. Los agnados son aquellas personas que
estn sometidas a la poetstad del pater o que lo estaran si viviese ain el pater familias. La mujer no es agnada de sus
hijos sino en el caso de hallarse unida al pater familias en matrimonio cum manu, caso en el cual su condicin es la
hermana agnaticia de sus hijos.
COGNACIN: el parentesco cognaticio es el que se basa en vnculos de sangre y el es nico posible para las mujeres
(hijas y esposas casadas sin sujecin a la potestad marital (sine manu) y la descendencia legtima.
a) cognatio naturalis es la que surge por una unin ilegtima .
b) cognatio civilis es la relacin existente entre padres e hijos nacidos de iustae nuptiae.

SUI IURIS: aquel que no se encuentra sometido al mando de otros, por ejemplo no estaban sometidos a la patria
potestad de otro. Tenan poder de decisin sobre sus actos, a diferencia de los y las alieni iuris que eran personas
sometidas al mandato de otras. La autoridad familiar la ejerca el paterfamilias quien era ciudadano sui iuris que tenia
derecho a tener un patrimonio y ejercer su poder sobre las personas, sea cual fuese su edad o estado civil

ALIENI IURIS: denominacion para aquellos qque se encuentran sometidos a la patria potestad de otro.

BOLILLA IV punto 4.
PERSONA JURIDICA EN EL DERECHO ROMANO

Concepto

En el concepto de persona jurdica se entienden dos instituciones distintas, aun cuando tienen gran analoga de
principios con respecto a su nacimiento, a su extincin, a la ndole de los derechos de que son capaces y al modo de
proceder para la adquisicin y la prdida de los mismos.
La primera de dichas instituciones, la ms antigua y la ms natural, es la asociacin de varias personas que tienda a un
fin y que sea reconocida como sujeto de derecho y de obligaciones en su totalidad, independientemente de las personas
que las componen y de su renovacin. Tal sujeto, cuya designacin ordinaria en nuestro lenguaje es corporacin, puede
decirse que tal vez tenga una existencia real y verdadera, dada por el conjunto de los miembros asociados; los romanos
la asimilan al hombre, atribuyndole el ttulo de persona (as persona municipii, coloniae, etc.), aun cuando la capacidad
jurdica (no significada por el trmino persona: cfr 11), haya sido reconocida slo gradualmente.
Ms artificiosa y de formacin reciente y, por lo tanto, no romana, es la segunda institucin, nuestra fundacin. No
aparece ningn sujeto de los derechos sino solamente un fin, para cuya ejecucin se destina un patrimonio, o sea un
conjunto de bienes; el Estado ejerce su tutela, con el fin de que el patrimonio no sea sustrado al fin a que fue reservado.
Aquel instinto de personificacin que es innato en la naturaleza humana, hace que se considere como sujeto de derechos
precisamente el fin, y que se diga, por ejemplo, que el dueo del patrimonio es el hospital, el asilo, etc.; pero siendo ste
el lenguaje, la realidad, como sucede con frecuencia, es diversa. Lo cierto es que el fin no es una persona, ni un
conjunto de personas vivas y capaces de manifestar la voluntad.

Etimologa

La nocin de la persona no humana, es el producto de un proceso mental que alguien ha llamado "personificacin
jurdica" y que obedece segn BONFANTE, al instinto de personificacin innato, en la naturaleza humana, en virtud del
cual se atribuyen formas de hombre a un ser para predicarle el derecho, ya que este considerado como "norma", slo
puede dirigirse a un ser inteligente y libre, es decir, capaz de conocerla y de acomodarse a ella; y como ser inteligente y
libre no existe otro que el hombre, se afirma que l es el nico sujeto jurdico posible.
Por eso, en un pasaje del libro I del Epitome Iuris del jurista HERMOGENIANO recogido en la compilacin
Justinianea1 se dice que hominum causa omne us constitutum st (todo el derecho fue establecido por causa de los
hombres, con lo cual se quiere decir que, en definitiva el destinatario final de la norma jurdica es siempre el hombre, en
cuanto aqulla tutela intereses humanos, seres individuales o colectivos.
La natural limitacin de la vida humana sea por razn del tiempo en que se encierra la muerte, sea por la debilidad de
las fuerzas individuales, obligan a buscar con frecuencia personificaciones jurdicas en entes de mayor duracin y de

1
Digesto, I, V, 2
ms vigor a fin de subjetivizar el derecho. Por otra parte, la abundancia de fines humanos de carcter general y
permanente que slo pueden alcanzarse cumplidamente por los sujetos no humanos hace patente la necesidad de estas
entidades y explica la variedad con que se nos presentan. Es por eso que el ser humano, la persona fsica, no es ni ha
podido ser nunca el nco titular de derechos y obligaciones, ni el destinatario exclusivo de las normas jurdicas. El
imperativo de tutelar, fuera de los intereses individuales, otros objetivos y permanentes, que exceden los lmites de la
vida y las fuerzas del hombre, ha provocado "la necesidad de dar forma jurdica a organizaciones humanas
(colectividades de individuos o masas de bienes)2 que imprimen al patrimonio un sentido social asegurando estabilidad
y continuidad a travs del tiempo, y el medio a que el ordenamiento ha recurrido a lograrlo consisti, precisamente, en
reconocer como sujetos de derecho, a la par que a los hombres o personas fsicas a dichas organizaciones que
podramos calificar de personas "no humanas" o aun "incorpreas", para adoptar desde ya una terminologa que
creemos la ms adecuada entre los muchos que se han propuesto para designar a estos sujetos de derecho que no son
hombres.
Se ha hablado, en efecto de personas "civiles" o "morales" o "ficticias", aunque la denominacin ms generalizada
parece ser la de personas jurdicas, que en el derecho moderno se aplica a las "organizaciones de individuos" o "masas
de bienes" a que el ordenamiento jurdico, para asegurar el logro de fines humanos generales y permanentes, que
exceden las posibilidades de la vida, o del esfuerzo de los individuos obrando aisladamente, dota de capacidad jurdica,
considerndolos como sujetos de derecho, al reconocerles aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
En sentido anlogo, "llama persona jurdica (y tambin cuerpo o ente moral) a todo ente diverso del hombre, a quien el
ordenamiento jurdico reconozca capacidad de derechos y obligaciones3.
La expresin "persona jurdica" es extraa a las fuentes romanas, donde los trminos que se emplean con ms
frecuencia son los de collegium, corpus, universitas, sodalitas societas y ordo, siendo las dos primeras las ms usadas y
sirviendo el ltimo para indicar "la personalidad Jurdica" de la asociacin.
La verdad es que todas estas expresiones ofrecen indudablemente, inconvenientes. Unos por no corresponder
exactamente a la verdadera naturaleza de estos sujetos y otros por no ser omnicomprensivos, es decir, por no abarcar a
todos los posibles sujetos de derecho no humanos. Por de pronto, la calificacin de "personas morales", que muchos les
atribuyen, resulta de todo punto de vista inadecuada por la sencilla razn de que no es precisamente en la rbita de las
relaciones de esa ndole que se desarrolla la vida de estas entidades, sino precisamente en las de las "relaciones
jurdicas". Nada tienen, en cambio, que hacer en el mbito de la moral, la que slo se refiere a las normas que gobiernan
la conducta humana y no la actividad de esos entes que no son hombres. Por ello, descartamos por inadecuada esa
denominacin. La de "personas jurdicas", tiene tambin sus inconvenientes, en razn de que al calificar de esa manera
exclusivamente a las asociaciones de personas o a las masas de bienes afectadas a un fin determinado, parecera que el
individuo, el hombre, no lo fuera, cuando en rigor de tal calificacin -persona jurdica- conviene tanto a aqulla como a
ste, pues desde el punto de vista del derecho, el hombre, lo mismo que la asociacin o fundacin, no es sujeto de
derecho, sino en tanto cuanto, se le reconoce como tal, como la prueba la circunstancia de que en la historia de la
humanidad -y esta afirmacin la hemos comprobada con relacin al derecho romano- haya habido seres humanos que
no obstante ser personas, no han sido reconocidos como sujetos de derecho segn ocurri con los esclavos, a quienes se
consider slo como "objetos de derecho". Resulta inadecuada la calificacin de "personas civiles", en razn de que tan
civil es el sujeto de derecho "humano" -el hombre- como los "no humanos"; ambos estn regidos principalmente por el
ius civile.
La expresin "personas ficticias" debe rechazarse por cuanto se embandera ab initio una de las teoras -la de la ficcin-
que pretenden explicar la naturaleza jurdica de esas entidades.
Tampoco traducen de una manera exacta de la naturaleza de los entes que nos ocupan las calificaciones que
encontramos en las fuentes romanas. La expresin societas resulta insuficiente para abarcar a todos los tipos posibles de
sujetos de derecho no humanos, aparte de que la societas no era, en Roma, sino por excepcin como en el caso de las
societas publicanorum o sociedades recaudadoras de los impuestos y concesionarios de los servicios pblicos, personas
jurdicas; las dems en general no lo eran. Tampoco las otras expresiones que se emplean en las fuentes como las de
collegia corpora, ordo, alcanzan a todos los "sujetos de derecho no humanos", escapando por ejemplo a los mismos los
que el derecho posterior y, especialmente, el cannico califica de fundaciones en Roma piae causae que tampoco son
collegia o corpora, que se caracterizan precisamente por la ausencia de miembros, por lo que se les puede llamar, ms
bien, no corporativas; falta en ellos el elemento humano, siendo simples patrimonios "personalizados", es decir,
reconocidos como sujetos de derecho por el ordenamiento jurdico.
De manera que estas piae causae constituidas con fines piadosos o de beneficencia reconocidas como sujetos de derecho
por el ordenamiento jurdico, no constituyen propiamente hablando collegia.
En cuanto a la expresin ordo tiene el inconveniente de que, como se dijo, para caracterizar a la persona jurdica slo se
alude a uno de sus aspectos -la personalidad del ente o asociacin- prescindiendo en absoluto, de la de los seres
humanos que la integran.
La expresin de las fuentes ms adecuada para calificar a este tipo de sujeto de derecho sea universitas, empleada como
trmino general para la personalidad jurdica sll en el lenguaje de los compiladores justinianeos, ya que en el de los

2
JUAN IGLESIAS. Derecho Romano, Instituciones del Derecho Privado, 3 ed, Barcelona,
38, p. 131.
3
ARANGIO RUIZ, Instituciones, trad. 10 ed, Buenso Aires,, p. 75, 1952.
clsicos nicamente se aluda, con ella, a la colectividad de los cives o municipies, correspondiendo por lo dems
aclarar que son recin los comentadores quienes 4crean la locucin tcnica universitas personarum para distinguirla de
las otras universitates de cuo ms justinianeo; una en el derecho de las cosas, la universitas rerum o facti y otra en el
derecho hereditario, la universitas uris. Adems en estos casos la expresin universitas se emplea con referencia ms
que a la colectividad, que es como se vio, el sentido clsico del trmino de la unidad.
La personalidad jurdica ofrece en la Roma antigua, ciertas caractersticas que la sustraen a la comprensin y a la mente
del hombre moderno, porque, por una parte, faltaba en ella la nocin de la persona jurdica y, por la otra, el sujeto
primario de los derechos y obligaciones no era el hombre en s, por su condicin de tal, como ocurre hoy. El nico
sujeto de derechos propiamente dicho en el derecho romano primitivo es el pater familias, o sea, el individuo que es
libre y ciudadano, que disfruta de independencia familiar, o sea, que su iuris. Podra objetarse que el Estado romano ha
actuado siempre como sujeto de derecho y que su condicin de tal no requiere reconocimiento alguno; pero lo cierto es
que lo hizo siempre en su carcter de soberano y sin sujecin de normas del ius privatum, dentro de la cual se mueven
las "personas jurdicas" propiamente dichas.
El ius publicum primitivo, lo que llamaramos ius populi, o sea aquel cuyo sujeto son no los pater familias, sino el
populus romano, se considera como una superestructura de carcter irrenunciable. Naturalmente que el Estado romano,
corporizado en el populus con el cual se identifica, es un sujeto de derecho como el hombre y los otros sujetos de
derecho regidos por el ius priva, que actan en sus relaciones jurdicas, en un perfecto pie de igualdad con los dems. Y
no es sujeto de derecho.
En el derecho romano clsico el sujeto de derecho era el hombre para quien ha sido constituido todo el derecho,
emplendose indistintamente el trmino hombre o persona.
La principal divisin en el derecho de las personas es sta: todos los hombres son libres o esclavos. Slo, pues, ciertos
hombres son sujetos de derecho, sin tener una asignacin especial.
La palabra persona tambin se usa en el sentido figurado, para indicar un carcter determinado de la capacidad del
hombre o del rol o actividad que l desempea en la sociedad y as se habla de la "persona", del tutor, de la "persona"
del pater familia, etc.; pero nunca se emplea para designar un sujeto con la totalidad de la capacidad jurdica.
Recin en la poca justiniana, encontramos el concepto de "persona' como el conjunto de facultades que constituyen la
personalidad.
En la poca clsica, vemos que hay grupos de personas unidas con el objeto determinado formando corporaciones o
colegios que obran como verdaderos sujetos de derecho.

Antecedentes histricos

En el derecho romano primitivo el concepto jurdico de persona estaba reservado a los individuos. El Estado, actuaba
como poder pblico, las ciudades se encontraron sometidas al jus singolorum, obligadas a usar las formas del comercio
jurdico y a comparecer ante los jueces conforme las reglas de procedimiento civil.
La influencia de la Iglesia Catlica y del derecho cannico en el derecho romano fue patente. La Iglesia se conceba
como una unidad espiritual, mstica, invisible, como una institucin creada por Dios para la salvacin de los hombres
como la encarnacin de la divinidad sobre esta tierra. San Pable, la llama el Corpus Mysticum Christi. Los cristianos
estn bajo la proteccin de la Iglesia, pero no la forman; es una institucin sagrada e inmutable, que est ms all y por
encima de los fieles. Los miembros, sea de la Iglesia universal, sea de cada una de las Iglesias locales, estn al servicio
de esos fines y slo indirectamente persiguen un inters o beneficio propio e individual.
En la poca medieval, la idea de personalidad jurdica fue desenvolvindose lenta y penosamente. El problema jurdico
que estas entidades implicaban fue considerado de importancia secundaria hasta el advenimiento del capitalismo
moderno. De pronto, la cuestin de la personalidad jurdica, adquiri una resonancia insospechada en el derecho, en la
economa, en los problemas sociales. No tard en advertirse que algunas de estas entidades y, particularmente, las
sociedades annimas, podan convertirse en eficacsimos instrumentos para el desarrollo del comercio y la industria.
Fueron, dice BUTLER, "el ms grande descubrimiento de los tiempos modernos, ms precioso que el del vapor o de la
electricidad. Permitan ante todo, reunir grandes capitales, que los hombres individualmente no posean; adems,
facilitaban las empresas audaces y riesgosas, pues sus componentes podan afrontarlas con tranquilidad de que el
fracaso no supona la ruina de todo su patrimonio, sino solamente la prdida de su aporte social, puesto que la
separacin entre la entidad y sus miembros permita esta solucin. La influencia que las personas jurdicas han tenido en
el desarrollo del maquinismo y de la tcnica moderna es realmente inapreciable.
Pero al lado de estas ventajas, bien pronto pudieron advertirse algunos inconvenientes, que el tiempo fue acentuando.
La acumulacin de capitales hizo poderossimas a muchas personas jurdicas; su influencia result decisiva en la
produccin, en la fijacin de los precios de algunos artculos, mercaderas incluso de primera necesidad. Y como ellas
se manejaban en el sentido que ms convena sus capitales, muchas veces su poderosa gravitacin contrariaba los
intereses pblicos. En no pocos pases, las entidades industriales y financieras llegaron a tener una influencia sofocante
en la poltica y en el gobierno, y lo que es ms grave, como los capitales son extranjeros, esa influencia estaba por lo
comn destinada a servir intereses forneos. Ciertas sociedades annimas llegaron a ser ms fuertes que el propio
gobierno del pas en que actuaban.

4
BONFANTE, Institutitas, trad. De la 8 ed, Italiana por Bacci y A. Lanosa, Madrid, 1929,
p.65 nota I.
Adems, el natural desenvolvimiento y fortalecimiento de estas entidades condujo inevitablemente a las ms extremas e
injustas formas del capitalismo. La riqueza se concentr ms y ms en manos de pocos, mientras aumentaban
alarmantemente las masas proletarias, fenmenos econmicos y sociales despertaron, como era lgico, el inters por el
problema jurdico de las personas morales. Se discuti agudamente su naturaleza, la necesidad de contralor del Estado
sobre ellas se hizo evidente: fue asimismo, extender su responsabilidad civil y, en algunos casos, admitir incluso la
penal. Todo est hoy en plena elaboracin y discusin porque si bien es cierto que el contralor del Estado sobre las
personas jurdicas y la admisin cada vez ms alta de su responsabilidad estn por encima de toda controversia, tambin
es verdad que la legislacin debe cuidar que no se sofoque y esterilice un instrumento tan precioso de produccin y de
desarrollo industrial, como son estas entidades.

UNIVERSITAS PERSONARUM

El Estado

A) Res publica; B) Populus romanus: se discute acerca de su personalidad jurdica en Roma, pues mientras unos dicen
que su personalidad descansa en su patrimonio (aerarum fiscus) otros la ven simbolizada en el Emperador y otros la ven
simbolizada en el Emperador y otros la consideran como una verdadera universitas. Los romanos no parecen haber
planteado tericamente la doctrina referente a la personalidad del Estado, pues es indiscutible que en la prctica
constitua ste una persona jurdica (universitas), la ms excelsa y privilegiada, y as, desde los primeros tiempos se le
ve teniendo bienes (ager publicum), crditos y deudas, realizando por medio de los magistrados que le representan todos
los actos de la vida jurdica, aun aquellos que, como la adquisicin de una sucesin se permitieron muy difcilmente a
las otras personas no fsicas, y sin que estuviese obligado a observar las formas que se exigan para los actos jurdicos
de las dems personas fsicas o no fsicas. Este patrimonio del Estado reciba el nombre de aerarium populi, senatus o
saturni y se administraba bajo la vigilancia del Senado. Esta doctrina de la personalidad del Estado romano ha
prevalecido hoy sobre la que sostena que esa personalidad fue desconocida durante la Repblica.

Fisco

A) Concepto: Los intrpretes modernos del derecho romano le confieren al fisco la naturaleza de "sujeto de derecho no
humano", pues afirman que corresponde ubicarlo en el grupo de las fundaciones, por ser un patrimonio afectado al
cumplimiento de un fin y al que el ordenamiento jurdico le reconoce atribuciones para adquirir derechos y contraer
obligaciones.
La mayora de los romanistas no est de acuerdo con esta posicin y sostienen que era muy distinta la estructura y
concepcin jurdica del fiscus en la Roma Imperial.
Es necesario remontarse a los orgenes del fisco, que nace en el principio5. Al principio se denomin fisco
(etimolgicamente = canasta o cesto) al conjunto de los bienes destinados a la administracin imperial, en oposicin al
aerarium populi romani que era el patrimonio del Estado, corporizado en el populus.
Con el advenimiento del rgimen imperial, el gobierno y la administracin de los dominios del Estado quedaron
divididos entre el Prncipe, que se reserv los de las provincias Imperiales; y el Senado que conserv todo el resto del
territorio, incluyendo las provincias Senatoriales. Ello provoc la divisin de los recursos econmicos necesarios para
las respectivas jurisdicciones, y as frente al aerarium, cuyo manejo corresponde al Senado, aparece el fiscus, que
mantiene el Emperador, el cual cumple la administracin de acuerdo al derecho privado y disponiendo de los bienes
como si fuesen de su propiedad.
Luego, debido a la creciente centralizacin de poder por parte del Emperador, la distincin entre aerarium y fiscus
desaparece, quedando nicamente el fiscus, cuyo manejo exclusivo corresponde al Emperador.
Al llegar al Dominado o Imperio absoluto nace una nueva distincin entre fiscus caesaris que es el patrimonio pblico
administrado por el Emperador y el patrimonium caesaris que son los bienes de la corona, separados ambos de las res
privatae principis o res familiae que constituyen los bienes personales del Emperador.
A la muerte del Emperador el patrimonium caesaris pasa a su sucesor en el Imperio, segn el derecho pblico y la res
privatae principis se transmite a sus herederos de acuerdo al derecho privado.
B) Capacidad: En la poca de Diocleciano nace el fisco como un ente con personalidad autnoma al considerarse
imposible que un mismo titular, en este caso el Emperador, lo fuera de ms de un patrimonio. Por eso algunos pasajes
de las fuentes nos hablan de ius fisci (derecho del fisco), rebitoris fisci (deudores del fisco), stationis fisci (cajas del
fisco), que equiparan al fisco con las dems personas jurdicas del derecho privado, como una entidad en s, semejantes
a las universitates rerum, o sea a un patrimonio de
afectacin.
Ello no es la naturaleza del fisco, que significara slo el patrimonio de la persona jurdica "Estado". El lenguaje
empleado en las fuentes tiene un valor aproximativo y de comodidad, sin equivaler a una verdadera personificacin del
fisco. Adems, los muchos privilegios que tena el fisco, seran incompatibles con las normas de derecho privado.

5
F. GLUCK, Comentaro de las Pandectas, tradiucido por F. Serafini, Libro XXVII del
Digesto (traduccin de G. Baviera y C. LOngo).
C) Privilegios: Entre ellos encontramos el "privilegio de enajenacin" proveniente del derecho egipcio por el cual las
transmisiones de bienes efectuadas por el fisco son siempre obligatorias y no dependen del derecho que aqul tenga
sobre los objetos enajenados, de manera que si stos pertenecieran a un tercero, o se anula la enajenacin,
transformndose la propiedad de este ltimo en un simple derecho de crdito contra el Estado por la indemnizacin que
corresponda, la cual caduca a los cuatro aos, o sea no se respeta aquello de que "nadie puede transmitir a otro sobre
una cosa un derecho mejor del que ya tiene".
El "privilegio de usucapin" por medio del cual, este modo de adquirir el dominio no funciona respecto a las cosas que
pertenecen al fisco.
El "privilegio de concurso" que en caso de concurrencia del fisco con otros acreedores al deudor comn insolvente, el
fisco pueda exigir preferencia para el pago de su crdito.
El "privilegio hipotecario" que todos los crditos del fisco tienen como garanta una hipoteca legal y general sobre los
bienes del deudor.
El "privilegio de intereses" por el cual los crditos contra el fisco no producen intereses moratorios.
Las razones expuestas y pese al lenguaje de las fuentes el fisco en la Roma Imperial no fue sujeto de derecho, como los
dems del derecho privado, sino solamente el patrimonio del Estado, que administra el Emperador, como al erario lo
administra el Senado.
La persona jurdica sera siempre el Estado, corporizado por el populus en la era republicana, y el erario, o el fisco los
medios que ella dispone para cumplir econmicamente sus fines, abarcando los "estipendios" el erario y los "tributos" el
fisco, ya que los fundos eran "estipendiarios o tributarios", respectivamente. Con la legislacin actual, no existe
ninguna duda respecto del carcter de persona jurdica del Estado, sea nacional o provincial. En realidad es la persona
jurdica por excelencia, puesto que representa la sociedad toda, su organizacin poltica, jurdica y econmica (por esta
misma razn los redactores del nuevo Cdigo Civil italiano consideraron intil enumerar al Estado entre las personas
jurdicas.
La cuestin si el Estado tiene doble personalidad, de derecho poltico y de derecho privado, o si, por el contrario, posee
una personalidad nica, es un problema propio del derecho administrativo.
La doble personalidad del Estado ha sido sostenida por BIELSA, JELLINEK, LABAUD y la personalidad nica del
Estado ha sido defendida por SPOTA, BULLRICH, FERRARA. Sin embargo, la cuestin ha sido debatida
intensamente en el terreno doctrinario, predominando actualmente la tesis que sostiene la personalidad nica del
Estado.

Municipios

A) Concepto: Desde el siglo VIII de Roma, el municipio es una ciudad disfrutando del derecho de ciudadana romana,
pero teniendo una completa organizacin municipal, y una administracin autonmica: magistrados, curias y comicios.
B) Clases: Los municipios son ciudades conquistadas que se van anexando a Roma y pueden ser de dos clases:
C) Optimo iure: Tienen autonoma y conserva sus rganos de gobierno; los habitantes gozan del voto y de los derechos
pblicos y privados propios de los ciudadanos romanos.
D) Sine suffragio: Los pobladores carecen del ius suffragii y estn obligados a la prestacin del servicio militar y al
pago de tributos. Pueden subdividirse a su vez en:
a) Caerites: Mantienen su autonoma administrativa. Sus habitantes gozan del ius commercium y del connubium
(contraer justas nupcias).
b) Aerarii: Dependen totalmente del poder central romano, el nombre de municipium se les da nicamente para indicar
que estn incorporados a la ciudadana romana, pero en realidad no son verdaderos municipios, pues no los beneficia la
situacin de stos y solamente deben sobrellevar las cargas tributarias, de donde proviene su nombre de aerarii.
E) Capacidad de los municipios: Pueden ser sujetos activos o pasivos de derechos privados; en forma paulatina se los
equipara a la persona fsica. Pueden actuar en las relaciones patrimoniales y de familia y enajenar o adquirir bienes
muebles e inmuebles. En el Digesto se menciona un senadoconsulto, por medio del cual se les otorga la facultad de
recibir bienes por disposiciones mortis causae. La facultad de recibir bienes por sucesin ab intestato es ms antigua y
aparece cuando el servus publici (esclavo pblico) es manumitido y muere sin dejar herederos.
F) Representacin de los municipios: Dada la naturaleza incorporal de los municipios cuya unidad est constituida por
sus individuos, pero no personificados sino unidos en una abstraccin, no es comprensible para la mente romana que
estos sujetos puedan manifestar su voluntad en la misma forma que lo hace el hombre. Por lo tanto los romanos dan
entonces a la voluntad, un significado jurdico, aunque sin expresarlo especficamente. En las constituciones imperiales
se considera que es el municipio el que delibera, aunque en realidad sean sus integrantes los que lo hacen. ULPIANO
dice que compete a todos los que hace la mayor parte, es decir, la mayora decide. De esto resulta que la voluntad de las
personas ideales es la de sus miembros.
Las fuentes establecen que para el caso de que la comuna deba actuar en juicio, las dos terceras partes de los miembros
que administran el municipio pueden designar un representante como actor en el proceso. Tambin tiene la facultad de
elegir a uno o varios sndicos para todas las causas en que el municipio deba intervenir como actor o demandado.
Asociaciones

En Roma existieron tres clases de asociaciones, a saber: A) Clases:


a) Sociedad: La resultante del contrato de sociedad para un fin que slo interesaba a los contratantes, que estaban
sometidos a las reglas del convenio y del derecho privado, no constituyendo una universitas sino una sociedad civil
ordinaria.
b) Societates vectigalium (Societates Publicanorum) formadas por los publicanos, que se encargaban de recaudar los
impuestos, realizar trabajos pblicos, etc. Los juriscosultos romanos vacilaban acerca de su carcter, dudando entre si
eran sociedades ordinarias o verdaderas universitates, pues se diferenciaban de aquellas en que no se extinguan por la
muerte de un socio y podan continuarse con los herederos viniendo en realidad a constituir un trmino medio entre
unas y otras.
c) Universitates: Las asociaciones cuyos fines trascendan del inters de los fundadores a todos los individuos que
sucesivamente vinieran a integrarlas. Eran verdaderas universitates y ponan tener un patrimonio (res communes, arcam
communem), ad exemplum reipublicae, y tambin representantes o sndicos. Existieron en Roma desde muy antiguo
remontndose por la tradicin las primeras a los tiempos de Numa Pompilio o de Servio Tulio.
Pueden distinguirse las siguientes categoras:
B) Collegia: reuniones de individuos que constituan una corporacin para velar por los intereses comunes, siendo de
tantas clases como eran estos intereses: profesionales, especies de gremios de los que ejercan un mismo oficio (collegia
oppificum); religiosas (collegia sacerdotallia); locales o administrativas (curiae apparitorum). Por lo general todas ellas
se colocaban bajo la proteccin de una divinidad que suponan velaba por los intereses de la profesin respectiva.
C) Sodalitia - Sodalitates: No tenan en cuenta la profesin o la localidad como eran las asociaciones de individuos
sobre todo las clases altas para celebrar banquetes (cenae) y las destinadas a celebrar funerales a los socios (soladitia
funeratitia).
Estas sociedades llegaron a ejercer una influencia perniciosa en los asuntos polticos, sobre todo en las elecciones,
originando bandos y tumultos lo que trat de corregir la Ley Licina de Sodalitis.
A fines de la Repblica fueron suprimidas por el Senado y prohibidas las asociaciones, pero Claudio las restableci y
cre otras nuevas de esclavos y gladiadores y a su vez Csar y Augusto reestablecieron, segn Suetonio, las
disposiciones del Senado. La desaparicin de los comicis, en tiempo del Imperio, hizo que no hubiera lugar al recelo de
la influencia poltica de las asociaciones, por lo cual stas se multiplicaron, permitindose bajo las siguientes reglas: 1)
la sociedad deba ser autorizada por el Estado (esta autorizacin poda ser general o especial); 2) Para formarla eran
preciso tres individuos por lo menos no pudiendo una misma persona pertenecer ms que a una sociedad, por lo cual, si
ya perteneca a una y quera ingresar en otra, deba darse de baja en la primera recibiendo de ella la parte que le
correspondiese de las cosas comunes, los militares podan formar entre s una especie de caja de ahorro, con
imposiciones mensuales de poca cuanta (stipendium menstrum) mas no pertenecer a otras sociedades: los esclavos slo
podan ingresar con permiso de sus dueos; 3) La sociedad deba formar estatutos para su administracin, que no podan
contravenir a la ley; las contrarias a las leyes deban ser disueltas por los magistrados castigndose a sus integrantes
como perturbadores del orden pblico, habindose permitido en algunos casos; que los fondos de la sociedad se
distribuyese entre ellos.
Desde Alejandro Severo algunas de estas sociedades (como los collegia appificum y la de los comerciantes) tuvieron
carcter legal y obligatorio, constituyendo una especie de gremio en que los hijos se vean, obligados a seguir el oficio o
profesin de los padres.

Curias

Tenan carcter administrativo y pblico, que en los ltimos tiempos del Imperio se convirtieron tambin en
obligatorias.

Fundaciones. Fundaciones "Piae causae"

Las fundaciones estn constituidas por un patrimonio idealmente personificado, destinado a un fin predeterminado, por
la voluntad del instituyente. Lo esencial de estos entes es la afectacin de los bienes a un objeto especfico.
En Roma la persona que desea afectar parte de su patrimonio a una fundacin debe hacerlo por medio de un legado con
cargo cuyo beneficiario sea un municipio o un colegio. La renta de estos bienes debe ser destinada a los fines concretos
tenidos en consideracin por el fundador. Por lo tanto, la estructura de las fundaciones no responde exactamente al
concepto de persona jurdica (segn el art. 30 del cd. Civil argentino son personas "todos los entes susceptibles de
adquirir derechos y contraer obligaciones), ya que no son capaces por s mismas de adquirir los derechos o beneficios
legados.
Porque en las fundaciones (como bien dice IHERING), el sujeto de derecho son las personas naturales que deben
aprovecharse de l: pobres, enfermos, viudas, hurfanos, etc., ya que la personificacin de la fundacin responde nica
y exclusivamente a razones de orden prctico.
La persona, llamada a gozar de los derechos est determinada por la ndole del legado y la voluntad del otorgante.
Personalidad jurdica

La fundacin no fue reconocida por el derecho clsico romano, el cual no reconoci otras personas jurdicas que las de
tipo corporativo o asociacional; esto no significa de ninguna manera que los romanos de la, poca clsica no sintiesen la
necesidad de llenar los fines diversos que en la actualidad se cumplen con la fundacin; lo que ocurre es que para
conseguirlos se valan de un medio indirecto: el patrimonio destilado al fin deseado lo atribuan por actos inter vivos o
mortis causa a una persona existente (corporacin, municipio) considerando el cumplimiento del fin como una carga
impuesta al patrimonio, adjudicando, de tal manera, conseguan la finalidad perseguida sin crear una persona ms.
Con el transcurso del tiempo se fue acusando la tendencia de mirar a las personas que reciban el patrimonio como
meras administradoras ms que como titulares del mismo. Esta tendencia se hace muy evidente en la poca del derecho
cristiano con respecto a los casos de bienes destinados a fines de caridad y piedad (fundaciones piae causae) como
orfelinatos (orphanotrofia), hospicios (brephotrofia), asilos de pobres (ptocotrofia), asilos de ancianos (gerontocoma),
hos (pederas para viandantes (xenodochia), etc.
Sin embargo, es necesario destacar que ni siquiera en la compilacin justiniana, puede afirmarse la personificacin de
las fundaciones, porque las constituciones imperiales sealan unas veces a la Iglesia o al obispo como sujeto del
patrimonio, otras como desempeando una mera funcin de vigilancia, y otras ms emplean, efectivamente, expresiones
en las que las facultades de heredar, entablar acciones, reclamar crditos, etc., parecen atribuirse a la institucin como
persona distinta.
Como queda dicho las fundaciones piae causae eran instituciones como asilos, hospitales, orfanatorios, inclusas,
legados a las iglesias, etc., todas ellas debidas a la caridad.
Se menciona el caso de algunos emperadores (entre ellos Nerva y Trajano) que donaron caudales a determinadas
ciudades, como compromiso de afectar los frutos a la prestacin de determinados servicios (por ejemplo: alimentos a
los necesitados). En este caso tampoco aparece la figura de persona jurdica (ente con personalidad propia) porque los
bienes entregados continan siendo propiedad del emperador.
El cristianismo, con su prdica en favor de la caridad y de la piedad, foment la creacin de este tipo de entes, ya que
los particulares comenzaron a crear establecimientos dedicados al cuidado de hurfanos, enfermos, ancianos, viudas,
etctera.
El benefactor en estos casos procede a donar los bienes a la Iglesia para que sta los destine a la obra particular
determinada de antemano por el fundador. La administracin est, por lo tanto, generalmente, a cargo de la Iglesia y de
los obispos.
El derecho imperial les reconoce a las fundaciones el derecho de heredar, reclamar crditos e intentar acciones. Por lo
tanto, se puede afirmar que en esta poca se vislumbran indicios de autonoma y que si bien no llegan las fundaciones a
constituir un ente ideal representan el primer eslabn de la concepcin moderna de las mismas.
EL MATRIMONIO:

Era comn que el padre eligiera a la futura mujer de sus hijos, esto no significaba que no haba que
tener en cuenta el parecer de la mujer, ya que no hay que olvidar el requisito indispensable, entre
otros, del consentimiento de los contrayentes par aque mismo sea vlido. El derecho del pater a la
eleccin del esposo o de la esposa era consecuencia de al antigua patria potestas y de las
costumbres, pero hubo una tendencia a limitar ese derecho hasta que los jvenes a la negativa de las
propuestas que se les haca. Las mujeres podan contraer matrimonio a partir de los doce aos y los
varones a partir de los catorce, en realidad ellos no se casaban tan pronto, pero era comn que la
mujer se casara muy joven. El matrimonio se celebraba luego de un largo perodo de noviazgo, a
menudo el esposo o su padre haca una donacin que el era devuelta si se rompa la relacin.

1) las formas en que se contraa la manus sobre la uxor:

Haba distintas formas de celebrar el matrimonio, tres de ellas ponan a la mujer bajo el poder
absoluto del marido (in manu mariti). En los ltimos tiempos de la Repblica estas formas haban
cado en desuso, en cambio se aplic una cuarta forma que daba a la mujer su independencia.

Las 3 formas ms antiguas de contraer matrimonio son:

a) La Confarreatio o sea , la celebracin del mismo a travs de ritos religiosos, los desposados se
hacan solemnes interrogaciones y declaraciones ante 10 testigos, ciudadanos romanos, asistidos del
gran pontfice y ante el sacerdote de Jpiter o Flamen Dialis, a quien los interesados ofrecan un
sacrificio en el que figuraba un pan de trigo. La mujer desde entonces era admitida en la comunidad
familiar del pater, quedando bajo la potestad de ste. ste rito fue cada vez menos practicado al
desaparecer las diferencias entre patricios y plebeyos. El emperador Tiberio aboli los efectos
civiles de la confarreatio. Por ste procedimiento la mujer quedaba indisolublemente unida a la
familia del marido y de su culto y no poda ser separada ms que por el rito contrario (contrario
actus) de la diffarreatio.

b) La Coemptio (adquisicin ficticia de la mujer) va hacindose infrecuente en la poca de Cicern,


como consecuencia de la aversin que sienten las mujeres hacia el matrimonio cum manu. En la
poca clsica ha cado practicamente en desuso y solo perdura como institucin la coemptio
fiduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera testar vlidamente o cambiar de tutor.

c) El Usus, o sea , el matrimonio por cohabitacin, cuando el matrimonio haba sido celebrado
sin las formlaidades de la confarreatio o de la coemptio, se aplicaban las normas propias de
la usucapin y el amrido adquira la manus por el usus, es decir reteniendo a la mujer en
posesin durante un ao, en ese lapso las mujer poda interrumpir la cohabitacin,
permaneciendo fuera de la casa por 3 noches. Este modo de contraer matrimonio no
sobrevivi hacia fines de la Repblica y habra sido el Emperador Augusto quin lo aboli
completamente.

La colocacin del vestido de la novia comenzaba en la noche de la vspera, le haban dividido los
cabellos con la punta de una lanza, de manera que se formaban seis trenzas que rodeaban la cabeza
y se fijaban con pequeas cintas de lana. Luego se le colocaba una tnica, al parecer de una sola
pieza ceida al talle por un cinturn atado con un nudo ritual, el nudo de Hrcules. Durante la
ceremonia la esposa tena sobre la cabeza un velo anaranjado, el flemmeum, esa noche la misma se
despeda de sus juguetes infantiles.

Al da siguiente por la maana sus padres y los invitados se reunan en la casa de la esposa y en el
atrium se celebraba un sacrificio: era inmolada una cerda, a veces una oveja y se observaban sus
entraas para deducir los auspicios. Ante la vctima del sacrificio los esposos cambiabam su mutuo
consentimiento y al esposa pronunciaba la frmlua: Ubi tu gaius, ego Gaia, despus de lo cual los
presentes aplaudan alegremente gritando feliciter, como buen augurio.

Despus todos se sentaban a la mesa comn y el banquete se prolongaba hasta la noche. Cuando
apareca la estrella vespertina, la primera que brilla en el cielo, llegaba el momento de conducir a la
joven esposa a la casa del marido. Entonces la joven aparentaba tener miedo y se refugiaba en los
brazos de su madre, de los cuales se dejaba arrebatar con facilidad.

Cuando llegaba a la puerta de la casa del esposo, la esposa untaba con un poco de aceite la jamba de
la puerta y ataba una pequea venda de lana luego los jvenes del cortejo la tomaban en los brazos
y le hacan atravesar el umbral, despus de ellas entraban sus jvenes compaeras. El esposo ofreca
entonces a la esposa el agua y el fuego, que era los elementos de la vida y mientras una venerable
matrona acompaada a la joven esposa a la habitacin donde la aguardaba el marido, los invitados
se retiraban.

Definicin de Matrimonio: El matrimonio o iustae nuptiae puede definirse como la cohabitacin de


dos personas de distinto sexo con la intencin de ser marido y mujer, de educar y procrear a los
hijos constituyendo entre ellos una comunidad absoluta de vida. Era una situacin de hecho fundada
en la convivencia o cohabitacin del hombre y de la mujer cuyo comienzo no estaba marcado por
formalidad alguna, a lo que deba agregarse la intencin permanente y recproca de transformarse
en marido y mujer, llamado por los romanos affectio maritalis; por lo tanto en el matrimonio
encontramos dos elementos uno objetivo y otro subjetivo o intencional conocido como affectio
maritalis que deba ser continua duradera en el tiempo, con la simple relacin inicial no bastaba sino
que era necesaria una permanencia en el tiempo.
La ausencia de la mujer impeda el perfeccionamiento del matrimonio porque si la affectio maritalis
cesaba el matrimonio se extingua.

Los Esposables. El matrimonio sola ir precedido de una promesa de celebrarlo, realizada por los
futuros conyuges o por sus respectivos paterfamilias, esa promesa se llamaba esponsales, palabra
que deriva de sponsio, acuerdo contractual celebrado entre dos personas , contrato verbal y
solemne. En los primeros tiempos el incumplimiento de los esponsales daba lugar a la accin de
daos y perjuicios que se traduca en el pago de una suma de dinero.
En el derecho clsico los esponsales tuvieron un carcter tico social mas que legal. En lo que
concierne a las relaciones personales se atribuyeron consecuencias jurdicas. As los esponsales
crearon un lazo de cuasi afinidad matrimonial; se prohibi contraer otra promesa de matrimonio,
antes de disolver la anterior, bajo la pena de infamia; se autoriz al prometido a perseguir por una
actio iniuriarum a quien ofendiera a su futura esposa y se consider adltera a la prometida que no
cumpla con sus deberes de fidelidad.

Matrimonio cum manu: Desde el antiguo derecho de Roma las mujeres casadas solan formar parte
de la familia del marido colocndose bajo su potestad y rompiendo el vnculo agnaticio con la
familia de origen; se configuraba entonces una forma de matrimonio cum manu, segn el cual la
mujer (uxor in manu) se haca filifamilias y quedaba sometida al poder del nuevo pater, ocupaba el
lugar de hija (loco filiae) y el lugar de nieta (loco nepotis), todo ello dependa de la situacin en que
se encontrara el marido (en lugar de hijo o de nieto).
Aunque al condicin jurdica de la mujer se defina en la frmula loco filiae mariti est, el poder que
el marido ejerca sobre la mujer difera radicalmente del que tena respecto de sus hijos. El marido
no haba posedo el ius vitae necisque (derecho de vida y de muerte) sobre la mujer , ni el derecho
de venderla o darla en noxa; es cierto que cuando la mujer se encontraba sometida a la patria
potestas o a la tutela legtima (Tutela Mulierum) , una y otra quedaban absorbidas por la manus.
Con respecto a la capacidad patrimonial , la uxor in manu estaba en una situacin similar a la del
hijo en potestad. En consecuencia si era sui iuris todo su patrimonio se transmita al pater. La manus
no naca automticamente por la sola celebracin del matrimonio, sino que requera un acto legal
especial para que el marido adquiera tal potestad.

Matrimonio sine manu: fueron un medio para que el pater se procurase los hijos que deseara sin
agregar a la familia a la mujer que se prestaba a drselos. Se discute el origen y la antigedad de
ste matrimonio, el principio segn el cual el pater formaba su familia como deseaba, explicara
sta forma de nupcias. La decadencia de la manus maritalis, desaparecida absolutamente alrededor
del S. III d.c. Hace habitual la prctica del matrimonio sine manu, en el que al no tener el marido
poder alguno sobre la mujer, sta quedaba en la misma situacin patrimonial y familiar que tena
antes de las nupcias , su marido no era su tutor legtimo, ni era usual nombrar al marido tutor de la
mujer.

Presupuestos de validez del matrimonio: se exigi para que matrimonio fuera vlido el
cumplimiento de ciertos requisitos: capacidad jurdica o ius connubii, capacidad sexual de procrear,
consentimiento de los contrayentes, consentimiento de los padres, cuando los desposados fuera
alieni iuris.
Para que la unin tuviera el carcter de matrimonio legitimun, se requera que los contrayentes
gozaran del ius connubi o aptitud legal para unirse en matrimonio. Otro requisito fue la pubertad, o
sea la capacidad ya sea para engendrar o para concebir, las mujeres a los 12 y los varones a los 14,
pero se admiti la unin de impberes en matrimonio siempre que llegados a la pubertad subsistiera
la convivencia y la affectio maritalis.
Era igualmente necesario el consentimiento del pater cuando alguno de los futuros cnyuges fuera
alieni iuris y del varn todos aquellos padres o abuelos que no teniendo la calidad de pater en el
momento de las nupcias pudieran eventualmente ejercer potestad sobre aqul; en el caso de la mujer
el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que nacieran de la unin
matrimonial no iban a formar parte de su familia, sino de la del marido.
El consentimiento poda ser negado por el pater, hasta que la Lex Iulia autoriz la venia supletoria
del magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. Para las mujeres sui iuris, menores de 25
aos, el derecho imperial autoriz el consentimiento de la madre a falta del paterno y hasta admiti
subsidiariamente el de los prximos parientes.

Efectos del matrimonio respecto de los cnyuges: principal consecuencia del matrimonio era el
deber de fidelidad de los cnyuges, el derecho trat ms severamente la infidelidad de la mujer que
la del varn y en ste sentido la mujer adltera cometa un delito pblico que se castigaba
severamente. La mujer deba habitar la casa del marido que constitua su domicilio legal estaba
obligada a seguirlo siempre, al menos que l se hiciese reo de algn delito. La mujer adquira el
nombre y la dignidad de su cnyuge los que conservaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a
segundas nupcias, al marido se le otorg el ejercicio del interdictum de uxore exhibenda et ducenda
para hacerlo valer contra cualquiera que se apoderara ilegtimamente de una mujer aunque fuera el
propio pater. Para dejar el matrimonio al margen de todo inters pecuniario, se prohibi que los
cnyuges pudieran hacerse mutuas donaciones y que la mujer fura fiadora de su marido, prohibicin
sta ltima que consagr el senadoconsulto Veleyano.

Efectos del Matrimonio respecto de los hijos, la filiacin: Derivada de la legtimas nupcias daba al
hijo la calidad de legtimo, la mujer deba probar la paternidad si el marido la negaba, la accin que
se otorg para el reconocimiento del hijo se llam actio partu agnoscendo. Sin embargo la mujer
que se crea embarazada en el momento del divorcio, estaba obligada , segn un senadocunsulto
Plaucianum, de la poca de Vespasiano, a comunicrselo al marido dentro de los 30 das. Mas tarde
el edicto del pretor extendi esta disposicin al caso de disolucin del matrimonio por muerte del
marido, supuesto que haba que comunicar el embarazo a las personas interesadas.
Son por tanto legtimos : los concebidos dentro de las iustae nuptiae, adoptados, legitimados por
subsiguiente matrimonio, legitimados por oblacin de la curia, por un rescripto imperial (cuando no
se puede contraer matrimonio con la concubina).

Disolucin del Matrimonio: por muerte de uno de los cnyuges, por prdida de la capacidad
patrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa especfica, el divorcio.
La muerte era el medio natural de extinguir el matrimonio; si uno de los cnyuges viva largo
tiempo sin tener noticias del otro y en circunstancias que hicieran presumir su muerte, se
consideraba disuelto el matrimonio.
Tambin por prdida de la capacidad de los mismo, en los casos de capitis deminutio mxima o
media.
El divorcio era la falta de affectio maritalis de uno de los cnyuges o de ambos, cuando faltaba por
consiguiente se disolva el vnculo y no podan ser considerados ya como marido y mujer. No le
estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria potestas o manus, divorciarse
de su marido, obstculo que fue superado en la poca republicana.

Legislacin Matrimonial de Augusto: autorizaba a contraer matrimonio a los varones solteros de 25


a 60 aos y a las mujeres de 20 a 50 aos; si las personas a quienes estaba dirigida la norma no
cumplan con tal imperativo, eran sancionadas con una incapacidad sucesoria que tambin se
aplicaba a los casados con hijos (orbi). Los solteros tenan una incapacidad total para adquirir por
testamento y los orbi se vean privados de la mitad de las liberalidades con que hubiesen sido
favorecidos por causa de muerte, en ambos casos las partes que dejaban de percibir se reputaban
vacantes (caducae) y por consiguiente pasaban a los herederos o legatarios que tuvieran hijos o al
faltar estos al fisco. Tales penalidades se impusieron tambin a las viudas y a los divorciados si no
contraan nuevas nupcias, las primeras dentro de los 2 aos y los segundos dentro de los 18 meses.
Para quienes cumplan con las disposiciones de Augusto, se consagraron algunos privilegios: ocupar
un cargo pblico, pago de ciertos tributos a quin tuviera 3 hijos en Roma y 4 en el resto de la
pennsula itlica se exima de tutela perpetua a la mujer que gozara del ius liberorum o sea la
ingenua con 3 hijos y la liberta con 4 hijos.

Segundas Nupcias: la disolucin del matrimonio por cualquier causa no impeda a los ex cnyuges
pasar a segundas nupcias, solo que la mujer deba guardar luto por un perodo de 10 meses y de 1
ao en el derecho post clsico.
Se mir con poca estima al cnyuge bnubo, especialmente a la mujer. Los emperadores volvieron a
la antigua tradicin romana. Alejandro Severo prohibi a la viuda que contraa nuevas nupcias a
educar a sus hijos.

El concubinato: exista una unin estable del hombre y d ella mujer sin que medie intencin
recproca de estar unidos en matrimonio. La mujer no gozaba del rango de mujer casada, le faltaba
el honor matrimonii, los hijos no entraban bajo la potestad ni a la familia del padre seguan la
condicin personal de la madre.
El concubinato fue la nica unin posible de libertos y mujeres sancionados con la tacha de infamia.
No se lo miraba como a una unin inmoral o contraria a las buenas costumbres. Con el
advenimiento del cristianismo se produce una reaccin contra sta clase de uniones.
Justiniano lo asemej al matrimonio aunque tena rango inferior; dispuso que el concubinato no
fuera admitido entre mujeres ingenuas y respetables, prohibiendo adems que un hombre soltero
tuviera varias mujeres concubinas, la mujer deba tener la edad mnima de 12 aos y al concubina
de un hombre no poda serlo de su hijo o de su nieto; reputndose su infidelidad como adulterio, al
igual que en la mujer casada.

Rgimen Patrimonial del matrimonio: Cuando por el matrimonio el marido adquira la potestad
marital sobre su mujer , todos los bienes que sta posea, si era sui iuris, pasaban a aqul, del mismo
modo que las adquisiciones que realizara se convertan en propiedad del cnyuge, porque la mujer
sometida a la manus maritalis, era patrimonialmente incapaz. A la muerte de su marido la suceda
como si fuera hija y los derechos sucesorios en su familia de origen se extinguan al ingresar en la
de su cnyuge.
En el matrimonio libre la mujer segua perteneciendo a su familia de origen, o paterna, haba en tal
caso una separacin de bienes. Si era alieni iuris, las adquisiciones realizadas durante el matrimonio
se hacan propiedad de su pater y si tena la calidad de sui iuris era propietaria de todos los bienes y
de los que adquiera durante las nupcias, con amplios poder de disposicin. Sin embargo a fines de
la Repblica de acuerdo a regalas del jurisconsulto Quinto Muscio Scaevola, todas las adquisiciones
de la mujer durante el matrimonio se presuman hechas por el marido, salvo prueba en contrario.
El marido no tena facultad sobre los bienes propios de la mujer; y si sta le encargaba la
administracin ste actuaba en carcter de mandatario. stos bienes destinados a la administracin
marital se llamaban extra dotales o parafernales. En cuanto a los bienes parafernales, el marido
deba de actuar en todo de acuerdo con las instrucciones de la mujer, quedando el primero
responsable por la prdida que pudiera acaecer, si haca un uso no autorizado de ellos. Disuelta las
nupcias, el marido estaba obligado a restituir los bienes extradotales, disponiendo la mujer en ese
caso la actio de exhibendum, como medida preparatoria de la reivindicatio. Los poda reclamar
tambin por una condictio.
En el matrimonio sine manu, al existir un rgimen de separacin de los bienes conyugales, estos no
se deban alimentos.
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial de bienes se modificaron con la
institucin de la dote, que constituy la columna vertebral del sistema patrimonial del matrimonio
romano.

La Dote: se designaba as al conjunto de bienes o cosas particulares de la mujer, su patr u otra


persona que en su nombre aportaban por causa de matrimonio, con el fin de atender los gastos que
demandaba al marido la vida matrimonial
La sociedad romana consideraba como un deshonor para la mujer concurrir indotada al matrimonio.
Habra surgido como consecuencia del carcter del matrimonio cum manu, que al hacer que la
mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen justificaba la entrega a ella de
bienes como anticipo de herencia. Con la vigencia del matrimonio sine manu, la dote implic un
aporte de la mujer para contribuir al mantenimiento de los onera matromonii, no quedando la
proteccin de la mujer una vez disueltas las nupcias.
La dote se configur como una donacin con causa onerosa condicin que surge no tanto del fin
que persegua, al servir al sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuanto de la obligacin del
marido de restituir la dote en caso de disolucin del matrimonio.
En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad exclusiva del marido y la mujer careca
de derecho sobre tales bienes. No obstante surge la idea de que aquella dote se deba tanto a la
mujer , o que, hasta cierto punto le corresponda. La pertenencia especial de la dote a la mujer va
apareciendo en la legislacin romana en algunos aspectos que restringen la propiedad del marido.
As la actio fruti es excluda para los objetos dotales sustrados por la misma, aplicndose para el
caso una accin especial de cosas movidad de sitio. Por una lex iulia de la poca de Augusto se
prohibi al marido enajenar los fundos itlicos de la dote sin consentimiento de la mujer. El marido
se haca responsable por la prdida de las cosas dotales en la misma medida que a un poseedor de
cosa ajena. Por fin se reconoci a la mujer el derecho de recuperar la dote al producirse la
disolucin del vnculo conyugal.

Clases, formas y constitucin de la dote: el que constitua la dote fue en principio el pater de la
mujer cuando sta era sui iuris le corresponda dotarse a s misma.
Se llamaba profecticia si era constituida por el pater y mas tarde sobre el pater que no tena la patria
potestas sobre la mujer.
Adventicia: era la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona distinta del padre
Recepticia: la dote en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso
de disolucin del matrimonio.

Restitucin de la dote: disuelto el matrimonio, el marido tena la obligacin de restituir la dote, en


los primeros tiempos la misma operaba tcitamente en el matrimonio cum manu, porque siendo el
fallecimiento del marido era el modo natural de extinguir el vnculo, tal hecho haca heredera a la
mujer. Con el paso del tiempo se producen divorcios con frecuencia, entonces apareci la necesidad
jurdica para hacer efectiva la restitucin. A tal fin se introdujo en la prctica que el marido
mediante estipulacin prometiera al constituyente la restitucin de la dote en caso de divorcio, si el
marido no cumpla se haca exigible por la accin propia del contrato, la actio ex stipulatu. Ser
admiti tambin en el derecho post clsico, un pacto de restitucin que las partes podan celebrar al
hacer la transmisin inmediata de los bienes dotales. El constituyente poda exigir la restitucin de
la dote ejerciendo la actio praescrpti verbis que era la accin por la cual se demandaba el
cumplimiento de los contratos innominados.
La falta de acuerdo sobre la restitucin de la dote planteaba el problema de la imposibilidad de
recuperar por parte de la mujer los bienes que se haban hechos propios del marido. Ante tal
circunstancia se lleg a reconocer a la mujer cuando el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio,
un derecho de restitucin que se haca efectivo por medio de una accin pretoriana ex fide bona, la
actio rei uxoriae. La accin corresponda a la mujer misma si era sui iuris.
El marido que tenia obligacin de restituir la dote estaba autorizado a retener cierta culta de los
bienes en caso de la existencia de hijos, retencin que tambin poda hacer como sancin por el
adulterio de la mujer, para castigar una conducta menos grave, por los actos tiles que hubiera
realizado y por las indebidas sustracciones que la mujer hubiera hecho de los bienes del marido.
Con Justiniano el rgimen de la dote experimenta profundas transformaciones tendientes a
favorecer el inters de la mujer y que el marido solo tena sobre los bienes dotales del usufructo. Se
declar restituible la dote en todos los casos de disolucin del matrimonio.

Donaciones Nupciales: Ante Nuptias y Propter Nuptias:

La donacin hecha por el esposo, cuya validez dependa jurdicamente de la celebracin y


subsistencia del matrimonio, se denomina donacin ante nupcias . La donacin nupcial deba
hacerse antes del matrimonio, al igual que la dote, estaba destinada a constituir una reserva a favor
de la mujer y de los hijos, lo all fijado no era taxativo ya que despus de celebrado ste poda
aumentarse; luego aparecen las donaciones propter nuptias que nacen durante el matrimonio y
podan ser objeto de aumentos como si se tratase de una dote. En caso de muerte del marido o de
divorcio sin culpa, la mujer retena la donacin. Si tena hijos solo le corresponda un derecho de
goce , ya que la propiedad perteneca a los hijos. Si mora la mujer, la donacin quedaba sometida a
una regulacin semejante relativamente al marido y a los hijos.

Donaciones entre cnyuges: es de suma importancia la que consagra la prohibicin de las


donaciones entre cnyuges del mas generoso a desprenderse en beneficio del otro. El principio fue
atenundose y la jurisprudencia lleg a admitir la validez de las donaciones que importaran un
enriquecimiento para el donatario como las que se hacan para procurar sustento a alguno de los
cnyuges o motivadas en deberes sociales.
Concepto y Evolucin histrica de los Peculios:

El rgimen de los bienes de la Patria Potestad se fue transformando. Se reconocen al hijo la


titularidad de derechos patrimoniales: el filius poda ser titular de ciertos bienes que constituan el
Peculio (peculium)
4 clases:
2) PROFECTICIO: integrado por una pequea suma de dinero o de otros bienes que Pater
entregaba al filius en goce y administracin sin que tuviera poder de disposicin.
El propietario del Peculio era siempre el Pater. La concesin era revocable.
A la muerte del filius, los bienes (que constituan el peculio) retornaban automticamente al
Pater.
Se conceda tambin a los esclavos.
3) CASTRENSE: (poca del Emperador Augusto) se formaba con los bienes que el hijo adquira
por su condicin de militar, comprendiendo no slo sus emolumentos o sueldos, sino tambin el
botn de guerra, herencias y legados provenientes de compaeros de armas y las donaciones
recibidas con ocasin de su partida o campaa.
Poda disponer de los bienes, pero s el filius a su muerte no haba dispuesto de ellos, se
transmitan al Pater y no como herencia.
4) CUASI CASTRENSE: (Emperador Constantino) Se diferencia del anterior en cuanto a los
bienes que lo integran.
Dos momentos:
1. Contitudo por los sueldos y retribuciones que el hijo perciba por sus
funciones en el Palacio Imperial
2. Por todo lo que proviniera de cualquier cargo pblico, el ejercicio de una
profesin liberal, de la carrera eclesistica y de las donaciones que le
realizaban el emperador o su esposa.
ADVENTICIO: (creacin de Constantino) por su disposicin, se reservar exclusivamente al
hijo, la propiedad de los bienes heredados de la madre, que no pasaban a integrar el patrimonio
del pater. A ste slo se le reconoca el usufructo y la administracin.
Posteriormente, se extendi a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos
por actos a ttulo gratuito (legado o donacin).

Con Justiniano se ampla al mximo la capacidad patrimonial del filius


Se declaran de su propiedad todos los bienes que adquiriese de cualquier modo y procedencia d, con
excepcin de los obtenidos con medios suministrados por el padre o en razn de gratitud a ste;
quin slo posea la facultad de administracin y usufructo (peculio adventicium irregulare)
Al cerrarse el ciclo de evolucin de la capacidad patrimonial, los bona adventicia no constituyen
Peculio.

CONTRATOS HECHOS POR PERSONAS ALIENI JURIS:

La incapacidad del esclavo, atenuada, en inters del amo, cuando figuraba como acreedor en un
contrato, subsista an en Derecho Civil cuando desempeaba al contratar, el papel de deudor.
Resultado injusto cuando el esclavo contrataba con autorizacin expresa o tcita del amo o cuando
el amo sacaba un provecho personal de la operacin.
En tal caso el Pretor admiti que los terceros podan obrar contra el amo, en razn de los contratos
que haban tenido con el esclavo.

Acciones:
Actio quod iussu: (el esclavo ha contratado con permiso expreso del amo). El Pretor considera al
tercero como habiendo tratado con el amo mismo. Accin perpetua y que se ejerce por la
totalidad de la deuda.
1. Actio exercitoria y actio institoria: ( el amo pona al frente de un comercio, al esclavo,
autorizndole de manera general a hacer todos los actos) Los terceros estaban reputados como
habiendo contratado con el amo. El pretor les da estas acciones pero slo en el lmite de las
operaciones comerciales.
La actio exercitoria era concedida cuando el amo haciendo funcin de armador haba puesto al
esclavo a la cabeza de un navo para un comercio martimo.
La actio institoria cuando lo haba puesto en un comercio de tierra. Ambas son perpetuas y por la
totalidad de la deuda (insolidum).

2. Actio Tributaria: supone que el esclavo habiendo recibido de su amo su peculio, lo emplea total o
parcialmente en hacer el comercio a sabiendas del amo que no se ha opuesto a ello.
La porcin del peculio es la prenda de los terceros. Si no son pagados se dirigen al amo, para que
haga entre ellos el reparto proporcional a sus crditos.
TUTELA Y CURATELA - DERECHO ROMANO
CLASES:
TUTELA DE IMPUBERES TUTELA LEGITIMA: TUTELA TESTAMENTARIA TUTELA DATIVA
Es la necesaria para asistir a los Ley XII Tablas; confiere la tutela Designacin del tutor hecha en su Nombramiento de tutor que haca
impberes en la ejecucin de al adgnatus proximus, pariente testamento por el paterfamilias el pretor en defecto de tutor
actos de disposicin en tanto que varn y pber ms prximo, o en para asistir a los impberes y a las legtimo y testamentario. Lex
estos no gozan de plena capacidad defecto los gentiles. Varios mujeres, tambin para hijo Atilia 210 a.C.- tutor Atilanus.
de obrar. Distinguimos: adgnados de mismo grado, son pstumo. Luego Praetor Tutelar
a) infantes: no pueden hablar todos tutores. El impber debe ser
razonablemente ( 5 a 7 Puede transmitir la tutela a contemplado por el Esta nueva forma reform
aos ) y por ende no otra persona mediante la testador ya sea como profundamente la
pueden obligarse civil ni in iure cessio, pero el heredero o legatario. institucin pupilar que se
penalmente. La tutela es tutor originario era quien Se admite la renuncia del considera ahora como una
completa. mantena la titularidad ya tutor. funcin pblica.
b) Infantes mayores: son que si mora o El tutor que cometa fraude en la No se puede rehusar
responsables de los delitos incapacitaba el nuevo gestin de los bienes del pupilo salvo en casos
y pueden intervenir en tutor, volva al cedente. puede ser separado de la tutela justificados (enfermedad,
actos jurdicos pero No puede renunciar ni mediante el ejercicio de una ancianidad, lejana,
asistidos por el tutor ser removido de la tutela. accin pblica (accusatio enemistad..)
mediante la auctoritas. Se puede ejercitar contra l al suspecti tutoris) Se limitan las facultades de
final de la gestin una actio disposicin del tutor.Necesidad de
rationibus distrahendis por el prestar caucin para garantizar los
doble del dao que haya derechos del pupilo.Pupilo tiene
ocasionado a los bienes del un crdito privilegiado contra los
pupilo. bienes del tutor.
FUNCIONES Y dispone de ellos y acta en juicio realizado por el tutor para dar
RESPONSABILIDAD DEL como actor o demandado. Varios eficacia al negocio realizado por
TUTOR: tutores pueden encargarse de el pupilo mayor de siete aos.
A) Negotiorum gestio: gestin de gestionar los bienes del pupilo y Mediante este acto coopera para
los negocios del pupilo en nombre su responsabilidad sera solidaria. dar validez o eficacia al acto del
propio y tambin en la B) Interposicin de la pupilo.
administracin de sus bienes. auctoritas: acto complementario Determinados actos exigen la
Tiene la posesin de los bienes, asistencia del tutor.
RESPONSABILIDAD:
A) LEY XII TABLAS: TUTELA DE LAS MUJERES CURATELA: C) CURATELA DE LOS
Actio de rationibus distrahendis: DISTINGUIMOS DOS ETAPAS: Consiste en el encargo de la MENORES:
en los supuestos de t. legtima administracin, tanto de bienes El origen se encuentra en la Lex
tena carcter penal (doble del A) ORIGINARIA O pblicos, con especiales Laetoria o Plaetoria, la cual
valor de lo defraudado por el PRIMITIVA: competencias administrativas estableca una serie de sanciones
tutor) La tutela sera un medio o forma como de bienes privados ( contra las que engaan, por su
Accusatio suspecti tutoris: en los de suplir la potestas del patrimonio del nasciturus, de un inexperiencia en los negocios a
casos de tutela testamentaria. paterfamilias o la manus del deudor concursado, de un los mayores de 14 aos, y
Actio pblica, es decir que marido. Actuaba mediante el enfermo). menores de 25 que tenan plena
cualquiera poda actuar como testamento o por la ley, que capacidad.
acusados contra el tutor. llamaba a los llamados o los CLASIFICACIN: Para evitar que se pudiera
B) EPOCA CLASICA: gentiles, sucesores en definitiva A) CURA FURIOSI: impugnar el negocio celebrado
ACTIO TUTELAE DIRECTA: de la potestad y titularidad Administracin de los bienes del por el menor se requera la
Se aplica en un principio a la familiar. loco, cuando ste carece de presencia del curador.
tutela dativa y luego se extiende a paterfamilias, tutor, agnado El pretor concedi una exceptio
todas las dems. B) EVOLUCIN Y prximo o gentiles. Acta siempre legis plaetoriae contra la accin
-Accin dolosa, de buena fe e LIBERACIN: en nombre del incapaz, cuidando que se ejercitase contra el menor
infamante por la que se persigue En la poca republicana el marido de su persona y administrando su en un negocio en que ste hubiera
la conducta del tutor contraria a la da opcin en el testamento a que patrimonio. resultado engaado. Tambin
fides. su mujer puede elegir a su tutor. poda decretar el pretor una
- responde por dolo, culpa o Queda abolida la tutela legtima y B) CURA PRODIGI: restitutio in integrum.
negligencia. puede solicitar la tutela dativa. Recae sobre aquellas personas que En derecho postclsico el curador
ACTIO TUTELAE Dado que las mujeres podan por dilapidar su patrimonio han se equipara al tutor. Con la
CONTRARIA: realizar negocios por s mismas la sido declarados incapacitados equiparacin de las instituciones
- contra el pupilo, para reclamarle institucin tutelar pierde sentido. para administrar su propio se instaura el principio de que la
los gastos o desembolsos llevados Tal es as que desaparece por patrimonio. Slo interviene en los mayora de edad se adquiere a los
a cabo durante la gestin completo. negocios que suponen una 25 aunque a los 20 ya se puede
Epoca postclsica: actio pro obligacin o disposicin, no solicitar al emperador la plena
tutela. cuando implican un aumento del capacidad mediante la venia
patrimonio.En caso de fraude se aetatis.
puede interponer contra el curador
la actio negotorum
BOLILLA VII:

1) CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA DE PATRIMONIO:


El concepto de patrimonio se remonta al derecho romano temprano ( durante la repblica romana) perodo en el cual
significaba algo as como la propiedad familiar y heredable de los patricios (de pater: padre) que se transmita de generacin a
generacin y a la cual todos los miembros de una gens o familia amplia tenan derecho.
A pesar que el dominio entendido como derecho sobre la esencia de la cosa, es decir, el derecho absoluto sobre ella- sobre
esa propiedad no era de ningn individuo en particular, sino de la familia como al a travs de las generaciones, en ese perodo
se entenda que estaba bajo el control o administracin del pater familias, quin poda disponer de los bienes libremente pero
estaba bajo la obligacin de preservarla y aumentarla en la medida de lo posible.
En el derecho romano tardo el dominio lleg a verse como correspondiendo al Emperador. El concepto de patrimonio se
extendi a incluir el derecho que ese Emperador y nominalmente todo el pueblo romano tena sobre la totalidad de la
propiedad bajo el control de Roma o sus habitantes .
En definitiva la definicin de patrimonio podra resumirse como el conjunto de bienes y derecho susceptibles de valoracin
econmica que pertenecan al pater.

DERECHOS REALES Y DE CRDITO:


derechos reales : es la relacin directa de una persona con u8na persona determinada de la que se obtiene un beneficio con
exclusin de todas las dems . Ej. derecho de usar un campo y percibir los frutos (derecho de usufructo).
Derecho de crdito: relacin de persona a persona que permite al acreedor exigir al deudor una prestacin. (Ticio prest 1000
sextercios a Mevio por 2 meses ; tiene derecho a exigirle en el da fijado el pago de una suma igual.

DIFERENCIAS

DERECHO REAL DERECHO DE CRDITO

- derecho sobre una cosa Derecho contra una persona

Hay un beneficio de una sola persona hacia y en contra de Permite al acreedor exigir un hecho del deudor pero solo este
todas deudor est personalmente obligado a satisfacer una
prestacin determinada.

Tiene por objeto una cosa con existencia actual Tiene por objeto un hecho, acto que el deudor debe cumplir
en un trmino

Puede tener por objeto una cosa futura.

CONCEPTO ROMANO DE COSA ( Res):


Comprende todo lo que puede procurar a las personas alguna utilidad.
La persona pueden disponer de una cosa a su capricho, enajenarla y hasta destruirla , tiene el derecho mas completo que es el
de propiedad.
En las Instituciones de Justiniano las cosas se dividen en 2:
a) fuera del patrimonio de los particulares: cosas que su naturaleza misma hace insusceptibles de apropiacin individual. (Ej:
las pertenecientes a una nacin o ciudad.)
b) las del patrimonio de los particulares.
CLASIFICACIN DE LAS COSAS: COSAS RES EXTRACOMMERCIUM:
Son las que por su naturaleza fsica o por su destino jurdico no pueden ser objeto de relaciones jurdicas de parte de
particulares y que no son enajenables.
Tambin se usa cuando est excluida del commercium (que no puede ser objeto de trsapaso) respecto a determinados
individuos.
Se usa para expresar que una cosa , aunque es susceptible de ser objeto de negocios jurdicos, no se encuentra en el patrimonio
de ningn particular (Res nullius: cosa de nadie: la que no fue propiedad de nadie / Res derelicta: cosa abandonada por el
propietario).

COSAS DEL DERECHO DIVINO: son aquellas cosas que no pueden serm objeto de propiedad por parte de particulares
porque son consideradas propiedad de los dioses. Se dividen en:
a) Res Sacrae: consagradas a los dioses superiores (templos, casas, bosques, etc.) mediante la consecratio (consagracin,
ceremonia religiosa de dedicacin a los dioses). De los pontfices con el consentimiento de populus romano.
Pierden su carcter si caen en manos del enemigo y despus de una ceremonia religiosa destinada a hacerlas profanas (cosas de
derecho humano).
Eran inalienables
En el derecho Justinianeo se reconoce al obispo el poder de conceder a una cosa la cualidad de res sacrae (iglesias, oratorios,
cosas muebles destinadas al culto, ofertas votivas).
El carcter no comercial perdura hasta el S. VI.
Justiniano permiti nicamente vender los vasos sagrados para el rescate de cautivos y deudas de la iglesia.

b) Res religiosae: cosas dedicadas a los dioses inferiores, sustradas al commercium de los hombres en cuanto se consideran
propiedad de los dioses manes ( muertos que los antiguos divinizaban) del difunto.
Terrenos o monumentos unidos a las sepulturas.
Poda haber res religiosae en las afueras de las ciudades porque estaba prohibido por supersticin hacer inhumaciones en el
interior de las ciudades.
Para que se reconozca esta cualidad era necesarias 2 condiciones:
1) que haya habido inhumacin : la inhumacin de un esclavo produce el mismo efecto que la de un hombre libre , la
muerte borra toda distincin.
2) Que la inhumacin haya sido hecha por el propietario del terreno o con su consentimiento.

Estaban a fuera del patrimonio de los particulares y era inalienables.


Os miembros de una familia o de una gens tena el derecho de ser enterrados en una misma sepultura transmitindose a los
herederos.

c) Res Sanctae: muros y puertas de la ciudad y la de los municipios.


Cosas puestas bajo la proteccin de los dioses.
La violacin de las res sanctae era considerada sacrilegium y al culpable se le impona pena de muerte.

COSAS DE DERECHO HUMANO: ( o profanas).


a) Res comunes : cosas cuya propiedad no pertenece a nadie y su uso es comn a todos los hombres.
Comprende entidades que aunque son tiles e indispensables para la vida, estn disponibles en cantidades superiores a las que
se necesitan por parte de los hombres y son bienes no econmicos, gratutos, no canjeables.
Es excluyente de toda apropiacin individual (aire, agua corriente, mar).
b) Res Publicae: cosas que son propiedad del pueblo romano
Cosas que sirven a necesidades colectivas a cuya satisfaccin provee el estado en cuanto tutor de los intereses pblicos y que
estn sustradas al commercium y son inajenables (calzadas consulares, salinas, edificios destinados a una funcin pblica,
plazas y baslicas, ros pblicos).
Cosas para satisfacer necesidades individuales que estn in commercio, son objeto de negocio jurdico y enajenables y de las
cuales , el populus romanus , en cuanto persona jurdica , tiene la propiedad (esclavos pblicos, objetos muebles e inmuebles,
ya pertenecientes a particulares y que pasaron al populus como botn de guerra, confiscaciones o condenas).

c) Res Universitatis: las universitatis son las personas morales (ciudades, corporaciones) que pueden tener cosas de su
pertenencia pero que por su destino no sean objeto de propiedad individual y se aplican al uso comn (teatros, plazas, baos
pblicos)

d) Res Private: las que componen el patrimmonio de los particulares los cuales pueden adquirirlos y transmitir a otros la
propiedad.
Tambin se las llama bona porque constituyen el bienestar y la riqueza de las personas.

COSAS IN COMMERCIO: que pueden ser obejto de relaciones jurdicas por parte de las personas privadas y que pueden ser
enajenadas.

COSAS MANCIPI Y NEC MANCIPI: esta divisin se aplica a las cosas susceptibles de propiedad privada segn puedan o no
ser adquiridos por la mancipacin.

Cosas mancipi: Ulpiano nos da la enumeracin de las cosas mancipi:


a) fundos de tierra y casas situadas en Italia y en las regiones investidas del jus italicum.
b) servidumbres rurales sobre los mismos fundos.
c) esclavos.
d) bestias de carga y tiro (bueyes, cabllos, mulas y asnos).

Cosas nec mancipi: seran los otros animales (corderos, cabras) y todos las dems cosas , hasta el dinero y las joyas .

La diferencia es dada por el hecho de que la propiedad de las res mancipi se transmite solo con la mancipatio y la de las res nec
mancipi con la traditio.

COSAS INMUEBLES Y MUEBLES, FUNGIBLES Y NO, CONSUMIBLES Y NO, DIVISIBLES Y NO, FRUTOS
Y PRODUCTOS ESTN EN TODOS LOS MANUALES.
LA POSESIN: el hecho de tener en su poder una cosa corporal, retenindola materialmente , con la voluntad de poseerla y
disponer de ella como lo hara un propietario.
casi siempre acompaa a la propiedad.
Las cosas que pueden ser posedas son las cosas susceptibles de propiedad privada y corporales.
ELEMENTOS:
a) corpus: es el elemento material y es para el poseedor el hecho de tener la cosa fsicamente en su poder.
b) animus: elemento intencional. Voluntad en el poseedor de conducirse como amo respecto a la cosa (animus domini).

PROPIEDAD: seora mas general , en acto o en potencia sobre la cosa


TENENCIA: ocupacin y posesin actual y corporal de una cosa.

ADQUISICIN DE LA POSESIN: hay que reunir 2 elementos.

detencin material de la cosa.


Voluntad de disponer como dueo.

Posesin de adquiere por el hecho y por la intencin : corpore et animo.

PERDIDA DE LA POSESIN: se cesa de poseer cuando se pierden a la vez los 2 elementos que forman esta posesin. Ej.
cuando la cosa llega a perecer o cuando el poseedor se deshace de ella voluntariamente abdicando el animus domini en
beneficio de un tercero.
Se pierde cuando el poseedor cesa de tener el hecho o la intencin.
La posesin se pierde:

Animo solo: cuando el poseedor tiene el propsito de renunciar a la cosa que posee.
Corpore solo: cuando sobreviene un obstculo que impide al poseedor disponer de la cosa a su voluntad, ejerciendo
fsicamente su poder sobre ella. Ej: el poseedor de una cosa cesa de poseerla cuando el sitio donde se encuentra se
hace para l inaccesible.

INTERDICTOS POSESORIOS: se dividen en:

1) INTERDICTOS ADIPISCENDAE POSSESSIONIS: destinados a hacer adquirir la posesin de las cosas que an no
se hubiesen posedo.
- interdictos restitutorios , susceptibles de recibir la frmula arbitraria.
2) INTERICTOS RECUPERANDAE POSSESSIONIS: para hacer recobrar alguna posesin perdida. Eran restitutorios y
podan dar lugar a la entrega de una frmula arbitraria.
El interdicto unde vi solo se aplicaba a los inmuebles se le daba a quin haba sido expulsado violentamente de un fundo de
tierra o de un edificio de su propiedad.
Violencia: - ordinaria (vis quotidiana) / a mano armada (vis armata: la gravedad del delito exiga una sancin enrgica siendo
restituida siempre la posesin a la vctima de la violencia).
3) INTERDICTOS RETINENDAE POSSESSIONIS:
uti possidetis: para los inmuebles.
utrubi: para los muebles.
Ambos eran interdictos prohibitorios.
Ponan trmino a los conflictos que se suscitaban entre personas por la posesin de una cosa.
El pretor intervena para permitir a aquel que posee en condiciones determinadas guardar la posesin e impedir contra l todo
acto de violencia por parte del adversario.
BOLILLA VIII
LA PROPIEDAD

1) LA PROPIEDAD. Es el derecho real ms amplio contenido , ya que comprende las


facultades que el titular puede ejercer sobre las cosas y es un derecho autnomo por cuanto
no depende de ningn otro.
Es el seoro ms general que existe sobre la cosa.
El seoro no requiere que el titular del derecho est en contacto inmediato de ejercerlo libremente
con lo cual el derecho conserva toda su plenitud.
Procura ventajas a su titular quien usa y goza de la cosa y abusa y dispone de ella a voluntad por
estar sometido a su poder.
Se ejerce sobre una cosa corprea o tangible.
El derecho juntinianeo permiti la propiedad en las cosas incorporales por la susceptibilidad de
cuasi- posesin o cuasi - tradicin , las cuales eran medios de transmisin de derechos.
La Propiedad es un derecho , al titular le asiste un ttulo jurdico.
Vnculo real entre el sujeto y el derecho
Es la accin reinvidicatoria o accin real que permite al propietario perseguir la cosa, de mano de
quien se encuentre.
PROPIEDAD: : derecho real de usar, gozar y disponer de las cosas , de las cuales s es propietario,
sujeto a las restricciones impuestas por la ley y defendible por accin reivindicatoria.
En las etapas iniciales de la historia jurdica romana los romanos carecieron de la palabra adecuada
para expresar la idea abstracta del derecho de propiedad. Durante la poca de Cicern se utilizo el
vocablo "mancipium" a fin de designar la propiedad romana y, posteriormente, los trminos:
"dominium", "dominium legitimum" y "propietas", fueron usados en igual sentido. La propiedad
que era legtima por el derecho civil, se expresaba con el vocablo "in bonis haberes; de ah surgi la
denominacin "dominium bonitarium" opuesta al "dominium quiritarium" que haca referencia a la
propiedad amparada por el derecho civil.

En Roma, la nica propiedad conocida por los romanos era la propiedad quiritaria que se le
denominaba, "dominium ex iure quiritium", por estar sancionada por el derecho civil, requirindose
para ser propietario:

Que se tratara de una cosa mancipi.


Que el propietario fura ciudadano romano.
Que el dominio se hubiera adquirido por "mancipatio" o por "in jure cessio".

El trmino propiedad proviene del vocablo latino "propietas", derivado, a su vez de propierum, o
sea "lo que pertenece a una persona o es propia de ella, locucin que viene de la raz prope, que
significa cerca con lo que quiera anotar cierta unidad o adherencias no fsicas sino moral de la cosa
o de la persona".

La propiedad para los romanos indicaba la facultad que corresponde a una persona, el propietario de
obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurdica que esta cosa es susceptible
de proporcionar.

El concepto de propiedad se ha desarrollado paulatinamente desde la poca arcaica con


caractersticas diversas que han llevado a diferentes concepciones.

Primero fue un concepto de seoro, en inters del grupo familiar, indiferenciado, nucleado en
cabeza del Pater Familiares al que estaban sujetos personas (alieni iuris: libres o esclavos) y cosas.

Es entonces, desde las XII Tablas que se comenz a distinguir el poder del Pater sobre las personas
libres, mujer in manu e hijos de familia por una parte y otra propiedad autnoma sobre esclavos y
cosas. Fue esta ltima la que se consider Propiedad en tiempos histricos.

Para la era republicana, el concepto de propiedad era eminentemente individual: pertenece al Pater
familias la titularidad sobre el patrimonio y es el nico capacitado para ejercer cualquier clase de
negocio en su inmediato inters y el de la familia. Slo a su muerte, quien estaba inmediatamente en
su potestad, entraran como herederos de lo suyo en el patrimonio-herencia (Heredes sui).

Pero, en una poca indeterminada se opera una evolucin. En esta poca, la tradicin de la entrega
de la cosa de manos del propietario a un tercero, no importaba; pues, el adquirente, slo reciba la
posesin de la cosa y el enajenante conservaba la propiedad quiritaria de la cosa hasta tanto aquel la
adquiriera por usucapin; para lo cual era necesario:

Que se hubiera estado poseyendo esa cosa durante un ao si se trataba de una cosa mueble.
Durante dos aos si se trataba de un inmueble;

Pero, mientras transcurra ese lapso ocurra lo siguiente:

1. El vendedor continuaba siendo propietario quiritario de la cosa.

2. El comprador era slo propietario bonitario, reconocido por el derecho natural.

Paulatinamente el pretor, en defensa de este poseedor, fue acordando prerrogativas para beneficiar
al adquirente, semejantes a las que el derecho de propiedad confera a su titular; y as le concedi:

1. La llamada "accin publiciana", para cuando el propietario quiritario le arrebatara la


posesin de la cosa transmitida pudiera recuperarla ejerciendo esta accin reivindicatoria
concedida por el derecho civil a propietario quiritario.
2. La "exceptio dol", pues como los frutos de las cosas pertenecan al propietario bonitario,
puede oponerse esta excepcin al enajenante en caso de que esta pretenda la propiedad de
estos frutos.
3. La "exceptio rei venditate et traditae", para el caso en que el vendedor pretenda, haciendo
valer su ttulo que le otorga el derecho civil, ejercer la accin reivindicatoria; en cuyo caso,
el adquiriente, puede oponerle esta excepcin, paralizando as la accin reivindicatoria del
propietario quiritario.

Organizacin de la Propiedad Romana

Segn Petit, desde los primeros siglos de Roma, la propiedad estuvo organizada por el derecho civil
siguiendo reglas precisas a ejemplos de otros pueblos. Los romanos solo reconocen una clase de
propiedad, el dominium ex iure quiritium, que se adquiere por modos determinados fuera de los
cuales no podran constituirse:

Se es propietario o no se es.

El derecho civil sanciona el derecho del propietario o no es una accin in rem, la reivindicatio.

Todo propietario desposedo de su cosa puede reivindicarla contra aqul que la retiene para hacer
reconocer su derecho y obtener su restitucin.

El derecho romano conoci una doble reglamentacin de la propiedad; la primaria es la que


estableca el derecho civil y se llama propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritium), y la otra,
que apareci con posterioridad, fue establecida por el derecho honorario y se denomina propiedad
bonaria. Con el tiempo, y al darse la fusin entre el derecho civil y el derecho honorario,
encontramos un instituto unitario; Justiniano, por ejemplo slo habla de propietas, sin hacer ya
ninguna distincin.

CARACTERES Y ATRIBUTOS: es el derecho mas completo que se puede tener sobre una cosa
corporal.
Beneficios:
Uso facultad de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios que pueda rendir fuera
de sus frutos.
Frutos: derecho de recoger todos los productos
Abuso: poder de consumir la cosa y disponer de ella de una manera definitiva,
destruyndola o enajnandola.
Caracteres:
el fundo romano tiene confines santos (muros de la ciudad)
la propiedad es ilimitada (absoluta y exclusiva) sometida el propietario bajo todos los
aspectos.
Tiene virtud absorbente. Lo que est en el fundo o se incorpora al fundo (tesoros, plantas ,
semillas, edificios, aluviones, etc. pertenece al propietario del mismo.
Es inmune (libre de cualquier impuesto o carga fiscal.
Es perpetua
el propietario de un fundo de tierra debe abstenerse de hacer trabajos que puedan cambiar el
curso de las aguas de lluvia o sean susceptibles de daar a los fundos superiores e inferiores.

CLASES DE PROPIEDAD: QUIRITARIA:

El dominium ex iure quirutium, viene a ser la propiedad quiritaria, o sea, la conforme al derecho de
los quirites. Los quirites eran ciudadanos romanos, nombre tomado del dios Quirino, que
representa, al fundador de Roma. Dicho nombre fue dado por la fundacin de la cuidad. Constituye
la situacin jurdica de seoro pleno romano o derecho de propiedad romano o derecho de
propiedad romano por excelencia.

Para su posesin, se exiga:

1. Que el titular fuese ciudadano romano.


2. Que la cosa estuviera en el comercio, fuera susceptible de propiedad, o sea una res mancipi.
3. Que su transmisin deba hacerse por los medios solemnes del derecho civil; la mancipatio o
in iure cessio.
4. Si el objeto era inmueble, deba estar situado en suelo Itlico.

La propiedad quiritaria fue la nica forma reconocida por el derecho civil.

Este dominio se ejerca exclusivamente sobre

- Las tierras de Roma (fundos romanos).

- Las tierras de italia (fundos itlicos).

- Las tierras de las que se les hubiese concedido el ius italicum.

La proteccin procesal de la propiedad quiritaria se lograba a travs de la accin reivindicatoria


(reivindicatio), que era una accin real que tena el propietario en contra de cualquier tercero, para
pedir que se le reconociera su derecho y, en su caso, que se le retribuyera el objeto.

Toda la rigurosidad primitiva fue cediendo y hubo progresos realizadas en las pocas no
determinadas, as se admiti que el latino poda ser propietario quiritario si tena el "ius
commercium", y se termin hasta por reconocer la propiedad de los peregrinos, pero sin llamarla
nunca quiritaria y sin aplicarle su sancin propia, la accin reivindicatoria, ni sus modos especiales
de adquirir. Se reconoci las "Res mancipi", y por ltimo se admiti que los modos de adquisicin
del derecho de gentes, especialmente la "Traditio", engendrara la propiedad quiritaria. Tambin, por
consideraciones econmicas, se debi reconocer que las res nec mancipi eran susceptibles de
propiedad quiritaria, por el mismo titulo y las mismas condiciones que las res mancipi.

Caractersticas de la propiedad quinaria

Se puede caracterizar a la propiedad quinaria, como la nica conocida en la Roma de los primeros
tiempos. Fue denominada dominium ex iure quiritium, por cuanto era sancionada por el derecho
civil o quiritario. Entre otras caractersticas encontramos:

1. Absoluta: Comprende las mas amplias facultades y todos los usos, goce y disfrute posibles
con tal de que no estuviesen impedidos por las limitaciones legales o con derechos de
terceros.
2. Exclusiva: El objeto de propiedad no puede ser intervenido de ningn modo por personas
distintas al titular. De tal manera que hasta el S. III d. c. estaban exentos de impuestos
territoriales. Esto ultimo diferenciaba a los fondos itlicos (res mancipi) de los fundos
estipendiarios, situados en provincias senatoriales, que deban pagar estipendios y de los
tributarios, (en provincias imperiales) con pago de tributo como una contraprestacin por el
uso. El derecho del concesionario no era en propiedad sino de posesin o usufructo.
3. Elstica: El derecho de propiedad subsiste an cuando el titular no tenga actualmente una
relacin de hecho con la cosa. Por ejemplo puede ceder el uso, el disfrute de la cosa y hasta
la posesin o detentacin.
4. Absorbente: La extensin del derecho de propiedad abarca hasta el cielo y el subsuelo: por
lo tanto, lo que se coloque en el terreno (siembras, edificaciones) es absorbido por el
derecho de propiedad: se adquieren por el propietario. Este principio fue derogado al admitir
el derecho real en cosa ajena de superficie.

Reglamentacin de la propiedad quiritaria

No siempre se reconoci la propiedad individual entre los romanos. Esta present las mismas fases
en ese pueblo que en los dems pueblos antiguos; primeramente, la propiedad colectiva de la tribu;
despus una propiedad colectiva con distribuciones peridicas de las tierras entre las familias para
su cultivo; luego, una copropiedad familiar; y, por fin, la propiedad individual.

La propiedad familiar dej profundas huellas en las instituciones jurdicas romanas, especialmente
desde el punto de vista de las sucesiones y la expresin herederos suyos, atribuida al hijo de la
familia es seguramente una reminiscencia de esa situacin.

PROPIEDAD BONITARIA:

Llamada tambin "In bonis habere", era la propiedad reconocida y sancionada por el derecho
pretoriano en oposicin a la propiedad quiritaria que reconocida y sancionaba el derecho civil. Se
origino en una poca, an no determinada con exactitud, se produjo una evolucin en el rgimen
romano de la propiedad. Posiblemente, y conforme a los tratadistas romanos, se oper ese proceso
evolutivo durante la era republicana y cristaliz en el derecho pretoriano, con el concepto de
propiedad bonitaria o pretoriana.

Propiedad Bonitaria

Consista en la transmisin de la cosa res mancipi, simplemente, por tradicin. No se requera el


cumplimiento de formalidades del derecho civil mancipatio o in iure cessio y sin embargo, produca
los caracteres y efectos sealados.

La actividad del Pretor influy en la mutacin del rgido concepto de la propiedad quiritaria con la
creacin de la propiedad bonitaria, originada en las ventas de la cosas mancipi sin las formas
solemnes del Derecho Civil o por puesta en posesin Pretorias, fuera de lo mandado en el Derecho
Civil. Al garantizar esa situacin con acciones idneas tal tendencia de las cosas, se asimil a la
situacin de propiedad.

El caso originario de la propiedad bonitaria, fue la tradicin de una cosa "Mancipi", pero hubo otros
casos de propiedad bonitaria impuestos por el pretor: El caso de un heredero pretoriano o "Bonorum
possesor"; el caso de un comprador patrimonio de un deudor quebrado o "Bonorum emptor"; el
caso de fideicomiso como consecuencia de un convenio de restitucin de bienes de la sucesin
celebrado con el heredero y el caso del adjudicatario en un "Judicium imperio continens".

El propietario bonitario era el que tena la posesin y todos los atributos de la propiedad, derecho de
servirse de la cosa y de obtener sus frutos, pero a los ojos del derecho civil no era propietario, no
poda emplear los modos de enajenacin "Mancipatio", "In iure cessio" o legado "Per
vindicationem". Solo poda usar el "Traditio" y si manumita al esclavo de quien solo era
propietario bonitario, haca de l un latino juniano y no ciudadano romano.

La propiedad bonitaria se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos exigidos por el
derecho civil. Solamente la reconoca el derecho honorario, pero con el transcurso del tiempo, por
usucapin, se poda convertir en propiedad quiritaria.

Cuando el derecho avanz, el propietario bonitario, despus de poseer los inmuebles por dos aos y
los muebles por uno, se volva propietario quiritario por usucapin, prescripcin adquisitiva.

Era posible sin embargo, que, antes de finalizar cualquier de los lapsos estipulados, ocurriera:

1. Que el vendedor continuara, segn el derecho civil, siendo propietario.


2. Que el vendedor intentara, contra el poseedor, la accin reivindicatoria, para adquirir la
restitucin de la cosa.

Estas razones condujeron al pretor, a otorgar al adquiriente todas las facultades y derechos, que la
propiedad confiere a su titular. Esas concepciones se hacan en las circunstancias siguientes:

a. Ante la accin reivindicatoria ejercida por el propietario, el medio de defensa para oponerse
a la accin, se denominaba exceptio rei venditae y provocada la paralizacin de la accin
reivindicatoria;
b. En caso de que el propietario arrebatara la cosa, el propietario bonitario podra recuperarla,
ejerciendo la accin publiciana.

Si se transmita una cosa a un peregrino, o se transmita un inmueble situado en provincia, o bien la


transmisin de una cosa mancipi se efectuaba por simple traditio, se configuraba alguno de los dos
tipos de propiedad bonitaria, que eran: la propiedad peregrina, la propiedad bonitaria, propiamente
dicha que aparece cuando alguien al adquirirla una cosa mancipi sin recurrir a los medios
establecidos por el derecho civil, que reconoca, que reconoca la propiedad del adquiriente, el
magistrado declaraba, por ejemplo, que el haba adquirido sin acudir a la mancipatio tena las cosas
entre sus bienes: in bonis habere, lo cual poda verse atacado por una accin reivindicatoria del
antiguo dueo, o sea el propietario quiritario, que demandara la restitucin.

Para evitar una injusticia, el pretor otorgaba una excepcin al adquiriente.

PEREGRINA: los peregrini no pueden ser propietarios ex iure quiritum . Su capacidad jurdica y
civil est regulada por las reglas del ius gentium. El pretor peregrino y los gobernantes de las
provincias protegen la propiedad de hecho de los peregrinos mediante acciones anlogas a las que
tutelan el dominio quiritario.
PROVINCIAL: Se refiere a la las tierras ubicadas fuera de Italia y que perteneca a Roma por
derecho de conquista. Eran solo susceptibles de posesin privada, ya que la propiedad era del
Estado. Las tierras cultivadas eran repartidas, gratuitamente o en venta, se denominaba "Agri
limitati". Las tierras incultadas se pueden tomar libremente mediante el pago de un "Stipendium" y
se denominaba "Agri occupatoru".
Con la expansin provincial se reconoce cierto instituto paralelo (propiedad provincial), similar
para los peregrinos o para los romanos con las limitaciones propias del derecho romano. Era mejor
una posesin que verdadera propiedad, porque consista en concesiones estables de uso y disfrute
con posibilidad de enajenacin, pero sujetos apago de contraprestacin. Situacin que dur hasta la
concesin general de la ciudadana en el siglo III despus de Cristo Con Justiniano, se aboli la
diferencia entre propiedad quiritaria y propiedad provincial unificndolas bajo el trmino de
dominio.
Los poseedores de fundos provinciales pueden transmitirlos por tradicin o por causa de muerte,
perciben los frutos y productos y aunque no se aplica la "usucapin"-, pueden adquirir la propiedad
por la "Praescriptio longissimi temporis".

Caracteres de la Propiedad Provincial

La llamada propiedad provincial el suelo extra itlico y provincial estuvo antes del siglo VI, bajo un
rgimen diferente, cuyos caracteres eran:

1. La propiedad eminente la conservaba el Estado.


2. El Estado romano la conceda en explotacin y disfrute a los privados.
3. Contra el pago de un canon.

LIMITACIONES DE DERECHO PBLICO:


A. Prohibicin de enterrar cadveres incinerar, o, inhumar en fincas urbanas.

B. Pasaje forzoso en beneficio de la comunidad: provisionalmente mientras dure la intransitibilidad


de un camino pblico, hacia lugares "Religiosus" en favor de quien tiene el "Ius Sepulcro" hacia
ros y canales navegables.

C. Las fincas colindantes con ros navegables deben soportar el uso de sus ribieras para maniobras
de navegacin.

D. Prohibicin de demoler sin permiso oficial los edificios urbanos, y, sobre todo en
Constantinopla, en poca tarda, el deber de mantener y construir en determinada forma urbanstica.

En la poca de Justiniano aparece la expropiacin por causa de utilidad publica sin embargo a partir
de Teodosio II se facultaba a demoler edificios previa indemnizacin.

E. En la legislacin tarda deben de tolerar que otra persona explote una mina por ella descubierta
mediante la indemnizacin para el propietario del fundo consistente en 10% del rendimiento (Otro
10% es para el fisco).

F. Expropiaciones forzosas para facilitar las obras publicas, mediando o no indemnizacin; un


sistema general de expropiacin forzosa no existe en el derecho de romano en virtud del imperium,
mas que de unos de los principio de que todo el suelo es propiedad del pueblo o del Cesar permita
la exploracin sin ninguna violencia jurdica.

LIMITACIONES POR RELACIONES DE VECINDAD:


En la ley de las Tablas, se estableci un conjunto de normas limitativas, a fin de evitar o impedir los
posibles problemas, que podan surgir entre los particulares, propietarios de fundos vecinos. Por
esta razn, la propiedad por vecindad, se restringi de acuerdo a las consideraciones siguientes:

a) El propietario de un fundo deba dejar entre el suyo y del vecino, un espacio libre de dos pies y
medio, en caso de edificio y de cinco pies, si se trataba de fundo para cultivo. Mediante la
utilizacin de la "lactio finiun regundorum", podan solicitar la determinacin de los limites, para
facilitar as la circulacin de personas y animales.

b) El propietario estaba obligado a aceptar los salientes de la pared del vecino, orientadas hacas su
casa o su fundo, siempre que las mismas no excedieran de medio pie.

c) El propietario que efectuar obras, que desviaran el curso natural de las aguas, podra ser obligado
a destruirlas, mediante la utilizacin que el vecino afectado hacia de la actio aquae pluvial arcendae.

d) Al vecino se le permita cortar las ramas y talar los rboles de otro, si se proyectaban sobre su
edificio. Si aquel se opona, el interesado estaba autorizar el interdictum de arboribus caedendis.

e) Se prohiban aquellas construcciones, que oscurecan las del vecino. Para ello, se poda ejercer la
actio nevi operis.

f) En caso de que el vecino de un edificio amenazara con ruina al del propietario de este, se ejerca
la cautio damni infecti o caucin por daoo no efectuado, sea, los que el edificio podra ocasionar
en caso de derrumbamiento, si el propietario se negaba a repararlo. Para requerir la caucin, era
suficiente la simple posibilidad de amenazar de ruina. Esta limitacin fue obra del derecho
pretoriano y surgi como una imposicin del pretor.

g) Un propietario tena la facultad de impedir que el vecino se introdujera en su propiedad contra su


voluntad. Se le autorizaba al vecino la penetracin en la misma, en das alternativos, los fines de
recoger los frutos o bellotas de sus propias plantas. En caso de negativa, poda hacer valer sus
derechos mediante el interdictum de glade-legenda.

EL CONDOMINIO:

Entendiendo por copropiedad la propiedad mltiple o mancomunada, o sea la relacin jurdica en la


cual a una pluralidad de sujetos le corresponde la propiedad de una cosa, se desprende de esto:

a) Que las facultades jurdicas de los copropietarios sobre la cosa comn esta limitadas, por cuanto
ninguno puede totalmente ejercer su derecho.

b) Que solo dos o ms personas pueden ser dueas de una cosa cuando la tiene en comunidad de
bienes.

c) Que la copropiedad es una limitacin de la propiedad.

Se sostiene por los romanos en relacin con el condominio que los copropietarios solo tienen
derechos a una cuota intelectual o parte pro-indivisa, de manera que segn este concepto los
poderes de los copropietarios no se ejercen sobre partes materiales de la cosa sino que tienen
derechos sobre porciones ideales, abstractas. Esta doctrina de la divisin ideal de la cosa mantiene
la divisin no de la cosa sino del derecho de propiedad.

La copropiedad comporta los elementos siguientes:

a) Varios sujetos o copropietarios;

b) Un solo objeto no dividido materialmente, que es el elemento que vincula a los titulares del
derecho.

c) El reconocimiento de cuotas ideales, las cuales determinan los derechos y obligaciones del status
de los condominios.

Esta copropiedad puede proceder del consentimiento o de la voluntad de las partes, como sera el
caso de dos o ms personas que adquieran la propiedad de un inmueble; o puede tambin provenir
de la ley, o sea aquella que se produce por un hecho ajeno a la voluntad, por ejemplo, la herencia en
la que los coherederos son condueos del patrimonio hereditario.

Los efectos de esta institucin en el derecho justinianeo son los siguientes:

a) Ningn copropietario, individualmente, puede disponer de la cosa poseda en comn, sin el


consentimiento de la totalidad de los copropietarios; por esta razn, esta impedido de enajenar,
gravar o limitar la cosa en cualquier sentido.

b) El copropietario puede disponer de su cuota parte por cuanto no se altera la esencia del
condominio ni la situacin de los dems copropietarios; lo cual significa que puede enajenar, gravar
0 renunciar a su derecho sobre la cosa.

c) A fin de realizar innovaciones o alteraciones de la cosa que modificaran su estado se exiga el


consentimiento de todos los copropietarios. Se exceptuaba el caso del entierro de un con dueo en
el predio de la comunidad. Sin embargo ese lugar no adquira por ello carcter religioso sin la
voluntad de los condominios.

d) Los copropietarios podan ejercer cualquier accin real o personalcontra terceros o contra
copropietarios. Un ejemplo de ello seria la accin reivindicadora o la accin nugatoria.

e) En la copropiedad, estaban asistidos del derecho a partir la divisin de la cosa si lo consideraban


necesario para impedir problemas de carcter prctico, mediante la "actio communii dividendo" o
mediante la "actio familiae erciscundae".

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD:

A) MANCIPATIO:

La mancipatio o mancipacin, era un modo de adquirir solemne, del Derecho Civil, que exiga la
presencia del enajenante, del adquiriente, de cinco testigos ciudadanos pberes y de un libri pens o
porta balanza. La cosa objeto de la venta deba estar presente al momento de la venta salvo que
fuera inmueble.

El efecto que produce este procedimiento es el de transferir inmediatamente la propiedad del objeto,
pero no su posesin la que solo se adquiere cuando el objeto es entrega al adquirente. Si el
enajenante se niega a transferir el objeto, el adquirente puede ejercer la actio rei vindicatio.

El vendedor deba garantizarle al comprador la propiedad de la cosa vendida, estando obligado a


pagar el doble del precio obtenido, en caso de que la cosa no estuviera sometida a su dominio y el
adquirente fuera privado de ella por la actio rei vindicatio intentada contra el por el autentico
propietario; pues el adquirente tenia una accion penal contra el vendedor: la actio auctoritatis,
para obligarlo a realizar el pago.

Como era un medio de adquirir del Derecho Civil, se necesitaba que ambas parte gozaran del ius
commerci y solo se aplicaba a las cosas res mancipi, siendo nulos sus efectos si las cosas era nec
mancipi.

Esta forma de adquirir la propiedad cae en desuso al desaparecer la distincin entre las cosas res
mancipi y nec mancipi.

Caractersticas:

Es el modo ms antiguo para adquirir la propiedad por derecho civil.

Solo poda ser realizado por los ciudadanos romanos.

La cosa que iba a ser transmitida en propiedad deba ser res mancipi.

La mancipatio, ms que un modo para transmitir la propiedad, es un negocio jurdico per


aes libram, que sirve para crear diversos Derechos subjetivos y obligarse.

Se denomina per aes libram, porque se realizaba en presencia de un funcionario, llamado


libripens, provisto de una balanza, en la que se pesaban, real o simblicamente las cosas, y
premunido de un asta o lanza smbolo del dominio quiritario.

Es un negocio jurdico, regido por formas sacramentales de ineludible cumplimiento y


seguido por la nuncupatio que eran las expresiones verbales constitutivas del Derecho o de
la obligacin.

Importancia de la mancipatio.

Por medio de la mancipatio se constitua el nexum, un estamento contenido dentro de la ley


de las XII tablas, el cual generaba un vinculo dentro del acto.
Se ha estudiado por medio de la doctrina romanista, que el mancipium naca de la
mancipatio, lo mismo que el abandono noxal, la adopcin y la emancipacin, se hacan por
sus ritos.

Con ella se creaban las servidumbres.

Se utilizaba en el matrimonio por coemptio, para adquirir la manus.

Servia de base para los negocios jurdicos.

Como negocio jurdico, es una de las formas civiles para adquirir el dominio.

Formas

La mancipatio era un rito solemne y sacramental que se realizaba frente a un libripens y cinco
testigos, compareciendo ante ellos el vendedor y el comprador.

Mancipium cedens y Mancipium accipiens:

El comprador-mancipium accipiens deba pagar la cosa y este pago se hacia por la viejas formas de
la moneda; las barras de cobre o de bronce se depositaban en la balanza para pesarlas, el comprador
y el vendedor pronunciaban las palabras solemnes y luego se proceda a la entrega de la cosa que
pesaba el libripens, quedando as efectuada la mancipatio por la nuncupatio.

A la mancipatio podan agregarse pactos. De ellos el pacto mas importante es el de fiducia. El que
requera en prstamo una suma de dinero, daba sus bienes en garanta, mancipndolos o
vendindolos al acreedor, este se comprometa a devolverlos, cuando el deudor pagase.

Acciones de la mancipatio

Tres acciones protegen la mancipatio: la autoritas, la actio de modo agri y la actio de fiducia.

La primera corresponde a una de las obligaciones del vendedor en el contrato de compra-venta, del
arrendador en el arrendamiento; de los permutantes en la permuta; de los socios en la sociedad.
Poda ejercitarse cuando el comprador era perturbado, en el ejercicio del Derecho que haba
adquirido sobre una cosa. El vendedor estaba en la obligacin de defender el derecho del
comprador. Si el comprador era privado de la cosa, en beneficio de un tercero, el vendedor deba
pagar al comprador el doble del valor de ella.

La segunda de dichas acciones, proceda cuando se venda una cosa y su cabida resulta menos a lo
que se haba pactado en la venta. El vendedor era obligado a pagar el doble del valor de esa
diferencia. Esta accin es semejante a la accion redhibitoria y quanti minoris, o estimatoria, que, en
el contrato de compra-venta, se le conferan al comprador contra el vendedor, por los vicios ocultos
de la cosa vendida.
La tercera de las citadas acciones, se daba cuando a la mancipatio se haba agregado un pacto de
fiducia. Si el acreedor no devuelve los bienes al deudor, habiendo pagado ste, poda el deudor
reclamar su restitucin por medio de la actio fiduciae.

IN IURE CESSIO:

Era el modo de adquirir el dominio que consista en un juicio simulado y que empleaba lo mismo
que la mancipatio, para contraer toda clase de obligaciones y para crear toda clase de derechos. El
adquiriente recurra ante el pretor y reclamaba como suya la cosa. El enajenante aceptaba la
demanda o no concurra a contestarla, por lo cual se le obligaba a entregarla.

Se diferencia de la mancipatio, en que deba realizarse ante un magistrado, es decir, in jure - de


Derecho - (el pretor en Roma), y su objeto poda estar constituido por cosas Mancipi o Nec
Mancipi. Se asemejan, en que ambas representan modos primitivos de adquirir propiedad (en la
poca del Derecho antiguo, Anterior a la ley de las XII tablas). Posteriormente a partir de
Justiniano, cayeron en desuso, pues no haba lugar a distinguir entre las cosas Res Mancipi y Res
Nec Mancipi.

Formas

La cosa deba estar presente, si era mueble; para los inmuebles bastaba un fragmento de ella. El
adquirente pona su mano sobre la cosa, afirmando ser propietario segn el Derecho Civil; despus
de esta afirmacin el magistrado preguntaba al enajenante si tenia algn reparo que oponer, si ste
responda negativamente, sancionaba la operacin, concediendo la propiedad al comprador.

La in jure cessio se aplicaba para manumisiones (manumisiones por vindicta, especficamente),


para emancipaciones, adopciones, para transmitir propiedad, para constitucin de servidumbres de
todo tipo.

Efectos

Se hace necesario sealar que, de la misma manera como la mancipacin produca la transferencia
de la propiedad, bajo la garanta del pueblo, que figuradamente estaba dada por la presencia de los
cinco testigos, la in jure cessio tenia los mismos efectos que aquella, con la diferencia que el acto de
efectuaba bajo garanta de la autoridad constituida.

USUCAPIO. PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS:


Usucapin es un medio de adquirir la propiedad por medio de la posesin continua de una cosa,
durante el tiempo fijado por la ley.

Esta institucin la define la doctrina romanista as: La usucapin es la agregacin del dominio
mediante la continua posesin, por el tiempo determinado por la ley.
Caractersticas.

De la definicin citada se deduce:

Usucapin deriva del latn usus, que significa usar una cosa, y de capere que equivale a
tomar o apoderarse de algo.

Para designar este modo de adquisicin de la propiedad, la ley Romana utiliza las palabras
usus y auctoritas, que indican que el plazo prescrito por la ley, tiene por objeto aadir a la
posesin (usus) la proteccin legal concedida al propietario (auctoritas).

Que, las definiciones citadas, son resultado de la descomposicin etimolgica del termino
usucapin.

Que, conforme a ella, se requiere, usucapir la posesin, debiendo ser sta de buena fe, y el
transcurso del tiempo que la ley seala.

En sus orgenes, solo se aplicaba a las cosas Mancipi, a los fundos itlicos y a los
ciudadanos. Posteriormente el pretor la complet y la extendi a los latinos y a los
extranjeros y a los fundos provinciales.

Se encuentran excluidas de esta situacin no solo las cosas que estn fuera del comercio y
los fundos no itlicos, sino tambin las cosas hurtadas (en virtud de la ley de las XII tablas)
y las posedas por violencia, aunque estn en posesin de personas inocentes.

La ley de las XII tablas denominaba a la Usucapin, Usus y expresamente seala, en una de
sus reglas, que la Usucapin se adquira por la posesin continua de los fundos, durante dos
aos para los inmuebles y un ao para los muebles. De tal manera que, antiguamente para
que usucapin produjera sus efectos bastaba la adquisicin de propiedad, apoderarse de una
cosa y hacer uso de ella.

Respecto a la propiedad bonitaria, o sea, cuando se transmite una cosa res mancipi, sin
cumplir con las formalidades de Derecho Civil, el derecho Romano se vali de la usucapin,
que el propietario bonitario adquiriese la propiedad quiritaria, el dominium ex-jure
quiritium.

La Usucapin subsiste en el devenir histrico de Roma y permanece en las doctrinas


modernas y cdigos vigentes.

Evolucin

poca clsica: El propietario in bonis, puede adquirir la propiedad quiritaria por usucapin,
quedando consolidado su Derecho, como si la adquisicin se hubiese producido por la mancipatio o
la in jure cessio.

Igualmente, puede adquirir la propiedad por usucapin el poseedor de buena fe, que hubiese
obtenido la cosa de una persona que no es su propietario. En ambos casos, el adquirente pasa a tener
la propiedad, que se defiende mediante la actio reivindicatio y otras, como la negatoria,
procediendo la primera, cuando el propietario es despojado de su Derecho y la segunda por
perturbacin.

Praescriptio longi temporis: Es un medio de defensa otorgado a poseedores de fundos provinciales,


a objeto de que rechacen las acciones intentadas contra ellos. Por tanto mediante ella, no se adquiere
propiedad.

En sus comienzos, solo tuvo por objeto los inmuebles, posteriormente con Caracalla, se concedi a
los poseedores de bienes muebles. Entre la praescriptio y la usucapin hay pocas variantes ya que
ambas exigen las mismas condiciones, sin embargo a ambas las separa es el tiempo de duracin,
que se eleva a 10 aos entre presentes, y 20 aos entre ausentes.

No obstante, el poseedor que a perdido la posesin de la cosa, tiene la accin real para reclamar la
restitucin de la cosa.

Existen pues, diferencias entre la usucapin y la praescriptio longi temporis: La usucapin se aplica
a los ciudadanos Romanos, y la praescriptio a los extranjeros, a fundos itlicos y fundos
provinciales, respectivamente; adquirida la cosa por usucapin subsiste la prenda y la hipoteca, en
la praescriptio longi temporis no.

Praescriptio longissimi temporis: cuando el poseedor de un inmueble no tenia ni titulo ni buena fe,
no llegaba a ser propietario del inmueble, pero no poda ejercerse accin reivindicatoria en contra
de l; pues, el verdadero propietario perda su accin por el tiempo transcurrido. Se deca entonces
que se haba operado una praescriptio longissimi temporis, de muy largo tiempo, que no era
adquisitiva, sino puramente extintiva. Era la aplicacin de la regla establecida por Teodosio II,
segunda cual todas las acciones, tanto reales como personales, se extinguan en un lapso
determinado, especificado lneas abajo.

poca Justinianea

La concesin de la ciudadana a los sbditos del imperio, por el edicto de Caracalla, y la


eliminacin de las diferencias entre las cosas res mancipi y res nec mancipi y entre fundos itlicos y
provinciales llevo a Justiniano en el ao 531, a fundir, en una sola reglamentacin, las disposiciones
o normas referentes a la usucapin y a la praescriptio longi temporis. Por tanto en su poca solo de
habla de la usucapin.
Extendi el trmino de la usucapin, fijando 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes, sean
las cosas muebles o inmuebles.

Praescriptio longisimi temporis

Es la llamada prescripcin de 30 aos y de all su determinacin. El emperador Teodosio II la


estableci en una constitucin, al disponer que todas las acciones reales o personales quedasen
extendidas por el transcurso de 30 aos.

Requisitos para la usucapin

Para que se configure la usucapin, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos:

a) Vigente el derecho quiritario (antiguo), para usucapir, slo se requera el transcurso de tiempo.
Por tanto, era suficiente, para que la usucapin produjese los efectos de adquisicin de la propiedad:
1) apoderarse de una cosa.

2) hacer uso de ella. Precisamente, por los inconvenientes de este modo de adquirir la propiedad, se
prohibi usucapir tanto cosas robas (ley de las XII Tablas y lex Antinia), como cosas posedas por
violencia (leyes Julia y Plautia). Con las condiciones anotadas, solo constituyen ejemplos de
usucapin, la usucapin pro-herede y la usureceptio. La usucapin pro-herede, permita al primero
que se presentara a la sucesin de un ciudadano, cuyos bienes hubieren quedado sin dueo, adquirir
los bienes de la posesin continua de un ao, aunque esta posesin fuera de mala fe. La usureceptio
(recibir por uso) consiste en readquirir por el uso, la cosa cuya propiedad se haba perdido (se
requera el transcurso de una ao).

b) En la poca clsica: Se perfila la usucapin como una verdadera institucin, cuando se exige
como requisitos:

1) Objetivo: consiste en que la posesin descanse sobre un justo titulo o una justa causa.

Justo titulo o Justa causa: Se entiende, el acto jurdico que sirve de base para la adquisicin del
dominio.

Los ttulos son tantos como las causa, en cuya virtud, se puede adquirir la propiedad y as, pueden
mencionarse: pro-emptore, por compra, pro Donato, por donacin, pro dote, por constitucin de
dote, pro soluto, por solucin o pago, pro legato, por legado.

2) Subjetivo: La buena fe del poseedor que pretende adquirir por usucapin.

Buena fe es el convencimiento de haber adquirido la cosa, sin lesionar el Derecho ajeno. Que se
sienta como si fuese el propietario, quien transmiti la propiedad de la cosa.

La buena fe se presume, por eso quien alegue la mala fe, debe probarla. Por tanto, quien objeta la
adquisicin por prescripcin, deber probar los hechos constitutivos de la mala fe.

c) Transcurso del tiempo: El tiempo necesario para adquirir la propiedad por prescripcin ha
variado, como hemos visto al analizar la institucin en el devenir histrico de Roma. Se ha dicho,
que Justiniano lo fij en 10 aos entre presentes, y 20 aos entre ausentes.

d) La posesin continua: Se requiere la posesin continua de la cosa, o sea, que no fuese


interrumpida la posesin por un tercero, mediante la ejecucin de actos de desposesin, porque la
interrupcin natural, por circunstancial que fuese, impeda la adquisicin de la propiedad y hacia
necesario el inicio de una nueva usucapin

1) Por hechos naturales, que es la que opera materialmente cuando llega el verdadero propietario y
priva de la posesin al que la tena.

2) Por los hechos civiles, o sea, mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria

e) Prescriptibilidad de la cosa: La regla general es que todas las cosas son prescriptibles, pero, hay
algunas que no lo son. En tal situacin se encuentran los bienes del Estado o del Prncipe, los bienes
de la Iglesia, los bienes de las Fundaciones, piae causa y las cosas que la ley prohbe enajenar.

f) Tiempos que se computan: el poseedor puede hacer contar el tiempo, desde el momento en que
haya comenzado a poseer, pero puede agregar el tiempo de sus predecesores, cuando su adquisicin
haya sido derivativa, por ejemplo: El heredero puede agregar el tiempo de su causante, pero
sealemos, que la posesin transmitida al heredero, rene los mismos caracteres que tenia en la
persona del cujus. Si es justa y de buena fe, la obtena en esa misma forma el sucesor o el heredero.

Efectos de la prescripcin:

concede la propiedad.

La propiedad no deriva del propietario.

Se le considera en el Derecho Romano, por algunos, como un modo originario de adquirir.

La adquisicin extingue los derechos reales constituidos sobre la cosa.

Los Derechos personales no se consideran, porque no afectan a la cosa.

Prescripcin extintiva:

Se ha estudiado la prescripcin adquisitiva. Existe tambin la prescripcin extintiva o liberatoria de


los derechos. Se entiende por sta, la consuncin o terminacin del Derecho, por el transcurso del
tiempo que la ley seala. La regla general por la cual se rige, dice: La prescripcin por la cual se
adquieren Derechos sobre una cosa, extingue los mismo Derechos para quien los tena.
D) ADIUDICATIO:

Otro modo de adquirir la propiedad Iure Civile. Consista en el otorgamiento del Derecho por
pronunciamiento judicial dado en aquellos juicios que tuvieran por objeto obtener la divisin de la
cosa comn, pues, el Juez atribua a cada uno de los litigantes la parte que le pertinacia del bien que
haba dado en condominio.

La adjudicacin se aplicaba en los procesos de particin de herencia, que se requera mediante el


ejercicio de la actio familiae erciscunndae, en la cual se proceda a la divisin de los bienes entre
los herederos, o en los casos de particin de la cosa comn - comunidad -, mediante la actio comn
dividendo, decidiendo entre copropietarios la divisin de las cosas indivisas. La adjudicatio tiene
como efecto, acordar a cada uno de los coparticipes de la propiedad exclusiva de la parte, que le era
adjudicada por el juez.

Se aplicaba tambin con ocasin del ejercicio judicial de las siguientes acciones:

Actio familiae erciscundae, que es la accin que compete a los herederos para obtener la
particin de la herencia.

Actio communi dividundo, que es la accin que intentaba cualquiera de los dueos para
obtener la divisin de la cosa comn.

Actio finium regundorum, que es la accin que intente el propietario de un fundo contra el
fundo vecino para obtener la delimitacin de los linderos de cada fundo.

LEX:

La propiedad se adquiere de pleno Derecho por una persona distinta de su titular, mediante la ley.
La ley as los dispone. Quien encontrara un tesoro en terreno que no le pertenece, deba entregar la
mitad del mismo al dueo del terreno, porque la ley as lo dispone.

El derecho es una ciencia social que dentro del conjunto de las ciencias sociales, es la disciplina que
estudia la regulacin del hombre dentro del tejido social. Aun cuando esta disciplina cientfica
avanz se perfeccion en forma incesante por diversas vertientes, afinca sus races a lo largo de la
historia, a partir de aportes de diversas culturas, no obstante que es en la jurisprudencia Romana
donde alcanza avanzados niveles de desarrollo.

Manantial de agua fecunda, el Derecho Romano nutre con su vitalidad imperecedera la febril
dinmica, la investigacin y desarrollo aun en nuestros das.

Los Romanos, fueron muy frtiles en materia social ms que penal, su capacidad para discernir las
problemticas ms intrnsecas de estas relaciones, llegar hasta el mas profundo de los estados del
hombre, tanto como para comprender las conductas impulsadas por la mala voluntad, que se ejecuta
en los actos de manera subjetiva; seria aqu donde realmente podramos notar la verdadera fuerza
que tenia el derecho Romano, en este campo, donde a las generaciones no les a quedado mas que
transpolar en el tiempo sus grandes ideas, convirtindolas en legislaciones actualmente vigentes.

Nosotros dirigiremos nuestra especial atencin a la Adquisicin Dentro del Cdigo Civil, las formas
de adquirir, as como las condiciones y el contenido ejecutorio de esas formas de Adquirir.

No cabe duda, desde cualquier punto de vista los Romanos, gente que evoluciono sobreviviendo y
aprendiendo de sus propias relaciones, fueron personas de un conocimiento y entendimiento, digno
de admiracin.

Crearon un fundamento legal que a logrado sobrevivir en su forma mas efmera hasta los das
presentes, su entendimiento del comportamiento humano y su forma de relacionarse, as como los
procesos sociales que refieren de su estado y condicin social, es algo que sobresale desde el ngulo
mas remoto, nos parece interesante, no el hecho simple de que crearon un Derecho, adaptado mas
all de su poca, sino que entendieron sobre la marcha, que el individuo, socialmente necesita
proteccin y cuidado, que las pertenencias de este individuo requieren cuidado y que deben ser
amparadas por el Derecho que tambin protege a ese mismo individuo.

Si bien no podemos descartar que el Derecho Romano ha cado en desuso, es innegable que aun es
fundamento del Derecho actual, y que para conseguir un triunfo en nuestro campo de trabajo es
necesario que entendamos el porque de la existencia de esa norma as como su origen.

Si lo extrapolamos hasta los das presentes, y se nos planteara un caso donde dos personas se
disputan la pertenencia de una casa, tendramos que aplicar factores como: quien ocupa esa casa; el
ocupante es el propietario, es un tercero o esta en calidad de arrendatario; desde cuando la ocupa;
que comportamiento ha tenido para con la misma; porque razn estaba ocupndola; por cuanto
tiempo la ha ocupado sin haber sido notificado de estar usurpando un derecho ajeno. Si
reflexionamos, no son estas las preguntas que se haran los Romanos para redactar leyes como la
usucapin y concederle el reconocimiento del Derecho a quien le estuviere correspondiendo, de
evitar la enajenacin de una cosa, por parte de terceros ajenos a la misma, o de evitar el timo de una
persona que cayendo en una mala accin fuese burlada. Incluso aun de reconocer derechos a
personas que ejecutando acciones de buena fe o de mala fe, tuvieran el ejercicio pleno de hacer
valer un Derecho ganado por esfuerzo e inversin.

TRADITIO: es la entrega de una cosa a otra persona, cumpliendo una serie de requisitos:

- Que la cosa sea res nec mancipi.


- Que haya buena fe, pero como esto es subjetivo y no se puede demostrar, se sustituy por
la justa causa(tiene un carcter objetivo), que poda ser de 5 tipos: compra, donacin, dote,
pago y prstamo. La tradictio + la justa causa es la datio: s el que transmite la cosa no es el
propietario de la misma, uno no se puede convertir en propietario.
- Posesin civil.
OTROS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD: A) ACCESIN: se comprenden bajo este
trmino varios casos en los que el propietario de una cosa adquiere ipso iure, por su calidad de tal,
la propiedad de otra cosas que es res nullius o propiedad de otros y que se aade, se une o se
incorpora a la primera.
a) Accesin de cosas muebles a cosas muebles : se suelen enumerar cinco casos.
Ferruminatio: unin a un objeto de metal, mediante conjuncin orgnica, sin interposicin
de otra materia, de una res del mismo metal que constituyan parte del objeto al que se une.
Ej. estatua de bronce a la que se aade a fuego un brazo o un pie de bronce, taza de plata a
la que se pone un mango, etc.
El propietario de la cosa principal pasa a ser, en el momento de la unin, propietario tambin de la
cosa accesoria. La adquisicin de la propiedad es irrevocable en cuanto que los romanos sostenan
que en la ferruminatio tena lugar una unin definitiva del metal. Distinta es la plumbatio unin de
dos cosas de metal con la interposicin de un metal diferente.
Scriptura: la tinta accede a la materia usada para escribir (papiro, pergamino)
Pictura: los sabinianos, al sostener que los colores accedan a la tabla, atribuan lo pintado
al propietario de la misma. Los proculeyanos atribuan la propiedad de lo pintado al pintos,
cuando la tabla era de otros. Justiniano , teniendo prsente el resultado de la obra, acogi la
opinin proculeyana.
Tinctura: el barniz o color acceso al objeto barnizado o coloreado.
Textura: los hilos entrtejidos en una tela ajena pasan a ser propiedad de propietario de sta.
b) Accesin de cosa mueble a cosa inmueble: has 3 casos:

Satio: cuando en un terreno se esparcen semillas que pertenecen a una persona distinta del
propietario del fundo. Los productos, en cuanto hay germinado, pasan a ser ipso iure
propiedad del propietario del fundo.
Implantatio: caso en que las plantas colocadas en un determinado terreno pertenecen a
persona distinta del propietario del fundo. Este ultimo pasa a ser propietario de las plantas
en cuanto se verifica la llamada por los romanos coalitio; esto es, cuando la planta ha echado
races en el fundo y se ha alimentado con la tierra de ste. Se considera que se ha unido ya
orgnicamente al fundo formando con l un corpus.
Inaedificatio: es la construccin de un edificio con materiales que pertenecen a una persona
distinta del propietario del fundo. Este ultimo adquiere ipso iure la propiedad del edificio.
La adquisicin de la propiedad por parte del propietario del fundo tena lugar slo cuando
con los materiales se hubiera construdo un verdadero edificio estable (o una parte del
mismo), en el sentido de que los materiales se hubieran unido entre s de una manera
definitiva, lo cuak daba lugar a la formacin de una res que tena una individualidad propia
y una finalidad econmico- social diferente de la de cada uno de los materiales que
formaban parte de ella. El propiedad del fundo sobre el que se haba construdo el edificio
tena la propiedad de ste, en cuanto que, mientras que exista el edificio, se negaba al
propietario de los materiales ejercitar la actio ad exhibendum para obtener la separacin de
los materiales del terreno o del edificio al que estaban unidos. Pero si la separacin tena
lugar , ya sea por voluntad del propiedad del fundo o por la destruccin del edificio, el
propietario de los materiales poda ejercitar con xito la reivindicatio de stos, que haban
vuelto a ser res independientes.

c) Accesin de cosas inmuebles a cosas inmuebles: 5 casos

Alluvio: es el incremento lento y latente de un fundo ribereo por efecto de acumulacin de


tierra que el agua corriente va depositando. El propietario del fundo adquiere ipso iure la
propiedad de dicho incremento , a medida que se va verificando.
Avulsio: es el incremento evidente de un fundo ribereo por efecto de la unin al mismo de
una cantidad determinada de terreno que se separ de otro fundo ribereo y fue transportado
por la corriente del agua. El propietario del fundo adquiere la propiedad del incremento en
cuanto se verifica la coalitio, es decir, cuando la adhesin es orgnica y definitiva, lo cual se
deduce prcticamente del hecho de que sobre el terreno aado germine la misma vegetacin
del fundo al que se ha incorporado, o los rboles hayan extendido a l sus races.
Crusta lapsa: es la incorporacin a un fundo de una porcin de terreno que se separ de un
fundo que es propiedad de otro, por efecto de desprendimientos o de otros fenmenos
naturales. El propietario del primer fundo pasa a ser propietario del terreno incorporado
cuando se verifica la coalitio.
Insula in fluine nata: se tiene cuando en las aguas de un ro se forma una isla, ya sea por
retirada parcial de las aguas o por cambio del lecho del ro, debido a fenmenos geolgicos
o volcnicos, o a depsitos de aluviones. Los propietarios de los fundos ribereos adquieren
la propiedad de la parte de la isla que est comprendida dentro de los lmites sealados por
una lnea mediana al lecho del ro y por las perpendiculares a la misma, trazadas desde los
lmites sobre las orillas del ro de cada fundo.
Alveus derelictus: se tiene cuando una corriente de agua abandona definitivamente el propio
lecho y excava otro. Los propietarios d ellos fundos limtrofes adquieren la propiedad de las
partes del lecho abandonado comprendidas entre la mediana al antiguo lecho del ro y las
perpendiculares trazadas a sta desde los lmites ya existentes sobre las orillas del ro de
cada fundo.

B) OCUPACIN: es la aprehensin por parte del sujeto adquirente de una cosa que no pertenezca
a nadie (res nullius) , con la intencin de hacerla propia.
Para que tenga lugar la adquisicin de la propiedad sobre la res nullius son necesarios:
la existencia de una res nullius
la aprehensin de la cosa
la intencin de hacerla propia.
Para determinar de qu cosas se puede adquirir la propiedad mediante occupatio, hay que tener
presente el concepto romano de res nullius. Son tales los animales salvajes que no estn encerrados
y pueden moverse a su aire. Las piedras, perlas y gemas que se encuentran en las playas del mar.
Cosas de las poblaciones con las que el pueblo romano haba estado en guerra o con las que no
estaban vigentes relaciones internacionales y que no tenan tutela jurdica en el mbito del
ordenamiento romano.
Eran obejto de ocupacin, por parte de particulares, las cosas del enemigo que, en el momento de
comenzar el estado de guerra, se encontraban en el territorio romano.

C) ESPECIFICACIN: es la transformacin, mediante actividad humana encaminada a ese


fin, de una determinada materia, que tiene una finalidad econmico- social, en una nueva res
que tiene una finalidad econmico- social diferente(transformacin de uva en vino, de
madera en carbn, de un bloque de mrmol en una estatua). Creacin de un nuevo objeto a
partir de una materia que es propiedad de otro; con la palabra materia designan los
materiales destinados a la especificacin, es decir, de los que puede sacarse un objeto nuevo,
con la palabra species, designan la nueva res que a sido creada.
Con respecto a la quien corresponda la propiedad del nuevo objeto Justiniano distingua entre el
caso en que era posible, despus de tener lugar la especificacin, reducir el nuevo objeto a la
materia original y el caso en que tal reduccin era imposible. En el primer caso, la propiedad del
nuevo objeto continuaba estando en propietario de la materia, en el segundo caso la propiedad era
atribuida al especificador.. Para que el especificador adquiera la propiedad del nuevo objeto, es
preciso que haya procedido de buena fe a la especificacin. Si los materiales usados son en parte de
su propiedad, el especificador adquiere siempre la propiedad del nuevo objeto, independientemente
del hecho de que ste sea o no reducible.
ADQUISICIN DEL TESORO:
Para los romanos el tesoro era una cantidad de dinero o de objetos preciosos escondida durante el
tiempo necesario para que se perdiera la memoria de quin fuera su dueo y por tanto su sucesor.
En las distintas pocas se siguieron por los romanos distintos criterios para atribuir la propiedad del
tesoro. En un principio el tesoro se consideraba como una simple accesin del fundo donde
seencontraba; despus el tesoro se consider como bien vacante y se adjudicaba al fisco. Ms tarde
se dict una constitucin de Adriano que atribua la mitad del tesoro al descubridor y la mitad al
propie-tario del fundo; este criterio fue acogido por Justiniano pero en cualquier caso era necesario
que el descubrimiento se hiciera por casualidad.

ADQUISICIN DE LOS FRUTOS: una vez separados de la cosa madre, constituyen nuevas res
que tienen una individualidad propia y una finalidad econmico- social distinta de la cosa que los
produjo
Algunos sujetos, en base a su relacin jurdica con la cosa madre, adquieren ipso iure, sin necesidad
de ningn acto dispositivo o de manifestacin de voluntad, la propiedad de los frutos en el momento
de la separacin de stos. Tales son: el propietario, el poseedor de buena fe de la cosa madre, el
titular ius in agro vectigali sobre ella y el el derecho justinianeo, el enfiteuta.
A otros sujetos, en base a una relacin suya jurdica, real u obligatoria, que tiene como objeto la
cosa madre, se les reconoce el derecho de adquirir la propiedad de los frutos mediante la
percepcin, actividad con la cual manifiestan su voluntad de adquisicin. Tales son el usufructuario,
arrendatario, acreedor pignoraticio.

4) TUTELA DE LA PROPIEDAD: ACCIONES REIVINDICATORIAS:


La legitimacin activa pertenece al propietario y la pasiva al poseedor (tiene la facultas restituendi).
Como resultado del juicio: si gana el demandado, contina en la posesin. Si gana el demandante:

Se restituye la cosa con sus frutos y accesorios.

Se reembolsa al poseedor de buena fe los gastos efectuados en la cosa. Hasta entonces el


demandado tendr a su disposicin un ius retentionis. Si el demandante ha expresado al
principio su intencin de no reembolsar nada, existe para el demandado una exceptio doli.

Si el poseedor es de buena fe, responde de los daos causados por su culpa antes de la litis
contestatio.

Si es de mala fe, entonces responde de los posteriores incluso sin culpa.

ACCIN PUBLICIANA IN REM:


La accin Publiciana tena por objeto proteger en el derecho romano a la propiedad bonitaria o
pretoriana, propia del ius gentium. Tener la propiedad bonitaria significaba tener las cosas entre los
bienes, y esto suceda cuando se adquira una res mancipi sin hacer las solemnidades de la
mancipatio ni de la in iure cessio, o sea por simple traditio. Este propietario bonitario si era
ciudadano romano, tena justo ttulo y buena fe transcurridos los plazos de la usucapio (dos aos
para los muebles y tres para los inmuebles poda pasar a ser propietario civil y usar la reivindicatio
en caso de desposesin.

El que tena la propiedad bonitaria no era considerado un propietario de Derecho Civil y por lo
tanto no lo protegan las leyes romanas en caso de que fuera privado de su propiedad sin poder
ejercer la reivindicatio para recuperar la propiedad perdida.

La situacin se tornaba compleja antes de la accin Publiciana pues hasta el mismo que haba
transmitido el dominio poda reivindicarla pues no haba perdido su propiedad de Derecho Civil al
no cumplir las formas exigidas, pudiendo el adquirente, solamente, oponer la excepcin de dolo,
procedente solo si se haban hecho gastos conservatorios o mejoras.

En un principio el pretor le concedi al propietario bonitario una excepcin, la exceptio rei


venditae et traditae que lo protega solo si an continuaba poseyendo. Si era un tercero el que lo
molestaba poda oponer los interdictos posesorios.

Para remediar estos problemas el pretor Publicius otorg una accin, la Accin Publiciana in Rem,
accin ficticia por la cual el propietario bonitario en proceso de usucapir, era considerado solo a los
fines de recuperar la propiedad perdida un propietario quiritario o de Derecho Civil, pues por una
ficcin supona que el tiempo de la usucapin ya haba transcurrido, y se ordenaba al Juez que
tuviera tal supuesto como cierto. Recuperada la cosa, volva a ser un propietario bonitario.

En la poca de Justiniano, desaparecidos los medios solemnes de transmisin del dominio y el


dominio in bonis, la accin Publiciana se transform en una accin real que tena el poseedor de
buena fe que estaba transcurriendo en su usucapin, o por ejemplo en el caso del enfiteuta.
BOLILLA IX: Derechos reales sobre cosa ajena y garanta

1) Servidumbre: concepto:
Consista la servidumbre de las cosas, en que el propietario no poda hacer en su casa o tena que
permitir, que otro hiciese en ella alguna cosa, que podra hacer l mismo, o no tendra que permitir i
su propiedad fuese libre y se llamaban tambin servidumbres, los derechos fundados en la
servidumbre misma, o las facultades que ella confera.

Caracteres:
a) Que siendo la servidumbre, un derecho real segregado de la propiedad poda existir sobre las
cosas corporales que pertenecan a otro porque las incorporales no eran susceptibles de dominio , y
en cuando a las propias, el propietario ejerca sus facultades, en virtud del derecho de propiedad,
que comprenda a todos los dems derechos reales.
b) que la servidumbre por parte del dueo era no hacer o en permitir hacer, sin que pudiese consistir
en hacer porque era una restriccin puesta a sus facultades,y por consiguiente, si el propietario se
obligaba, a prestar algn hecho relativo a su propiedad, en utilidad de otro constitua una obligacin
personal, pero no una servidumbre.
c) Que siendo un derecho real, se ejerca inmediatamente en la cosa, sin intermedio de persona
alguna, y el sujeto activo poda perseguirla, contra cualquier poseedor de la cosa gravada.
d) como el derecho de propiedades libre por su naturaleza, nunca se presuma la cosa gravada
con ninguna servidumbre y en caso de constar su constitucin, esta se deba interpretar
estrictamente y la servidumbre deba ejercerse siempre, en los trminos prescritos y
generalmente hablando, menos onerosos al propietario.
e) La servidumbre haba de proporcionar alguna ventaja, a la cosa o persona que tena derecho a
ella, porque son esto, no s poda adquirir ni tener ningn derecho.

Servidumbres reales: rsticas y urbanas:


Las servidumbres reales se llamaban tambin prediales, porque no podan existir sino entre cosas
races. Siendo un derecho constitutivo sobre un fundo, en beneficio inmediato del otro, claro est
que para su establecimiento, eran necesarios dos fundos pertenecientes a diversos dueos uno que
sufra la servidumbre, y se llamaba sirviente y otro en cuyo favor se constitua y se llamaba
dominante y ambos deban ser limtrofes o al menos no estar lejos de uno de otro, ni de modo que
su situacin, hiciese imposible el ejercicio de la servidumbre.
Caracteres:
a) La servidumbre deba ser de tal naturaleza que procurase alguna ventaja al fundo dominante; de
modo que aunque su dueo reportase alguna utilidad, del derecho concedido, si la reciba
directamente y no por intermedio de su predio, este derecho no constituira una servidumbre real y
nada importaba que la servidumbre proporcionase o no alguna ventaja personal o directa al dueo,
con tal que la reportase al fundo.
b) La causa de la servidumbre deba ser perpetua porque las serviumbres reales se concedan, para
que el dueo del fundo dominante, pudiese usarlas cuando quisiera, lo que no era posible si la causa
era eventual, y de aqu la decisin de donde se dice, que si yo concedo a mi vecino, que tenga un
agujero abierto en mi pared , con el objeto de lavar el pavimento de su casa, esta concesin no ser
de servidumbre a no ser que por l corra alguna agua porque de otro modo la causa no es perpetua.
c) Siendo la servidumbre una pertenencia o accesorio del fundo dominante, se consideraba
inseparable de l y por consiguiente pasaba con l al poder de cualquier poseedor y sin l no
poda enajenarse, hipotecarse ni arrendarse, ni aun transmitirse de un fundo a otro.
d) Las servidumbres reales, como cosas incorporales, eran individibles y por lo tanto no se
podan adquirir, ejercer, ni perder en parte aunque poda dividirse su uso, en cuanto al modo
como haban de ejercerse y en cuanto al tiempo y aun fijarse el lugar o paraje del fundo
sobre que haban de ejercerse.
e) La servidumbre real contituida pura y simplemente, se ejerca por regla general sobre todo el
fundo sirviente y era perpetua por su naturaleza, pero sin embargo, su uso deba limitarse a las
necesidades del predio dominante y aun poda someterse a condicin su principio y su fin.
f) El que tena derecho a ejercer servidumbre, lo tena tambin para practicar todos los actos, son los
que el ejercicio de la servidumbre sera imposible pero no poda exigir, que el dueo del predio
sirviente hiciese mejoras y eran de su cuenta todas las reparaciones necesarias al ejercicio de la
servidumbre.
g) Toda servidumbre real perteneca al fundo dominante en su totalidad y no solo a la superficie,
aun cuando se refiriesen a esta sola, las ventajas que proporcionase y del mismo modo al sirviente,
se entenda gravado tambin totalmente. Sin embargo, la extensin de los derechos dl predio
dominante, dependa de la constitucin de la servidumbre, la que siempre se deba interpretar
estrictamente.

Servidumbres rsticas y urbanas: las servidumbres prediales se dividan en rsticas o rurales y


urbanas. Aunque esta divisin de las servidumbres dependa de la diferente calidad de los fundos,
entre los que se hallaba constituida. Su clasificacin deba tomarse, de la naturaleza que le era
propia, segn su objeto y los trminos en que hubiese sido establecida y con arreglo a que dice que
las servidumbres prediales, unas consisten en el suelo y otras en la superficie, debe decirse que eran
rurales aquellas cuyo elemento esencial y constitutivo era la idea de sueo y urbanas las que
tomaban de la idea de superficie su elemento constitutivo.
Diferencias: adems de la diferencia establecida en el derecho antiguo, colocando a las
servidumbres entre las res mancipi, sin embargo, de ser cosas incorpreas, haba entre las rsticas y
las urbanas, otra diferencia que provena de su misma naturaleza y es que la urbanas,o que
consistan en la superficie, ofrecan por su misma naturaleza un carcter de continuidad, que no
tenan la mayor parte de las rurales, que consistan en el suelo.

Servidumbres urbanas:
a) derecho de hacer que nuestro edificio descanse sobre la pared o columna del vecino. Se
distingua de las dems, en que el dueo de la pared o columna, tena la obligacin de cuidarla o
repararla, si se haba convenido as al establecer la servidumbre y no habindose convenido, deba
al menos mantenerla, en el estado en que se encontraba entonces; pero poda librarse de la
obligacin de reparar la pared abandonndola y en todo caso, mientras se haca la reparacin , era
de cuenta del dueo de la servidumbre, la habilitacin del edificio que descansaba en ella.
b) derecho de introducir vigas en la pared del vecino, para formar un techado o para dar mas solidez
a nuestro edificio. Las vigas que se inutilizaban podan reponerse con otras, pero no podan
introducirse mas en numero, ni en diferentes huecos que los que ocupaban las primeras.
c) derecho de construir en lo exterior de nuestro edificio y sobre la propiedad del vecino pero
sin descansar en ella, un saliente como galera o balcn y poder construir un cobertizo, que
despidiese las aguas y volase sobre la heredad del vecino. Una y otra coartaban los derechos
del propietario y por esto son servidumbres, por el principio de que, el dueo del suelo, lo es
tambin del espacio que hay sobre l.
d) Derecho de impedir por utilidad de nuestro edificio, que el vecino alce el suyo mas de lo que
est o al menos mas que hasta cierta altura y el que teniendo este gravamen sobre su
edificio, adquira el derecho de alzarlo.
e) derecho de sacar un albaal para la casa o heredad del vecino.

Servidumbres rsticas:
a) Servidumbres de pasaje: derecho de pasar a pie o a caballo o litera por un fundo ajeno al nuestro
ya fuese este rstico o urbano, derecho a conducir caballeras cargadas y ganado y carruajes
pequeos o carretas de mano, pasar por el camino sirviente carruajes grandes y piedras o maderos.
b) Cruzar por el estanque de otro para llegar a un fundo propio.
c) Pastos o llevar ganados propios a pastar en el fundo de otro.
d)la de acueducto, que consista en conducir agua para un fundo propio, por el fundo vecino, ya
fuese por encima o por debajo de tierra.
e) sacar agua del manantial , fuente o pozo de otro.
f) dar agua a los ganados propios en fuente de otro.
g) echar las aguas del fundo propio al de otro.
h) derecho de cortar lea en el monte de otro.

Constitucin:
Por ciudadanos romanos
Sobre el ager romanus
Por medios idneos

Extincin:

1) Por el no uso durante diez aos entre presentes y veinte entre ausentes;
2) Por la destruccin total de uno de los predios;
3) Por la confusin, o sea el hecho de venir a ser los dos predios de propiedad de una sola
persona, y
4) Por la renuncia expresa o tcita de la servidumbre por el dueo del predio dominante.

Servidumbres Personales: eran el usufructo, uso, habitacin y los trabajos de los esclavos y
animales y se diferenciaban de las reales en que podan constituirse sobre cosas muebles y todas
eran afirmativas.

El usufructo:

Segn las Instituciones de JUSTINIANO, el usufructo se define como el derecho de usar y


disfrutar las cosas ajenas, sin alterar la sustancia. El titular del derecho de usufructo se llama
usufructuario y tiene dos de los elementos o atributos del dominio: el usus y el fructus (ius utendi y
ius fruendi).
El dueo de la cosa de que otro tiene el usufructo se llama nudo propietario. El gravamen
constitutivo de la servidumbre consista, segn los romanos, en carecer de aquellos dos atributos
del dominio: el usus y el fructus. Y ese mismo gravamen lleva consigo el beneficio para la persona
del usufructuario, o sea para el titular de ese derecho de servidumbre personal. En general el
usufructo se constitua por los mismos medios de constitucin de la servidumbre predial, y se
extingua:
1) Por la muerte del usufructuario, como que era un derecho inherente a su persona e
intransmisible a los herederos;
2) por la capitis deminutio del usufructuario, a excepcin de la mnima bajo el derecho de
JUSTINIANO;
3) por la destruccin de la cosa materia del usufructo;
4) por el no uso durante determinado lapso de tiempo, generalmente el mismo que para la
usucapin;
5) por la renuncia del usufructuario en beneficio del nudo propietario;
6) por la reunin del usufructo con la nuda propiedad, mediante la adquisicin de esta por el
usufructuario;
7) por la expiracin del tiempo fijado para su duracin.

Uso:
El derecho de usar de una cosa ajena, poda concederse, separadamente de los frutos y esta
concesin constitua la servidumbre de uso. En derecho estricto, el usuario poda usar de toda la
cosa, gravada con esta servidumbre, con tal que lo hiciese solo por si o por su familia y aun respecto
del uso de una casa, poda recibir en ella un husped sin tener que dejar, aqul a quien pertenecan
los frutos, mas que el uso absolutamente preciso, para hacerlos nacer y recolectarlos; no poda
percibir nada de los frutos, ni vender o dar a otro el ejercicio de su derecho, arrendar la cosa, porque
lo que sacase del arriendo seran frutos civiles y en esto se diferenciaban del usufructo.
Ordinariamente no poda ceder a otro su ejercicio, al menos total y exclusivamente en lo que se
diferenciaba el usufructuario del usuario, aun en los casos en que este tena derecho a los frutos
porque el primero los perciba todos y el segundo solo los que necesitase para sus atenciones y las
de su familia.

Habitacin:
Se refera a los edificios destinados a ser habitados por las personas y daba el derecho de habitar
una casa ajena gratuitamente. La habitacin no se contaba entre las servidumbres personales hasta
que Justiniano la consider como una servidumbre particular, ni era un derecho quiritario, sino mas
bien una limosna que se conceda a una persona necesitada y que poda hacerse tambin a los
extranjeros porque tambin estos podan vivir en Roma .
Efectos: aquel a quien se le haba concedido la habitacin poda no solo habitarla por si y su familia
sino tambin ceder a otro el ejercicio de su derecho por titulo oneroso pero no gratuitamente y
duraba toda la vida del concesionario sino se haba fijado trmino pero tena una particularidad ,
saber que concedida por donacin entre vivos podan revocarla los herederos del donador.

Operae Servorum:
Justiniano coloca el derecho de aprovecharse de los trabajos de un esclavo o de un animal ajeno
pero este derecho constitua, menos aun que el de habitacin, una verdadera servidumbre, no se
extingua por la capitis diminutio ni por el no uso y lo que lo separaba de las servidumbres
personales era que no se extingua por la muerte del legatario sino que pasaba a sus herederos
quienes gozaban de l, tanto cuanto duraba la vida del esclavo o animal, a no ser que el legatario lo
hubiese disfrutado por si mismo o que un tercero lo hubiese usucapido. El legado de obras daba al
legatario, el derecho de aprovecharse de los servicios del esclavo o del animal y aun de alquilarlo
pero sin destinarlo a otros trabajos que a los que estaba destinado por su calidad o empleo
particular.

BOLILLA IX PUNTO 3

Las servidumbres estn protegidas por la accin confesoria", la "accin negatoria" y los
"interdictos".
2) La "accin confesoria". Si una persona pretende tener derecho de una servidumbre sobre el
fundo de otro, tiene que ejercer en justicia contra el propietario del fundo, la accin
confesoria.
3) La "accin negatoria" Si una persona quiere hacer constar que su fundo esta libre de una
servidumbre que un tercero pretende ejercer, tiene que accionar en justicia en contra de esta
persona, por medio de la accin negatoria.
4) Los "interdictos". La cuasi- posesin de las servidumbres estaba garantizada por acciones
interdictales.

BOLILLA IX PUNTO 4

ENFITEUSIS: concepto, antecedentes y naturaleza jurdica.

En el derecho de Justiniano la enfiteusis es el derecho enajenable y transmisible a los herederos de


usar y disfrutar muy ampliamente de un fundo ajeno, con la obligacin de no deteriorarlo y pagar un
canon anual al propietario del mismo. Pero la concepcin de la enfiteusis como derecho real sobre
cosa ajena tal como aparece en la compilacin de Justiniano, es el resultado de una lenta evolucin
a travs de las pocas clsica y postclsica. El mismo significado de la palabra enfiteusis, de origen
griego, tiene mucho que ver con los precedentes histricos del instituto, pues equivale a plantacin
o cultivo de lo no plantado o inculto.

Ya incluso desde poca republicana, el Estado u otros entes pblicos, como municipios y colonias,
solan conceder a perpetuidad el uso y disfrute de terrenos pblicos (agri vectigales) para que as
fuesen cultivados y no quedasen yermos e improductivos, con la obligacin por parte del cesionario
de pagar una contraprestacin llamada precisamente vectigal. En principio tal relacin jurdica tena
las caractersticas tpicas de un contrato de arrendamiento entre el propietario que ceda las tierras
(arrendador) y el que reciba el uso y disfrute de las mismas mediante pagos peridicos
(arrendatario), sin embargo, dado que el disfrute era concedido a perpetuidad se plante la duda
entre los juristas si tales relaciones deban ser contempladas ms bien como ventas que como
arrendamientos. De estas dudas jurisprudenciales hay constancia en las Instituciones de Gayo (3,
154), prevaleciendo la tesis que consideraba tales relaciones como arrendamiento (magis placuit
locationem conductionem esse). ste era ya un slido precedente.

Pero adems, hacia finales de la poca clsica, y fundamentalmente a partir de Constantino (324
d.C.), a la vista del estado calamitoso de las tierras cultivables y para atraer a campesinos y
agricultores, se fueron consolidando otras formas de concesin tanto de tierras pblicas como
privadas, que recibieron diversas denominaciones y cuyo contenido nos aparece incierto. Para hacer
ms atractiva la oferta, tales concesiones se efectuaban a largo plazo o a perpetuidad y con una renta
inferior a lo usual con la obligacin, eso s, por parte de los cesionarios de mejorar los cultivos.

Bien pronto los diversos tipos de concesiones tienden a unificarse bajo la denominacin comn de
ius emphyteuticum, pero fue el emperador Zenn en una novela del ao 476 (C. 4, 66, 1) quien
resolvi definitivamente la cuestin siempre discutida entre los juristas sobre la naturaleza del
derecho enfitutico, configurndolo como un derecho sui generis, con propio concepto y definicin
(conceptionem definitionemque habere propriam), distinto de la venta y el arrendamiento.

Transmisin mortis causa e intervivos:


Derechos del Enfiteuta: 1. Adquisicin del dominio til 2.La facultad de goce y disposicin de la
finca le corresponden de manera exclusiva. 3. Puede disponer del predio enfitutico y de sus
accesiones, tanto por actos intervivos como mortis causa, dejando a salvo los derechos del dueo
directo. 4. En caso de rescisin por cualquier causa, repetir las mejoras que hayan aumentado el
valor de la finca 5. Utilizar interdicto posesorio.

Superficie:
La superficie es todo aquello que est por encima del suelo como consecuencia de una actividad
humana(el terreno edificable), estando formada por 2 palabras: super(significa sobre) y
ficie(significa parte externa de una cosa). En su origen, exista el propietario de todo lo que se
elevar por encima de l, pero este principio desapareci, aumentando el nmero de ciudadanos y
de fincas, gracias a las concesiones de terrenos, que en un principio eran arrendadas a particulares.
Posteriormente se elimin dicho principio, concediendo la propiedad de lo edificado al constructor.

La naturaleza de la superficie es diversa: en la poca clsica era como un arrendamiento


pblico, evolucionando hasta ser un derecho real; en la poca postclsica se acentu su
carcter de derecho real, y en la poca justinianea se configur como un autntico derecho
real.
1)Elementos formales, personales y reales de la superficie:
- Formales: se dividen en judiciales, mortis causa y voluntarios.
- Personales: se dividen en el cedente y superficiario.
- Reales: son fundos urbanos.
2)Derechos del superficiario: puede edificar en suelo ajeno, disponer libremente de lo
edificado, grabarlo con hipotecas o transmitirlo a mortis causa.
3)Modos de defensa y de extincin: son los mismos que el del propietario, usufructuario y
servidumbre.
4)Obligaciones del superficiario: el pago del solarium(canon anual de alquiler del terreno).

Derechos de garanta
5) CONCEPTO Y CLASIFICACIN:

El crdito es una actividad que se encuentra en el Sistema econmico. En primer lugar puede
decirse que el DEUDOR responde frente al ACREEDOR del cumplimiento de la obligacin de
todos sus bienes presentes y futuros, pues si no cumple est expuesto a la ejecucin que en el
Derecho Clsico es patrimonial y concursal.

Ahora bien, la resposabilidad puede Extenderse o Intensificarse:

ci) Se extiende cuando por medio de un FIADOR, al lado del patrimonio del DEUDOR surge
otro que responder en caso de fallar el del deudor. En este caso se habla de GARANTIA
PERSONAL

cii) Se Intensifica cuando dentro de su patrimonio se afecta un bien o bienes para que
respondan preferentemente el cumplimiento de la obligacin. En este caso se habla de
GARANTIA REAL.

Los Romanos prefirieron siempre la garanta personal as como las CAUTIONES (promesas
reforzadas), exigidas por el PRETOR, eran dadas mediante una STIPULATIO, y garantizadas con
fiadores. La LEX MALACITANA requera garantas reales, en el caso de que las personales
fuesen insuficientes.

Las tres formas de garantas reales son:

di) LA FIDUCIA: La garanta se constituye transmitiendo la propiedad de un bien.

dii) LA PRENDA/PIGNUS: La garanta se constituye transmitiendo entregando - la


posesin.

diii) LA HIPOTECA: (PIGNUS CONVENTUM): No se transmite ni la propiedad, ni la


posesin.

ci) 2.LA FIDUCIA:

Contrato formal por el que el Deudor o Fiduciante enajena (transmite a otra), al acreedor fiduciario
una cosa de su propiedad (mancipable) mediante la MANCIPATIO o la IN IURE Cessio. Para
determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial que se aada a la
MANCIPATIO en el que concretaba el contenido del contrato y en el momento y circunstancia de
la obligacin del fiduciario.

Segn la finalidad la FICUCIARIA se distingue en:

di)Fiducia con el acreedor (CUM CREDITORE) :

Se transmite la propiedad para garantizar un crdito. Se sola pactar si el fiduciante no pagaba en el


da sealado, solo poda reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la cosa.

ci) Fiducia con un amigo (CUM AMICO):

Serva par alcanzar distintas finalidades, con particulares contratos como el deposito, comodato, o
mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solan confiarse al amigo que
diese mayores garantas de inmunidad.

Existe un doble acto:

di) a)Un acto formal (estricto del Derecho Clsico) de transmisin de la propiedad por
MANCIPATIO o IN IURE Cessio.

dii) b)Un acto informal que es la promesa de transmitir la propiedad una vez satisfecha la
deuda.

Estos dos actos producen dos efectos:

ci) El acto formal, un efecto real que es la transmisin de la propiedad.

cii) El acto informal un efecto obligacional, que es la de transmitir la propiedad una vez
satisfecha la deuda.
Facultades y responsabilidades del Fiduciario:

Entre las facultades: Pueden disponer de la cosa por ser el propietario, incluso enajenar la tercera.

Como responsabilidad: Si l deudor satisface la deuda antes de su cumplimiento y quiere recuperar


la cosa. Entonces el deudor tiene una accin contra el fiduciario, la ACTIO fiduciae.

Si lo que se trasmite es un fundo rustico y a su vez tiene que seguir cultivndose permite al deudor,
quedar en la posesin de la cosa. En consecuencia el deudor queda como poseedor material, el
acreedor, tiene la posesin jurdica.

Las partes pueden convenir, el poner una serie de clausulas a la fiducia; estas clausulas son la
LexCommissoria y por otro lado El Pactum de Distrahendo.

a) La LexCommissoria: O de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la


obligacin.

b) El Pactum de Distrahendo: Si el deudor no paga, el acreedor puede vender la cosa para


cobrarse con cargo al precio de esa venta. Pero a su vez el deudor tiene Derecho a la
devolucin del sobrante del precio, si lo hubiera, lo que se llamaSuperfluum.

La accin personal es la ActioFiduciae y se utiliza para interesar, una indemnizacin, produciendo


una desproporcin entre las garantas y las desventajas.

Qu clases de cosas pueden ser objeto de Fiducia?

Puede recaer sobre las RES MANCIPI y las RES NEC MANCIPI, pero tiene que ser transmitida
por la IN IURE Cessio, ya que es necesario un acto formal, para que constituya la garanta.

Se comprende que la Fiducia ofrezca al acreedor una seguridad muy completa al transmitirle la
propiedad de la cosa dada en garanta, mientras que para el deudor presenta desventajas, al quedar
desprotegido frente a eventuales abuso de sus facultades. Hay en realidad una desproporcin
evidente entre la finalidad econmico social que se trata de alcanzar (garanta).

3. EL PIGNUS = PRENDA

Los romanos concibieron la prenda y la hipoteca como una Institucin unitaria, que se engloba con
el nombre de PRENDA.

Las fuentes romanas conciben la palabra PIGNUS en dos sentidos:

1 En el sentido estricto y originario, consista en un Derecho Real, transmitiendo el deudor la


posesin de la cosa al acreedor (PIGNUS)

2 En el sentido ms amplio y menos estricto, mediante un pacto sin que existan al menos en el
inicio ningn traslado de la posesin (o propiedad) (PIGNUS CONVENTUM).
Si no hay traslado de la posesin estaremos hablando del PIGNUS CONVENTUM O
HIPOTECA.

Si hay, hablaremos de PIGNUS.

Con el Derecho de Prenda, aqu no se tramite al acreedor ms que el derecho a la posesin de la


cosa, identificndolo como IUS POSIDENDI.

Sin embargo, el derecho real de hipoteca, ese IUS POSIDENDI, solo lo tiene el acreedor, cuando
haya un incumplimiento de pago del deudor.

Ms adelante se le aade al acreedor ms facultades y entre ella una de las fundamentales de hecho
de la prenda y de la hipoteca, vamos a conocer como el IUS DISTRAHENDI, quiere decir una vez
incumplido el pago, el acreedor podra vender la cosa cobrndose el importe de la deuda, y
devolviendo el sobrante al deudor.

Existen dos pactos que se pueden aadir a la prenda:

1 La LexCommissoria, consiste en que una vez incumplido el plazo de pago del deudor, la cosa
pasa de inmediato a la propiedad del acreedor no devolviendo nada al deudor.

2 El Pactum de Distrahendo Pignore, (o de VENDENDO), cuando ya se tiene la cosa en


posesin, nunca se es propietario de la cosa pero puede venderla, y del importe de la venta el
acreedor se va a cobrar lo que l le deba, devolviendo el sobrante al deudor. Este sobrante en el
PIGNUS se llama SUPERFLUUM, y la hipoteca HYPEROCHA; se tenia que hacer tres
llamamientos al deudor antes de quedarse con la cosa el acreedor. Esta es la evolucin del
PIGNUS.

Adems el acreedor pignoraticio poda hacer uso del derecho a percibir los frutos en lugar de los
intereses. (Anticresis).

La hipoteca
(PIGNUS CONVENTUM)

1.- CONCEPTO

Era un pacto o convenio que establecan las partes, deudor y acreedor , por el que sin trasladarse la
posesin de ninguna cosa, siguiendo en manos del deudor , hasta que el mismo incumpliese ,la
deuda, y cuando se da estas circunstancias es cuando el deudor tiene que entregar las cosas pasando
el IUS POSIDENDI al acreedor y haciendo posible el IUS DISTRAHENDI.

El PIGNUS CONVENTUM O HIPOTECA, tiene su origen en los arrendamientos rsticos. Era


costumbre que el arrendador conviniera con el arrendatario que los muebles y aperos de labranza
trasladados LOS SEMOVIENTES QUE LLEVABA A LA FINCA( Esclavos, animales, aperos) de
los que se serva para el cultivo, propiedad de este ultimo, garantizaron el pago del canon
arrendaticio hasta el fin del contrato. De tal forma que las cosas tenan que quedar en la finca hasta
que el pagase el arrendamiento.

Qu PODIA OCURRIR? Pues que el arrendatario no pagase o quisiese sacar las cosas de la finca ,
quedando el arrendador desprotegido, para eso el pretor concedi al arrendador un interdicto
llamado INTERDICTUM SALVIANUM que lo ejerca el arrendador si el arrendatario pretenda
llevarse las cosas de la finca, inicialmente este interdicto se concepta como un interdicto de retener
la posesin , pero mas tarde se configura como un interdicto de adquirir la posesin , porque el
hecho de que estuvieran ya en la finca no se concepta que lo estuviese poseyendo el arrendador.

Que parara si el arrendador no se entera de que las cosas salen de la finca y el arrendatario se las
lleva y las vende? Entonces el pretor para evitar esto concede al arrendador(acreedor) una ACTIO
SERVIANA ,que serva para poder reclamar al tercero que tuviese estos INVECTA ET ILLATA la
posesin de los mismos por corresponderle como garanta que se haba entregado con anterioridad.
Esta formula solo sirve para los INVECTA O ILLATA, GARANTIZA EL ERRENDAMIENTO
TAMBIEN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION es lo que aparece una nueva forma de
garanta real sin traslado de la posesin es lo que se lama PIGNUS CONVENTUM O HIPOTECA
surge para proteger estas nuevas garantas y no surgi de INVECTA ET ILLATA y otros acuerdos
como ACTIO SERVIANA que toman el nombre de ACTIO HIPOTECARIA o ACTIO SALVIANA
UTI.

Por lo tanto PIGNUS o hipoteca se centra en no traspasar la posesin en el inicio cuando se


constituye la garanta , aunque sucede el traspaso cuando el se incumple la deuda por parte del
deudor , ocurre que el acreedor tiene el IUS POSIDENDI y el IUS DISTRAHENDI

LO CUAL NO SE DA HASTA QUE EL DEUDOR INCUMPLA SU OBLIGACION.

OBJETO DEL PIGNUS.- Pueden serlo todas las cosas ENAJENABLES bien sean
corporales o incorporales . Tambin pueden hipotecarse los derechos, los patrimonios en su
totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda tambin pueden ser un crdito (PIGNUS
MONINIS) o el mismo derecho de prenda, limitado al caso de las antiguas servidumbres lo
cual algunos juristas lo no consideran alas servidumbres puedan dejar el fundo al que sirvan.

Puede caer sobre una universalidad de cosas como ( UN REBAO), suma de cosa ( almacn
de mercancas), tambin cae sobre un patrimonio y sobre lo que se aade a este.

Tambin sobre una cosa que de frutos , puede pactarse que el acreedor reciba los frutos y si
no se pacta nada esos frutos irn destinados , primero a los intereses , y si sobra rebaja el
capital y si sigue sobrando se devuelve al deudor , como regla general.

CONSTITUCION DEL PIGNUS

1 DE FORMA VOLUNTARIA:

a) Convenio o pacto , es un simple acuerdo por lo que acreedor y deudor acuerdan constituir
una garanta real sobre determinado bien . esta es una forma del derecho honorario y por
tanto esta exenta de las formalidades del ius civile y por ello mas flexible.

b) Otra forma es el legado o el fideicomiso, por la cual el fallecido deja una serie de bienes
gravados por una garanta.

Para constituirse esa garanta no era necesario que fuera propietario , en el derecho civil, por lo
menos haba que tener IN BONIS HABERE o que tenga sobre la cosa derechos susceptibles de
PIGNORARSE.

2 Por disposicin de la autoridad segn los pirncipios de la ejecucin forzosa de una sentencia(
para el pago de algo que esta en ejecucin (pignusexcausaiudicaticaptum ) o una entrega de la
posesin ( missio in possessionem ) con finalidades de garanta.

3 por disposicin legal , la ley puede obligar a constituir hipotecas a determinadas personas , y
puede obligarla a constituirla:

Sobre todo el patrimonio de una persona: hipotecas generales

Sobre un determinado bien : hipoteca especial.

HIPOTECA GENERALES

Las que graban el patrimonio del CURATOR O TUTOR , para garantizar sus obligaciones respecto
del pupilo o incapacitado.

Las del cnyuge viudo que hubiese contrado segundas nupcias , si haba recibido un legado con la
condicin de no casarse , o por garantizar la devolucin de bienes de ls hijos del primer matrimonio.

Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer.

SOBRE LA HERENCIA, UNA VEZ ACEPTADA , EN GARANTIA DE LOS LEGADOS, PARA


EL DERECHO DE ENFIDEUSIS A FAVOR de la iglesia.

La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente , o


HIPOTECA TACITA. Estas hipotecas se regula en derecho Justinianeo , pero existen decisiones de
los ltimos juristas clsicos que prescinden de la declaracin expresa que se admite generalmente.
DERECHO DE PRENDA

Son los de IUS POSIDENDI( derecho a la posesin) y el IUS DISTRAHENDI (derechos a vender
la cosa) el derecho de prenda en el PIGNUS esos derechos de adquieren desde el primer momento
de la constitucin de la obligacin , mientras que en la hipoteca esos derechos se le da al acreedor
cuando el deudor , incumple sus obligaciones de pago.

Sobre un bien si podemos constituir varias hipotecas, mientas no constituyamos los derechos de
prenda en sentido estricto ya que este supone la entrega de la cosa.

Al inicio el acreedor tenia el derecho de retener la cosa hasta que el deudor pagase , con el paso del
tiempo surge el IUS DISTRAHENDI y se pueden aadir una serie de pactos que son :

1 LA LEX COMMISSORIA.- pacto que se aade usando se constituye el derecho real de prenda,
una vez incumplido el plazo de pago del deudor , la cosa pasa de inmediato a manos del acreedor no
devolviendo nada al deudor , aunque valga mas la cosa . Este pacto es leonino, siendo prohibido por
Constantino.

1. 2 PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORI o iusdistrahendi , cuando se tiene la cosa en


posesin , nunca se es propietario de la cosa pero puede venderla , y del importe de la venta
de esa cosa el acreedor se va a cobrar lo que a el le deba devolviendo el sobrante al deudor .
Ese sobrante en el pignus se llama SUPERFLUUM, y en la hipoteca HIPEROCHA.

Este pacto inicialmente se hace con carcter excepcional , igual que la LEX COMMISSORIA,
poda o no aadirse ala cosa siguiendo esta en posesin del del acreedor hasta que el deudor
quisiese pagar , pero con el tiempo este pacto se convierte en elemento esencial de la prenda y la
hipoteca porque la LEX COMMISSORIA fue derogada . de tal forma que si se pactaba de no
DISTRAHENDO , de no tener derecho al sobrante , a pesar de eso se tenia que hacer llamamientos
al deudor antes de quedarse con la cosa del acreedor.

En caso de no venderse la cosa el acreedor ira donde el emperador para que adjudicara la cosa , en
caso que pague el deudor en dos aos el acreedor devuelve la cosa.

Si el acreedor no le devuelve la cosa una vez pagada la obligacin pues existe un ACTIO
PIGNORATICIA NO ES UN actio REAL es un ACTIO personal.

En caso el deudor tuviese otras deudas tendr que pagarla todas no basta con una lo cual lo retendr
hasta que pague lo dems.

2.- PLURALIDAD DE HIPOTECAS

A diferencia de la prenda , que al requerir la posesin solo puede constituirse a favor de una persona
, la hipoteca `puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse a favor de
varios acreedores.

ROMA se conoca que a si sobre una misma cosa poda haber varias hipotecas, ya que este no
perda la posesin de la cosa, se constituyen por antigedad y se rigen por el principio de la
prioridad temporal, se ordenan segn la fecha de constitucin , es decir la segunda hipoteca
subordinada a la extincin de la primera. El derecho de la 2 hipoteca queda se ve fuertemente
comprimido por la hipoteca del primero. Solo ocurrir lo contrario cuando la primera se extinga . el
pago al primer acreedor lo puede realizar , tanto el deudor ( o un tercero) como el propio segundo
acreedor , que tiene asi , siempre , la posibilidad de actualizar su derecho . Este derecho de ofrecer y
pagar y ocupar el lugar del primer acreedor es el a iusofferendi.

Todas las hipotecas no son iguales . Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da
cuando concurren las llamadas HIPOTECAS PRIVILEGIADAS . Llegado ell vencimiento tienen
preferencia ( hipotecas preferentes). Estas pueden ser:

CONVENCIONALES, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a


favor del fisco sobre el patrimonio del deudor.

LEGALES a favor del acreedor refaccionario , o que presta dinero para constituir o para
restaurar una cosa que estaba hipotecada , o a la que recae sobre los bienes del tutor o del
marido y a favor de la mujer para asegurar la restitucin de la dote.

Haba prioridad a favor de las hipotecas establecidas en documentos pblicos o semi pblicos.

3.- EXTINCION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

1Cuando el deudor paga la deuda se extingue

Por perdida, desaparicin o destruccin de la cosa que garantizaba la obligacin , o tambin que la
cosa sea declarada cosa re extra comercium.

3 Renuncia expresa o tacita del acreedor.

4 Por confusin: cuando coincide en la misma persona acreedor y deudor, el derecho se extingue ,
es decir cuando el acreedor se convierte en propietario.

5 Cuando el acreedor ejerce el iusdistrahendi, extingue todas las hipotecas.

6 Por prescripcin el hecho de que un poseedor pueda tener la cosa tenindola libre ( no gravada
por prenda de hipoteca ) tenindole durante diez aos antepresente o veinte interausentes, supone
que el pignus prescribe , extinguindose , pero ese poseedor nunca puede ser el pignoran te aunque
el tenga la posesin de la cosa porque no la tiene como libre el sabe que la cosa esta gravada.

Acciones del acreedor con IUS POSEDENDI estando el deudor INBONIS:


INTERDICTO SALVIANO: Para reclamar la cosa en posesin del deudor .- Con Justiniano
tambin se utiliza para ir contra terceros. Tambin asisten al acreedor el resto delos
interdictos.

ACTIO QUASI SERVIANA : ( O ACTIO hipotecaria o servianautilis) contra cualquier


persona que haya constituido el pignus .

En derecho clsico no se entrega la cosa se poda imponer pena( multa dineraria) , para ello era
necesario que la cosa estuviese IN BONIS del deudor.

El deudor poda oponer algunas excepciones:

Prioridad de rango ( si haba hipoteca)

Prescripcin

Gastos necesarios en la cosa

Defenderse con beneficio de excusiones.

Conclusin
Las diferentes formar de adquirir la propiedad, sin lugar a dudas este es el que tiene
derechos legtimos establecidos desde el derecho romano, porque su estudio conllevo hoy en
da a solucionar problemas cuya causa se presume por la transmisin de la propiedad, el cual
goza de derechos por justas causas.

La propiedad es un medio para obtener riqueza, en consecuencia hay derechos ganados de


por medio ya sea por una causa justo, buena fe o simplemente hoy en da el llamado
apropiacin ilcita. La usucapin es un poder que se adquiere por derecho, que esta
contemplado en el cdigo civil, y como tal goza de derecho.

En el Derecho de Garanta la FIDUCIARIA, era una modalidad de garanta real que


consista en la transmisin de la propiedad de una cosa por mancipatio, por el deudor al
acreedor fiduciario, obligndose ste a devolverla cumplida la obligacin que dio lugar a la
garanta, si bien el acreedor poda venderla antes de esto, respondiendo ante el deudor por
esto. Pero a su vez el deudor tiene Derecho a la devolucin del sobrante del precio, lo que se
llama Superfluum.

La hipoteca era un pacto o convenio que establecan las partes, deudor y acreedor, por el que
sin trasladarse la posesin de ninguna cosa, siguiendo en manos del deudor , hasta que el
mismo incumpliese ,la deuda, y cuando se da estas circunstancias es cuando el deudor tiene
que entregar las cosas pasando el IUS POSIDENDI al acreedor y haciendo posible el IUS
DISTRAHENDI.

Se podan hipotecar todas las cosas ENAJENABLES bien sean corporales o incorporales.
Tambin pueden hipotecarse los Derechos , los patrimonios en su totalidad y los bienes
futuros
BOLILLA XI SUCESIN TESTAMENTARIA

CONCEPTO DE TESTAMENTO:
Definicin. En las fuentes se encuentran dos definiciones del testamento. Segn Ulpiano,
testamentum es mentis nostrae iusta contestatio, id in solemniter facta, ut post mortem nostram
valear (testamento es la expresin legtima de nuestro pensamiento, hecha solemnemente para que
valga despus de nuestra muerte).

Su discpulo Modestito se expresa de este modo: Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia
de eo, quod quis post mortem suma fieri velit (testamento es la justa declaracin de nuestra
voluntad, hecha solemnemente respecto de lo que cada cual quiere que se haga tras su muerte).

El testamento, desde el punto de vista del derecho natural, "es un acto jurdico mortis causa,
unilateral y solemne, por el cual el causa dans dispone de sus bienes, derechos y obligaciones
transferibles para despus de su muerte". En cuanto a su naturaleza, el mismo es un acto jurdico sui
gneris, que tiene por objeto hacer actuar la facultad natural que el hombre tiene de disponer con
libertad de sus cosas y bienes patrimoniales, para cuando hubiere fallecido. En lo que respecta a su
fundamento, el derecho de testar es natural pero reconocido, sancionado y amparado por los poderes
pblicos, ese orden dimanado de la naturaleza.

EVOLUCIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS:

I. Formas antiguas de testar:

En un principio, nos dice Gayo, hubo dos clases de testamento: el testamentum in comitiis calatis y
el testamentum in procinctu.

a. El testamentum in comitiis calatis. "El jefe de la familia declaraba ante los comicios a quien
institua como heredero, aprobando aqullos su decisin, y por eso el testamento era
prcticamente una ley. Se haca en tiempos de paz.
b. Testamentum in procinctu. "nicamente los soldados, al entrar en batalla, pueden testar sin
esa formalidad, manifestando sus ltimas voluntades al odo del compaero de armas ms
cercano". Se haca ante el ejrcito y bajo las armas.

Se aadi despus una tercera clase de testamento, que se hace por el cobre y la balanza quod per
aes et libram agitar. El que no haba otorgado testamento, si se encontraba en peligro de muerte si
subita morte urguebatur-, mancipaba su patrimonio a un amigo, rogndole que dispusiera del mismo
en consonancia con las instrucciones que le sealaba. El amigo, que reciba el patrimonio por el
acto mancipatorio, converta formalmente en dominus, an cuando la fe depositada en l le obligaba
a cumplir la voluntad del mancipante. No era heres, pero se le consideraba como heredero heredis
locum optinebat.

El testamento oral contina subsistiendo: conserva su utilidad cuando no cabe disponer mortis causa
de otro modo. El testamento escrito ofrece la ventaja de mantener secretas las propias disposiciones,
a la vez que no se corre el riesgo de que la memoria o la buena fe de los testigos puedan
enflaquecer. El testamento escrito es envuelto y signado con los sellos de los cinco testigos
obsignatio.

I. Formas de testar en el Derecho nuevo:

En la poca posclsica el testamento puede ser escrito per scripturam- y oral per nuncupationem.
Teodosio II y Valentiniano III disponen que el testamento escrito haya de otorgarse ante siete
testigos. Extendido por el testador, de su propio puo, o por un escribano en su nombre
testamentarius-, ha de presentarlo, abierto o cerrado, a los siete testigos, que deben ser ciudadanos
romanos pberos, y simultneos rogados, esto es, llamados expresamente.

Justiniano acoge las normas sealadas, si bien limita la exigencia propia de la poca clsica, como
consustancial al acto mancipatorio- de la unitas actus, esto es, del cumplimiento del acto sin
ninguna interrupcin. En efecto, no perjudica a la validez del testamento una breve interrupcin,
siempre que venga impuesta por evidente necesidad. De otra parte, si el testador escribe de su
propio puo, y tal hace constar especialmente en la escritura, no se exige, ni de l, ni de otro por l,
firma alguna. Deben manifestarse los nombres de los herederos, o de la letra del testador, o
dndolos a conocer de viva voz a los testigos, cuando no hubiere podido hacer lo primero, pero de
modo que stos no dejen de indicar en sus firmas a las personas llamadas a heredar. No pueden ser
testigos los locos, salvo en los momentos de lucidez, los mudos, los sordos, los prdigos, los
impberes, las mujeres, los improbi et intestabilis, los esclavos y los extranjeros.

El testamento escrito es llamado por Justiniano tripertitum, en consideracin a su triple origen: la


necesidad de los testigos y su presencia en un solo acto arranca del derecho justiniano antiguo; las
subsriptiones del testador y de los testigos, de las constituciones imperiales, los sellos y el nmero
de testigos, del Edipto pretorio.

Teodosio II y Valentiniano III sancionan la validez del testamento escrito enteramente del puo de
puo del testador holografa manu-, y sin la necesidad de testigos. En orden al testamento oral
testamentum per nuncupationem-, se requiere la presencia de siete testigos, reunidos juntamente y
aun mismo tiempo simul uno eodemque tempore collecti- para or la voluntad del testador, como
de quien haca testamento sine scriptura. En la ltima poca del Derecho romano aparecen formas
pblicas: el testamentum apud acta conditum, otorgado de palabra ante la autoridad judicial o
municipal, y el testamentum principi oblatum, que se entrega al emperador o se deposita en el
archivo pblico.

TESTAMENTO MILITIS:

Hay casos en que la atenuacin o simplificacin de las normas comunes responde al dictado de
circunstancias extraordinarias: en tiempo de epidemia, y para evitar el contagio, no se exige que los
testigos concurran simultneamente al acto de testar, ni que se ponga en relacin directa con el
testador testamentum pestis tempore conditum-; en el campo, basta la presencia de cinco testigos,
y si alguno no saben o no pueden escribir, cabe que firmen otros por ellos testamentum ruri
conditum.

En el derecho justinianeo se hace mencin a diversos tipos de testamentos especiales, entre otros:

a. Testamento militar. "Consiste en la facultad conferida a los soldados en campaa, a fin de


que puedan testar vlidamente, sin someterse al cumplimiento de los trmites referentes al
testamento ordinario". Julio Csar concedi esa prerrogativa solamente a los militares ad
tempos y no en forma perpetua, facilitndoles de esta manera la posibilidad de confeccionar
testamento.

"Si nos referimos a aquellos, por enfermedades que les sobrevino, perdieron la facultad de
or, no hay duda alguna en que puedan testar y hacer todo lo dems como otro cualquiera".
"Si alguno puede or, pero fuese incapaz del todo para comunicarse con sus semejante,
aunque los autores antiguos opinaron de diversa manera en este caso, con todo, si tiene
conocimiento de letras, es claro que podr escribir todo el testamento". En cuanto al
testamento sordomudo, se exiga una declaracin escrita de puo y letra del testador.

b. Testamento del ciego y sordomudo. "Que si alguno adolece de ambas enfermedades a la vez
desde el tiempo de su nacimiento, no podr testar ni llevar a efecto otros cualesquiera actos
jurdicos relacionados con la ltima voluntad; y esto se debe aplicar tanto a los varones
como a las mujeres. Pero, si dichas enfermedades no son naturales, y quien las tiene sabe de
letras, podr otorgar testamento valido, siempre que lo escribiere desde el principio hasta el
fin de su puo y letra". Contina, "pero si las enfermedades en referencia no van juntas,
como acontece no pocas veces, concedemos que los sordos, aun cuando lo sean desde su
nacimiento, puedan otorgar testamento y realizar otros cualesquiera actos jurdicos mortis
causa".
c. Testamento rural. "El derecho justinianeo, refirindose l testamento que poda otorgarse en
los campos en que las gentes tiene poco conocimiento de las normas que regulan su
conducta, determin que era suficiente para la validez del testamento en estos casos, que su
otorgamiento se hiciese con la presencia de cinco testigos y se exiga slo que uno de ellos
supiere escribir y firmar, habida cuenta de que el testador deba manifestar su voluntad antes
todos ellos, quienes antes de fallecer, como juramento, deba manifestar lo que oyeron y
entendieron".
d. Testamento en tiempo de peste. "El testamento en tiempo de epidemia, y como consecuencia
del estado de necesidad surgido, no exiga la coetaneidad de la presencia de los testigos en el
momento de su redaccin".
e. Testamento del analfabeto. "El testamento del analfabeto exiga la presencia de ocho
testigos".

CAPACIDAD DEL TESTADOR:


Testamenti factio es expresin genrica, con la que designan los romanos la capacidad del testador,
sea respecto de s mismo y en orden a otorgar testamento -ius testamenti faciendi-, sea con
referencia al vlido llamamiento de una persona concreta como heredero legatario o tutor -
testamenti factio cum herede, cum legatario, cum tutore- o como -testamenti factio cum teste.

Slo goza de testamenti factio activa quien tiene plenamente la capacidad jurdica y la capacidad de
obrar, En consecuencia con lo primero, el testador ha de ser libre, ciudadano romano y
paterfamilias. Se hace excepcin con el esclavo del Estado -servus publicus-, que puede disponer
por testamento de la mitad de su peculio, y con el filiusfamilias, que puede hacerlo tambin respecto
del peculium castrense y quasi castrense.

Por faltarles la necesaria capacidad de obrar, no pueden otorgar testamento el sui iuris -quonian
nondum plenum iudicium haber-; el loco, salvo en los momentos de lucidez -dilucida intervalla-; el
prdigo, en cuanto no tiene el commercium, y, el Derecho posclsico, el apstata, el maniqueo, el
hertico.

El mudo y el sordo son incapaces, al principio, de otorgar testamento: el mudo no poda pronunciar
los verba nuncupationis; el sordo, porque no poda orlos. Introducidas las formas escritas, el sordo
y el mudo han de impetrar autorizacin del emperador para poder testar. En el Derecho justinianeo
la capacidad de testar se limita a los sordomudos de nacimiento.

La testamenti factio activa debe existir desde el momento de otorgar testamento hasta aquel en que
acaece la muerte. Si el testador tiene capacidades el instante en que testa, pero sufre luego una
capitis deminutio, el testamento se inritum, salvo que al prisionero de guerra se aplican la fictio
legis Corneliae y el ius postliminio. La adquisicin de la testamenti factio activa en momento
posterior a aquel en que se otorg testamento, no lo convalida, pero el Pretor confiere la bonorum
posssesio secundum tabulas cuando el testador muere siendo ciudadano romano y sui iuris. Tal
bonorum possesio es cum re en el caso de que no haya herederos en el Derecho civil.

CAPACIDAD DEL HEREDERO: Los peregrinos, los deportados, dediticios, latino junianos no
pueden ser herederos testamentarios. Tampoco las mujeres , los clibes (solteros varones entre los
25 y los 69 aos y mujeres entre los 20 y los 50), los orbi (casados sin hijos) , por prohibicin sw la
lex Papia Poppea.. Estas leyes se las llam caducarias pues hacan caducar los derechos hasta la
mirad de la herencia, la que pasaba al Fisco.

No pueden ser institudos los dioses excepto aquellos que por Senadocunsulto o por constituciones
del Prncipe admiten su institucin como Jpiter, Tarpeyo , Nmesis.

Tampoco pueden ser institudas las personas inciertas, es decir aquellas personas que no estn
determinadas con precisin por el testador.

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En lo que respecta a la testamenti factio pasiva o capacidad para suceder por testamento, o sea, la
capacidad para ser instituido heredero de acuerdo con la doctrina romanstica, se requiere que ste
"disfrute de ius commercium, por tratarse de una adquisicin regulada por el derecho civil"

Se encuentran privados de suceder los peregrinos y la categora de los intestbiles, o sea, los hijos
de perduelles, reos de libelo famoso, apstatas y maniqueos; los manumitidos dedicticios y las
personas inciertas. Estas ltimas son las personas que necesitan ser determinadas por un
acontecimiento futuro y las personas jurdicas. Se reconocieron excepciones: en el derecho clsico,
los pstumos sui o nacidos despus de otorgado el testamento. En el derecho nuevo Constantino a
Justiniano adems del Estado, se le reconoci plena capacidad a las ciudades, iglesias y obras pas,
a las corporaciones y a los pstumi alieni, a condicin de que hubieran sido concebidos.

Tienen capacidad limitada y por tanto sujetos a ciertas prohibiciones:

a. Los esclavos, ya que se pueden instituir tanto al esclavo propio, libertndolo en el


testamento, con lo que se convierte en heredero necesario; como el esclavo ajeno, y en este
supuesto la testamenti factio pasiva debe existir en el amo que adquiere definitivamente. Los
libres para disponer en testamento para quien quisieran, eran los militares, pero Justiniano
estableci restricciones, como hemos visto en el testamento militar.
b. Las mujeres, en el derecho anterior a Justiniano, eran incapaces, segn la ley Voconia, de ser
instituidas herederas por ciudadanos de primera clase aquellos cuya fortuna no fuere inferior
100.000 ases); limitacin esta que fue abolida en el derecho justinianeo.
c. En el derecho se establecen algunas limitaciones parciales, entre otras: la relativa a los
padres y a los hijos de unin incestuosa, entre ellos la viuda que contrae nuevo matrimonio
antes del ao; los hijos naturales en presencia de los hijos legtimos no pueden recibir ms
de 1/12 de la hacienda paterna todos juntos; la concubina que no puede recibir ms de 1/24
de la misma.

INSTITUCIN DEL HEREDERO:

Definicin. "Se entiende por institucin de heredero, la clusula o estipulacin esencial inserta en el
testamento, en virtud de la cual el testador atribuye a una o varias personas el titulo de heredero".

Solemnidades en la Institucin de Heredero:

En cuanto a las solemnidades, se seala: a) que el lugar que deba ocupar la institucin de heredero
era en la cabeza (caput), al inicio del testamento; b) posteriormente se admiti que, con anterioridad
a dicho instituto, podan incluirse las desheredaciones y los nombramientos de tutores
testamentarios; c) luego, el derecho justinianeo estableci que lo que se requiere es que en el
testamento exista la institucin de heredero, en cualquier lugar en que se hiciere.

Modalidades en la Institucin de Heredero:

Las modalidades en relacin con la institucin de heredero: a) condicin; b) trmino; y, c) modus.

a. Institucin de heredero sometida a condicin. "Signifiquemos que era lcita la institucin de


heredero hecha bajo condicin suspensiva, consistente en un hecho futuro e incierto y cuya
verificacin se hiciera depender del propio heredero como por ejemplo, la construccin de
un mausoleo para perpetuar in aevum la memoria del testador".
b. Institucin de heredero sometida a trmino. "En relacin con esta institucin, es necesario
distinguir si el trmino era incierto o cierto. Si era incierto, era admisible, pues este tipo de
plazo se equiparaba a la condicin suspensiva. Si el trmino era cierto, la romanstica
mantiene que careca de eficacia y ha sido esa la expresin de las Fuentes con Papiniano,
quien alude tanto al trmino inicial como al final".
c. Institucin de heredero sometida a Modus. "La institucin de heredero con ciertas cargas,
deba ser cumplidas, excepcin hecha de que hubiera sido establecidas a su favor".

CAUSAS DE INVALIDEZ TESTAMENTARIA:

I. Invalidez. "El testamento puede adolecer de un vicio o defecto que impide desde un principio su
propia vigencia, su existencia misma. El testamento afectado por invalidez radical o inicial recibe
calificaciones diversas".

a. Se habla de testamentum iniustum o nom iure factum cuando en el otorgamiento no se


observa la forma debida testamentum imperfectum se le llama tambin- o falta en el
testador o en el heredero la testamenti factio.
b. Dicese inutile, o nullius momento, del testamento en que los heredes sui son preteritos.

Varias denominaciones recibe tambin el testamento que, siendo inicialmente vlido, viene anulado
despus:

a. Llmase testamentum irritum factum. "Cuando sobreviene la prdida de la capacidad


jurdica, salvo que, tratndose de capitis deminutio maxima, tienen aplicacin el
postliminium y la fictio legis Corneliae".
b. Testamentum ruptum. "es expresin empleada cuando nace un heres suus despus de la
muerte del testador, y ste no lo ha tenido en cuenta, instituyndolo o desheredndolo".

II. Ineficacia. "Un testamento de suyo vlido y al principio sucesivamente- puede resultar ineficaz.
Tal ocurre, de un lado, cuando los herederos premueren al testador, o queda incumplida la condicin
fijada en la institucin, y de otro, cuando la herencia no es aceptada, sea por muerte del llamado a
heredar, sea porque ste renuncia a la misma. Hblese entonces de testamentum desertum o
destitutum".

SUSTITUCIN DE HEREDEROS:

"Su fundamento estriba en que puede suceder que aquellos herederos que primeramente son puestos
en el testamento, mueran antes que hayan fijos o no cumplen aquellas condiciones, o aquellas cosas
que les mand el que hizo el testamento y por derecho en un mismo testamento pueden establecer
herederos de muchas maneras, porque si los primeros muriesen o no cumplieran la condicin de la
voluntad del testador, entrasen otros en lugar de ellos Como se habla de los primeros, queremos
aqu decir de los otros que llaman en latn substitutus".

Existen entones varias especies o clases de sustituciones:

a. Sustitucin vulgar. "La sustitucin vulgar tena lugar cuando el testador, despus de haber
instituido un heredero, designaba a otro para el caso de que aqul no llegara a serlo. Poda
as el causante instituir herederos en varios grados, de manera que en defecto de uno
heredera el que le segua en orden".
b. Sustitucin reciproca. "Se entiende por sustitucin reciproca, brevilosa o compendiosa,
aqulla en el que el testador despus de haber instituido varios herederos, los sustitua entre
ellos para el caso de que faltare alguno de stos".
c. Sustitucin pupilar. "Consiste en el nombramiento o designacin de un heredero al propio
hijo impber, para el caso de que ste (el hijo) falleciere antes de haber arribado a la
pubertad y por tanto en un momento en que se encuentra incapacitado para confeccionar el
acto testamentario".
d. Sustitucin cuasi-pupilar. "Se fundamenta en una circunstancia o factor modificatorio de la
capacidad de ejercicio, como lo es la insanidad mental". Adems, esta puede ser hecha no
slo por el padre, sino por cualquier otro ascendiente de ambos sexos, ya que su
fundamentacin como hemos dicho, no radica en la patria potestad.

LA CAUSA CURIANA: Se refiere a un juicio que vers sobre la sustitucin vulgar y pupilar,
planteado

ante el tribunal de los centunviros. Este verdadero leading case de la Antigedad, que
tuvo lugar en el ao 93 a J.C., puede resumirse de la siguiente manera.
Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba embarazada, decide realizar
testamento e instituye como heredero al hijo que pensaba iba a nacer. Para el supuesto
de que el heredero instituido falleciese antes de alcanzar la pubertad, Coponio dispone
sustituirlo por un tal Manlio Curio.
La cuestin es que Coponio fallece sin haber cambiado ese testamento,
finalmente el hijo no nace, y. Manlio Curio reclama la herencia. Su peticin es
controvertida por los agnados de Marco Coponio, a quienes les habra correspondido la
calidad de sucesores si ste hubiese fallecido intestado.
Tenemos entonces planteado el problema: un testamento conteniendo la
institucin de heredero de un supuesto hijo pstumo, con una clusula de sustitucin para
el caso de que el tal descendiente falleciese sin alcanzar la pubertad. Frente a l, y en
pugna, se levantan los diversos rdenes de la sucesin ab intestato, disputndole la
primaca.
Se desencadena entonces un litigio, en el cual Quinto Mucio Scaevola, hijo de
Publio Mucio Scaevola, ser quien defienda al heredero agnado (un hermano del difunto
Marco Coponio), y Licinio Craso a Manlio Curio.
Scaevola sostiene la improcedencia de la sustitucin pupilar, por no haber nacido
el hijo. Pide la interpretacin literal del testamento de Coponio, ya que si ste hubiese
deseado realizar una sustitucin vulgar debera haberla puesto en los siguientes trminos,
si mi hijo no llegase a ser heredero. Sigue aqu la doctrina y las enseanzas de su padre
Publio Mucio.
En la vereda contraria, Licinio Craso argumenta que se deba estar a la voluntad
real del testador, la que prima sobre las palabras utilizadas. Cul era esa voluntad real
de Coponio? Simple y sencillamente que si su hijo no exista al momento de morir l, que
el heredero fuese Manlio Curio. Desde este punto de vista agrega- la sustitucin vulgar
se encuentra implcita y comprendida en la pupilar.
El antiguo y tradicional tribunal de los centunviros, que se ocupaba de todos los
juicios referidos a sucesiones, en los cuales sola aplicar un criterio riguroso de derecho
estricto, dejando de lado los nuevos vientos de equidad que el pretor ya estaba
introduciendo, dicta sentencia favoreciendo a Craso. Dicho de otra manera, prima la
interpretacin subjetiva del deseo del testador, con lo cual se acepta la sustitucin vulgar
del hijo no nacido y se concede la herencia al sustituto Manlio Curio.

LIMITES A LA LIBERTAD DE TESTAR: LA SUCESIN LEGTIMA FORMAL:


BONORUM POSSESSIO CONTRATABULAS:

II. La sucesin hereditaria contra el testamento

En la poca clsica, los distintos remedios en favor de los herederos domsticos son los
siguientes:
1. Sucesin iure civile en caso de pretericin de los sui heredes.
2. Bonorum possessio contra tabulas testamenti.
3. Querella inofficiosi testamenti.
II. 1. Sucesin "iure civili" en caso de pretericin de los sui heredes.
Los juristas republicanos dieron una primer puntada en esta historia. Con mucho tacto y
prudencia no se atrevieron a ir directamente contra la voluntad del testador. Interpretaron en
tal sentido que de acuerdo con el ius civile el pater poda instituir herederos o desheredar a
los sui heredes. Pero qu ocurra si el pater no haba hecho ni una cosa ni la otra, sino que
los haba silenciado, es decir los haba "preterido"? Ac el ius civile no deca nada, por lo
que no encontraron inconvenientes en hacer una interpretacin que resultara favorable a los
sui heredes. En lo esencial juzgaron que el pater no poda omitir a los sui heredes. De haber
incurrido en pretericin, ello tendra consecuencias favorables a stos.
Los efectos de esta praeteritio eran sin embargo distintos segn los casos:
(a) Si se trataba de un hijo que estaba bajo la patria potestas del pater (filius in potestate)
deban ser institudo heredero o desheredado "nominativamente" (nominatim). Esto ltimo
significaba que en la clusula de desheredacin haba que designarlo por su propio nombre.
As, p.ej.: "Que mi hijo Ticio sea desheredado" (Titius filius meus exheres esto). Aunque
tambin, si tena un solo hijo, vala la forma "Que mi hijo sea desheredado", ya que aunque
no se agregara el nombre propio no caba ninguna duda de quien era el desheredado (Gayo
2.127).
En este caso, si el hijo varn era preterido, o no hubiese sido desheredado nominativamente
el testamento es considerado inutile y en consecuencia es nulo iure civili. De este modo, al
caer el testamento, se abra la herencia ab intestato.
(b) Si se trataba de los otros sui heredes (caso de hijas, nietos o nietas, uxor in manu), deban
ser institudos herederos o desheredados. Pero para este ltimo caso no se exige la
desheredacin "nominativa", bastando una clusula general colectiva (inter ceteros). As,
p.ej.:"Que todos los otros sean desheredados". (Ceteri omnes exheredes sunto; Gayo 2.128).
En el caso de pretericin, a diferencia del caso de la pretericin del hijo varn, el testamento
no es nulo, sino que continuaba siendo vlido. Pero estos preteridos gozarn de una parte de
la herencia. Haba que distinguir: ( i ) Si el heredero institudo era uno de los sui heredes, el
preterido o la preterida tendrn derecho a una porcin viril igual a la del sui heres (Gayo
2.124); (i i) Si el heredero institudo era un heredero extrao, p. ej., un amigo del testador, el
preterido o la preterida tendrn derecho a la mitad de la parte que le corresponde al instituido
(Gayo 2.124).
Para poder comprenderlo consideremos los siguientes ejemplos:
1. El pater tiene dos hijos (A) y (B), y una hija (C). En el testamento ha institudo herederos
a (A) y a (B) por mitades, y ha preterido a (C). El testamento es vlido, pero se modifican
las porciones: (C) obtendr 1/3 de la herencia, al igual que (A) y (B), que tambin tendrn
porciones de 1/3 cada uno de ellos.
2. El pater tiene solamente una hija. Instituy heredero a su amigo Ticio y pretiri a su hija.
El testamento es vlido, pero a la hija le corresponde la mitad de la herencia, mientras que
Ticio se queda con la otra mitad. Aqu obtiene menos que si la herencia hubiese sido ab
intestato.
3. Veamos este caso ms complejo. Para poder comprenderlo recordemos que para el
cmputo, los romanos dividan la herencia en 12 porciones. El total de la herencia era un
"as" y cada una de las porciones era denominada "onza" (uncia). El pater tiene dos hijos(A)
y (B) y una hija (C). Instituye herederos a (A) por 1/4 (3/12); a (B) tambin por 1/4 (3/12). y
a su amigo Ticio por la mitad (1/2 = 6/12). El testamento es vlido, pero la hija (C) obtendr
de sus hermanos una parte viril, igual a la que le hubiera correspondido ab intestato respecto
de ellos. Por ello su porcin quedar integrada por 1/3 de la de (A), o sea 1/12; igualmente
obtendr otro 1/12 de la de (B) pero tambin obtendr la mitad de la porcin de Ticio, o sea
1/4 ( = 3/12). En total, la porcin de (C) ser de 5/12 de la herencia, la cual en este caso es
superior a la que le hubiera correspondido ab intestato, que hubiera sido 1/3 (= 4/12).
Esta medida de proteccin de los herederos domsticos (sui heredes) merece algunas
consideraciones que resultan interesantes:
(a) En primer lugar, por lo que vemos se produce una combinacin entre herencia
testamentaria y ab intestato. Es una excepcin a la regla Nemo pro parte testatus pro parte
intestatus decedere potest (Nadie puede morir en parte testado, en parte intestado; Inst. Just.
2.14.5; Ulpiano, Dig. 29.1.6). Es una prueba de que los juristas manejaron las regulae iuris
no de acuerdo con una lgica estricta, por lo menos desde un punto de vista formal. No
significa ello que fueran ilgicos. De lo que se trata en todos los casos es la de lograr una
determinacin de justicia. Como lo dice Paulo (Dig. 50.17.1): "Non ex regula ius sumatur,
sed ex iure, quod est, regula fiat" ("No es de la "regla" que se toma el ius (lo justo), sino que
es del ius (de lo "es" justo) que se hace la regla).
(b) Los juristas consideraron que estos herederos preteridos eran "como si hubiesen sido
institudos herederos (quasi scripti heredes) y en consecuencia, al estar en esa situacin
jurdica, se produca a su respecto los mismos efectos que para cualquier heredero. As, los
hicieron responsables de los legados (Cod. 6.28.4.1).
(c) Existe tambin una paradoja, puesto que no alcanza a explicarse por qu se lo obliga al
testador, respecto de sus sui heredes, a instituirlos herederos o a desheredarlos, dando una
importancia muy grande a la praeteritio. Para el inters de estos herederos, el hecho de ser
desheredados, sobre todo si la exheredatio era nominatim, deba significar un hecho ms
afrentoso que la mera circunstancia de haber sido silenciados en el testamento.
Pero los juristas, sin dar ninguna explicacin parecen establecer para el testador la regla
formal de que los sui heredes deban ser mencionados, aprovechando la circunstancia de la
"pretericin" para lograr, ya hacer caer el testamento, ya para otorgarles una determinada
posicin hereditaria. Por qu no admitir la misma regla para los desheredados, por lo
menos sin causa justificada?. La respuesta es difcil frente al silencio de la jurisprudencia.
Como ya lo dijimos, los juristas republicanos, manejndose con suma cautela no se
atrevieron a tanto. Hubiera significado un desconocimiento de la amplia libertad de testar
por parte del pater, principio que estaba plenamente aceptado.
Sin embargo, esta primer medida que vemos aparecer en la historia de la proteccin de los
herederos domsticos representa un paso que proyectndolo lgicamente en el horizonte de
la historia jurdica romana deba conducir necesariamente a la posterior querella inofficiosi
testamenti y a la aceptacin de la "legtima". Por ello es que la tendencia de querer ver en
esta solucin de la praeteritio un "Derecho hereditario forzoso formal", superado luego por
el "Derecho hereditario forzoso material", no aparece como muy feliz. Si bien la primera
solucin ("pretericin") se basa en una formalidad, no es menos cierto que sus efectos son
tan "materiales" como el alcanzar la calidad de herederos. No hay que ver estos pasos que
estamos analizando como enfrentados, sino como alineados en una misma direccin, cual es
la proteccin de los sui heredes.
II. 2. La bonorum possessio contra tabulas de los liberi.
La solucin de la praeteritio corresponde a la hereditas, es decir a la "herencia" regulada por
el ius civile. El pretor no puede, por ello, hacer a nadie heredero, puesto que ste es fijado
por el testador en la herencia testamentaria o por la ley en la herencia ab intestato (Gayo,
3.32; Inst. Just., 3.9.2).
Pero interviene en esta materia, sin inmiscuirse directamente en la atribucin de heredero y
de propiedad de la herencia. Lo que hace es conceder a determinadas personas, a veces
cumplimentando lo que dice el ius civile, otras modificndolo la "posesin de la herencia"
(bonorum possessio). De este modo, los protege, no como herederos sino como bonorum
possessores. Estos quedan ubicados no como "herederos", sino cada uno "en el lugar de
heredero" ( loco heredis, Gayo, 3.32).
Explicadas estas circunstancias, el pretor, sintiendo menos escrpulos que los juristas
respecto de las reglas del ius civile, promete en su Edicto (Lenel, Edictum 142), la
bonorum possessio contra tabulas directamente a los liberi (hijos y descendientes) que, sin
haber sido ya instituidos herederos o desheredados, hubiesen sido preteridos por el pater en
su testamento.
De este modo cambia ahora el fundamento que sostena el rgimen anterior del ius civile. Lo
esencial es que el pretor no protege solamente a los herederos legtimos, es decir los que
figuraban como sui iuris, por ser agnados respecto del pater, includos no solamente los que
estaban bajo su patria potestas al momento de su fallecimiento, sino tambin los que
deberan estarlo de haber continuado con vida el pater (caso de los herederos pstumos).
Esto se explica por cuanto la familia que cuenta para el ius civile, es la familia "agnaticia".
En cambio, ahora el pretor, habla de manera ms genrica de liberi, vocablo que significa
los "descendientes libres", bastando con que lo sean por el vnculo "cognaticio". Por
supuesto que dentro de la denominacin de liberi entraban los hijos e hijas (includa la mujer
casada cum manu, que figuraba ocupando el lugar de hija), pero adems todos los otros
descendientes que hubiesen sido emancipados. En efecto, el hijo o nieto emancipado haba
dejado de ser sui heres del pater por haber sufrido una capitis deminutio precisamente por la
emancipatio. Pero no por ello dejaba de ser "descendiente libre" del pater. El criterio de
otorgar la bonorum possessio a los liberi (cognados) y no solamente a los "herederos
civiles", es decir a los sui heredes (agnados) ser anlogo a lo que ocurre en la herencia ab
intestato, ya que en sta sern llamados en primer trmino (llamamiento unde liberi).
El pretor admite a los emancipados por medio de una ficcin: "como si no hubiere sucedido
la capitis deminutio y por ello fueran sui heredes" (Lenel, Edictum 142; Paulo, Dig.
37.1.6.1; Ulpiano, Dig. 37.4.3.5; Dig., idem, 8.14). Esto se aplica a los emancipados. En
cuanto a los hijos dados en adopcin, por pertenecer ya a otra familia agnaticia, se los
considera extraos, salvo que, mientras viviera el padre natural, hubiesen sido emancipados
por el pater adoptante (Gayo, 2.135; Inst. Just., 2.13.3-4).
Esta medida era mucho ms amplia, siendo evidente el propsito del pretor de conservar la
herencia a los hijos del testador. El modo de proteccin era otorgndoles la bonorum
possessio contra tabulas, es decir la "posesin hereditaria en contra de lo establecido en las
tablas del testamento". Tena la caracterstica de ser cum re, lo que significaba que el pretor
los protega en esa situacin an contra la "peticin de herencia" (hereditatis petitio) hecha
por los herederos que figuraban en el testamento, otorgndoles una exceptio doli (Gayo,
2.125).
Esta reforma corresponde al siglo I a.C., y era plenamente conocida por el jurista Laben, el
fundador de la escuela Proculeyana, que se destac a comienzos del Imperio (Ulpiano, Dig.
37.4.8.11). Para poder comprenderla, debemos analizar su forma de aplicacin, en la cual
debemos tener en cuenta ciertas hiptesis:
1. Supongamos primero que la praeteritio hubiese ocurrido respecto de un hijo varn que
estaba bajo la patria potestas, es decir un filius in potestate, el testamento, como ya lo
habamos visto era nulo segn el ius civile. Por lo tanto, caa y era preciso abrir la herencia
ab intestato. Por ello no era necesario la bonorum possessio contra tabulas, por no haber
testamento. Los liberi sern llamados conforme al primero de los llamamientos de la
bonorum possessio ab intestato, es decir el llamamiento unde liberi (Gayo, 2.135-137). Al
haber cado el testamento, todos los liberi -incluso los desheredados- podan acudir a este
llamamiento. La divisin se hace per capita, si bien los hijos emancipados deban hacer
colacin de sus bienes (collatio bonorum).
2. A su vez, si se trataba de una pretericin que no haca nulo (inutile) el testamento segn el
ius civile (sera el caso de haberse preterido una hija, un nieto o una nieta), stos podan
pedir la bonorum possessio contra tabulas. Con lo cual excluan a los herederos
testamentarios que no fuesen liberi. La herencia se reparta de tal modo que cada uno de los
liberi obtenan una porcin igual a la obtenida por la bonorum possessio ab intestato
(llamamiento unde liberi).
3. As, dentro de la aparente forma intrincada de atribucin de porciones hereditarias, el
sistema funcionaba muy bien. Veamos los siguientes casos:
(a) El testador tena un hijo (A) y una hija (B). Instituye heredero a (A) y pretiere a (B). Esta
puede pedir la bonorum possessio contra tabulas, pero sta no le es concedida por el total
hereditario, puesto que, siendo tambin liber su hermano (A), el pretor lo auxiliaba comisso
per alium edicto, es decir, se le aplicaba el "edicto por acto de otro" (en este caso, de su
hermana; Ulpiano, Dig. 37.4.3.11; Dig. idem, 8.14; Lenel, 142). De este modo ambos
obtenan una mitad de la herencia.
(b) Para ver la diferencia que se poda producir respecto del sistema de la "pretericin" del
ius civile, veamos ahora este caso. El testador tena un hijo (A) y una hija (B) in potestate.
Instituy heredero a (A) por 1/4 parte y a su amigo Ticio, heredero extrao por 3/4 partes.
De acuerdo con las reglas de la praeteritio del ius civile, el testamento era vlido. Y la hija
(B) obtena de su hermano (A) 1/8. A ello deba aadir la mitad de la porcin de Ticio, es
decir 3/8 partes ms, es decir 4/8 (= 1/2). Con ello estaba en la misma situacin que si la
herencia hubiese sido ab intestato. Pero su hermano (A) slo se quedaba con 1/8 y el resto, o
sea 3/8 seran de Ticio.
Pero si la hija (B) pide la bonorum possessio contra tabulas, Ticio queda excludo por ser un
heredero extrao, y la herencia le corresponde en 1/2 a (B), y la otra mitad va a (A).
4. En el sistema pretoriano, las desheredaciones continan teniendo validez. Por ello, los
liberi desheredados no pueden pedir la bonorum possessio contra tabulas. Solamente lo
pueden hacer los descendientes in potestate (hijas, nietos o nietas) o emancipados que
hubiesen sido preteridos. De este modo, si bien en principio la bonorum possessio contra
tabulas otorga las porciones que les hubieran correspondido en la bonorum possessio ab
intestato, poda suceder que por efectos de la desheredacin, los otros liberi podran obtener
una porcin mayor. As, p.ej., si un hijo fue desheredado, los otros acrecan su cuota por el
monto que le hubiera correspondido a ste.
5. Sera un error pensar que la medida pretoriana de la bonorum possessio contra tabulas
anulaba el testamento. El pretor se limita a introducir una mejora ms profunda que la
admitida por el ius civile, al extender la proteccin de la praeteritio a los liberi cognados, en
detrimento de los herederos extraos. Pero el resto de las clusulas testamentarias contina
manteniendo su validez. As, el heredero pretoriano debe cumplir los legados hechos en
beneficio de los ascendientes y descendientes del testador, as como el legado dejado a ttulo
de dote a su mujer, o a su nuera (Ulpiano, Dig. 37.5.1 pr.; Lenel, 143). Igualmente son
vlidas las sustituciones pupilares (Africano, Dig. 28.6.34.2), as como las manumisiones,
daciones de tutores, etc., es decir, todas las clusulas que surjan de la evidente voluntad del
testador, salvo por supuesto lo referente al rgimen pretoriano de la bonorum possessio
contra tabulas en cuanto a los liberi preteridos.

LA SUCESIN LEGTIMA REAL: LA QUERELLA DE TESTAMENTO INOFICIOSO:

III. La querella inofficiosi testamenti


III. 1. Hasta ahora hemos visto las medidas tomadas por parte de los juristas en lo que se
relaciona con el ius civile, y por el pretor en lo que se refiere a la bonorum possessio contra
tabulas. Ambas estaban basadas en el caso de la praeteritio, pero respetaban el principio
tradicional de la libertad amplia del testador de instituir heredero o desheredar a quien
quisiera.
Pero casi coetneamente con estas medidas, hacia finales de la poca republicana hubo una
reaccin contra la conducta del testador que, de manera injustificada, proceda a desheredar
o a preterir a sus hijos. Esta consideracin era por lo tanto nueva. Tanto en las medidas del
ius civile, como en las del ius praetorium, lo nico que se consideraba era la praeteritio.
Pero como se mantena el criterio tradicional de que el testador poda desheredar a quien
quisiera, an siendo sui heredes, siempre y cuando esta exheredatio hubiera sido conforme a
las reglas (nominatim o inter ceteros), la misma surta todos sus efectos.
Ahora se entenda que p.ej.: (a) si un pater desheredaba a un filius in potestate y esto ocurra
sin ninguna causa justificada, el hijo varn poda atacar el testamento por el procedimiento
especial de la querella inofficiosi testamenti, aduciendo que su pater haba faltado al "deber
de piedad" (officium pietatis) que deba tener con l. De este modo poda, segn los casos,
obtener que se anulara el testamento, o que se le otorgara una determinada parte de la
herencia; Tambin, (b) si se trataba del testamento hecho por la madre respecto de su hijo, y
este resultaba preterido en el mismo, dicho hijo poda alegar el mismo incumplimiento del
officium pietatis y atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti.
III. 2. Se trata de una medida extraordinaria que slo se concede a falta de otra va
disponible (Inst. Just., 2.18.2). De este modo, vemos como funcionaba en la poca clsica
respecto de los otros remedios ya "civiles" o "pretorianos".El que pide la querella inofficiosi
testamenti no debe contar con otro recurso para obtener la herencia. Consideremos los
siguientes casos:
(a) Si un filius in potestate ha sido preterido en el testamento, ste se torna nulo (inutile) y se
abre la herencia ab intestato, tal como ya lo habamos visto, por lo que carece de sentido
pedir la querella. Esta corresponde, en cambio, si dicho hijo ha sido desheredado sin motivo,
instituyendo p. ej. a un extrao como heredero.
(b) Si un hijo emancipado ha sido preterido en el testamento, como tiene derecho a pedir la
bonorum possessio contra tabulas, tampoco puede atacar el testamento por la querella. Al
igual que en el caso anterior tena que haber sido desheredado (Paulo, Dig., 5.2.23 pr.).
(c) En el caso de un hijo adrogado desheredado sin motivo justo, tiene el derecho de pedir el
cuarto de la herencia, segn una constitucin de Antonino Po (quarta Antonina; Dig.
38.5.13; Inst. Just., 1.11.3). Por ello, contando con esta va no poda atacar el testamento por
la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig., 5.2.8.15).
III. 3. La querella inofficiosi testamenti resultaba una muy feliz construccin de los juristas
romanos. Lo curioso es que el fundamento que se daba no era estrictamente jurdico, ni
estaba basado en una ley, sino que era del orden moral. Se consideraba que el haber actuado
el testador desheredando sin motivo admisible a sus allegados prximos es, ha faltado al
"deber de piedad" (officium pietatis) y por ello se le considera como si estuviera bajo los
efectos de una perturbacin mental (color insaniae; Marciano, Dig. 5.2.2). Por este officium
pietatis, el testador debe dejarles por lo menos una determinada cantidad de bienes. Esta
porcin es la que constituir la "legtima".
Es de destacar el preciosismo de la argumentacin, puesto que no se deca que el testador
estuviera demente, puesto que en ese caso el testamento hubiese sido directamente nulo, ya
que un furiosus no tena la testamenti factio (Inst. Just. 2.18 pr.). En cambio, el argumento
retrico del color insaniae ( o non sanae mentis) que equivala a "como si estuviera
demente" por haber infringido la regla moral, que tanto deba gustar a los bizantinos, y pese
a haber sido utilizado abundantemente por los oratores ante los Centunviros, no significa
necesariamente que haya sido una influencia de los retricos - no siempre bien apreciados-
respecto de los juristas (cfr. Cicern, Brutus, 67.236; Aulo Gellio, 1.6).
III. 4. Este procedimiento de la querella -esta es la expresin correcta; la variante de querela
usada por los modernos es un anacronismo- comenz a ser admitida ante el Tribunal de los
Centunviros. Este era un rgano judicial colegiado que se ocup incluso en el Imperio, de
las cuestiones de familia y de herencia. Como una curiosidad se poda seguir actuando por la
vieja va del sacramentum (Gayo, 4.31). Ya desde la poca clsica se admiti la va del
procedimiento extra ordinem, ya ante funcionarios imperiales, y en las provincias ante los
gobernadores (Cod., 3.28.17, ao 284).
III. 5. El desenvolvimiento de la querella inofficiosi testamenti a partir de la poca clsica se
torna muy difcil, por cuanto las fuentes jurdicas quedan reducidas al muy escaso material
proporcionado en las Sentencias de Paulo (4.5) y el ttulo respectivo del Cdigo
Theodosiano (2.19). Incluso Gayo en sus "Institutas" ni siquiera la menciona. Lo que nos
queda es el ttulo del Digesto (5.2), sumamente manipuleado por los bizantinos, y tambin
las leyes que figuran en el Cdigo (3. 28-30), as como el ttulo sobre el "testamento
inoficioso" que figura en las Institutas de Justiniano. Trataremos de dar por lo tanto, con
estas limitaciones, las caractersticas de esta querella que resulta importante por cuanto es
aqu donde aparece la idea de la "legtima".

IV. Caractersticas de la querella inofficiosi testamenti


Veamos ahora las caractersticas que tena la querella inofficiosi testamenti:
IV. 1. Quines eran los herederos que podan iniciarla? Los que podan atacar al
testamento por medio de esta querella inofficiosi testamenti no eran todos los herederos a
quienes les hubiera correspondido la herencia ab intestato, sino aquellos parientes ms
allegados:
(a) Si bien Paulo (4.5) define al testamento inoficioso como "al que se hace en perjuicio de
los liberi que han sido desheredados faltando al deber de la piedad", resulta admisible pensar
que ya desde la poca clsica, aquellos que podan atacar como inoficioso al testamento son
en general los descendientes y los ascendientes, en forma recproca, sin distinguir si se trata
de agnados o de cognados, sean varones o mujeres, se trate del padre o de la madre, es decir,
todos aquellos descendientes o ascendientes que pudieran pedir la herencia civil o pretoriana
(Ulpiano, Dig., 5.2.1; Dig., id. 6.2; Paulo, Dig., id. 7; Ulpiano, Dig., id. 8; Inst. Just., 2.18
pr.).
(b) A partir de Constantino (Cod. Theod., 2.19.1.2 = Cod. Just., 3.28.27, ao 319), tambin
podan atacar al testamento como inoficioso los hermanos o hermanas bilaterales (germani)
del testador, e incluso los medio hermanos "sanguneos", es decir los habidos del mismo
padre aunque de distinta madre. En cambio, estaban excludos los medio hermanos
"uterinos", es decir los habidos de la misma madre, pero de distinto padre.
Este derecho a la querella por parte de estos hermanos no les permita atacar a cualquier
heredero. En efecto, esta posibilidad la tenan slo en el caso de que se los hubiera
pospuesto habindose institudo herederos a personas que estuvieran "tachados de infamia, o
de turpitudo, o estuvieran manchados con la levis nota" (Constantino, Cod. 3.28.27), es decir
los diversos matices de la "infamia". Justiniano hablar en general de "personas viles que
han sido institudos herederos" (turpibus personis scriptis heredibus; Inst. 2.18.1). Sera el
caso de los gladiadores, de los comediantes, de las prostitutas, de las alcahuetas, etc.
El texto de Constantino hablaba de los hermanos agnados, pero luego Justiniano,
interpolando el texto, lo extiende tambin para los cognados.
(c). Respecto de los hijos adoptivos, stos podan en la poca clsica atacar el testamento
inoficioso del pater que los haba adoptado, pero no el de su padre natural (es decir el que lo
haba dado en adoptio).
En la poca de Justiniano, dado que ste haba determinado dos formas de adopcin, es decir
la adoptio plena (cuando el adoptante era un ascendiente, como p.ej. el abuelo materno) y la
adoptio minus plena (cuando el adoptante era un extrao), matizar la posibilidad de actuar
por la querella.
As, en el primer caso, (adoptio plena), el hijo adoptivo tiene la posibilidad de imputar
inoficioso el testamento de su pater adoptivo, en quien concurren los derechos de la
naturaleza como los de la adopcin. En cambio, en el caso del adoptado por un extrao
(adoptio minus plena), no tiene la posibilidad de actuar por la querella contra el padre
adoptivo, respecto del cual solamente tiene un derecho sucesorio en la herencia ab intestato
de dicho adoptante. Por ello no se puede quejar si fue desheredado o fue preterido, an sin
motivo. Pero s puede atacar el testamento de su padre natural, ya que el vnculo familiar
continuaba (Cod. 8.48.10 pr.; 1; Inst. 2.18.2).
(d) El orden para pedir la declaracin de testamentum inofficiosum, no les corresponde a
todos conjuntamente, sino que se guarda la misma prevalencia que en la herencia ab
intestato. El testador no est obligado a guardar la "porcin legtima" a sus ascendientes, si
es que existen descendientes. Del mismo modo los hermanos germani y consanguinei
resultan pospuestos por los ascendientes, as como tambin estos ltimos son pospuestos por
los germani. Es decir, se trata siempre de los parientes allegados prximos a quienes les
hubiera correspondido la herencia ab intestato (Paulo, Dig. 5.2.31 pr.).
(e) Pero, fuera de estos casos, los cognados en mayor grado que el de los hermanos, estaban
excludos de atacar el testamento por la querella inofficiosi testamenti (Ulpiano, Dig. 5.2.1;
Inst. Just., 2.18.1).
IV. 2. Qu se debe probar? El que pretenda atacar al testamento inoficioso, deba probar
que el testador lo haba desheredado sin causa justificada o no le haba dejado esa cantidad
de bienes que constituye la "legtima". Ello significa que si el heredero instituido en el
testamento probaba la existencia de alguna causa que apoyara la exheredatio, entonces el
querellante es repelido en su intento.
Los motivos que se podan alegar como causas justificativas no estaban expuestos en
ninguna ley. Como el testador no tena, en la poca clsica e incluso posclsica, ninguna
obligacin de exponerlos, era el querellante actor aqul que deba aducir la existencia
concreta de alguna causa. Y eran los jueces los que apreciaban la entidad del motivo
alegado. En tal sentido, es curioso lo que dice Gayo (Dig., 5.2.4): "Porque no se ha de tener
tolerancia con los padres, que en su testamento expresan alguna injuria contra sus hijos; lo
que las ms de las veces lo hacen formulando malvolamente su juicio contra su sangre,
seducidos por los halagos o instigaciones de la madrastra". Con lo cual, nos est dando una
pequea muestra sociolgica de lo que poda ocurrir con las desheredaciones y las
influencias que se movan en derredor del testador.
IV. 3. La "legtima". En principio, la primer hiptesis que hemos planteado es la de que los
herederos que podan iniciar la querella fueran los desheredados (o en su caso, los
preteridos). Pero poda ocurrir que el testador los hubiera instituido herederos, pero por una
porcin de bienes que se podra considerar insuficiente a los efectos del cumplimiento del
officium pietatis.
Siendo as, esta situacin posibilitaba igualmente que el heredero pudiera iniciar la querella
inofficiosi testamenti. El problema primero que se plante fue el de significar cuando la
portio hereditatis se consideraba insuficiente. Como no haba ninguna ley que estableciera
dicho monto, eran los jueces quienes deban considerar en cada caso en particular cuando lo
recibido "por causa de herencia" por el querellante era insuficiente de acuerdo con el deber
de "piedad familiar".En esto los jueces tuvieron una amplia libertad puesto que la querella
no era una "accin de derecho estricto", sino un procedimiento extraordinario que permita
que los Centunviros o el magistrado encargado de la consideracin de la causa se pudiera
mover segn su arbitrio. Cuando el monto se consideraba suficiente, entonces se rechazaba
la querella.
Pero hacia finales de los tiempos republicanos, se comenz a aplicar el principio de que la
cuanta de es "parte suficiente" consista en una "cuarta parte" de la cuota hereditaria que le
hubiera correspondido al querellante si la herencia hubiera sido ab intestato. Cmo se lleg
a formar este quantum?
En algn momento, por la opinin de Cujaccio (Observationes, II.21; XIV. 14), se lleg a
pensar que este monto fue fijado por una lex Glitia, que aparece aisladamente mencionada
en el Digesto (5.2.4), donde figura el prrafo de Gayo ya transcripto, con la advertencia que
est sacado de una obra suya (libro singulari ad legem Glitiam; o sea "Comentarios a la ley
Glitia, libro nico"). Pero esta opinin fue desechada. Dicha lex Glitia es totalmente
desconocida, por lo que no sabemos propiamente a qu se refera. Adems, resulta
totalmente raro que se hubiera introducido por una ley un procedimiento cuyo fundamento
consista en la ficcin de que el testador no estaba en la plenitud de su salud mental (color
insaniae) respecto del officium pietatis respecto de sus familiares.
En cambio, la opinin predominante era que la querella inofficiosi testamenti naci de la
prctica de ser admitida en el Tribunal de los Centunviros, atendiendo a la proteccin de los
familiares ms allegados por el vnculo de parentesco de sangre (cognatio), principio que
responda al sentimiento generalizado del pueblo romano. Y en cuanto al quantum, resulta
ms que sugestivo que para esa poca se hubiera aprobado la lex Falcidia (ao 40 a.C:), la
cual habla precisamente de una quarta pars. Segn ella se estableca una proteccin para el
heredero testamentario en una herencia que estuviera demasiado cargada de legados y
donationes mortis. Estas cargas, que estaban a cargo del heredero no podan superar nunca
las 3/4 partes del monto de la herencia, de tal modo que se le aseguraba a l una quarta pars.
En forma usual, se la denominaba la quarta Falcidia. Si en dicha ley exista alguna
disposicin anloga referida al que atacaba el testamento por la querella inofficiosi
testamenti, no pasa de ser una conjetura. Lo cierto es que los Centunviros la tomaron como
parmetro para sealar que el heredero que se querellaba deba haber sido instituido en el
testamento, a menos que hubiesen existido justas causas de desheredacin o de pretericin,
por una porcin que fuera inferior a la "cuarta parte" de lo que le hubiera correspondido en
la sucesin ab intestato (Ulpiano, Dig., 5.2.8.8; Inst. Just. 2.18. 3 y 6).
Este fue el origen de lo que consideraba la "parte suficiente" para que el pretenso querellante
fuera rechazado en la querella. Como dato curioso, en una constitucin de los emperadores
Theodosio y Valentiniano (Cod. Theod., 16.7.28), es denominada formalmente como "la
Falcidia", lo cual vuelve a ocurrir en otra constitucin de Arcadio y de Honorio (Cod. Just.,
9.8.5.3). Pero las expresiones ms usuales fueron quarta debitae portionis ("cuarta parte de
la porcin debida"; Ulpiano, Dig. 5.2.8.8), o tambin quarta legitimae partis (as, en Inst.
Just., 2.18.3: "cuarta de la parte legtima". Y tambin portio legitima (Cod. Just., 3.28.28; 30
y 31).
Estas expresiones no pudieron haber sido clsicas. Para los juristas de esa poca clsica,
decir legitima portio o legitima pars significaba solamente "la porcin intestada reconocida
en la Ley de las XII Tablas". No se poda vlidamente hablar de portio legitima por la
sencilla razn de que la misma estuvo fijada por los jueces y no por una ley. Pese a ello,
como lo hemos visto, los posclsicos y el mismo Justiniano emplear esta denominacin.
Luego, los comentadores hablarn pura y simplemente de "la legtima".
LEGADOS:
Definicin. "Disposicin testamentaria a ttulo gratuito, recada sobre cosas o derechos que un
testador destina a otra persona, natural o jurdica".

Su complejidad est reflejada en las diferentes definiciones dadas desde la clsica de Justiniano, que
han pretendido dar idea de su contenido. Valverde dice que es "disposicin testamentaria por la que
el testador manda una cosa o porcin de bienes a ttulo singular a persona o personas determinadas".
Otros autores prefieren ofrecer una definicin negativa, y as Barassi dice "que es toda disposicin
testamentaria que no sea institucin de heredero". El derecho romano distingui dos clases de
legados: el propiamente dicho, que era una disposicin en trminos imperativos, dirigida al propio
legatario o al heredero, y el fideicomiso singular, que era otra cualquiera disposicin que el difunto
confiaba a la buena fe de su sucesor o de otra persona.

Es una disposicin mortis causa contenido en un testamento o en un codicilio confirmado y siempre


con carga al heredero, cabe recordar que la institucin de heredero y el testamento son sucesiones a
ttulo universal en cambio el legado son sucesiones a titulo particular, es decir el legado es un
traspaso de derecho singulares pero siempre con carga al heredero.

Justiniano, en sus instituciones, define al legado diciendo que "es una especie de donacin dejada
por el difunto sin embargo a esta definicin le hacan falta las caractersticas del legado clsico".

Caractersticas. Legado Clsico:

El legado en el Derecho Clsico deba constar en un testamento y en tiempos de Justiniano en un


codicilo. Para los clsicos el legado deba ser redactado en trminos imperativos, para Justiniano
poco importan los trminos empleados. Tanto para el derecho Clsico como para el Justiniano el
legado es una parte que le es quitado al heredero a lo que los romanos llamaron delibatio hereditatis.

El derecho clasific a los legados en cuatro:

1. Per Vidicationem. "Era el legado que otorgaba el dominio de una cosa, y tan pronto la
herencia era aceptada por el heredero, naca ipso facto un derecho para el legatario para
exigir la entrega de la propiedad de la cosa legada". En caso contrario, naca para l el
derecho de ejercer una actio rei vindicatoria o cualquier otra accin real. En consecuencia,
solo podan legarse cosas del testador cuyo derecho de propiedad fuera quiritario. Si el
legado era de cosas fungibles, bastaba que la propiedad existiera en el momento de su
muerte. Este legado era disposicin de piedad y se llevaba mediante la siguiente frmula
"tan pronto es aceptada la herencia el legado pasa a disposicin del legatario".
2. Per Damnationem. "Era hecho imponindole al heredero la obligacin de transmitir al
legatario la propiedad de la cosa legada, podan legarse as crditos que tuviese el testador
contra alguien, por lo que este derecho naca en el momento de la muerte del testador, es
decir es el legado en el cual se va a dar algo particular mediante la siguiente formula heres
meus (que significa "es mo")".
3. Per Sinendi Modo. "En el derecho romano era una variedad de legado que consista en que
el testador se limitaba a indicarle al heredero que deba permitir que el legatario se llevara lo
que quisiera en la sucesin, aunque se vieran afectados los bienes del heredero". Este legado
recaera sobre un siniestro en el cual el heredero no estaba obligado a transmitir la singular
propiedad al legatario.
4. Per Praeceptionem. "Era un legado otorgado en favor de uno de los coherederos, lo cual
modernamente se denomino prelegado". Era una carga para los dems coherederos en
beneficio de uno de ellos, le permita al coheredero pedir la entrega de su cosa, antes de que
se efectuase la divisin y particin de la masa hereditaria para que tomase de ella el objeto
legado.

Objetos Posibles de los Legados:

El legado atendiendo a su objeto puede ser del ms variable contenido:

a. Lagatum. "Especies, es decir que el legado versa sobre un bien especfico y concreto en el
cual si se lega un caballo determinado deber darse este y no otro".
b. Legatum generis. "Es decir si se lega algo genrico estar en la categora que los romanos
llamaban genus pero de tratarse de un legatum per vindicatium la cosa deber pertenecer al
testador y la preferencia ser del legatario".
c. Lagatum optionis. "En este caso el legatarium tania la opcin de elegir a un esclavo entre
varios".
d. Legatum electionis. "El Derecho de Justiniano contempl la option y la electio como
sinnimos pero se permiti por primera vez la eleccin del heredero siempre y cuando los
legatarios hubieran muerto".
e. Legatum partitionis. "Es una parte de la herencia o bien de una fraccin numrica".

Restricciones al Legado:

a. Lex furia Testamentaria. "Esta prohibido adquirir a capere tanto en donaciones martis causa
como en legados que excedan de 10,000 ases, y concedi al heredero una manus inectio
para recuperar lo que el legatario se hubiese llevado de ms".
b. Lex Vacania. "Que prohibi al legatario recibir una parte mayor que el heredero, sin
embargo esta ley no fue perfecta porque los testadores podan instituir a varios legatarios
mermando de esta manera el patrimonio del heredero".
c. Lex falcidia. "La cual reglament definitivamente la materia ordenando que el testador no
poda legar ms de tres cuartas partes de la herencia".

CODICILOS:
Definicin. "Los codicilos son actos de ultima voluntad que no estaban sometidos a ninguna de las
formalidades del testamento, pudindose dejar varios escritos en tablillas separadas. Eran formulas
para poderle aadir ciertas disposiciones a un testamento hecho, lo que no se hubiera podido
realizar por medio de un nuevo testamento sin revocar el primero". No puede contener ni institucin
de heredero, ni sustitucin ni revocacin de institucin ni desheredacin.

El codicilo poda existir anexo a un testamento o sin ste; al primero se le dio el nombre de codicilo
confirmado y poda contener legado, manumisiones, fideicomisos y nombramientos de tutores y
curadores; el segundo solo poda contender fideicomisos. Ninguno poda contener la institucin de
herederos o consignar desheredaciones.

El codicilo nace en la poca de Augusto, cuando un famoso General que muri en el extranjero le
pidi al Emperador que si su testamento no vaya como tal, se cumplieran de cualquier forma las
disposiciones fideicomisarias ah consignadas. El Emperador autoriz la medida y as se instituye la
figura del codicilo, en donde frecuentemente se consignan los fideicomisos. Desde entonces fue
muy frecuente tambin que las personas agregaran a su testamento la clusula codicilar, por la cual
pedan que si el testamento no era eficaz se le considerara como codicilo y as los fideicomisos
conservaran su eficacia.
BOLILLA XII SUCESIN AB INTESTATO:

1) Concepto de herencia intestada, capacidad de heredero:

La sucesin intestada o legtima tiene lugar cuando el causante no otorg testamento, o el


otorgado no es vlido o ninguno de los instituidos llegan a ser herederos.
En Roma estaba ordenada teniendo como baso los vnculos de parentesco que unan a los
miembros del grupo familiar.

La Ley de las XII Tablas es la que designa heredero.


Son llamados:
1) herederos suyos o personas libres colocados bajo la potestad directa del difunto.
2) El agnado ms prximo fuera de esta categora privilegiada
3) los gentiles.
Tres clases de parientes estaban excludos de la sucesin:
a) Hijos emancipados o salidos por alguna otra causa de la familia civil del difunto, no le suceden.
b) Nietos nacidos de un hijo no heredan al abuelo materno porque estn en la familia civil del
padre y no en la de la madre.
c) Los hijos no suceden a la madre , ni la madre a los hijos por no existir nunca entre ellos
la potestad.

Apertura:

1) Solo hay sucesin legtima si no hay sucesin testamentaria: mientras haya esperanza de
un heredero que viene en virtud del testamento, no se abre la sucesin ab intestato.
NO hay heredero testamentario:
a) cuando el difunto no hizo testamento.
b) cuando el testamento es injustum o declarado inofficiosum
c) cuando el instituido ha muerto antes, es incapaz, rehsa o est instituido bajo una condicin
que no se realiza.
2) La sucesin legtima se abre en el momento en que no es cierto que no hay heredero
testamentario.
- Si el instituido llega a ser incapaz despus de la muerte del testador o rehsa la herencia en el
da en que se cumplen estos acontecimientos es cuando se abre la sucesin ab intestato.
3) Es en el momento de la apertura de la sucesin legtima cuando es necesario colocarse
para apreciar la capacidad, cualidad y grado de los herederos ab intestato.

2) La Ley de las XII Tablas:

La Tabla V. 4 y 5 dice que si muere intestado un pater familias sin herederos suyos, tome la
familia el agnado ms prximo, si no hubiese agnado, a los gentiles.
De acuerdo a este pasaje tenemos el siguiente orden sucesorio:

1) Sui o herederos suyos, el hijo o la hija, el nieto o la nieta. Tambin son herederos suyos,
la muer in manu, que est sometida a la potestad del marido, porque ocupa el lugar de
hija y la nuera sujeta al poder del hijo, la cual es considerada como nieta. Pero esta
ltima solo ser heres sui en el caso de que hijo bajo cuyas manos est, no se encuentre
bajo la potestas del pater al tiempo de la muerte de ste.
Considera tambin Gayo herederos suyos a los hijos pstumos (nacido0s con posterioridad a la
muerte del causante).
Cuando existe un hijo y al mismo tiempo nietos y bisnietos de ambos sexos descendientes de
varn, todos son llamados a la herencia sin que el ms prximo excluya a los otros.
2) Estaba dado por el agnado o los agnados ms prximos y Gayo dice: son los que est
unidos por una cognacin legtima, aquella por la cual el vnculo se crea para las personas
del sexo masculino
Justiniano dice que son agnados los cognados unidos por el sexo masculino, los
cognados por su padre, el hermano nacido del mismo padre, su hijo y el hijo de este hijo. En
cuanto a los cognados unidos por el sexo femenino son cognados por derecho natural.
El agnado ms prximo excluye al ms remoto; y si concurren ambos del mismo grado, la
particin ent re ellos se efecta por partes iguales y por cabeza.
Si el agnado ms prximo renuncia a la herencia o muere antes del la aceptacin, los del grado
siguiente no tienen derecho alguno.

3) Los gentiles o sea por los integrantes de la misma gens del de cuius.

3) Bonorum possessio: para la sucesin ab intestato de un ingenuo , muerto suiiuris,


sin haber sido emancipado , el pretor estableci 4 bonorum possessiones
correspondientes a 4 rdenes de sucesiones.
a) UNDE LIBERI: se introdujo hacia finales de la Repblica.
El Pretor llama 1 a los herederos suyos y dems personas que tuviesen este ttulo, si
no haban sufrido una mnima capitis deminutio.
Se da primero a los hijos emancipados y despus al hijo adoptivo para la sucesin de su
padre natural pero nicamente despus de salir de la familia del adoptante.
Se concede si no hubo lugar a deferir una bonorum possessio testamentaria .
Ocurre cuando el difunto no dej testamento o dej uno sin efecto o que habiendo tenido
efecto en derecho han rehusado la bonorum possessio contra tabulas.
Las bonorum possessiones unde liberi y contra tabulas haciendo concurrir a los
emancipados con los herederos suyos dieron nacimeinto a la collatio bonorum ( El Pretor
decidi que el emancipado que concurre con lo sui a la sucesin pretoriana pusiese en
comn, antes d ella particin, lo adquirido despus de la emancipacin.
Desapareci bajo Justiniano. El desarrollo de los peculios castrense , quasi castrense y
bienes adventicios haca que no hubiese diferencias entre las adquisiciones de un hijo en
potestad y las de un hijo emancipado.
La manera de suceder era per capita para el primer grado de parentesco y per stirpes y
con representacin para los subsiguientes.

b) UNDE LEGTIMI: el pretor llama en 2 lnea a toda persona heredera segn el Derecho Civil
y que no haya perdido su ttulo por una capitis deminutio.
Se concede a:

Agnados (comprendiendo herederos suyos que hubiesen descuidado la bonorum possessio


unde liberi porque son agnados privilegiados)
Madre y a los hijos despus de haberles concedido los senadoconsultos un derecho de
sucesin recproca y tercero al ascendiente.
c) UNDE COGNATI: en lugar de los gentiles cados en desusos, llam como 3 orden de
herederos a los cognados o parientes de sangre ms prximo del difunto.
Poda llegar hasta el 6 grado (hijos de primo hermanos entre s) y en la herencia de un sobrino
que esta en el 7 grado.
El pretor admita la sucesin en grado o sea que si no se presentaban los del primer grado, la
Bonorum possessio pasaba al grado siguiente y as sucesivamente; y si haba varios cognados de
un mismo grado se otorgaba per capita, es decir en partes iguales.
Estaban comprendidos:
- Agnados capite minuti y descendientes cuando estaban unidos al difunto por la sangre.
- Hijo que est en familia adoptiva respecto de su padre natural.
- Parientes por las mujeres, que con los cognados.
- Mujeres agnadas, diferentes de las hermanas consanguneas.
d) UNDE VIR ET UXOR: a falta de cognados y en ltima lnea, el pretor llama a la sucesin
al cnyuge sobreviviente no divorciado.
Era til a la mujer un manu que vena como heres sua a la sucesin del marido.
Llamado recproco de sucesin rnte marido y mujer, siempre que se trate de matrimoniun
iustum.

4) SENADO CONSULTO TERTULIANO:

Llama a la madre a la sucesin de sus hijos bajo ciertas condiciones.


Bajo la ley Papia Poppaea se recompensa la fecundidad de la mujer y exige que tenga 3 hijos
siendo ingenua y 4 siendo manumitida.
La madre:
a) Est excluda por los herederos suyos y los que le son asimiladas por el padre natural y
por los hermanos consanguneos.
b) Concurre con las hermanas consanguneas
c) Excluye todos los dems parientes aun agnados.

SENADO CONSULTO ORFICIANO:


ORFICIANO:

Bajo Marco Aurelio y Cmodo (ao 178).


Llamaba a los hijos a la sucesin de su madre antes que a los dems herederos y suceden
cualquiera sea su cualidad.
No se previ el conflicto de los hijos viniendo a la sucesin de su madre con la abuela.
Por una constitucin posterior se prefiri siempre los hijos a la abuela.

5) LAS NOVELAS 118 Y 127:


La influencia del Cristianismo eleva la dignidad de la familia cognaticia y el derecho va a recoger
la nueva concepcin en el sistema de las Novelas 118 y 127. La primera del ao 543 deja sin
efecto la distincin entre la Bonorum possessio y sucesin civil y establece 4 rdenes
hereditarios teniendo como base la cognacin:
a) los descendientes del causante por va materna o paterna, emancipados o no.
b) los ascendientes maternos y paternos, y los hermanos y hermanas (del mismo padres y madre
y los hijos de estos ltimos si sus padres ya han premuerto.
c) hermanos o hermanas unilaterales, medio-hermanos y sus hijos cuando los padres han
premuerto.
d) los dems parientes colaterales.

La Novela 127 es un complemento de a 118 y es del ao 548. la principal disposicin contenida


en ella figura en su rubrica; que los hijos de los hermanos sucedan al to paterno a imitacin de
los hermanos, aun habiendo descendientes.

6) ACCIONES HEREDITARIAS:

HEREDITATIS PETITIO = Accin de peticin de la herencia. Protege al heredero civil


en caso de controversia sobre su cualidad de heredero. Solo puede solicitarla el que
afirma in iure ser el heredero civil y est dispuesto a probarlo apud iudicem contra el
que posea la herencia como heredero y contra el que la posea como poseedor.

ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE = Accin de particin de la herencia. Cualquier


coheredero poda solicitar el fin del estado de comunidad al que haban accedido tras la
aceptacin de la herencia.

Interdictos = INTERDICTO QUORUM BONORUM = protege al bonorum possessor


contra el heredero civil. Solo puede solicitarse por el B.P contra el legatario que empieza
a poseer sin permiso, los bienes que le han sido legados
CUADRO RESUMEN-
RESUMEN- NORMA JURDICA. NEGOCIO JURDICO

Debemos distinguir la norma jurdica de las CONCEPTO:


CONCEPTO regla de composicin de
normas morales y sociales. conflictos entre los hombre que sirve para
Criterios:
Criterios regular una comunidad organizada.
Finalidad:
Finalidad las jurdicas dirigidas a la
Norma jurdica convivencia social, carcter NORMA= SH+ Cjca.
Los romanos no teorizaron sobre determinados institucional. Formulacin: Generalidad-abstraccin.
conceptos que son obra de la Pandectstica si Juricidad:
Juricidad origen estatal pero es
bien debemos estudiar los mismos para insuficiente este criterio ya que hay
comprender el ordenamiento jurdico romano. otras que so consuetudinarias. (ej.
Roma mores maiorum).
Obligatoriedad:
Obligatoriedad si hay incumplimiento
hay sacin jurdica (aunque no todas
la llevan)

DERECHO OBJETIVO (=norma) Se expresa fundamentalmente en le Ley. Por


tanto se identifica con el conjunto de normas En la aplicacin de la norma podemos
emanadas por la autoridad del Estado. tener en cuenta una doble perspectiva:
Derecho romano no es solo la norma dada La aplicacin de la norma en:
por el Estado- inicialmente la etapa 1.Tiempo: principio de irretroactividad.
Monrquica tambin existan junto a las leyes 2.Espacio: principio de personalidad del
las costumbres o mores y la actividad que Derecho- principio de territorialidad.
emana de los juristas= responsa. Interpretacin de la norma:
norma averiguar el
Luego en la evolucin ius novum= sentido de las normas.
Constituciones imperiales. Criterios: 1.gramatical, 2.lgico, 3.analgico.
DERECHO SUBJETIVO (=facultad) Facultad o poder otorgada por la norma(d En su conceptualizacin se establece:
objetivo) a un sujeto para que satisfaga sus .-Un inters privado.
intereses. .-Reconocido por el Estado.
Derecho romano aparece enlazado actio con .-Proteccin de ese inters por el Estado.
dsujetivo.

El problema prctico de la Autonoma 1.Hechos jurdicos:


jurdicos son acontecimientos 3. Negocio jurdico:
jurdico acto de la autonoma
privada. independientes de la voluntad humana a los privada que produce efectos jurdicos con
El motor del negocio jurdico es la que el ordenamiento otorga efectos jurdicos. arreglo a su finalidad econmico y social.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Ej. Nacimiento Aqu las partes manifiestan su voluntad
2.Actos jurdicos:
jurdicos hechos puestos en vida dirigida a conseguir un fin prctico protegido
por la voluntad humana:Ej. aceptacin de por el ordenamiento jurdico. Ej.
una herencia o un delito. Compraventa.

Negocio jurdico:
jurdico creacin moderna bajo las CLASES DE NEGOCIOS JURDICOS
diferentes bases romanas 1. Unilaterales-bilaterales
2. Negocios juridicos formales o solemnes y no
formales.
3. Onerosos y gratuitos.
4. Intervivos- mortiscausa.
5. Causales-abstractos
6. Puros y los sometidos a condicin.

Elementos
ELEMENTOSdel Negocio jurdico
jurdico
DEL NEGOCIO 1.Esenciales
Esenciales:
Esenciales son aquellos sin los cuales el Elemento Subjetivo:
Subjetivo: capacidad y voluntad de
JURDICO negocio no puede darse ni surgir. crear el negocio jurdico.
(CONSENTIMIENTO: libre y espontneo no
viciado).
Capacidad jurdica : aptitud o idoneidad del sujeto de ser
titular de derechos y obligaciones.
Capacidad de obrar:
obrar aptitud o idoneidad del sujeto de poner
en prctica esos derechos de los que es titular.
Elemento Objetivos:
Objetivos: Forma, objeto (licito
posible determinado o determinable)
contenido ( regulacin de intereses)
2.Naturales:
2.Naturales son aquellos que se Ej. El saneamiento por eviccin en la
sobreentienden en el negocio jurdico. Las compraventa.
partes pueden decidir su exclusin.
3.Accidentales: son aquellos donde cobra 3.a)Condicin
virtualidad el principio de autonoma de la 3.b)Trmino
voluntad. Y son introducidos por la 3.c)Modo
autonoma de la voluntad de las partes
Elementos accidentales del negocio jurdico
(Continuacin)
Condicin:
Condicin supedita el negocio jurdico a un Suspensiva:
Suspensiva: el negocio no surte efectos hasta Positivas negativas segn prescriban un
hecho futuro e incierto que no se verifica la condicin. hecho o una omisin.
Resolutoria:
Resolutoria el negocio deja de surtir efectos Potestativas-
Potestativas-causales segn consistan o no
si se verifica la condicin en un comportamiento de las partes.
Trmino: es la supeditacin de los efectos Trmino=plazo dies ad quo-trmino inicial; Trminos de diferente categora se sabe que
del negocio a un hecho futuro y cierto. dies ad quem- trmino final llegar y cuando. Ej. Dies certus an certus
quando
Modo: carga que se impone en los negocios El modo a diferencia de la condicin no Ej. Donacin modal
jurdicos gratuitos. suspende ello implica que la persona gravada En Roma si el donatario incumpla se
primero adquiere y luego cumple, sino lo denegaba la accin del mismo denegatio
hace posibilidad de revocar. actionis o incluso se poda imponer una
estipulacin penal para asegurar el
cumplimiento del beneficiario.

Las patologas que pueden afectar al negocio .-Nulidad: se produce cuando la manifestacin de
jurdico se pueden producir por diferentes voluntas no produce ninguno de los efectos
causas ej. Faltan los presupuestos esenciales tpicos reconocidos a un negocio por el ord. jco.
ANORMALIDADES EN LOS NEGOCIOS del negocio, falta capacidad de obrar (plena .-Ineficaz: cuando habiendo surgiendo vlido no
pueden producirse sus efectos por un
JURDICOS si se es puber, varn, sui iuris, ciudadano
impedimento ajeno a la validez de sus
romano)
presupuestos esenciales.
Algunas categoras las creo el pretor en el .-Anulable:
Anulable cuando de por si es acto para
ius honorarium contra el arcasmo producir los efectos jurdicos tpicos, o los ha
conservador del ius civile. producido ya, pero los interesados pueden
invocar sus vicios e impugnarlo con eficacia
retroactiva.

1.Simulacin:
1.Simulacin divergencia entre la voluntad negocio jurdico disimulado u oculto
interna y la declarada en la que las partes no utilizando uno simulado o ficticio.
DISCORDANCIA ENTRE LA VOLUNTAD quieren realizar ningn negocio-- simulacin 2.Reserva mental:
mental la divergencia entre la
INTERNA Y LA DECLARADA absoluta.
absoluta voluntad interna y la declarada es solo
.-Simulacin
Simulacin relativa :cuando si realizan un conocida por una de las partes.
negocio jurdico disimulado u oculto 3.Iocandi causa:
causa apariencia por broma o
utilizando uno simulado o ficticio juego.
.-Error:
Error es la falsa representacin de la Tipologa:
realidad por parte de los sujetos del negocio. Error de hecho-de derecho
VICIOS
VICIOSDEDELALAVOLUNTAD
VOLUNTAD Habr que ver la relevancia del mismo Error in negotio
( surgen en el ius honorarium) porque no siempre anula el negocio Error in personam
Error in corpore
Error in substantia
Error en la calidad
Error en la cantidad.
.-Dolo:
Dolo es el propsito deliberado de Dolos bonus: trucos y malicia no ilcitos,
engaar a otro. Maquinacin fraudulenta a fin exagerar cualidades en el producto de la
de arrancar el consentimiento de manera venta.
artificiosa. Dolos malus: relevante y tutelado con actio
u exceptio doli.
.-Violencia
Violencia: coaccin dirigida al sujeto para En Roma se habla de metus= miedo como
constreirla a realizar o abstenerse de hacer efecto sicolgico de la vis fsica y moral.
un negocio jurdico.(violencia-intimidacin) Vid. 1266-67 C.c.

CONVALIDACIN
CONVALIDACIN
La regla general es que los negocios jurdicos Convalidar:
Convalidar implica hacer valer el negocio
invlidos no surten efecto, pero en ocasiones por lo que es, salvar sus clusulas salvables.
como por ej. los anulables pueden ser sanados
sus vicios.Ej paterfamilias reconoce un deuda del
hijo . Algunos negocios jurdicos nulos segn el
derecho civil podan ser vlidos segn el derecho
pretorio.

CONVERSIN Implica una tcnica de conservacin por la


cual el acto nulo es sustitudo por uno
diferente. Una compra nula puede ser
convertida aprovechando la entrega en una
donacin vlida.
ERROR: falso conocimiento que la o las partes tienen sobre el negocio realizado.

Cuando el error o la ignorancia afectan algn elemento del acto jurdico o en las
condiciones o circunstancias en que se lleva a cabo, hablamos de error de hecho, a
diferencia del error de derecho, que recae sobre las normas jurdicas que se aplican al caso
concreto.

ERROR DE HECHO: El error de hecho puede recaer sobre lo que los romanos llamaron
error in negotio o sea el que recae sobre la naturaleza del acto. Los romanos en el Digesto
nos dan el siguiente ejemplo: Si alguien hubiera dado algo en depsito y el que lo recibe lo
hace como un mutuo, no existe ni depsito ni mutuo. El error tambin puede estar referido
al objeto en cuanto a su identidad, por ejemplo si creo comprar una casa y me venden otra,
denominado por el Derecho Romano error in corpore. Ambas situaciones determinan un
error radical como lo llama Planiol o error impropio, segn Savigny. En estos casos
directamente no existe voluntad, lo que da como resultado un acto jurdico inexistente.

Hay otros errores llamados esenciales, que revisten una gravedad importante pero no al
punto de hacer nulo el acto, sino anulable, lo que significa que el acto existe mientras la
parte interesada no pida judicialmente que se declare sui nulidad. Estos son los errores que
recaen sobre el co-contratante llamado en Roma error in persona. En este caso el error es
relevante y vicia la voluntad, si fue determinante para realizar el acto, como ocurrira en el
matrimonio, o en los contratos de sociedad o mandato. Otro error esencial es el error in
sustancia que recae sobre la cualidad sustancial del objeto, que no permiten el
cumplimiento del fin econmico social para el que fue adquirido.

Otros errores menores, accidentales o ligeros no obstan a la validez del acto, ya que de
haberlos conocido el afectado, el acto igual se hubiera celebrado. Son los que recaen sobre
los motivos individuales del acto (en este caso en el Derecho Romano se citaba un ejemplo
excepcional que invalidaba el acto: cuando se instituye heredero a alguien, creyndolo su
pariente, y en realidad no lo es). Tambin es error accidental el que se da, sobre cualidades
accidentales de la cosa, como el error en la cantidad. Este error fue considerado causa de
invalidez del acto en el Derecho Romano clsico, pero ya desde Justiniano, no invalidaba el
acto sino que se lo tena concluido por la suma menor.

ERROR DE DERECHO: es el que recae sobre las normas legales aplicables al acto que se
realiza.
El Derecho Romano presuma que las leyes eran conocidas por todos; y si alguien actuaba
ignorndolas, o errado con respecto a ellas, era responsable de su hecho y no poda
excusarse basndose en el error. Por excepcin, se admiti el error de derecho como excusa,
pero slo cuando la infraccin era muy leve, y el autor era una mujer.

DOLO: maniobra engaosa para provocar error en la otra parte con la que se realiza el
negocio.

DOLO BUENO: conjunto de artificios y astucia, as como la maquinacin contra el


enemigo o ladrn de la cual uno se pueda servir para llegar a un resultado lcito.

DOLO MALO: cualquier alteracin de la verdad, hecha a propsito para que otro ejecutara
una accin que el era perjudicial y que de otro modo no hubiera ejecutado.

VIOLENCIA: acto o fuerza material o moral ejercida contra una persona para obligarla a
prestar su consentimiento.

VIOLENCIA MORAL: Con violencia moral o psicolgica nos referimos a todo aquello que
envuelve agresin emocional, aunque no sea ni consciente ni deliberada. Entran aqu la
ridiculizacin, la coaccin moral, la sospecha, la intimidacin, la condenacin de la
sexualidad, la desvalorizacin cotidiana de la mujer como persona, de su personalidad y sus
trazos psicolgicos, de su cuerpo, de sus capacidades intelectuales, de su trabajo, de su valor
moral. Este tipo de violencia puede muchas veces ocurrir sin ninguna agresin verbal,
manifestndose exclusivamente con gestos, actitudes, miradas.
VIOLENCIA FSICA: puede definirse como aquella lesin fsica de cualquier tipo
infringida por una persona a otra, ya sea mediante golpes, mordeduras, quemaduras o
cualquier otro medio que sea susceptible de causar lesiones.
La Compraventa:

En este contrato podemos apreciar el progresivo desarrollo del Derecho Romano,la ms antigua
forma de realizar una operacin que tuviera por finalidad trasmitir un bien a otra persona mediante
una contraprestacin, fue el acto material de trueque o permuta, pero esa forma trajo inconvenientes
y ello dio lugar a que se diera una nueva forma de cambio: metales preciosos hasta luego llegar a la
moneda. Asimismo en un principio la compra-venta iba acompaada de formalidades por lo que era
una especie de mancipatio, pero al finalizar el perodo republicano y con la preponderante
influencia del ius gentium se configura el contrato consensual de compra-venta como medio
productor de obligaciones que el Derecho Civil titulotorgndole dos acciones

_ actio venditi: acordada al vendedor.


actio empti: concedida al comprador.

La Compraventa- emptio venditio- es un contrato en virtud del cual una persona-vendedor


(venditor)- se obliga a transmitir la pacfica y til posesin de una cosa a otra persona denominada
comprador (emptor), y sta a su vez, a pagar por ella una suma de dinero, es decir un precio
(pretium). En sntesis, es el cambio de una cosa por un precio. Es sin duda el contrato de mayor
importancia, tanto bajo un prisma jurdico como econmico. Jurdicamente, es el ms estudiado,
hasta el punto de servir de patrn y modelo de los dems. Econmicamente, es el ms difundido, ya
que, por l, el productor obtiene las materias primas que tras sucesivos cambios de mano, y ya
como productos, llegarn al consumir. Es un Contrato consensual; bilateral perfecto; oneroso; de
derecho de gentes; de buena fe y no traslativo de dominio. Los elementos constitutivos de ste
contrato son: Comprador y Vendedor; cosa y precio y libre forma. Cabe decir en general, que la
Compraventa carece de elementos formales, pues existe libertad de forma al manifestar el
consentimiento de las partes y las posibles arras entregadas, o su formalizacin escrita son slo
medios de prueba de haberse celebrado la venta.

Caracteres y requisitos de la compra-venta :

Quedaba perfecto con un acuerdo de voluntad sin formalidad.


Era bilateral sinalgmtico perfecto ya que engendraba obligaciones recprocas:
Para el Comprador: pagar precio convenido.
Para el Vendedor: entregar posesin de la cosa.
Era oneroso y conmutativo.
Era de buena fe ya que el juez tena el ms amplio rbitro para apreciar las obligaciones de ambas
partes.
Era necesaria la capacidad y el consentimiento.
Aunque la compra-venta se formalizaba por nuevo consentimiento, las partes podran convenir que
el contenido se redactara por escrito.

Efectos de la compraventa

Obligaciones del comprador

Pagar el precio, transferir la propiedad del dinero en lugar y plazo determinado en el contrato o
luego de la celebracin. De lo contrario no poda exigir del comprador la entrega de la cosa.
Deba pagar gastos de conservacin y mantenimiento luego de efectuada la venta.
Si la cosa se perda o deterioraba por caso fortuito quedaba a cargo del comprador siempre que el
vendedor no hubiera actuado con dolo o culpa, pero si la cosa se hubiera perdido por un acto
emergente de la autoridad estatal, como la expropiacin el vendedor deba devolver el dinero.

Obligaciones del vendedor

Entregar la cosa objeto de la venta, con todos sus accesorios, para que adquiera la posesin de ella y
pueda gozar como un verdadero propietario.
Obligacin de garantizarle al comprador por la eviccin: vicios jurdicos de la cosa, cualidades
prometidas y defectos ocultos.

De la eviccin y de los vicios redhibitorios

Hay eviccin en todos aquellos casos en que el comprador fuese privado dela cosa vendida, en todo
o en parte. Estando el vendedor obligado a garantizar al comprador la libre posesin de la cosa,
deba responder por la eviccin. Para que el comprador pudiera ejercer el recurso a que daba lugar
la garanta de eviccin se requera que el comprador hubiera efectivamente despojado de la cosa
comprada. Esta garanta era un elemento natural que bien las partes, de comn acuerdo, podan
derogarlo mediante un pacto. El Derecho Romano lleg a consagrar que la actio empti fuera el
medio ms idneo para lograr la indemnizacin por los perjuicios derivados de la eviccin;
tratndose de una eviccin total, el vendedor deba pagar al comprador el valor de la cosa. Otra
obligacin del vendedor era la de garantizar los vicios redhibitorios,por los defectos ocultos de la
cosa vendida. Para que fuera vlida la garanta, era necesario que el comprador ignorara la
existencia de los mismos, porque de conocerlos, se presume que se han tenido en cuenta para
convenir el precio.
Adems se requera que los vicios hagan impropia la cosa para su uso, o bien que acarreen una
disminucin de su valor. Estos tenan que existir al momento de la venta y no luego. Para estos
exista la accin redhibitoria, que daba al comprador un plazo de seis meses para ejercerla; y su
efecto era hacer resolver el contrato, haciendo que las cosas vuelvan a su estado inicial.

Rescisin de la compraventa por causa de lesin


La lesin enorme o de ms de la mitad: era la que tena lugar cuando una persona hubiere enajenado
una cosa por un precio inferior a la mitad de su valor real. Esta forma de rescindir el contrato, no
tena como consecuencia dejarlo sin efecto, sino que autorizaba al vendedor a obtener una
excepcin en caso que el comprador persiguiera la entrega de la cosa, y valerse de la actiovenditi
cuando hubiera cumplido el contrato, para volver las cosas al estado anterior.

Clusulas adicionales en el contrato de compraventa

Los efectos ordinarios de la compraventa podan ser modificados mediante clusulas especiales que
se insertaban: en el acto de la celebracin (incontinenti); o con posterioridad (ex intervalo).Estos
pactos fueron:
Pactum in diem addictio: el vendedor se reservaba la facultad de rescindir el contrato para el caso
de que en cierto plazo se presentar a otro comprador ofreciendo mayores ventajas, como un precio
ms alto.
Pactum de retrovendendo: permita al vendedor reservarse la facultad de volver a comprar la cosa
dentro de cierto plazo. Cuando esta se convena a favor del comprador era de retroemendo.
Pacto de preferencia: acordaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para adquirir la cosa en
iguales condiciones en caso que el comprador quisiera venderla.
-
Pacto comisorio: convencin en cuya virtud se tena por no celebrado el contrato cuando el
comprador dejaba de pagar el precio dentro del tiempo sealado, quedando obligado a restituir la
cosa.
Pacto de reserva de hipoteca: le daba al vendedor un derecho de hipoteca sobre la cosa vendida
como garanta por el pago del precio o del saldo que pudiera pagar.
Pacto de no enajenar: aquel por el cual el comprador se obligaba a no enajenar a persona alguna la
cosa adquirida.
BOLILLA XIV CONCEPTO DE LAS OBLIGACIONES

Segn la teora de Bonfante, la obligacin romana naci en tiempos arcaicos dentro del terreno
de los delitos. Originalmente, la comisin de un delito haca surgir a favor de la vctima o de su
familia, un derecho de venganza eventualmente limitado por el principio del talin, el cual,
mediante una composicin poda transformarse en el derecho de la vctima o de su familia a
exigir cierta prestacin del culpable o de su familia. Como garanta del cumplimiento de tal
prestacin, un miembro de la familia del culpable quedaba obligatus, o sea, atado en la domus
de la vctima como una especie de rehn.
Por tanto, la obligacin antigua era una atadura en garanta de cumplimiento de prestaciones
nacidas de los delitos. Luego, al irse desarrollando la comunidad con el aumento de los contactos
econmicos entre las domus, se presentaba, a veces, la necesidad de que un paterfamilias prestara
valores a otro: en tal caso, el acreedor quera tener una garanta y as esta atadura se trasladaba
al campo delictual al incipiente Derecho Privado.
Por lo que desde la poca romana encontramos utilizada la palabra obligacin en el sentido de
deber jurdico, pero tambin empleada para el hecho de obligarse, para designar el vnculo
jurdico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido del derecho del sujeto
activo (como en la expresin obligationem adquiere). Es ms correcto, en el primer caso, hablar
de deber, referirse, en el segundo, a la fuente concreta de la obligacin en cuestin, y decir, segn
el caso, celebracin del contrato, comisin del delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el trmino
obligacin, por lo que el trmino deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino
que equivale a deber en general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio)
significan cumplir con un deber y cumplimiento.
Al igual que otros conceptos romanos, la obligacin sufri transformaciones a lo largo de su vida
jurdica y por tanto se hace necesario seguir su evolucin en las distintas etapas histricas.

DERECHOS REALES Y PERSONALES


Los derechos que componen el patrimonio de los particulares se dividen en derechos reales y
derechos de crdito.
DERECHOS REALES: Un grupo de derechos subjetivos se rene bajo la denominacin de
derechos reales o derechos sobre cosas. Tal denominacin no es romana, pues la expresin ius in
re, es propia de los romanistas del medioevo. Los derechos reales, que consisten en los
diferentes beneficios que el hombre puede obtener de una cosa, son en nmero limitado.
El derecho real es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de
una cosa, sea en forma mxima que conoce el orden jurdico (propiedad), sea en alguna forma
limitada, como en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas.
Es caracterstico de estos derechos ser oponibles a todos, razn por la cual, la dogmtica moderna
los considera como relaciones jurdicas en las que todos los habitantes del planeta, con excepcin
del titular del derecho, figuran como sujetos pasivos.
Las legislaciones modernas no han aumentado su lista. Quedando sobre poco ms o menos, los
mismos que haba en Derecho Romano. Unos han sido organizados por el Derecho Civil, y los
otros han sido admitidos y sancionados por el Derecho Pretoriano: a) El Derecho Civil reconoce,
por una parte e implcitamente, la propiedad, que es el ms completo de todos los derechos
reales, y por esta razn los romanos confunden muy a menudo con su objeto; por otra parte, y
expresamente, las servidumbres, que se dividen en servidumbres personales y servidumbres
reales o prediales; b) Ms tarde, el pretor concedi en ciertos casos a personas cuya situacin le
pareca digna de este favor la proteccin de una accin in rem, por la cual podan hacer valer
contra todos, sus derechos sobre una cosa. De esta manera qued sancionada la existencia de
nuevos derechos reales, que son: la superficie, los derechos de los colonos de los agri vectigales,
la enfiteusis y la hipoteca.
DERECHOS DE CRDITO U OBLIGACIONES: Hemos visto que los derechos que
componen el patrimonio de los particulares se dividen en derechos reales y en derechos de
crdito; hemos concluido el estudio de los derechos reales, y nos falta hablar de los derechos de
crdito. Se les llama tambin obligaciones.
El derecho de crdito, es en efecto, una relacin entre dos personas, de las cuales una, el
acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, un hecho determinado apreciable en dinero. Ahora
bien, esa relacin puede ser considerada desde dos puntos de vista diferentes; del lado del
acreedor, es un derecho de crdito que cuenta en el activo de su patrimonio, del lado del deudor
es una obligacin, una deuda que figura en su pasivo. Los jurisconsultos romanos se sirven
exclusivamente de la palabra obligado, en un sentido muy amplio, para designar el crdito lo
mismo que la deuda. La teora de las obligaciones es la que los romanos han llevado al ms alto
grado de perfeccin.
El derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la
prestacin de un hecho positivo o negativo que puede consistir en un dare (transmitir el dominio
sobre algo), facere (realizar un acto con efectos inmediatos) o praestare (realizar un acto sin
inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda ajena o cuando uno se
hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a posponer el cobro de un crdito).
A estos conceptos podemos aadir los de non facere y de pati (tolerar).
Es que ella fue la obra de la razn misma de los jurisconsultos, que, interpretes juiciosos de la
voluntad de las partes, se aplicaron a desarrollar sus principios con la delicadeza de anlisis que
era su cualidad propia. Gracias a su influencia, las reglas de las obligaciones, sustradas muy
pronto al formulismo primitivo, se ampliaron hasta el punto que han acabado por constituir un
fondo comn, aplicable a pueblos de costumbres y de civilizaciones diferentes.
Por eso, a pesar del importante puesto que ocupa en el Derecho, los legisladores modernos han
podido aceptar esta teora, en sus elementos esenciales, tal como los romanos la haban
concebido.
La distincin sin embargo, no se plantea en el campo de los derechos subjetivos, sino en el
derecho procesal romano, en materia de defensa de los derechos patrimoniales; as, la actio in
rem se opone a la actio in personam; mientras la primera represent la posicin avanzada de la
propiedad y de los otros derechos sobre las cosas, la segunda fue la defensa normal de los
derechos personales.
La diferencia se basa sobre la intentio. La de la actio in personam afirma un deber jurdico del
demandado, mientras la actio in rem la pertenencia de una cosa al actor, o del derecho de obrar en
cierta direccin respecto de alguna cosa, o la no pertenencia de igual derecho al demandado.
En tanto que la actio in personam no poda concebirse sino en funcin del deber jurdico de otro,
la actio in rem se dirige en primera lnea hacia la cosa que es objeto del derecho pretendido; el
demandado es un obstculo que se interpone entre el actor y la cosa.

DEFINICIN Y ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN.


Las instituciones de Justiniano definieron as la obligacin: Es un lazo de derechos que nos
constrie en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. La
obligacin est as comparada a un lazo que une una a otra a las personas entre las cuales ha sido
creada; es, por otra parte, un lazo puramente jurdico. Pero si se sujeta al deudor, se limita su
libertad, no hemos de sacar de ah la conclusin de que sea una molestia en la sociedad. El
hombre no puede bastarse a s mismo. Tiene necesidad de la industria, de la actividad de sus
semejantes; es por medio de las obligaciones por lo que obtiene y por lo que da por s mismo
servicios recprocos. Cuanto ms se civiliza una nacin, ms se desenvuelve en ella el derecho de
obligaciones; de donde surge la importancia capital de esta materia, que no ha cesado de
perfeccionarse desde los orgenes de Roma hasta nuestros das.
De la definicin de la obligacin surgen los tres elementos de que se compone: a) Un sujeto
activo, el acreedor; puede haber uno o varios. Al acreedor pertenece el derecho de exigir del
deudor la prestacin que es objeto de la obligacin. El Derecho Civil le da, como sancin de
sucrdito, una accin personal; es decir, la facultad de dirigirse a la autoridad judicial para obligar
al deudor a pagarle lo que se le debe. Esta sancin organizada segn los principios del Derecho
Civil romano, caracteriza a las obligaciones civiles, las nicas que son verdaderas obligaciones,
que consisten en un lazo de derecho.
En ciertos casos, sin embargo, se encontr bien admitir que una persona pudiese ms que segn
el Derecho Natural; era un simple lazo de equidad. Resulta de consecuencias que los
jurisconsultos y el pretor acabaron por precisar. Pero estas obligaciones imperfectas, calificadas
de naturales, no han sido jams sancionadas por una accin. a) Aquel en provecho del cual haban
sido reconocidas no poda contar ms que con una ejecucin voluntaria de parte del deudor; b)
Un sujeto pasivo, el deudor, es la persona que est obligada a procurar al acreedor del objeto de
la obligacin. Puede haber en ella uno o varios deudores, como uno o varios acreedores. c) Un
objeto.
El objeto de la obligacin consiste siempre en un acto que el deudor debe realizar en provecho
del acreedor, y los jurisconsultos romanos lo expresan perfectamente por medio de un verbo:
facere, cuyo sentido es muy amplio, que comprende a una abstencin. Al lado de esta frmula
general estn ms precisos ciertos textos. Distinguen en tres categoras los diversos actos a los
cuales puede ser obligado el deudor, y los resumen en estos tres verbos: dare, praestare, facere.
La obligacin tiene siempre por objeto un acto del deudor, que esta personalmente obligado;
resulta de ello que nunca ni aun cuando ella consiste en dare, transfiere por si misma ni la
propiedad ni ningn otro derecho real. El deudor est obligado solamente a efectuar esa
transferencia por medio de los modos especiales creados para este efecto.

CONCEPTO DE OBLIGACIN.
Las instituciones Gayanas no definen la obligacin; el comentario se inicia, con un simple nunc-
transeamus ad obligaciones. Una definicin que se atribuye a un glosador postclsico de Gayo se
encuentra en las instituciones justinianeas: La obligacin es un vnculo de derecho que nos
constrie en la necesidad de pagar alguna cosa segn el derecho de nuestra ciudad.
La expresin solvendae rei ha de entenderse como una referencia a cualquier ndole de prestacin
y no nicamente a la de entregar la cosa.
Si se examina con detenimiento la definicin anterior, se ve que la misma est formulada en
funcin del sujeto pasivo o deudor. Ello se debe a que la obligacin es un estado normal, se limita
la esfera de accin de una persona (deudor) en beneficio de otra (acreedor); por eso no puede
durar indefinidamente, est destinada a desaparecer, sea cuando el obligado cumpla la prestacin
prometida, en cuyo caso se dice que hay solutio (de- solvere) y se produce la liberatio del deudor,
o bien cuando surgen causas de extincin del vinculo de otra ndole.
Tambin podemos citar otro concepto de obligacin que nos dej el jurisconsulto Paulo,
expuestas desde el punto de vista del sujeto activo lo esencial de la obligaciones no consiente en
que se haga nuestra una cosa, corporal o una servidumbre, sino en constreir a otro a darnos, a
hacer o responder de algo.
En cuanto a su etimologa, el trmino obligacin viene del sustantivo latino obligatio; expresin
que a su vez deriva de la preposicin ob y del verbo ligare, que significa atar. Lo que quiere decir
que por el slo hecho de asumir la obligacin, el deudor queda ligado a su acreedor.
En el viejo Derecho Romano la obligacin era la sujecin en que se colocaba a una persona libre
para garantizar la deuda que haba contrado ella misma o por otra persona. En caso tpico, era la
prctica de un prstamo seguido de un nexum por el cual el deudor se entregaba en prenda al
acreedor hasta que con su trabajo o por intervencin de un tercero extingua la deuda y obtena su
libertad.
El sistema riguroso anterior termina en el ao 326 a. de C., cuando la Lex Poetelia Papiria,
suprimi a la prctica de la entrega de la persona en prenda por deudas civiles, y estableci el
principio de que el deudor slo poda garantizar sus deudas con sus propios bienes y no con su
corpus.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN.
La obligacin crea un lazo, una liga-vinculum-, que presupone por lo menos dos sujetos: Uno
activo y otro pasivo; el primero creditor sujeta en cierta forma al segundo debitor para que le
preste la conducta debida. Las expresiones creditor y debitor se usaron tardamente, reus parece
ser el trmino admitido en la vieja lengua jurdica para uno y otro sujeto. El vnculo que es un
lazo de derecho permite al acreedor usar los medios coactivos para que el deudor preste el
comportamiento debido. El objeto de la obligacin, consista en la conducta que el deudor deba
observar en provecho del acreedor; as, un dare, facere o praestare.
DEBITUM Y RESPONSABILIDAD.
La obligacin comprende dos elementos el debitum: Schuld de los alemanes, es decir, el deber
de prestar cierta conducta y la responsabilidad: Haftung que otorga al acreedor un medio de
ejecucin. Tales elementos, sin embargo, no siempre se conjugaron, pues el debitum en un
principio no fue estrictamente jurdico ya que frente al deudor remiso, el acreedor no poda lograr
la ejecucin forzada de la prestacin misma, porque la obligacin en su origen no llevaba
aparejada responsabilidad, pues para que sta naciera era necesario que el acto que originara a la
obligacin (as, a la promesa contractual) se aadiera otro nuevo que fundamentara la
responsabilidad para el caso de incumplimiento. Es hasta el momento en que el debitum y la
responsabilidad estn unidos en un mismo negocio cuando se puede hablar de obligacin tal
como en la actualidad se conoce.
DIVISIN DE LAS OBLIGACIONES.
Las obligaciones pueden dividirse como sigue:
-Obligaciones de Derecho Civil y de Derecho de Gentes.
Eran obligaciones de ius civile, las derivadas de los contratos sancionados por el Derecho
Quiritario: nexum, sponsio, etc.; y el Derecho de Gentes, las que se originaban en contratos
reconocidos por este derecho: comodato, compraventa, etc. En un principio, slo se conocan las
obligaciones del Derecho Civil, que eran limitadas, formalistas y slo vinculaban a los cives. As,
la sponsio que se verificaba mediante el empleo de palabras solemnes. Las obligaciones del
Derecho de Gentes no necesitaron el empleo de formalidades solemnes para su
perfeccionamiento, fueron adems accesibles a los extranjeros, tales como las que nacan del
comodato, depsito, compraventa, etc.
-Civiles y honorarias.
En las instituciones de Justiniano se dice que la divisin principal de las obligaciones se reduce a
dos clases: Civiles o pretorianas; son civiles las que han nacido por las leyes, o reconocidas por
Derecho Civil. Son pretorianas, las que el pretor ha establecido por su jurisdiccin, llamadas
tambin honorarias.
-De derecho estricto (stricti iuris) y de buena fe (bonae fidei).
Las primeras provenan del Derecho Quiritario (nexum, stipulatio y contrato litteris). El deudor
en una obligacin de stas deba cumplir lo estrictamente pactado, tal como se ve en el siguiente
caso. Lo que se dijese al celebrar un nexum o un mancipatio tenga fuerza de ley. De modo, que
el juzgador no poda apartarse de las palabras sacramentales que deba observar como ley, y
referirse a otros elementos extraos, como sera la intencin presunta de las partes, la equidad,etc.
En cambio en las obligaciones de buena fe, el juzgador tena facultad de interpretar la obligacin
del sujeto pasivo; as, deba fijar el monto de la condena fundando su fallo en la equidad, en la
voluntad presunta de las partes y dems circunstancias del caso. En este tipo de obligaciones que
nacen de los contratos bilaterales, las partes podan invocar la compensacin, los vicios del
consentimiento, etc.
Posteriormente, las diferencias apuntadas fueron desapareciendo con lo cual perdi inters la
divisin que comentamos. Dado que el pretor, basndose en la equidad, concedi al deudor de
una obligacin stricti iuris que acreditara haber sido vctima de maniobras dolosas por parte del
acreedor, la exceptio doli; y en caso de violencia, la exceptio quod metus causa: excepcin por
miedo.
-Civiles y naturales.
Las primeras, eran obligaciones provistas de una accin, que permita al acreedor compeler
judicialmente al deudor en caso de incumplimiento, y las segundas, eran aquellas que an cuando
carecan de accin producan consecuencias jurdicas, as: el acreedor insatisfecho poda retener
el importe de lo pagado voluntariamente por el deudor, sin que ste pudiera alegar pago de lo
indebido.
Tambin la obligacin natural poda asegurarse su cumplimiento mediante garanta real y
personal; asimismo, poda ser novada y compensarse con una obligacin civil. Como casos de
obligaciones naturales, se pueden citar los siguientes: las obligaciones de los esclavos con
extraos, cuando el hijo de familia reciba un prstamo en dinero y luego de salir de la patria
potestad lo cubra al mutuante, sin prevalerse del S. C. Macedoniano, no poda reclamar ese pago.
Las deudas extinguidas por la litis contestatio; la obligacin extinguida por capitis deminutio, etc.
Junto a las obligaciones naturales anteriores, se suelen sealar las obligaciones naturales
impropias fundadas en motivo de ndole religiosa o moral, de piedad o de buenas costumbres.
Tales obligaciones no podan repetirse cuando se cumplan en el Derecho Justiniano. Como
ejemplo de ellas tenemos la prestacin de alimentos a parientes a quienes civilmente no se est
obligado a proporcionarlos; la constitucin de dote por parte de la mujer en orden a s misma, si
crea estar obligada; el pago de los gastos del funeral de un pariente; y el pago hecho por la madre
para rescatar al hijo en esclavitud.
-Obligaciones divisibles e indivisibles.
Una obligacin es divisible cuando la prestacin es posible ejecutarla en partes sin alterar su
esencia; y ser indivisible en caso contrario. Son divisibles aquellas obligaciones cuyo objeto
consiste en un dare. En efecto, la propiedad y los dems derechos reales pueden constituirse en
pro parte.
Sin embargo, no lo son las servidumbres prediales, pues su divisin alterara su naturaleza. Son
indivisibles aquellas obligaciones que consisten en un facere, ejemplo: pintar un cuadro, porque
la prestacin no puede fraccionarse. Las obligaciones indivisibles en el Derecho Clsico, se
estiman solidarias, mientras que el Derecho Justinianeo las consider diversas de las solidarias
reconocindoles, en caso de pluralidad de sujetos activos o pasivos los efectos siguientes:
1. Si eran varios los acreedores, cualquiera de ellos poda perseguir al deudor por la totalidad de
la deuda, pero este ltimo poda exigir al acreedor que cobra, una caucin que lo ponga al
cubierto de una ulterior persecucin por parte de los dems acreedores.
2.- Si concurren varios deudores frente a un solo acreedor, ste puede perseguir a cualquiera de
ellos por el todo, a su vez, el deudor interpelado puede pedir que le otorgue un plazo para
dirigirse contra sus dems codeudores y exigir, antes del pago una indemnizacin por las cuotas
de stos.
3.- Si a virtud de la prestacin uno solo de los deudores cubre toda la deuda, poda dirigirse
contra los dems para recuperar lo que hubiese pagado en su descargo por medio de una accin
que vara de acuerdo con las relaciones del derecho que entre ellos existiere, que puede ser: la
comuni dividundo, la familia erciscundae, la negotiorum gestorum, la pro-socio, etc.
4.- Cuando la obligacin indivisible se traduce como consecuencia del incumplimiento en la de
indemnizar por los daos y perjuicios causados se hace divisible puesto que estos se pagan
siempre en dinero.
5.- Cada deudor responde slo de su propia culpa.
-Obligaciones genricas y obligaciones especficas.
Son genricas aquellas cuyo objeto no est determinado individualmente, sino tan solo por sus
razgos generales, ejemplo: un esclavo, diez sacos de trigo, etc. La obligacin es especfica si
versa sobre un objeto cierto, individual y concreto, as: el esclavo Estico
Tiene inters esta divisin en caso de prdida de la cosa por fuerza mayor antes del cumplimiento
de la obligacin; en efecto tratndose de obligaciones genricas stas no se extinguen por
perecimiento del objeto: genus perire non censetur. El deudor contina obligado, en cambio, si la
cosa especfica perece por caso fortuito, el deudor queda libre: especies perit ei cui debetur.
-Obligaciones alternativas y facultativas.
Las primeras son aquellas en las que se sealan varias prestaciones para que el deudor cumpla
slo alguna de ellas, bien a eleccin suya o bien al acreedor. Ejemplo: dare bominem stichum aut
decem. En estas obligaciones el aspecto de mas inters es indudablemte el relativo a la eleccin
de la prestacin a cumplir; lo normal es que la eleccin la haga el deudor, salvo convenio en
contrario. El deudor tena la facultad de cambiar de opinin (ius varandi) hasta el momento de
pago; y si la eleccin compete al acreedor, el derecho a cambiar de opinin duraba hasta la litis
contestatio (Derecho Clsico) o hasta que hubiere reclamado judicialmente uno de los 0bjetos
(Derecho Justinianeo). El derecho de eleccin se transmite a los herederos del deudor o acreedor,
segn que lo tuvieran uno u otro.
Problema tambin importante es aquel que se refiere a la prdida de las cosas comprendidas en
estas obligaciones. Esta prdida puede originarse, por el hecho del deudor, del acreedor o bien
por caso fortuito. En relacin a este problema el Derecho Clsico adopt soluciones acordes con
a peculiar estructura de la obligacin alternativa y con las normas que rigen en materia de
responsabilidad civil. En cambio el rgimen Justinianeo se resume en estos dos principios : 1. Si
corresponde la eleccin al deudor y sin culpa suya perece una de las cosas debidas, puede
liberarse pagando la aestimatio de la que pereci: 2 Si perece una cosa por culpa del deudor
siendo de ste la eleccin, y la otra sin culpa, no se libera, dndose al acreedor la actio doli para
obtener un resarcimiento. Concentracin de la obligacin sobre el objeto que no ha perecido en el
primer caso, y extincin de la obligacin en el segundo fueron las soluciones dadas por los
clsicos.
-Las obligaciones facultativas.
Son aquellas en que el deudor se obliga al cumplimiento de una prestacin determinada aunque
reservando para s la facultad de liberarse cumpliendo con otra distinta. As, el obligado por un
fallo condenatorio a resarcir los daos causados por un animal de su propiedad, poda liberarse
haciendo entrega del animal naxae deditio. Cabe advertir que el nuevo objeto no afecta al
contenido de la obligacin, esto es, no entra in obligatione sino completamente in solutione. Por
lo tanto, si el objeto principal perece por caso fortuito, la obligacin se extingue y el deudor
queda liberado.
- Las obligaciones conjuntas y solidarias:
- Obligaciones conjuntas: Son aquellas en que existiendo varios deudores o acreedores y siendo
uno solo el objeto debido, cada deudor solo esta obligado a satisfacer su parte o cuota en la deuda y
cada acreedor solo tiene derecho para reclamar su parte o cuota en el crdito. A estas obligaciones
tambin se les llaman mancomunadas.
Modernamente algunos autores critican la denominacin de "obligacin conjunta", sosteniendo que
tal denominacin da la idea de la existencia de una sola obligacin, cuando la realidad es que en las
obligaciones conjuntas .hay tantos vnculos jurdicos, tantas obligaciones, como personas que en
ellas intervienen y, por tanto, debieran llamarse "obligaciones disyuntivas", por la variedad de
vinculo. Pero los opositores a tal innovacin alegan que la denominacin de "obligacin conjunta''
no tiene nada que ver con la existencia de diversos vnculos sino que tal denominacin tiene su
origen en que tales vnculos arrancan de un mismo origen, es decir, que es el origen comn el
causante de la denominacin y de aqu que se les llame tambin mancomunadas como antes se dijo.
En las obligaciones conjuntas, cuando las partes nada dicen, tanto el crdito como la deuda se
dividen en partes iguales en tal forma que cada uno de los acreedores solo tienen derecho a exigir su
cuota y cada uno de los deudores solo esta obligado a pagar su cuota.

- Obligaciones solidarias: Se oponen a las obligaciones conjuntas o mancomunadas. La solidaridad


es un modo especial de ser las obligaciones que a veces se opone a la divisin del crdito, ora a la
divisin de la deuda. En el primer caso la solidaridad es activa porque existe entre acreedores; y, en
el segundo la solidaridad es pasiva porque existe entre deudores. Cuando la solidaridad es activa,
cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total de la deuda y cuando es pasiva cada uno de
los deudores esta obligado al pago total de la prestacin debida. Pero tambin la solidaridad puede
ser activa y pasiva al mismo tiempo. Ej: Primus, Secundus y Tercius se constituyen solidarios de
Augustus y de Cesar, quienes a su vez son acreedores solidarios. En este caso cualquiera de los
deudores esta obligado al pago total de la deuda. Y cuando la solidaridad es activa al mismo tiempo,
recibe el nombre de MIXTA. Las obligaciones solidarias o in solidum, ocurren cuando de un mismo
hecho o acto jurdico surge obligacin a cargo o en beneficio de varias personas, con el efecto de
que aun siendo divisible el objeto de la prestacin, esta puede ser reclamada por cada uno o a cada
uno por la totalidad. Esto quiere decir que la solidaridad nace de la convencin o de la ley (en los
casos de delitos).
Nace de la convencin cuando es pactada expresamente, por Ej: Primus se constituye deudor de
Secundus por 1.000 ases, pero Tercius afianza a Primus con el carcter de fiador o de deudor
solidario; entonces Secundus puede exigir el cumplimiento de la obligacin por el total o bien a
Primus o bien a Tercius.
La solidaridad nace de la ley en los casos del delito, ya que los romanos dispusieron que todos los
responsables de delitos eran solidariamente responsables de los daos causados por la infraccin.
Esto es, la vctima del dao poda exigir el pago total de los perjuicios a uno cualquiera de los
victimarios.
Bolilla XV Fuente de las obligaciones:

1) FUENTES: son aquellos hechos a los que el ordenamiento jurdico romano conceda la eficacia de
hacer que surgiera un vnculo obligatorio entre 2 o ms personas o de derechos personales los que se
constituyen entre un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o deudor por el cual est obligado al
cumplimiento de una prestacin

CLASIFICACIONES DE GAYO Y JUSTINIANO

CONVENCIONES, PACTOS Y CONTRATOS:

Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el sentido de los trminos convencin,
pacto y contrato.

La convencin es el acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurdico que tenga por objeto crear,
modificar o extinguir algn derecho, destinado a producir efectos, es decir, a reglar los derechos de las
partes. Era un negocio bilateral o multilateral por cuanto requera el concurso de dos o mas voluntades.
Constituye el genero con respecto a los contratos.

Es tambin necesario para aclarar el verdadero sentido de la convencin, establecer su contenido y alcance
frente a otras expresiones anlogas como pacto y contrato.

El pacto, se diferencia de la convencin, ya que se refiere a aquellas relaciones que carecen de accin, ya que
solamente engendran una excepcin. Con el paso del tiempo el pacto se fue asimilando al contrato al
otorgarle acciones para exigir su cumplimiento.

El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil dirigido a crear
obligaciones civilmente exigibles. Estos llegaron a constituir una de las fuentes mas fecundas de los derechos
de crdito. Estaba siempre protegido por una accin que le atribua plena jurdica, cosa que tambin ocurra
con algunos pactos que no entraban en la categora de contratos, pero exista tambin un gran nmero de
convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no estaban provistos de accin para exigir su
cumplimiento y carecan de nombre.

El hecho de que la voluntad de las partes constituya el elemento fundamental de las convenciones, de donde
se sigue que la convencin forma ley entre las partes, y las obligaciones conforme a las disposiciones que
contiene, este principio es reconocido por los romanos como de derecho natural admiten que toda
convencin no reprobada, hace nacer una obligacin natural entre las partes contratantes, pero para que la
obligacin tuviese fuerza ejecutoria en el derecho de los quirites, era preciso que adems tuviese una causa
civil. Estos eran los contratos (contractus).

Para dar una definicin bien completa de contrato, podemos decir :


"Es la convencin que tiene una denominacin especial (ej. Compraventa, locacin, etc.) o en su defecto, una
causa civil obligatoria (como sera por ej. La transmisin de la propiedad de una cosa: datio) y a la que el
derecho sanciona con una accin".

CUASICONTRATO:

Es cuando una obligacin es engendrada por un hecho lcito o una manifestacin de la voluntad unilateral o
por ciertas relaciones independientes del hecho del hombre, pero de tal suerte que no haya ni contrato ni
delito, los romanos dicen que nace una quasi ex contractu.

DELITOS Y CUASIDELITOS:

Primero debemos diferenciar entre los delitos romanos, los pblicos, que afectaban a la comunidad en su
conjunto, llamados crimina como el parricidio o la traicin a la patria, de los privados (furtum, rapia,
dao injustamente causado e injuria) de los cuales surge el vnculo obligacional entre el ofendido y el
ofensor. Para la reparacin del dao causado por estos hechos ilcitos, la ley les ha asignado una accin
particular.

Sin embargo, existen otros hechos contrarios al derecho para los cuales no hay una accin particular, sino
general, de hecho o in factum, que tutelan situaciones no previstas civilmente, sino contempladas por el
pretor, que subsanaba los vacos legales. Estos son los cuasidelitos.

Justiniano en el Libro IV, Ttulo V de sus Institutas, considera como casos de cuasi delitos, al del Juez que
hizo suyo el proceso, la del habitador por las cosas arrojadas o vertidas desde la casa a la va pblica, o las
cosas peligrosamente colocadas o suspendidas, y la del dueo de una posada o caballeriza o capitn del
barco.

No hay una diferenciacin bien definida, como la hay actualmente entre delitos y cuasi delitos, basada en la
existencia de dolo y culpa, respectivamente, ya que en el caso del Juez que hace suya la causa se trata de un
verdadero delito, realizado con intencin, y en el dao injustamente causado, es punible la mera negligencia.

Para que se configurara ese ltimo delito, es preciso que el dao consista en la destruccin o degradacin
material de una cosa corporal, corpus laesum; y que sea causado corpore, es decir, por el cuerpo, el contacto
mismo del autor del delito. As caera bajo la aplicacin de la ley el que mata el esclavo ajeno golpendole, y
no el que le encierra y le deja de morir de hambre.

Es preciso que el dao haya sido causado sin derecho, injuria. Es lo que sucede no solo cuando el autor del
dao ha obrado por dolo, sino tambin cuando ha simplemente cometido una falta, aunque fuera ligera; basta
que se haya apartado de la lnea de conducta que debe seguir un hombre honrado y prudente. Este delito
puede, pues, ser cometido sin intencin de daar. Es ac donde aparece desdibujado el lmite que
actualmente establecemos, entre delitos y cuasi delitos. As lo explica Ulpiano en el Digesto entendemos
aqu por injuria el dao causado con culpa, an por aquel que no quiso causarlo (D.9.2.5.1). En D.9.2.44 pr.
llega incluso a hablarse de la culpa levsima.

Pero tratando de hallar alguna distincin entre delitos y cuasi delitos, otra diferencia es la que denota
Oderigo, aunque no es compartida unnimemente por la doctrina: en los delitos solo puede responsabilizarse
a una persona, por sus propios actos; nunca por actos de un tercero. En los cuasi delitos, tal responsabilidad
puede nacer tanto de los actos propios como la de los ejecutados por terceros. Siguiendo a Arangio Ruiz
podemos decir que los cuasi delitos presentan como nexo comn el tener su origen en el derecho pretoriano.
Para ese autor, el pretor da esa denominacin a aquellos hechos que ha tildado de ilcitos y a los que sin
criterio particular de seleccin ha dotado de acciones penales in factum conceptae. Las acciones pretorianas
son anuales, mientras dura la vigencia del edicto que las ha consagrado, y no se transmiten a los herederos

LOS CONTRATOS INNOMINADOS:

Los que para su perfeccin precisaban que una de las partes hubiera realizado su prestacin a favor de otra
que, a su vez, se obligaba a ejecutar la contraprestacin convenida.

Ms que carecer de nombre concreto, lo que caracteriza a estos contratos es que no fueron reconocidos como
figuras individualizadas provistos de medios de tutela singulares, sino que contaron con una accin genrica.

Se perfeccionaban cuando una de las partes haba ejecutado a su cargo, lo cual los asimilaba a los contratos
reales con la diferencia de que los contratos innominados buscaban en la entrega de la cosa la obtencin de
una contraprestacin. Ocurri que estos contratos, dado que hasta muy entrado el Derecho Romano el mero
consentimiento no generaba obligaciones, tuvieron que adoptar una configuracin real, cuando, por esencia,
eran verdaderos contratos consensuales.

En las fuentes aparecen 4 categoras de contratos innominados:

a) Doy para que des.

b) Doy para que hagas

c) Hago para que des

d) Hago para que hagas.


- Principales contratos innominados:

a) Permuta: contrato real innominado por el que una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa
para obtener a cambio la propiedad de otra que la contraparte se obliga a transmitir.

b) Contrato estimatorio: convencin por la que una persona, que ha recibido un objeto previamente
tasado para venderlo, se obliga, ya a pagar el precio fijado reteniendo la plusvala, si lo vendiera, ya
a restituirlo, si no logra su venta.

c) Precario: es la convencin por la una parte concede a otra gratuitamente, y a su ruego, el uso de un
objeto con la facultad de obtener la restitucin a su arbitrio, cuando le plazca, sin necesidad de que
medie justa causa.

DELITOS:

Justiniano sigue a Gayo al enumerar cuatro tipos de delito: furtum ( robo, hurto), rapina (robo donde se
emplea fuerza o amenaza), damman iniuria datum (prdida causada por actos ilcitos) e iniuria (injuria).

FURTUM:

En cuanto a las consideraciones sobre el robo, lo cometa, segn apunta Gayo, no slo quien se apropiaba de
una cosa que no le perteneca, sino tambin quien trataba la cosa como si fuese suya contra la voluntad de su
dueo.

Otra de las caractersticas del hurto es que se comete sobre objeto mueble. Se requiere el desplazamiento de
la cosa mueble hurtada.

Justiniano tipifica los casos de Furtum distinguiendo la sustraccin de la cosa (furtum rei), el uso ilcito
(furtum usus) y la apropiacin indebida (furtum possessionis)

RAPINA

En un primer momento fue un subtipo agravado del furtum, al emplearse la violencia, pasando en el ao a76
a.C. a conformar un tipo independiente. Slo se subsumen en este tipo los actos cometidos por bandas de
esclavos armados o nos, para extenderse en etapa posterior a todo individuo que acte mediante el empleo de
la fuerza.
Se concede contra este tipo de delito la actio vi bonorum raptorum, que ejecutada en el primer ao permite
reclamar el cudruple del importe de la cosa y con posterioridad a este plazo el importe de la cosa. Esta
accin la puede instar cualquiera que tenga inters en la cosa, dando igual que el culpable haya sido
sorprendido durante la comisin del delito o con posterioridad a esta.

INIURIA:

En sentido amplio es la antijuricidad de un hecho y en sentido restringido cualquier ofensa a la integridad


fsica o moral de una persona. Constituyendo esto un delito.

En la Ley de las XII Tablas slo se reconocen daos fsicos. Que se castigarn:

Mutilacin o inutilizacin de un miembro se aplica la ley del talin a no ser que se halla llegado a un
acuerdo previo entre las partes.

Fracturas de un hueso, si se produce en un hombre la multa ser de 300 ases y si se produce en un


esclavo son 150 ases.

Lesiones menores 25 ases.

Este modelo poco efectivo fue modificado por el Pretor que concede al agraviado la actio iniuriarum
aestimatoria que permite perseguir cualquier tipo de lesin. Dentro de este rgimen ser el ofendido quien
valore su lesin, aunque en el caso de ser una lesin muy grave la pena la fija el pretor.

Esta nueva regulacin tambin da cabida a los daos ocasionados en el honor, mediante palabra o escrito.

Variando en ambos casos la gravedad de la pena en funcin de la persona del ofendido y del ofensor, el lugar
en el que se produce la ofensa. Requirindose en cualquier caso nimo de ofender para que se aprecie la
injuria.

DAMNUM INIURA DATUM:

Esta figura de delito (prdida provocada por actos ilcitos) tiene su punto de entronque en la Lex Aquilia.
Con esta lex comienza la reglamentacin de los casos de dao sobre las cosas. Como se trataba de un paso
insuficiente para compilar este tipo de actos, con posterioridad la prctica de los pretores y de los juristas
ampliaron lo relativo a este delito que ya haba sido contemplado en la ley.

Aunque ya en las XII tablas se contemplaron disposiciones sobre los daos causados en las cosas ajenas.
Entre las ms interesantes se destacan:

a) La actio de pauperie: accin que se conceda contra el dueo del animal que causaba dao a un bien
ajeno, pudiendo ejercer el mal contra una parte o elemento de una propiedad rstica.
b) La actio de pastu pecoris: accin que se conceda contra el dueo del animal que pastaba en fundo
ajeno.
c) La actio de arboribus succisis: accin que se conceda contra quin llevaba a cabo una tala excesiva
de rboles ajenos.

En definitiva la accin de la Ley Aquilia es importante para el caso en que alguno ha perjudicado por
medio de un hecho ilcito la cosa de otro, respecto a la cual no ha contratado con l , porque en los
casos en que se trata de la reparacin del dao causado entre personas que han contratado, se puede
hasta intentar la accin que resulta del contrato, es decir, que el ofendido tiene derecho de escoger
entre las dos acciones; pero si el dao proviene de una omisin ilcita, solamente puede intentarse la
accin del contrato.

CONTRATOS VERBALES:
Son negocios formales en los que la manifestacin de voluntad se realiza mediante la pronunciacin de
palabras solemnes fijadas por el ius civile .
Son siempre negocios formales en los que el vnculo obligatorio entre los sujetos que son promisos y
obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y en algn
momento slo las pronunciaba una de ellas.

- Stipulatio: es un contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto por el que una persona, el
pormitente o promissor, promete a otra oralmente, el estipulante o stipulator.

-Es formal, y lo ms importante en este contrato es la forma oral.


-Es abstracto porque est desconectado de su causa.
- Es unilateral porque slo hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes que el promitente o
promissor.
- Es de derecho estricto porque est protegido por una accin de derecho estricto que esl actio o condictio
certae creditae pecuniae.
En el antiguo ius civile haba que utilizar el verbo spondeo para la pregunta y para la respuesta. Por influjo
del ius gentium se permiti la celebracin de la stipulatio a travs de otros verbos.

Elementos formales

a) La oralidad. Este requisito indicaba que las partes tenan que pronunciar las palabras solemnes y por ello
no pueden celebrar la stipulatio el sordo, el mudo y el infante.
b) La unidad de acto. La respuesta tiene que seguir inmediatamente a la pregunta.
c) La congruencia entre la pregunta y la respuesta. En virtud de este requisito no es vlida la stipulatio en la
que no se responde correctamente a lo que se pregunta.
d) La necesidad de la presencia de las partes. Por este motivo no es vlida la stipulatio entre ausentes.

Elementos reales

En un principio la stipulatio slo se poda celebrar con una prestacin determinada como poda ser una cierta
cantidad de dinero o una cierta cantidad de bienes fungibles. Con el paso del tiempo se acept que se
realizara sobre un incertum que quiere decir que se realizaba sobre una cosa no determinada pero
determinable, cosa futura o sobre cualquier accin u omisin.

El tipo de accin que se puede ejercitar era diferente segn cual fuera el objeto de la prestacin. Cuando el
objeto era dinero, se poda ejercitar la actio o condictio certae creditae pecuniae. Si era una cosa determinada
la actio o condictio rei. Cuando era un bien fungible se utilizaba la condictio triticaria. Cuando era un
incertum se utilizaba la actio incertae ex stipulatio.

Con el paso del tiempo sufre una evolucin, y en la poca justiniana no eran tan rigurosos sus requisitos
formales. Por un lado la oralidad se permiti utilizar. Adems del latn, el griego y lenguas extranjeras.
Adems los requisitios de la unidad y presencia de las partes se desvirtuaron porque se empez a introducir
un requisito de recoger por escrito la stipulatio. El pretor introdujo las stipulationes praetoriae y stas eran
casi todas cautiones, garantas de indemnizaciones

Para la extincin de las obligaciones nacidas mediante stipulatio se utilizaba la acceptilatio. Era una forma de
cancelacin verbal y abstracta de signo contrario a la stipulatio. Era un acto formal, un pago ficticio.

Otra forma de stipulatio era la stipulatio aquiliana. Era de carcter notorio y refunda las obligaciones
preexistentes de una persona procedente de la causa distinta de la estipulatio. Quien cre esta stipulatio fue
Gayo Aquino Galo.

- Dotis dictio: contrato con el que la mujer, antes o durante el matrimonio, o el padre (o el abuelo
paterno) , o bien por orden de la mujer, su deudor, o tambin otras personas a las que incumba el
deber social de constituir la dote.

- Promissio iurata liberti: juramento prestado por el liberto al propio patrono de realizar
algunos trabajos o de hacerle donativos.

CONTRATOS LITERALES: Gayo parece subrayar que en esta categora de contratos la obligacin nace de
la redaccin por escrito del acuerdo entre las partes, tambin se requiere el elemento del acuerdo.

- Nomen transscripticium: Es un contrato formal y abstracto, unilateral y de derecho estricto por el que
una persona queda obligada frente a otra mediante la anotacin que la segunda hace en su libro de entradas y
de salidas de una cantidad como si lo hubiera sido entregada por la primera.

- Es un contrato formal y literal porque se perfecciona por la escritura. La notacin que se realizaba haca
surgir la obligacin pero slo se haca esto con el consentimiento del deudor. La forma esencial era la
anotacin en el libro de entradas y salidas.
- Es un contrato abstracto porque est desconectado de su causa porque slo hace surgir obligaciones a cargo
de una de las partes.
- Es de derecho estricto porque est protegido por la actio o condictio certae creditae pecuniae.

- Chirographa: documentos que contienen declaraciones escritas de negocios que tuvieron lugar realmente
entre las partes.

- Syngrapha: documentos que contienen declaraciones escritas ficticias de negocios no realizados entre las
partes y en las cuales el acuerdo es etiam contra fidem veritatis, palabras que se interpretan en el sentido de
que las partes consienten que surja entre ellas una relacin obligatoria, afirmndose la existencia de una
causa ficticia.

CONTRATOS REALES:La obligatio surge solo cuando a la conventio entre los sujetos se aade la entrega
efectiva de la cosa, por parte de quin de ese modo pasa a ser acreedor, a quien se convierte en deudor
En tales contratos el acuerdo no es suficiente para la constitucin de la relacin obligatoria , sino que el
contrato se perfecciona solo con la entrega de la cosa.

Mutuo: Es un contrato real, unilateral y de derecho estricto por el que una persona, llamada mutuario, que
ha recibido de otra, llamada mutuante, una cierta cantidad de dinero o cosas fungibles se obliga a devolver la
misma cantidad del mismo gnero y calidad.

- Es un contrato real porque se caracteriza por la entrega de la cosa.


- Es unilateral porque nicamente hace surgir obligaciones a cargo de una de las partes (mutuario) y la
obligacin que surge para l es la de devolver al trmino del contrato en el plazo establecido, la cantidad
recibida. La funcin econmico-social del mutuo es la de ser un prstamo de consumo.
- Era de derecho estricto porque estaba protegido por la actio certae creditae pecuniae cuando era una
cantidad de dinero y la condictio triticaria cuando se haba entregado bienes fungibles. Parece ser que el
origen histrico del mutuum fue el prstamo.

Elementos personales

a) Mutuante. Es el que da una cierta cantidad de dinero o bienes fungibles. Para que se produzca el traspaso
de esos bienes, es necesario que el mutuante tenga tanto capacidad como poder de disposicin
b) Mutuario. Persona que recibe ese prstamo.

Hubo un senadoconsulto macedoniano que prohiba dar el mutuo a los filii familias. stos no estaban
obligados a devolver lo que se les hubiera dado en mutuo ni siquiera a la muerte del pater familias. Parece
ser que el fin que segua ese senadosonculto era la proteccin del pater familias porque parece ser que hubo
un filius familias, llamado Macedo, que haba matado a su padre para heredar sus bienes o cosas. Si a pesar
de la prohibicin del senadoconsulto, el filius familias pagaba lo recibido en prstamo, no poda reclamar lo
entregado alegando el pago de lo sucedido ya que ese pago sera para la estimacin de una obligacin
natural.

Elementos reales

Dinero o cosas fungibles y la propiedad de las cosas pasa al mutuario con la entrega y los dos elementos
esenciales del mutuo son:
- El acuerdo de los contratantes que tiene por objeto la restitucin de lo entregado.
- La entrega de la cosa o dinero.

Efectos del mutuo

Como el mutuo se produce la transmisin de la propiedad del dinero o de las cosas fungibles se crea la
obligacin para el mutuario de devolver una cantidad igual que la recibida del mismo gnero y calidad; con
la entrega se determinaba el importe de la devolucin.

El mutuo es un contrato gratuito; no se puede exigir intereses, el foenus es un prstamo con inters y se sola
pactar en una estipulacin nica que comprenda el capital y los intereses.

Los intereses se pactaban como precio por el uso del dinero. De ese convenio surga una exceptio y serva
para oponerse a la reclamacin como indebidos a los intereses ya pagados. El abuso en el cobro de intereses
dio lugar a la publicacin de distintas leyes que lo limitaba. En poca clsica la tasa legal era del 12% anual.
En poca justiniana la tasa legal era del 6%. En poca clsica se prohibi que se devengaran intereses cuando
lo que deba era igual al capital.

Entre los prstamos con inters hay tres en las fuentes romanas:

a) El mutuo de mercancas.
b) El mutuo hecho a las civitates.
c) El foenus nauticum o pecunia traiecticia. Es el prstamo de dinero para ser transportado o para la compra
de mercancas destinadas el trfico martimo. La devolucin de ste depende de la llegada de la nave al
puerto. Sin embargo, el riesgo de prdida de ese dinero, es del prestamista y por eso se podan pactar
intereses elevados a cargo del transportista pero esos intereses no haca falta celebrar una estipulacin ajena
al contrato. Las acciones son la actio certae creditae pecuniae cuando se trata de dinero y la condictio
triticaria cuando se trata de cosas fungibles.

Comodato

Es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito por el que una persona, llamada comodante,
entrega a otra, llamada comodatario, una cosa mueble o inmueble para que la utilice y la restituya pasado un
determinado plazo.
- Es un contrato real porque se caracteriza por la entrega de la cosa.
- Es bilateral imperfecto porque hace surgir siempre obligaciones a cargo de una de las partes, el
comodatario, y slo eventualmente sobre el comodante.
- Es de buena fe porque est protegido por una accin de buena fe.
- Es gratuito porque desde su origen se basa en relaciones de amistad.

Elementos personales

Son:

a) Comodante. Persona que entrega la cosa.


b) Comodatario. Persona que recibe la cosa para usarla.

Elementos reales

Normalmente el objeto del comodato es una cosa no consumible pero tambin se puede dar una cosa
consumible. Cuando esto se produce, se hace para que se ostente la propiedad de una persona frente a otra.

Tambin puede ser cosa mueble como inmueble pero el caso ms frecuente es el de la cosa mueble no
fungible y esto se debe a que el fin econmico-social de ese contrato es ser un prstamo de uso. Este contrato
no requiere ninguna forma. Este contrato no requiere ninguna forma.

Obligaciones de las partes

El comodante est obligado a resarcir los gastos necesarios que el comodatario haya tenido que hacer para la
conservacin de la cosa o tambin est obligado para resarcir el dao que eventualmente haya podido causa
la cosa. El comodatario tiene la obligacin de usar la cosa debidamente. Esto quiere decir que tiene que
usarla tal y como se acord.

En poca clsica el comodatario responda por custodia de la cosa y dentro de ese concepto se encuadraba
tambin la prdida o deterioro de la cosa que no fuera debido a fuerza mayor. Tena que observar el
comodatario una exactsima diligencia; la diligencia tena que ser la que una persona muy diligente tiene con
sus propias cosas.
El comodatario responda por hurto de la cosa. Si del comodato se haca el poder exclusivo del comandante o
de las dos partes, la responsabilidad se remita al dolo. En la poca justiniana el comodatario se libraba de la
responsabilidad si demostraba que emple la diligencia debida en la conservacin de la cosa.

El comodatario est obligado a restituir la cosa con todas sus accesiones y frutos si los hay. Tiene que
restituir la cosa cuando se hubiera acabado el plazo, o en caso contrario, cuando se lo pidiera el comodante.

Acciones

El comodante dispone de la actio comodati y esta accin en principio era una actio in factum pero despus
pas a ser una actio in ius de buena fe.

El comodatario para conseguir el resarcimiento de los gastos y de los daos, puede oponer un ius retentionis
cuando el comodatario es demandado por el comodante. Tambin puede interponer a su vez contra el
comodante la actio comodati contraria.

Como el comodatario es un poseedor natural tiene los interdictos posesorios; esto corresponde al
comodante.

- Depsito: Contrato por el cual una persona (depositante) entrega una cosa mueble a otra (depositario), para
que la guarde o custodie gratuitamente y la devuelva al primer requerimiento.

Era un contrato real ya que se perfeccionaba con la entrega de la cosa al depositario. La datio no implica
transmisin del dominio ni convierte al depositario en poseedor, solo confiere la tenencia real.

Era de buena fe por la amplitud de facultades judiciales, sinalagmtico imperfecto, y gratuito debido a que el
depositario no perciba ninguna remuneracin.

La cosa objeto de deposito ha de ser mueble y no fungible. Si se trata de cosa fungible, ha de estar dispuesta
de manera que sea factible su identificacin.

El depositario asuma la obligacin de restituir el mismo objeto recibido en custodia, deba guardar la cosa
recibida y cuidar de su conservacin sin estar autorizado para usarla, de no cumplir con esta obligacin
incurra en un furtum usus, pudiendo el depositante ejercer, la actio depositi directa y la actio furti. No
obstante el plazo convenido la obligacin de guardar la cosa, el depositante poda retirarla en cualquier
momento.
El depositario no poda eludir la devolucin bajo ningn concepto, aunque alegara que el depositante sea su
deudor. El depositario era responsable por dolo cuya sancin le traa la tacha de infamia. Para exigir la
restitucin de la cosa, el depositante contaba con la actio depositi directa, en caso de imposibilidad de
devolver la cosa servia para una indemnizacin pecuniaria.

El deposito deba resarcir los gastos de conservacin. Para hacer valer sus derechos el depositario poda
ejercitar la actio depositi contraria.

Obligaciones eventuales del deponente son la de resarcir los daos que la cosa haya causado al depositario y
la de reembolsar a ste los gastos verificados a la misma.

Especies de deposito:

Los conceptos que he dado anteriormente se refieren al deposito regular, pero los romanos admitieron otras
figuras que fueron:

1. deposito necesario o miserable: tiene lugar en caso de calamidad publica o privada (incendio, ruina,
naufragio), que no permite elegir libremente la persona a quien confiar las cosas en custodia. Contra el
depositario infiel concede el Pretor una accion in duplum.
2. deposito irregular: tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario,
obligandose a restituir otro tanto del mismo genero y calidad. Esta figura es propia de la epoca post-
clasica.
3. Secuestro: habia cuando dos o mas personas conian a otra la custodia de una cosa con la obligacion
de devolverla a un individuo sealado o bien a quien s eencuentre en cierta situacion, en la de vencedor
tras una apuesta o luego de fallado el litigio promovido sobre la cosa misma. El secuestro confiere la
posesion interdictal y el secuestrario solo puede restituir la cosa cuando sea llegada la situacion
prevista. Este tipo de deposito podria ser voluntario cuando tenia lugar por el concentimiento de los
interesados, o judicial cuando intervenia el magistrado.

El secuestratario no estaba obligado a devolver la cosa al primer requerimiento del depositante, sino cuando
estuviera resuelta la contienda. El secuestro poda tener por objeto cosas muebles e inmuebles, y aun
personas como el caso de deposito de un hijo.

- Prenda: convencin por la cual una persona (pignorante) entrega a otra (pignoratario), la posesin de una
cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligacin de quien la recibe de reservarla y
restituirla cuando se pague la deuda. La prenda puede estudiarse como derecho real de garanta o como
contrato, o sea, como la convencin por la cual se establece dicho seguridad en la que el acreedor de la
obligacin figura como deudor del objeto que ha asegurado su crdito.

Es un contrato real, sinalagmtico imperfecto, ya que la nica obligacin es la que contrae el pignoratario de
devolver la cosa, y de buena fe. La entrega de la cosa tenia por efecto otorgar la posesin al acreedor.
El acreedor pignoraticio tiene la obligacin de conservar la cosa y restituirla, una vez cumplida la obligacin
garantizada.

Dentro de las obligaciones del deudor pignorante tenemos:

reembolsar al acreedor los gastos hechos en la cosa,


resarcirle de los daos que haya ocacionado,
responder por las obligaciones que contraiga el acreedor.

La accin sancionadora de la misma es la actio pigneraticia, ejercitable por el constituyente contra el


acreedor pignoraticio para recobrar la cosa pignorada.

El acreedor pignoraticio esta asistido, en sus derechos, por la actio pigneraticia contraria.

Adems de la accin contraria, el acreedor pignoraticio estaba autorizado a ejercer una accin criminal
contra quien le hubiera entregado en prenda un bien ajeno o gravado con anterioridad a otro acreedor.

CONTRATOS CONSENSUALES:

Los contratos consensuales son aquellos que se forman por el solo acuerdo de las partes. Estos contratos
derivan del derecho de gentes: constituyen operaciones de uso tan frecuente y utilidad prctica tan grande,
que se le encuentra en todas las legislaciones. Por eso el derecho civil no exige para su perfeccin formalidad
especial alguna.

La simple convencin es bastante para que haya contrato sin ninguna solemnidad de palabra ni escritura.

Los contratos consensuales pueden formarse entre ausentes.

LA COMPRAVENTA

Es un contrato por el cual dos personas convienen que una debe procurar a la otra la libre posesin y el goce
completo y pacfico de una cosa determinada, mediante pago de un precio fijado en dinero

El que debe la cosa es el vendedor. El que debe el precio es el comprador.

La venta es perfecta desde que el vendedor y el comprador se han puesto de acuerdo sobre la cosa vendida y
sobre el precio.

El acuerdo de las partes, necesario para la perfeccin de la venta, debe recaer sobre la cosa vendida y sobre
el precio, que son objeto mismo de la obligacin de cada uno de los contratos y constituyen, por
consiguiente, elementos esenciales del contrato. DE LA COSA VENDIDA

Todas las cosas susceptibles de entrar en el patrimonio de los particulares pueden constituir el objeto de una
venta. Pueden ser vendida una cosa corporal, o una incorporal; una servidumbre, un crdito, una herencia;
pero no una herencia futura.

La venta de la cosa ajena es vlida.

EL PRECIO

Para que la venta sea vlida es necesario que el precio consista en dinero amonedado, que sea cierto y serio.

El equivalente que el comprador debe dar al vendedor a ttulo de precio, no puede constituir en una cosa
cualquiera. Es preciso que sea una suma de dinero.

El precio debe ser cierto, es decir, determinado, o cuando menos susceptible de serlo. As la venta es vlida si
es hecha con el dinero del comprador. Tambin es vlida, si los contratante han sometido la determinacin
del precio al arbitrio de una persona designada; en este caso es una venta condicional que slo produce
efecto si el tercero fija el precio.

LA OBLIGACIN DEL VENDEDOR

El vendedor debe hacer tener al comprador la cosa vendida; proporcionarle su goce completo y duradero.

El vendedor debe hacer entrega de la cosa vendida al comprador con todos sus accesorios y con los frutos
que ha producido desde el da del contrato, salvo clusula contraria.

Debe en fin ceder todas las acciones que pueda tener con motivo de la cosa.

OBLIGACIN DEL COMPRADOR

El comprador debe pagar al vendedor el precio convenido, con los interese a contar del da en que ha
contratado a disfrutar de la cosa vendida e indemnizarle de los gastos hechos para el mantenimiento y
conservacin de la cosa. Esta obligacin del comprador difiere de la del vendedor en que el comprador debe
transferir al vendedor la propiedad del precio. Contra el comprador el vendedor tiene la accin venditi. No
puede, por otra parte, obligarle a pagar sino al vencimiento y si el mismo cumple su obligacin entregando la
cosa vendida.

Cuando el vendedor no ha efectuado tradicin de la cosa vendida, su inters est salvaguardado por el
derecho de retencin. Puede negarse a entregar a en tanto no haya sido pagado. Es preciso por lo dems que
las dos obligaciones sean exigibles; este medio de defensa se le escapa al vendedor si ha dado un termino al
comprador para pagar, sin reservarse el mismo plazo para entregar.

El comprador debe los intereses del precio de la venta, hasta que pague el capital en los tres casos siguientes:
habindose convenido de esta manera al tiempo de la venta; si la cosa vendida y entregada produce frutos u
otros rendimientos, si ha sido el comprador requerido para el pago.
Si el comprador no paga el precio, puede pedir el vendedor las rescisin de la venta.

LA GARANTIA DE EVICCIN

No basta que el vendedor haya entregado al comprador la libre posesin de la cosa vendida, es necesario
tambin que esta posesin sea duradera. Si un tercero hace reconocer en justicia su derecho sobre la cosa, y
despoja al comprador, es decir, le quita en totalidad o en parte, el vendedor est obligado a ir en auxilio del
comprador y si no ha podido impedir la eviccin, reparar sus consecuencias, indemnizndole; tal es la
obligacin de garanta.

Esta en el derecho clsico, surge naturalmente del contrato de venta y el comprador puede demandar su
ejecucin por la accin empti. Ya en la poca primitiva, cuando la venta era una venumdatio, consistente en
una traslacin de propiedad operaba por mancipacin, el vendedor estaba obligado a acudir en auxilio del
comprador accionado en reivindicacin por un tercero, a objeto de probar que siendo el mismo el propietario,
haba transferido la propiedad. As el juicio sostena al comprador como un tutor sostiene al pupilo.

Si el comprador sucumba, estaba obligado a pagarle el doble del precio.

Ms tarde cuando la venta se realiz por una doble estipulacin, el comprador pudo ponerse en guardia
contra la eviccin valindose de las palabras mismas de la estipulacin; hacindose prometer por el vendedor
rem licere habere lo que le autorizaba si era despojado.

Condiciones en la que el vendedor est obligado a la garanta:

El vendedor est obligado a indemnizar al comprador en las siguientes condiciones:

1. Es necesario que el comprador haya sufrido un perjuicio, porque no tiene ya el goce completo y pacfico
de la cosa vendida; por ejemplo que se le haya quitado la propiedad o el usufructo.

2. Es necesario que este perjuicio implique una falta de derecho en el vendedor; ya sea que haya vendido la
cosa ajena o que haya vendido una cosa gravada con derechos reales. Pero el comprador no tiene derecho a
garanta si ha perdido el pleito que le quita la cosa por la ignorancia o el error del juez. Tampoco se puede
quejar si ha sido despojado por propia culpa; por ejemplo si ha disminuido el usucapir o si ha omitido el
llamar al vendedor en su auxilio.

En virtud de la obligacin de garanta, el vendedor debe, en efecto, cuando el comprador se lo pida,


intervenir en el juicio y suministrarle los medios de defensa que puede tener. Slo cuando el comprador
sucumbe a pesar de su ayuda, es que debe indemnizarle.

El vendedor debe indemnizar al comprador despojado. La eviccin no tiene por efecto anular la venta u
autorizar al comprador a recobrar el precio que ha pagado. El contrato permanece vlido; hay solamente
inejecucin de la obligacin del vendedor que debe al comprador daos e intereses.

La indemnizacin vara segn la naturaleza de la accin. Si el comprador ejerce la ex estipulatu, tiene


derecho invariablemente a la cantidad estipulada; corrientemente al doble del precio, si ejerce la accin
empti, obtiene una indemnizacin reglada equitativamente por el juez y que tiene que ser igual al perjuicio
causado por la eviccin; comprende. Elvalor de la cosa despojada, en el da de la eviccin; el de los frutos
que el comprador ha tenido que restituir; el de los gastos que ha podido hacerse rembolsar por el propietario.
El comprador puede, obtener menos de lo que ha costado la cosa, si ha disminuido el valor; pero puede
tambin recibir ms, si la cosa ha adquirido plusvala a la fecha de la eviccin.

Con los daos e intereses as calculados pueden ser considerables, la jurisprudencia se estableci en el
entendimiento de que no debera sobrepasar la cantidad fijada en general por la stipulatio dupla, es decir el
doble del precio.

DE LA GARANTIA DE LOS VICIOS OCULTOS:

El vendedor debe tambin garanta al comprador, en razn de los vicios ocultos que pueden afectar a la cosa
vendida y disminuir su valor

El vendedor debe conocer lo defectos de que adolece la cosa. Ya sea de buena o de mala fe, si no los ha
declarado al comprador, o si ha firmado cualidades de que la cosa est desprovista. Los ediles proporcionan
contra l dos acciones a elegir por el comprador segn su inters:

La accin redhibitoria tiende a la resolucin de la venta. Puede ser ejercida durante seis meses tiles desde la
fecha del contrato.

La accin astimatoria o quantis minoris tiene objeto obtener una disminucin del precio. puede ser ejercida
varia veces, a medida que el comprador descubre nuevos vicios, pero solamente durante un ao til a partir
de la venta.

LOCACIN :

La locacin es un contrato perfecto por el solo consentimiento de las partes, de cualquier modo que se
manifieste. El escrito y las arras que pueden acompaar al arrendamiento, no son ms que medios de prueba.

El acuerdo de las partes debe recaer sobre la cosa objeto del arrendamiento, y sobre el precio

Elementos que son esencia del contrato:

1. Por lo general, el arrendamiento puede tener por objeto toda cosa mueble o inmueble, corporal o
incorporal, susceptibles de figurar en el patrimonio de los particulares. Hay que hacer excepcin, sin
embargo, de las servidumbres prediales, que no pueden ser arrendadas sin el terreno a que pertenecen, y las
cosas que se consumen por el uso, a menos que sean arrendadas como cuerpos ciertos, pero nada impide
arrendar la cosa ajena, pues el arrendador puede perfectamente obligarse a procurar el goce al arrendatario.

2. El precio de arrendamiento debe presentar iguales caracteres que el precio de la venta. Debe ser cierto,
debe constituir en dinero; si por el disfrute de una cosa se ha prometido una remuneracin de otra naturaleza;
no hay ms que un contrato innominado. Sin embargo, al tratarse de un arrendamiento de un fundo, la renta
poda ser fijada en especie. En fin el precio debe ser serio; de lo contrario no hay arrendamiento; pero puede
haber segn los casos, en un comodato o en una donacin.
El arrendamiento igual que la venta produce obligaciones reciprocas a cargo de ambas partes.

LA OGLIGACION DEL LOCADOR

Debe proporcionarle al arrendatario el uso y el goce de la cosa durante el tiempo del arrendamiento. El
arrendatario tiene derecho a usar la cosa y recoger los frutos que nicamente, adquiere como usufructuario,
por percepcin. Aunque su situacin sea comparable a la del usufructuario, por las ventajas que saca de la
cosa alquilada, difiere de ella en que el arrendador est personalmente obligado a procurarle el goce de la
cosa, mientras que el simple propietario no tiene con el usufructuario ninguna obligacin; debe solamente no
poner obstculos alguno a su disfrute. El motivo de tal diferencia es que el arrendatario tiene un derecho de
crdito contra el arrendador, y el usufructuario tiene un derecho real sobre la cosa.

Para ejecutar esta obligacin, es decir, para procurar al arrendatario el goce de cosa arrendada, el arrendador
debe entregrsela. Esta tradicin, sin embargo, no hace pasar al arrendatario ms que la detencin .

Debe adems, el arrendador garantizarle contra la eviccin. Con mayor razn debe indemnizarle si enajena el
inmueble arrendado. En semejante caso, el arrendatario, que no tiene derecho real oponible a los terceros,
puede ser expulsado por el adquiriente, a menos que una clusula contraria inserta en la venta. Pero tiene
derecho de reclamar al arrendador daos e intereses. Asimismo est obligado el arrendador a dar garanta al
arrendatario por razn de los vicios ocultos que disminuyen la utilidad de la cosa arrendada.

El arrendador es responsable no solamente de su dolo, sino tambin de toda falta; pues est interesado en el
contrato. Pero no tiene responsabilidad por los casos fortuitos.

En el derecho actual con relacin al arrendamiento de casas y haciendas rurales. El Cdigo civil dice lo
siguiente:

El arrendador, est obligado por naturaleza del contrato, y sin que haya necesidad de ninguna estipulacin
particular:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada.

2. A conservarla en estado de servir para el uso para que ha sido alquilada.

3. A dejar al arrendatario el disfrute pacfico por el tiempo del arrendamiento.

LA OBLIGACIN DEL LOCATARIO

El locatario tiene que pagar el precio convenido, merces y debe, como el comprador, transferir su propiedad
al arrendador. Pero la merces no consiste en un precio nico, pagadero en una sola vez para toda la duracin
del arriendo.

Se halla dividida en una serie de prestaciones peridicas, cada una de ala cuales, se llama pensio, slo
exigible en el plazo convenido, generalmente, a fin de cada ao. Por otra parte, como la merces es el
equivalente del disfrute que el arrendatario obtiene de la cosa arrendada, cesa de deberla desde el da en que
el disfrute se ha hecho imposible sin culpa suya. Por lo tanto, cuando un colono de un fundo rural ha tenido
mala cosecha por caso fortuito o fuerza mayor, tiene derecho a una reduccin del alquiler del ao, salvo
compensacin con las anualidades siguientes, si hay excedente de cosechas.

El locatario est, adems obligado a restituir la cosa arrendada, el expirar el arriendo. Es responsable de todo
deterioro sobrevenido por dolo o culpa suyos, porque debe usar de la cosa como diligente padre de familia.
Esta obligacin le resulta del contrato en que l est interesado; no es, pues, menester, que de caucin de
disfrutar como buen padre de familia, como debe hacerlo el usufructuario. El locador puede exigir la
ejecucin de las obligaciones del arrendatario ejerciendo contra l la accin locati.

El locatario est obligado principalmente:

1. A usar de la cosa arrendada como un buen padre de familia, y con arreglo al destino para que le ha sido
dada por el contrato, o el que se deduzca de las circunstancias a falta de convenio.

2. A pagar el precio del arrendamiento en los plazos convenidos.

Es responsable de los deterioros y prdidas que ocurran durante su posesin, a no ser que demuestre que han
sobrevenido sin culpa suya.

SOCIEDAD:

La sociedad tiene el significado de asociacin. Se aplica a toda reunin de personas que se han propuesto
alcanzar un fin comn, unas veces se asocian con un inters pecuniario, religioso o poltico para luchar
contra un peligro o bien para crear recurso que el individuo aislado es incapaz de procurarse.

La sociedad propiamente se distingue de la asociacin en general en que tiene por causa el personal inters
de los asociados.

La sociedad es un contrato consensual en lo que dos o ms personas se comprometen a poner cierta cosa en
comn para obtener de ella una utilidad en dinero.

Todos los asociados estn sujetos a las mismas obligaciones, sancionadas por la misma accin la de prosocio.

FORMACIN Y ELEMENTOS ESENCIALES

El contrato de sociedad e perfecto por simple acuerdo de las partes y ante de que hayan puesto en comn los
bienes que se comprometen a suministrar. El consentimiento puede ser manifestado en cualquier forma,
oralmente, por carta o por mensajero. Como en todos los contratos consensuales los contratantes son libres
de suspender la sociedad o limitar su duracin por un termino o una condicin. Las partes deben ponerse de
acuerdo para formar una sociedad, en este acuerdo deben recaer los puntos que constituyen los elemento
esenciales.

1. Es preciso que los asociados pongan ciertos bienes en comn, que todos contribuyan a la obra comn. Si
uno se aprovecha de los beneficios sin ningn sacrificio no habra sociedad, si no una donacin, dice que los
bienes aportados por los socios sea de la misma naturaleza, poco importa las aportaciones sean de valor
desigual, pues, el que pone menos puede restablecer la igualdad por su trabajo
2. Es necesario que tengan un resultado lcito y comn; la sociedad es ajena a todo espritu de especulacin y
de comercio , tales son las sociedades universales y algunas particulares, cuyo propsito es ejecutar un
trabajo con menos gastos basta que los asociados traten de obtener una utilidad apreciable.

Cada socio participa en el resultado al no haber convencin especial los beneficios y prdidas se distribuyen
en partes iguales entre los socios porque se presume la igualdad de las aportaciones. Ej., que uno tendr dos
tercio en la ganancia como en la prdida y otro un tercio, esto hace presumir que las aportaciones son
desiguales, por el socio favorecido puede haber prestado a la sociedad servicios que justifiquen esa ventaja.

Con relacin al contrato de sociedad nuestro Cdigo Civil establece las mismas condiciones que el derecho
romano.

CLASES DE SOCIEDAD

La sociedad se divide en dos clases: sociedades universales y las sociedades particulares.

Universales: cuyo carcter es abarcar la universalidad o una parte alcuota del patrimonio de los socios, se
distinguen las universales de las particulares por su objeto que no es hacer operaciones especiales con mira a
realizar beneficios. En los primeros siglo romano y en familia donde se encuentran la ms antigua
aplicaciones los asociado en comn eran parientes a quienes un mutuo efecto o inters reciproco estableca
entre ellos una comunidad de bienes.

Particulares: esta sociedad es de origen menos antiguo, ha desempeado en Roma un papel considerable ,
pero, sin alcanzar la importancia que ha adquirido en los tiempos modernos, aunque esencialmente en los
guerreros y los agricultores. Los romanos no fueron extrao a los negocios comerciales, los pequeos
negocios eran menospreciados y dejado a los esclavos y libertos, las grandes empresas con gran utilidad los
caballeros romanos no desdeaban tomar parte de ellas y explotaban todo el comercio de Galia y de Asia.

EFECTO DE LA SOCIEDAD

La sociedad produce a cargo a todos los socios la misma obligacin y garanta.

La garanta y aportaciones en la que el socio se ha comprometido a suministrar su crdito y su industria y su


obligacin prestando los servicios prometidos.

LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD

La disolucin de la sociedad pone fin a las operaciones sociales, pero, no extingue las obligaciones nacidas
entre los socios.

EL MANDATO

El mandato es el contrato por el cual una persona da encargo a otra persona, para que acepte gratuitamente
un acto determinado o un conjunto de operaciones, el que da el mandato se llama mandante y el que se
encarga se llama mandatario.
FORMACIN DEL MANDATO

El contrato de mandato es perfecto por el solo acuerdo de las partes, el consentimiento puede ser dado por
palabras o por mensajero, el mandato no es vlido sino rene las condiciones siguientes:

1. Debe ser gratuito, el mandatario presta un servicio al mandante que ha puesto en l su confianza.

2. Debe tener por objeto un acto lcito; si no, es nulo.

3. Es necesario que el mandante tenga un inters pecuniario en la ejecucin del mandato.

Las diferentes variedades del mandato pueden dividirse en dos categoras, segn el contrato sea
inmediatamente obligatorio, o que slo llegue a serlo por un comienzo de ejecucin.

EFECTOS DEL MANDATO

El mandato es un contrato sinalagmtico imperfecto. Produce una obligacin esencial a cargo del
mandatario: la de ejecutar el mandato. De un modo incidental, puede el mandante ser obligado a indemnizar
al mandatario.

LA OBLIGACIN DEL MANDATARIO

Debe ejecutar el mandato y dar cuanta de l al mandante, quien para obligarle, tiene contra l la accin
mandati directa. Esta accin implicaba una condena infamante. Si no cumple su obligacin, se expone a
daos e intereses, a la infamia resultante de la condena, y no puede hacerse indemnizar por sus desembolsos.

LA OBLIGACIN DEL MANDANTE

Este debe hacer de modo que el mandato no ocasione al mandatario ningn perjuicio, si el mandatario hace
gastos justificados, o ha sufrido prdidas a causa de la ejecucin del mandato, el mandante debe
indemnizarle de ellas.

Si el mandatario ha contrado obligaciones, debe procurarle su liberacin, ejecutndolas o tomndolas a su


cargo mediante una novacin. Por otra parte es responsable de toda falta para con el mandatario, puesto que
est interesado en el contrato.

LA EXTINCIN DEL MANDATO

Se acaba por el cumplimiento del acto de que estaba encargado el mandatario. Puede tambin tener fin antes
ser ejecutado, o cuando slo ha recibido un comienzo de ejecucin. Cuando es as, las obligaciones ya
nacidas y no ejecutadas no son anuladas. Pero estando disuelto el contrato, ya no se producen nuevas.

Las causa que pueden traer la extincin del mandato son.

El mutuo disentimiento.

La voluntad del mandante que tiene el derecho de revocar el mandato cuando le plazca.

La voluntad del mandatario, que puede renunciar a cumplir el mandato con tal que no resulte ningn dao
para el mandante, si no, le debe una indemnizacin, a menos que haya tenido un motivo legitimo para
renunciar
La muerte del mandante o del mandatario, pues el mandato implica una confianza absolutamente personal,
que no puede sobrevivir a una de las partes. El mandatario continua, por lo dems, obrando vlidamente
mientras no est informado de la muerte del mandante.
BOLILLA XVI: EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES:

1) MODOS DE EXTINCIN IPSO IURE: IPSO IURE (de pleno derecho): al cumplir con la
prestacin, el deudor queda automticamente liberado.

A) PAGO: Es el acto que produca al acreedor el beneficio que deba reportar de su acreencia, era la
finalidad propia de la obligacin.

En principio cualquier persona poda realizar el pago en nombre del deudor, excepto en el caso que se
haya pactado un acto personal del deudor, por haberse celebrado el contrato en vista de sus peculiares
cualidades personales. Pudiendo el tercero realizarlo con o sin el consentimiento del deudor.

El pago deba ser hecho a la persona del acreedor, su mandatario; si era incapaz, a su tutor, curador o en
caso de que hubiese un gestor de negocios.
En lo referente al objeto de la obligacin, esta deba cumplirse pagando la misma cosa que se haba
prometido, entregndose esta en su totalidad.

El pago tiene por efecto extinguir de pleno derecho la obligacin.


El cumplimiento de una obligacin es un hecho que consiste en la integra, efectiva y oportuna
realizacin de la prestacin o debitum, objeto de la obligacin.

Por consistir toda prestacin en un cierto hacer genrico se hablaba en trminos generales de
satisfacer una obligacin al hecho de su cumplimiento, y como el efecto de satisfacer una obligacin
era disolver la relacin que ligaba a acreedor y deudor los juristas solan hablar de solutio, y como
adems liberaba al deudor de la prestacin, tambin hablaban de liberatio.

El cumplimiento efectivo de una obligacin mediante la realizacin de la prestacin correspondiente


adquiere caracteres propios dependiendo de la naturaleza de la prestacin. En efecto, el cumplimiento de
las obligaciones con prestacin de dare se realiza mediante la constitucin del dominio o de un derecho
real, emplendose especficamente la voz solutio (pago) para referirse a ella; y el cumplimiento de
obligaciones de facere se realiza mediante su satisfactio.

En poca clsica el cumplimiento de las obligaciones con prestacin de dare se verificaba mediante su
solutio o pago, es decir, mediante cualquier acto formal o real que consistiera en una datio y, por lo
tanto, constituyera el dominio de un derecho real.
De este modo podan presentarse las siguientes situaciones:

Si la prestacin es de dare y consiste en constituir el dominio en el acreedor, su cumplimiento se realiza


dependiendo de la naturaleza de la cosa objeto de la prestacin, de tal manera que si es mancipi requerir
de un acto formal de adquisicin dominical (mancipatio), y si es una rec nec mancipi, normalmente
mediante traditio.
Si la prestacin consiste en un pago de dinero, ella se realiza mediante su datio que se denomina
numeratio.
Si la prestacin consista en la constitucin de una servidumbre o un usufructo su cumplimiento se
verificaba por la realizacin del acto apropiado a la constitucin sobre la cosa ejecutado por el deudor.
(Ej. in iure cessio servitutis).

En todos estos casos ha existido un acuerdo previo entre acreedor y deudor en orden a pagar y a recibir
el pago, acuerdo que constituye la causa del acto de transferencia, y que siempre es por causa de pago,
esto es, solutionis causa.

Producto del pago el acreedor se convierte en dueo de la cosa pagada y, en consecuencia, en su


poseedor civil pro soluto, y si el deudor que ha pagado no era dueo slo se convierte en poseedor civil,
por lo cual el deudor no ha cumplido efectivamente la prestacin y no se ha liberado de ella, supuesto
que no ha dado, pero si luego el acreedor pagado llega a adquirir el dominio de la cosa mediante la
usucapio pro soluto, entonces se ha cumplido la datio, liberndose el deudor.

Si se constituye un derecho real sobre una cosa que no pertenece al deudor, ste no se libera de la
obligacin y el acreedor nada obtiene, porque tal acto es nulo, aunque en poca post-clsica se deca que
el acreedor haba obtenido la quasi possessio del derecho real y, en consecuencia, poda adquirirla por la
longi temporis praescriptio.

Si se deba una cosa indivisible a varios acreedores, ella deba ser dada por cuotas (pro indiviso) y si era
divisible pro partes.

La solutio produca como efecto jurdico la liberacin del deudor, y si la obligacin era civil tal efecto
operaba ipso iure, y si era de origen pretorio tambin operaba automticamente, aunque no se deca
tcnicamente ipso iure.

Si no exista obligacin (civil o natural) la solutio lgicamente no poda producir efecto liberatorio,
porque se haba tratado de una solutio indebitum (pago de lo no debido) y quien haba pagado poda
repetir la cosa o el derecho real mediante la condictio indebiti.

Quin puede pagar?

El principio bsico en relacin a quien puede pagar era el siguiente: el naturalmente legitimado para
hacerlo es el deudor y sus herederos en proporcin a sus cuotas en el haber hereditario. El deudor puede
pagar personalmente o por medio de mandatario, siempre que ste acte a nombre del mandante.
Puede tambin pagar cualquier tercero, tanto contando con la voluntad del deudor, cuanto en contra de
ella, y en ambos casos se produce la liberacin del deudor. Para que se produzca, en ambos casos, la
liberacin del deudor es imprescindible que el tercero pague en nombre del deudor y no en nombre
propio, pues si lo hacia en su propio nombre habra incurrido en error y habr pagado lo no debido
(solutio indebitum) y, por ende, podra ejercitar la condictio indebiti para repetir lo pagado por error.
Este tercero que ha pagado en nombre del deudor, con su voluntado o contra ella, acta como agente
oficioso suyo y, en consecuencia, puede ejercitar en su contra la actio negotiorum gestio para
reembolsarse de lo pagado.
Delegacin para pagar (Delegatio solvendi): el deudor, llamado delegante, poda conferir iussum a otra
persona, llamado delegado, para que pagara a un tercero, llamado delegatario que, necesariamente deba
ser acreedor del delegante. Cuando el delegado pagaba al delegatario se consideraba pagada la deuda
que el delegante tena para con el delegatario y, en consecuencia, se liberaba de la obligacin como si l
mismo hubiera efectuado el pago, de modo tal que en este caso la dacion siempre era solvendi causa.

Quin puede exigir y recibir el pago?

El principio bsico es que puede exigir y recibir el pago el acreedor y sus herederos proporcionalmente a
sus cuotas en la herencia, liberando de este modo al deudor. El acreedor puede recibir legtimamente el
pago, liberando al deudor, personalmente o travs de un mandatario a quien especialmente se le
encomend que cobrara la deuda, o el mandatario a quien se haba confiado la administracin general de
todos los negocios, entendiendo los juristas clsicos que el procurador del acreedor tenia siempre la
facultad de exigir y recibir el pago de la deuda.
Poda tambin recibir legtimamente el pago el tercero a quien el acreedor mand (iussum) al deudor que
realizara el pago.
En una stipulatio solo puede recibir el pago, no exigirlo ni novar la obligacin, el adiectus solutionis
causa.
El adstipulator, tanto para exigir cuanto para recibir pago, y goza de todas las facultades de un acreedor.
El pago hecho a una persona distinta de las anteriores, si se haba realizado por error constitua una
solutio indebitum y, por lo tanto, quien pagaba poda repetir lo pagado mediante la condictio indebiti.
Qu debe pagarse?

Naturalmente el objeto de la solutio haba de ser consistente con el de la prestacin de dar debida, de tal
manera, tena que recaer sobre la cosa objeto de la datio o el derecho real del cual se trataba, pues de lo
contrario el deudor no resultaba liberado de la obligacin.

Como la prestacin consista en una datio (rem o ius) el deudor que pagaba deba ser dueo de la cosa,
pues si el acreedor que reciba el pago sufra la eviccin de la cosa pagada, no se produca la liberacin,
supuesto que no haba existido datio.

El objeto del pago deba ser integro, pues el acreedor no estaba obligado a recibir un pago parcial o
incompleto, de tal manera que si rechazaba uno ofrecido as no incurra en mora de recibir (del
acreedor).

Cmo ha de imputarse el pago?

Si entre el deudor tiene para con el acreedor diversas obligaciones con prestaciones que recaan sobre
objetos similares, una vez que verifica un pago se plantea la cuestin de determinar a cual de todas las
obligaciones debe imputarse el pago realizado. Una situacin semejante poda plantearse si la deuda
generaba intereses, pues haba la cuestin de determinar si el pago se imputaba al capital o a los
intereses.

Los principios que regan la imputacin del pago eran los siguientes:

El deudor que pagaba poda declarar en el momento del pago a cual de todas sus deudas habra de
imputarse el pago, sin que pudiera hacerlo despus.
Si el deudor nada declara en el momento del pago en orden a la imputacin, poda el acreedor hacer la
imputacin en el momento de la solutio y no despus.
Si las partes nada haban declarado en orden a la imputacin del pago, los juristas daban las siguientes
reglas:
El pago debe imputarse a la deuda actualmente exigible, y no aquellas cuya exigibilidad aun pediera,
como si hubiera obligaciones a plazo o condicionales.
Entre varias deudas actualmente exigibles, la imputacin se verificaba desde la ms gravosa y
continuaba en orden decreciente con las dems.
Si todas eran igualmente gravosas, la imputacin se hacia proporcionalmente a todas ellas.
En todo caso lo pagado se imputaba primero al pago de intereses y luego al pago del capital.

Cundo debe pagarse?

En primer trmino el pago de la obligacin slo puede ser demandado por el acreedor desde el momento
en que la obligacin se vuelve exigible, es decir, desde que se cumpli el plazo fijado, o se verific la
condicin.

En toda obligacin, aun cuando no se hubiere fijado un plazo para verificar su pago, se entenda
comprendido el que era necesario objetivamente para poder verificar su cumplimiento.

Naturalmente, el deudor debe realizar el pago tambin desde el momento en el cual la obligacin se
torn exigible, pero adems, poda prestarlo aun antes de vencido el trmino, pues el plazo se entiende
concedido en beneficio del deudor, y como tal beneficio puede ser renunciado.

Dnde debe pagarse?

Los principios que regan la determinacin del lugar en el cual haba de verificarse el pago el los
siguientes:

En el lugar donde haba sido convenido por acreedor y deudor.


Si nada se haba acordado y la obligacin tena por objeto una prestacin de gnero ella deba ejecutarse
en el lugar del domicilio del deudor.
Si nada se haba acordado y la obligacin era de especie o cuerpo cierto el pago deba verificarse en el
lugar eque la especie se encontraba, a menos que el deudor dolosamente la hubiera cambiado de
situacin, en cuyo caso deba pagar donde fuera demandada.

ACCEPTILATIO: Es un modo de disolver las obligaciones nacidas de una stipulatio o de una dictio
dotis que bsicamente consiste en la realizacin del acto contrario a aquel por el cual se constituyo la
obligacin. As pues, en ella el deudor pregunta al acreedor si tiene por cumplida la prestacin debida, a
cuya pregunta responde congruentemente el acreedor, de tal manera que concluido el acto se tiene por
liberado el deudor ipso iure.

Como la acceptilatio es un acto legitimo no admite plazo ni condicin, y si la obligacin era solidaria la
acceptilatio de uno de los codeudores afecta a todos, y el mandatario.
B) NOVACIN: Clases, requisitos y efectos.
Consiste en la transformacin de una obligacin en otra nueva, de tal modo que la primera queda
extinguida y se la sustituye por esta otra, pero se conservan algunos de los elementos de la anterior.

Elementos de la novacin: sujetos, objetos y vnculos.

Ocurre una novacin subjetiva cuando cambia el sujeto: de las obligaciones anteriores se crea una nueva
(por ejemplo, A le debe a B, B le debe a C, C le debe a D. Entonces, para evitar sucesivos pagos, A le
paga a D). Tambin puede cambiar el vnculo: si la deuda es por un alquiler, puede cambiarse para pasar
a ser un mutuo (prstamo). Pero el nico elemento que no se puede novar es el objeto.

Condiciones para que se d la novacin:

a) existencia de una obligacin anterior, que puede ser tanto de origen contractual como delictual;
natural o civil;

b) concertacin de una nueva obligacin: la forma normal era mediante la stipulatio, tambin poda
hacerse por nomina transcripticia y dotis dictio;

c) el animus novandi, que se constituye por la voluntad de las partes;

d) el mantenimiento en la nueva obligacin del mismo objeto que en la primera (idem debitum);

e) que se agregue algo nuevo (aliquid novi), donde puede darse el caso de que cambie el dujeto o el
vnculo.

Efectos de la novacin:

a) respecto de la obligacin primera se produce la extincin ipso iure, as como tambin la de todos sus
accesorios, salvo que se hubiera previsto especialmente su vigencia en la nueva;

b) respecto de la obligacin nueva, sta comienza a regir en los trminos estipulados por las partes.

Casos especiales de novacin:

a) litis contestatio: provocaba la extincin de las obligaciones civiles demandadas en uin iudicium
legitimum, las que se transformaban en la "relacin procesal" establecida en la frmula;
b) stipulatio Aquiliana: el jurista Aquilio Galo sugiri esta frmula para resolver los problemas que
acaecan con obligaciones muy confusas, al convenir las partes la novacin de las mismas por medio de
una stipulatio.

C) CONCURSO DE CAUSAS: Contrato innominado. Era una manera de extinguir las


obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene lugar cuando dicho objeto para a ser
propiedad del acreedor por alguna causa diferente a la relacin obligatoria y con anterioridad al
cumplimiento de la prestacin.

D) TRANSACCIN: Pacto por el cual las partes, mediante concesiones recprocas , ponan fin a
un pleito planteado entre aqullas o evitaban un litigio por sobrevenir ya sea sobre obligaciones o
derechos de origen extracontractual.
Modos de defensa:
*exceptio doli: impeda que alguno de los sujetos de la relacin hiciera revivir la obligacin
extinguida.
* exceptio pacti: tutela para garantizar el cumplimiento del acuerdo.

E) CONFUSIN: Para que la obligacin exista es indispensable la concurrencia de dos elementos


personales: un elemento activo, llamado acreedor, y un elemento pasivo, deudor. Si uno de estos
desaparece, la obligacin no puede subsistir. La confusin se da cuando se renen en una sola persona
las calidades de acreedor y de deudor, desaparece la dualidad de sujetos del vnculo jurdico, y la
obligacin queda extinguida de pleno derecho.

La confusin se da generalmente por sucesin, es decir, el deudor hereda del acreedor o viceversa o una
persona de ambos.

2) MODOS DE EXTINCIN OPE EXCEPTIONIS:

PER EXCEPTIONEM OPE EXCEPTIONIS (por excepcin): la causal determinada no obsta a la


subsistencia de la obligacin, pero el pretor priva a la misma de eficacia concediendo al deudor que as
lo pida una exceptio para detener el proceso de la actio.

A) COMPENSACIN: Ocurre cuando un deudor opone a su acreedor un crdito que tiene contra ste,
de tal modo que los crditos y las deudas se contribuyen entre s. Dos personas son deudores y
acreedores recprocos.
- Requisitos:
a) el objeto de la prestacin debe ser fungible y divisible;

b) ambas prestaciones deben encontrarse vencidas (deben ser exigibles);

c) la identidad de personas entre deudor y acreedor;

d) que los montos de las prestaciones sean fcilmente determinables en la cantidad.

La compensacin aparece en el derecho clsico como una va procesal por la cual el pretor, en ciertas
circunstancias, conceder al demandado por un crdito no extender la accin contra l dirigida ms all
del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante aqul, pudiendo en consecuencia progresar
la demanda slo de existir un saldo a favor del actor.

Un paso importante en la historia de la compensacin se logr por un rescripto del emperador Marco
Aurelio, quien extendi el mbito de la misma a las actiones stricti iuris. El modo utilizado fue muy
simple, por cuanto permiti que el deudor demandado que pudiera oponer una compensacin adujera
una exceptio doli.

Finalmente, en la poca de Justiniano, la compensacin se erige con mayor autonoma respecto del
procedimiento. Esto fue debido a la suplantacin del procedimiento formulario por extra ordinem
cognitio.

Se la admiti como modo de extincin ipso iure, lo cual ha provocado algunas controversias.

C) PACTUM DE NON PRETENDO: Es la convencin por el cual el acreedor se compromete a no


exigir el pago al deudor en forma definitiva o por un tiempo determinado.
No extingue la obligacin de pleno derecho, sino que va a dar lugar a una excepcin doli o pacti
convendi en caso que el acreedor pretendiera desconocer lo que se hubiera convenido.

En la poca de Justiniano se distingui el pacto de non petendo de dos formas

IN REM se conclua sin limitacin alguna, el acreedor renunciaba a la facultad de exigir el pago

IN PERSONA se limitaba a una determinada persona, el acreedor renunciaba a la facultad de


exigir el pago al mismo.

Efectos

Cuando es concebido In Rem , puede ser opuesto por el deudor, sus herederos o un 3ro. Que
tenga la intencin de liberar al deudor.

Cuando es In Persona, solo puede ser opuesto por el deudor favorecido, cuendo existieran deudores
solidarios no podr ser opuestos por estos. Los efectos del pacto de non pretendo pueden ser suspendidos
o paralizados por la Replicatio Doli en caso que ese pacto fuera concebido en forma dolosao por la
Replicatio Pacti en el caso que las partes decidieran darle eficacia a la obligacin mediante un pacto
ulterior.

3) EL ATRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: LA MORA:

Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o la
no aceptacin de la prestacin por el acreedor. Se distingue, pues, el retardo o mora del deudor (mora
debitoris) del retardo o mora del acreedor (mora creditoris).
El mero retardo culpable ya del deudor en el cumplimiento de la obligacin, ya del acreedor en recibir
el pago poda, en ciertos casos, tener importantes consecuencias. Ese retardo se denomina
genricamente mora.
Mora del deudor. Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes condiciones.

a. Un retardo del cumplimiento de la obligacin, para lo cual sta debe ser vlida y exigible, que no
lo es si media un plazo o se le puede oponer una excptio.
b. Ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor.
c. En ciertos casos es necesaria una conminacin expresa por parte del acreedor al deudor
(interpeflatio).

La mora agrava la situacin del deudor.

a. Tiene la obligacin de responder por los riesgos de la cosa, incluso si sta perece por caso
fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de la obligacin
(perpetuatio obligationis).
b. Si se trata de una obligacin de buena fe, entonces, a partir de la mora, son debidos los intereses
en caso de tratarse de una suma de dinero o los frutos en caso de tratarse de una cosa
fructfera.
c. La mora del deudor cesa cuando cumple la prestacin debida, aun cuando el acreedor no la
acepte. En este supuesto incurrira, en principio, en mora el acreedor.

Mora del acreedor. El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la prestacin que le ofrece
cumplir el deudor en tiempo y forma. Consiste sta, pues, en un retardo en la recepcin.

La mora del acreedor tena los siguientes efectos:

a. El deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de que hubiera
cometido dolo.
b. El deudor poda hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservacin de la cosa.
c. El deudor poda consignar el dinero y las cosas debidas, sellndolos y depositndolos en un
lugar pblico, como ser un templo.
Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor, es decir, los
moratorios; luego de la consignacin, cesan tambin los intereses convencionales
LAS ACCIONES DE LA LEY
El procedimiento de las legis actiones o acciones de la ley constituye la forma ms antigua de
enjuiciar y son el procedimiento propio de la opoca arcaica, encontrndose recogido en la ley de
las XII Tablas. Su vigencia va desde los orgenes de la civitas hasta la mitad del siglo II a. de C.,
momento en el cual fue sustituido por el procedimiento formulario o per formulas, que constituye la
segunda fase histrica del ordo iudiciorum privatorum. Finalmente fueron abolidas durante el
reinado de Augusto.
Las acciones son declaraciones solemnes o gestos rituales que el ordenamiento jurdico prescribe a
los particulares para la defensa de sus derechos. La caracterstica ms esencial de este tipo
procedimiento civil es pues la firme y estricta sujecin de la legis actio o accin de la ley a la forma
predeterminada; una forma que se presenta ante todo rgida, solemne en extremo y empapada de
rito. Tanto es as que el ms mnimo error en su observancia implicaba la prdida del pleito.
Las partes, presentes in iure, es decir, ante el magistrado, haban de hacer sus peticiones o
declaraciones segn las frmulas que establecieran la costumbre y le ley, de forma siempre muy
rigurosa.
Las acciones de la ley eran cinco:
Legis actiones per sacramentum o acciones de la ley por apuesta sacramental;
Legis actiones per iudicis postulationem o acciones de la ley por peticin de juez;
Legis actiones per condictionem o acciones de la ley por emplazamiento;
Legis actiones per manus iniectionem o acciones de la ley por imposicin de la mano;
Legis actiones per pignoris capionem o acciones de la ley por toma de prenda.
Las tres primeras acciones (per sacramentum, per iudicis postulationem y per condictionem) son
declarativas, es decir, se dirigen al procedimiento de cognicin: la declaracin o transformacin de
derechos puestos en tela de juicio por medio de una sentencia del juez. Las acciones per manus
iniectionem y per pignoris capionem son ejecutivas; van encaminadas a un procedimiento de
ejecucin, es decir, el empleado en caso de que el vencido o condenado no acepte libremente el
cumplimiento de la sentencia.
Acciones declarativas o encaminadas a la cognicin:
Accin per sacramentum o por apuesta sacramental:
Esta accin toma su nombre de la apuesta que celebraban las partes tras haber realizado sus
alegaciones in iure y que tiene valor de un verdadero juramento de carcter sagrado -sacramentum-.
Las apuestas se depositaba in sacro, recuperando la suya la parte victoriosa adems del objeto
causante del litigio, y pasando a propiedad del Estado la del vencido.
La accin por apuesta sacramental se aplicaba en casos en los que no haba una accin especfica
prescrita y tena dos formas:
Legis actio sacramento in rem, cuando se trataba de la tutela del derecho de propiedad. En
este caso ambas partes sostienen su derecho sobre lo mismo (ya sea cosa, herencia,
servidumbre...) Tras afirmar cada parte su presunta propiedad se procede al sacramentum.
Legis actio sacramento in personam, cuando se trataba de la proteccin de los derechos de
crdito. Aqu el acreedor afirma su derecho, mientras que el deudor lo niega.
En un principio el nombramiento del juez segua a la apuesta, pero ms tarde se defiri treinta das.
Accin per iudicis postulationem o por peticin de juez:
Era utilizada principalmente para reclamar lo debido ex sponsione, es decir, cuando haba una
promesa solemne -sponsio- de pagar la cantidad de dinero debida; tambin en los procesos de
divisin de herencia (actio familiae erciscundae) y ms tarde en los de divisin de cosa comn
(actio communi dividundo).
Esta accin se caracteriza por:
Es necesario que indicar la causa del litigio en la frmula (no slo lo que se reclama, sino a
cuenta de qu se hace);
Se nombra inmediatamente al juez o iudex;
No se recurre al sacramentum o apuesta.
Accin per condictionem o por emplazamiento:
Tiene un origen ms tarda, pues fue introducida en el siglo III a. de C. Era utilizada en casos de
deuda, tanto de dinero como de cualquier otra cosa cierta.
Toma su nombre por los trminos en que se formulaba, por los cual el demandante emplazaba al
demandado a elegir juez en treinta das.
Se caracteriza por:
No era necesario mencionar la causa por la que se reclamaba, por lo que tena carcter
abstracto:
El nombramiento del juez o iudex se difera treinta das;
No se recurre al sacramentum o apuesta.
Acciones ejecutivas o encaminadas a la ejecucin:
Accin per manus iniectionem o por imposicin de la mano:
Es la ejecucin de carcter normal o regular. Por ella el condenado a realizar una prestacin que no
hubiera cumplido la sentencia poda ser llevado ante el magistrado sin posibilidad de defensa, el
cual lo entregaba al acreedor, salvo que un tercero, el vindex, le defendiera y ganara. Tras
permanecer en prisin sesenta das, el condenado era expuesto al pblico durante las tres das de
mercado consecutivos, por si alguien pagaba por l.. En caso contrario el acreedor poda dar muerte
al deudor, venderlo como esclavo, o incluso partirlo en pedazos si concurra con otros acreedores.
Ms tarde ese rgimen fue paliado, aboliendo la prisin por deudas, as como la venta y muerte del
condenado.
Accin per pignoris capionem o por toma de prenda:
Era utilizada como medio de ejecucin directa sobre los bienes de personas deudoras por tributos,
ciertos crditos militares y de tipo religioso.
A diferencia de las otras acciones no se haca ante el pretor o in iure. Consista en que el acreedor se
apropiaba de los bienes del deudor hasta que ste pagara su deuda.
BOLILLA XVIII- ACCIONES:

A) ACCIONES IN REM E IN PERSONAM:


esta divisin est presentada por las Instituciones de Gayo y las de Justiniano, como la divisin
esencial. Es general y no hay accin que no entre en una de estas 2 categoras:
IN PERSONAM: sanciona toda clase de obligacin.
IN REM: sanciona cualquier otro derecho: derecho real, de sucesin o de familia.

DIFERENCIAS:
1) Ejercicio:

La accin in personam, se da contra un adversario jurdicamente determinado, el deudor.


La accin in rem se ejercita contra toda persona que pone obstculos al ejercicio del derecho del
demandante.
2) Redaccin de la frmula:
La intentio de la accin in personam contiene el nombre del demandado; no figura en el intentio de
la accin in rem.
La accin in rem no contiene demostratio; la frmula de la accin in personam no est desprovista
de ella ms que en ciertos casos : condictio, acciones in factum.
3) Procedimiento: caucin exigida al demandado.
In rem: el demandado debe suministrar siempre caucin judicatum solvi, ya litigue para l o para
otro.
In personam: si litiga para l, no tiene en principio que suministrar caucin. Si litiga por otro, tiene
que suministrarla.
Estas diferencias demuestran que una accin no poda ser a la vez in rem e in personam.
Las Instituciones de Justiniano, sin embargo, dicen que algunas acciones tiene carcter mixto.

B) ACCIONES EI PERSEQUENDAE CAUSA, PENALES Y MIXTAS:

Divisin que se refiera al OBJETO de las acciones, segn el fin que quiera alcanzar el demandante
al ejercitarlas.
1) Si tiende a hacer entrar en su patrimonio un valor que ya no tiene, sin procurarle
enriquecimiento, se dice que est dada rei persequendae causa.
2) Si tiende a enriquecer al demandante que reclama una satisfaccin o una suma de dinero a
ttulo de pena, resulta penal.
3) Si rene los dos elementos, es mixta.
Distribucin:
a) Todas las acciones un rem se dan rei persequendae causa. Ocurre lo mismo con las acciones in
personam nacidas de los contratos y cuasicontratos, salvo algunas que son mixta: depsito
necesario.
b) en cuanto a las acciones in personam nacidas de los delitos, unas son penales (furti e injurirum) y
otras mixtas (vi bonorum raptorum y legis Aquilia).

Transmisibilidad: a) penales : no se dan contra los herederos del autor del delito.
b) mixtas: solo se pueden ejercitar contra ellos cuando estn desembarazadas del elemento penal y
slo en la medida de su enriquecimiento.
c) rei persequendae causa: se dan, salvo raras excepciones, contra los herederos que suceden en
las obligaciones del deudor.

Concurso: un hecho da lugar a varias acciones en beneficio de la misma persona pueden


acumularse? a) objeto diferente, s; b) mismo objeto, se puede escoger la ms ventajosa, aunque no
se puede ejercitar mas que una.

C) ACCIONES DE BUENA FE Y DE DERECHO ESTRICTO:

esta divisin procede de la extensin de los poderes que la frmula concede al juez.
a) de buena fe: nacen de un contrato o cuasicontrato sinalagmtico que crea obligaciones recprocas
entre las partes, de donde resulta la necesidad de dar al juez una gran latitud de apreciacin para
regular de manera equitativa las relaciones. En la frmula, la intentio resulta siempre incierta y
contiene las palabras ex fide bona.
b) de derecho estricto: se limita esta categora a las acciones que nacen de un contrato o
cuasicontrato unilateral.

Diferencias:
La excepcin de dolo est sobreentendida en las de buena fe.
El juez en ellas, debe tener en consideracin no solamente las clusulas expresadas en el
contrato que sanciona sino todas las de uso en contratos de la misma ndole. En las de
derecho estricto, debe sujetarse a los trminos del contrato.
Frutos y accesorios: buena fe, el juez debe comprender en la condena, adems del objeto de
la demanda todos los frutos y accesorios a contar desde el nacimiento de la obligacin; de
derecho estricto a) si tiende a una restitucin, s son debidos , b) si tiende a obtener una cosa
nueva, son debidos nicamente desde la litiscontestatio.
Intereses: buena fe: el juez debe condenar al demandado a pagar los intereses a contar desde
su demora, de derecho estricto: ni la demora ni la litiscontestaio hacen corres los intereses.
Objeto que cambia de valor despus de la litiscontestaio: - de derecho estricto: el juez debe
estimarle en esta poca; de buena fe: puede apreciar el valor en el da de la sentencia.

BIBLIOGRAFA : tratado elemental de derecho romano de Eugene Petit


PROCEDIMIENTO FORMULARIO PUNTO 2:

Los interdictos fueron medidas administrativas o de polica dictadas por un magistrado para
mantener el orden jurdico administrativo y de polica que debe reinar en la comunidad. Consisten
en el mandato emanado de un magistrado, para dirimir intereses privados.
El magistrado con su mandato, a instancia de una de las partes, ordena a la otra a observar un
determinado comportamiento, que puede consistir en un facere (hacer), o en un no facere (no
hacer). Si el demandado no se allanaba a acatar la orden del pretor, entonces se someta el asunto a
la decisin del juez.
El pretor romano tena, adems de su prerrogativa jurisdiccional (jurisdictio), el ejercicio del
imperio (imperium) por el que daba rdenes mediante los siguientes medios compulsivos: las
stipulaciones praetoriae, la integrum restitutio (acordada a favor de quien ha perdido la posesin por
dolo, cautividad o fraude), la missio in possesionem y los interdictos.
En Roma la posesin (poder de hecho) y la propiedad ( poder de derecho) eran casi una misma
realidad. Con el interdictum, el pretor daba rdenes o prohibiciones para poner fin a una
controversia, cuya solucin no admita dilaciones. Adems el pretor tambin daba rdenes o
prohibiciones generales, para todos, mediante el edictum.
Los interdictos son remedios creados por el magistrado o por el pretor para resolver relaciones que ,
por su naturaleza no se pueden hacer valer por va de accin.
Los interdictos posesorios tienen por objeto proteger o defender la posesin actual o recuperar la
posesin perdida. Es funcin del pretor asegurar la paz pblica, con cuyo fin acuerda a los
ciudadanos los interdictos posesorios, es decir como medidas policiales que aseguran el orden de la
ciudad. El procedimiento interdictal estaba destinado a mantener el statu quo, en tanto que su
alteracin pudiera perturbar el orden pblico; su objeto era decidir sobre la posesin que se
disputaban dos partes contendientes que pretendan ser poseedoras (carcter de judicia duplicia del
interdicto) y tambin para defender la posesin contra vas de hecho de terceros que no podan
alegar posesin.

Por la naturaleza del comportamiento impuesto al destinatario y el contenido del precepto


prohibitivo o imperativo, los interdictos se clasifican en:
1) Interdictos prohibitorios: de hacer alguna cosa: por ej. no ejercer violencia contra el
poseedor no vicioso, la prohibicin de construir sobre terreno sacro o en ros o riveras
impendiendo la navegacin.
2) Interdictos restitutorios de una cosa o la reconstitucin del estado de hecho relativo a las
condiciones de una persona o tambin a la reposicin de la situacin preexistente a los actos
de disturbio. Por ejemplo: disponer la restitucin de un fundo a quien ha sido despojado de
l por la violencia.
3) Interdictos exhibitorios que imponen la prestacin de presentar personas o cosas. Por
ejemplo , exhibir la persona que se desea declarar libre, que el padre exhiba a los hijos
sometidos a su potestad.
4) Interdictos Simplicia: es aquel en el cual un contendiente tiene la calidad de actor y el
adversario la calidad de demandado como los interdictos restitutorios y exhibitorios.
5) Interdictos dobles: son aquellos en los cuales las partes se colocan en un mismo plano,
porque cada una de las partes es a la vez demandante y demandado.
6) Interdicto destinado a conservar la posesin (interdicta retinendae possessionis) o acciones
para conservar la posesin, son dos:

- Interdicto uti possidetis: protege la posesin de casas y fundos a condicin de que no sea viciosa
respecto del adversario, es decir cuando el poseedor no haya conseguido la cosa del contrario. El
que despojaba a un anterior poseedor tena a su favor la excepcin de posesin viciosa. No se exige
que sea justo o injustorespecto de cualquier tercero. El vencedor consigue la cesacin de las
perturbaciones y la reparacin de daos. Era anual, prescriba al ao contado a partir de la violencia.
El poseedor actual no poda reclamar la tutela posesoria cuando haba tomado la cosa por violencia,
en forma clandestina o cuando era un precario, por lo que poda ser despojado por obra de quien, a
su vez, haba sufrido un despojo anterior.
- Interdicto utrubi: originariamente protegi a los esclavos, pero luego de extendi a todos los
muebles. Como las cosas muebles pasan fcilmente de una mano a otra, debido a eventualidades
naturales o por huda de los esclavos o de los animales, la victoria era atribuida al que haba posedo
por ms tiempo en el ao anterior al interdicto. Tambin era anual.
El uti possidetis y el utrubi eran dobles (duplex), es decir se dirigan a las dos partes, cada una de
ellas tena una pretensin a la posesin; cada parte era a la vez demandante y demandado. Por
efecto de la prohibicin del pretor , se fijaba la posesin en la persona de uno de los contenedores.
Las Institutas y el Digesto asimilan el utrubi al uti possidetis. Se dispuso que solamente tutelan a
quien tiene efectivamente la posesin en el momento de promover el interdicto.

7) Interdicto recuperandae possessionis tendiente a recobrar la posesin perdida por violencia:


tambin son:
- Interdicto de vi se concede cuando media expulsin de un inmueble por la violencia cuando la
posesin no fuese viciosa.
- Interdicto de vi armata se concede cuando la expulsin se produce por un grupo de sujetos o por
una persona armada con independencia de toda invocacin de vicio en la posesin del peticionante.
En poca de Justiniano el interdicto de vi armata se asimil al interdicto de vi que se
concede no slo cuando el poseedor ha sido expulsado de la casa o del fundo. El poseedor obtiene
dentro del ao la restitucin de la posesin y resarcimiento de daos. Despus del ao el invasor
responde slo de lo que ha obtenido con la expoliacin. Se ventila en proceso simple. Transcurrido
un ao desde el despojo violento se poda interponer la exceptio temporis.
Interdicto de precario: cuando el precarista no restitua la cosa que le fuera confiada. Por
precario se entenda una posesin obtenida con ruegos, cuya duracin dependa de la
voluntad de quien la daba. Si el precarista rehsa la restitucin del bien solicitada por el
propietario concedente de la posesin natural o servidumbre, su posesin se convierte en
viciosa y procede el interdicto.
Intedicto de clandestina para los casos en que alguien tome la posesin de un inmueble
clandestinamente.
El proceso interdictal se inicia con la postulatio de la parte que solicita la tutela y llama in ius al
adversario; el magistrado mediante causae cognitio (previa indagacin del caso concreto) , valora la
existencia de los presupuestos necesarios para la concesin del interdicto, para luego concederlo o
denegarlo. Si el destinatario no obedece el mandato interdictal, la parte que ha solicitado la tutela
puede recurrir al procedimiento per sponsionem, proceso que comporta para la parte perdedora el
pago de una suma a ttulo de pena. La parte que ha solicitado y obtenido el interdicto vuelve a
llamar al adversario para que comparezca ante el magistrado y lo desafa a prometer mediante
sponsio una suma de dinero fijada discrecionalmente por el pretor. El demandado, a su vez, puede
contestar el interdicto e invitar al actor a una stipulatio, para la hiptesis que no resulte alguna
violacin de la orden impartida por el pretor. Las partes de comunican las frmulas y si se avienen a
una doble litis contestatio se difiere al iudex la tarea de cerciorarse cual de las dos sumas es la que
se debe, si aquella objeto de la sponsio o aquella prometida en la stipulatio y verificar si se ha
violado o no el precepto interdictal.

RESTITUCIONES POR ENTERO: son la reintegracin a un estado jurdico anterior. Eran


resoluciones del magistrado por las que se consideraban inexistente un acto jurdico que a pesar de
reunir los requisitos para su validez, chocaba con la equidad, produciendo una situacin patrimonial
injusta. Para que se diera era necesario:
Existencia de un perjuicio irreparable por la aplicacin del ius civile.
Que se diese algunas de las causas recogidas en el edicto del pretor.
Que no existiese otro medio para la reparacin del perjuicio.
Era un recurso supletorio y extraordinario porque supona una derogacin de los principios del ius
civile.
por violencia o intimidacin
engao
minora de edad
ausencia
capitis deminutio
error
fraude de acreedores

ESTIPULACIONES PRETORIANAS. Era contratos verbales que el pretor ordenaba realizar en su


presencia a las partes en la forma de la stipulatio. Cuando solo se pronunciaba una promesa, se
llamaba repromissio y cuando el cumplimiento de la promesa se garantizaba mediante una fianza se
llamaba cautio o satisdatio.
Podan ser de 2 tipos:
a) Procesales. Servan para garantizar la marcha del proceso y entre ellas estn la cautio iudicatum
solvi que era para asegurar el cumplimiento de la sentencia.
b) Extraprocesales: est la cautio damni infecto que era el acto por el que el pretor autorizaba a una
persona a tomar posesin de los bienes de otra. Vena pronunciada en el edicto del pretor como la
que conceda para tomar la posesin de los bienes del condenado o la que conceda para asegurar
los bienes legados o la que se conceda por el dao temido. Consistan en una mera detentacin de
los bienes para su conservacin y administracin.
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

EL PROCESO O PROCEDIMIENTO

El proceso es un conjunto de actos jurdicos que siguen un determinado orden y que terminan en un
resultado que viene recogido en una sentencia, a travs de una persona con autoritas

A travs de todas las pocas, la persona que ejercitaba una accin deba, efectivamente, recorrer una
serie de trmites sucesivos, hasta conseguir la sentencia. En este sentido se habla de procedimiento
romano, en la doctrina romanstica.

Los procedimientos son civiles, es decir, aqullos que sirven para la defensa de los derechos
privados, a travs del ejercicio de una accin civil o penal.

LA FRMULA

La frmula puede definirse como un acto de partes, que se manifiesta libremente a travs de la
aceptacin de un modelo predispuesto por la ley o por el pretor, en forma que valga tambin para el
juez.

Caractersticas:

La frmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las dos declaraciones de
las partes, la pretensin del actor y la oposicin o excepcin del demandado; se ponen juntas
en un documento, en el que se funden sin complementarse. ( si fuese un contrato, las partes
podran concretar las funciones del juez, sin embargo en ella no slo viene prescrito el
comportamiento del juez, sino que la condemnatio debe ser siempre pecuniaria y muchas
veces determinada por la ley.)

En segundo lugar, adems de un acto jurdico de las partes, es una instruccin del
magistrado dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las
partes que es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del imperativo,
porque no es exclusivamente acto de las partes, sino de orden del magistrado que fija la
funcin del juez.

En tercer lugar, existen dos actos del pretor conexos a la frmula, sin la que sta no podra
darse: son el iudicium dare y el iudicare iubere. Estos dos actos sancionan y dan eficacia
prctica a la frmula. Con el iudicium dare la frmula encuentra su reconocimiento y
efectos, y con el mandato de juzgar (iussum iudicandi) su definitiva sancin en cuanto se
enva al juez con orden de aplicarla.
La frmula es un documento extendido en una doble tablilla de cera, escrito en su parte interna y
reproducido en su parte externa; la parte interna, sellada por las partes y por los testigos en la fase in
iure, que se abre despus ante el juez.

Partes de la frmula

Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuentran en las
frmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a cualquier clase de
frmula.

Partes ordinarias

Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores.

Intentio.

Demostratio o designacin

Condemnatio

Audicatio

Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores.

Intentio. Es aquella parte de la frmula en la que se expresa el derecho que pretende el


demandante.

Demostratio o designacin: Es aquella parte de la frmula que se inserta siempre al


principio de la misma, para designar el asunto de la demanda. Se concreta en una fase que
comienza con la expresin: puesto que (quod), seguida de un verbo

Condemnatio: Es aquella parte de la frmula en la que se otorga al juez la facultad de


condenar o de absolver. En el procedimiento formulario la condemnatio consiste en una
cantidad de dinero. Pero haba casos de una condemnatio en cantidad incierta (incierta
pecunia) que el juez debe determinar segn las pautas que le ordena el magistrado en la
frmula y mediante una estimacin (litis aestimatio)

Audicatio, Es una parte de la frmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de
los litigantes en las acciones divisorias

Partes extraordinarias de la frmula

Excepcin (exceptio)

Praescriptio

Excepcin (exceptio): es una parte de la frmula que permite al demandado oponer a la


accin del demandante una alegacin, de hecho o de derecho, que la rechaza o la paraliza.
Gayo presenta la divisin de las excepciones en dos clases:

Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtan totalmente la accin, la


destruyen, como la de miedo, la de dolo malo, la de transgresin de una ley o de un
senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o tambin la de pacto de no pedir
nunca.

Excepciones dilatorias: son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la de pacto de
no pedir en cinco aos, pues una vez que se ha cumplido el plazo, cesa la excepcin.

Praescriptio: destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de


la frmula.

QUE ES EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO?

Proceso propio del Derecho clsico, se caracteriza por ser un procedimiento escrito.

El procedimiento formulario surge para llenar los vacos que dejaban las acciones de la ley. Este se
divida en tres partes: la instancia in iure la que se realiza ante el magistrado para que las partes y la
frmula se presentaran, el proceso de pruebas y decisin in iudicio ante el juez y por ltimo, que es
la ejecucin de la sentencia por obra de la instancia actio iudicatio pero este constituye un proceso
aparte de los otros.

El proceso en mencin, que caracteriz la segunda fase del desarrollo procesal en Roma, encuentra
su origen probablemente fuera de Roma, y fue adoptado por el pretor peregrini.

ORIGEN DEL PROCESO FORMULARIO

Pero todas estas acciones de la ley, poco a poco se fueron desprestigiando. En efecto, por el
excesivo formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurdicas, se llegaba al extremo de
que el mnimo error haca perder el pleito. As, pues, estas acciones de la ley fueron abolidas por
una ley Ebucia y las dos leyes Julias, a partir de las cuales litigamos mediante trminos prescritos,
es decir mediante frmulas.

Gayo, 4. 30

De este texto de Gayo se deduce como el antiguo procedimiento fue desapareciendo poco a poco.
La rigidez y el formalismo de las acciones de ley explica, en parte , el desarrollo del procedimiento
romano hacia formas ms flexibles y evolucionadas. El origen y desarrollo del procedimiento
formulario ha sido estudiado por al doctrina romanstica desde distintas perspectivas, pero no fue
una sola causa sino varias las que confluyeron en su nacimiento y en su evolucin, que
precisamente coincide con el perodo preclsico del derecho romano.
Las circunstancias y los hechos histricos que originan una transformacin en el ordo iudiciorum
privatorum y los factores prcticos que pueden considerarse como antecedentes del agere per
formulas, comienzan a influir a partir de un momento histrico de gran transcendencia en la vida
jurdica romana: la creacin de la pretura peregrina, aproximadamente en el 242 a, C.

Las legis actiones solamente podan ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma o en Italia.
Pero cuando los negocios con los extranjeros se multiplicaron, los litigios con ellos, o entre ellos no
podan solucionarse con las legis actiones. As en la jurisdiccin del pretor peregrino fue
formndose un procedimiento nuevo que acab imponindose. Las causas determinantes de que el
proceso se encamine hacia las nuevas y ms abiertas formas de los concepta verba las
encontramos en el nuevo procedimiento que instaura la jurisdiccin peregrina y la recepcin de
estas formas ms simples en la urbana.

La jurisdiccin internacional del pretor peregrino tendra un carcter arbitral, ya que al ser distintos
los ordenamientos jurdicos de los litigantes, el proceso adoptara los cauces del arbitraje. A este
respecto es interesante observar cmo las jurisdicciones internacionales son siempre arbitrales, ya
desde poca originaria.

Las nuevas formas y tendencias, imperantes en la jurisdiccin peregrina, fueron acogidas por la
urbana y precipitaron la evolucin hacia nuevas formas procesales. Los ciudadanos se vean
atrados por el nuevo procedimiento, ms simple y menos arriesgado, y el mismo pretor urbano
tenda a imitar a su colega peregrino, mediante la prctica de la arbitria honoraria. El pretor
consideraba efectuados los ritos procesales y daba una mayor relevancia a la prctica de fijar por
escrito los trminos en que quedaba planteado el litigio.

Despus, el procedimiento formulario se regula en dos leyes:

Una ley Ebucia, aproximadamente del ao 130 a. C. introdujo el procedimiento


formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podan tramitarse
por condictio Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos, segua vigente
el procedimiento de las legis actiones; al menos en la forma de ficcin con que haba tenido
lugar una legis actio.

Dos leyes Julias de juicios pblicos y privados, promulgadas por Augusto el ao 17 a. C.,
llevan a cabo transcendentales reformas. La ley Julia de juicios privados (Lex Iulia
iudiciorum privatorum) reconoci la legalidad del procedimiento formulario para toda clase
de reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas. Tambin confiere al juicio
formulario el carcter de iudicium legitimum.

Cuando falta alguna de las condiciones expresadas por Gayo, el juicio no es iudicium legitimum,
sino iudicium quod imperio continens. Es decir que no se funda en la ley sino en el imperio del
magistrado.

LAS CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso, que se manifiesta desde la
citacin del demandado.

La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal es la frmula, tal es el derecho.

La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho
que destruye la alegacin del demandante; este medio procesal no exista en el
procedimiento de las legis actiones. El magistrado puede negar la actio y tambin puede
denegar la exceptio. Si la acepta, formar parte de la frmula.

La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma de dinero.

Las partes podan exponer per verbis concepta, esto quera decir que las partes que acudan
ante el magistrado podan expresar las palabras que ellos quisieran. Con esto se elimina la
formalidad que exista en las acciones de la ley dnde se precisaba de un ritual que cada
parte deba cumplir para realizar el litigio.

El pretor se convierte en una persona activa en el proceso, ya que es el que va a dictar las
pautas de cmo se va manejar, sealando cuales son los derechos y deberes de cada una de
las partes. En acatamiento al principio de la seguridad jurdica, el pretor sola poner en la
pared de su despacho (lbum) las acciones y excepciones dispuestas a ser concedidas al
pblico.

Este proceso se divida en dos, la in iure y la in iudicio dnde la frmula contena las
instrucciones y autorizaciones que enviaba el magistrado al juez, quien se converta en un
programa procesal muy concentrado. Adems, esta se convierte en una especie de contrato,
ya que ambas partes deban declarar que estaban conformes y finalmente esta, al estar
escrita, sustitua a las memorias de los testigos que, al terminar la instancia in iure, deban
recordar todos los detalles de la primera fase del proceso.

FASES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Fase Ante El Magistrado (In Iure)

1 Edictio actinis extraprocesal

La citacin del demandado en el proceso formulario se diferencia de la ius vocatio que rega en
las legis actiones, y se suaviz con varias medidas. En primer lugar, la edictio actinonis
extraprocesal, encaminada a proteger al demandado.

Segn Ulpiano el demandante deba avisar al adversario de la accin que iba a ejercitar contra l
antes de iniciar el litigio. Deba notificar la accin, dejarle sacar un copia, redactar un libelo o
remitirlo o dictarlo o conducir al adversario ante el tabln del edicto sealndole la accin. El
demandado deba quedar totalmente enterado para preparar su defensa o avenirse y ceder. La editio
actionis extraprocesal exiga que el demandante mostrara todos los documento y pruebas que iba a
hacer valer en el juicio (instrumenta)

l que contraviniese estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal era sancionado por el
pretor.

2 Citacin ante el magistrado (in ius vocatio)

La citacin ante el magistrado contina siendo, en el procedimiento formulario, el acto formal por
el cual el demandante debe citar a juicio al demandado.

El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya
cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal, y solamente algunas personas, en razn de su
cargo o de la inoportunidad del momento, pueden no ser citados a juicio, como son: el cnsul, el
prefecto, el pretor, el procnsul y los dems magistrados con imperio. Tambin el pontfice, durante
la funcin sagrada y aqullos que por el carcter religioso del lugar no pueden moverse de l; lo
mismo que aqul que se traslada a caballo por razones pblicas. Tampoco pueden ser citados a
juicio el novio o la novia cuando contraen matrimonio, ni el juez durante el juicio, ni el que est
actuando en un litigio ante el pretor, ni el que va en la comitiva de un entierro o asiste a sus
exequias, ni los locos, ni los menores, ni los ascendientes.

3 La comparecencia ante el pretor.

Presentes ya las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesin de la accin:
editio y postulatio actionis. El magistrado verifica la causae cognitivo o breve examen de la
capacidad de los litigantes y de su legitimacin activa y pasiva, as como de su propia competencia.
Pero antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna
circunstancia que podra modificar la peticin de su accin e incluso excluirla. Son las
interrogationes in iure;

El procedimiento formulario tambin poda terminar en la fase in iure, por algunas de las causas
que ya vimos en las legis actiones y por otras que slo pudieron darse en el mismo, como son:

La transaccin (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresin de ste da lugar a
una exceptio, que podra oponer en todo caso el perjudicado, si fuera demandado
nuevamente por el que pact con l.

Confessio in iure o allanamiento del demandado a la accin del demandante. Equivale a la


sentencia condenatoria, y si n se cumple conduce directamente a la ejecucin mediante:

la entrega de la cosa en la accin real, por una addictio del magistrado.

La concesin de una actio ex confessione que permite la valoracin pecuniaria, cuando la


deuda no consiste en dinero.

Fase Ante El Juez (Apud Iudicem)

Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la redaccin de la
frmula, han asumido la obligacin de comparecer ante el juez, con objeto de llevar trmino el
juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.

En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misin principal
consiste en la exposicin pormenorizada de los medios de prueba que pueden aducir sus defendidos.

Prueba

En el procedimiento formulario pueden ser aportados unos medios de prueba ms eficaces que los
que podan ser utilizados en las legis actiones. Las pruebas pueden consistir en :

Declaraciones de las partes o confesiones.

Testigos

Documentos

Inspeccin ocular del juez y prueba de peritos

Documentos (instrumenta) que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos
(testationes) para ser presentadas luego ante el juez; o consistir en documentos que prueben por s
mismos: estipulaciones, contratos, y especialmente , los documentos testamentarios, tienen
creciente importancia a lo largo de toda la poca clsica. Tambin se utilizan con gran frecuencia
como pruebas documentales , los libros de cuentas de los banqueros (rationes)

Asimismo hay que destacar que en poca clsica comienzan a existir los documentos oficiales:
registro inmobiliario (en Egipto) , registro de nacimientos ( a partir de Augusto). El que se negaba a
aportar un documento poda ser obligado a hacerlo mediante la concesin de la actio ad
exhibendum al adversario.

Se utilizan tambin como medios de prueba la inspeccin ocular del juez, y la prueba de peritos.

Los principios de la poca clsica en materia de pruebas son:


La prueba versa siempre sobre hechos.

Corresponde a la partes la carga de la prueba. El actor est obligado a probar las alegaciones
que sustentan su accin. El demandado debe probar la excepcin o excepciones alegadas,
tanto si se basan en un hecho o en un derecho.

Rige el principio de la libre apreciacin de la prueba por parte del juez, que valora
libremente los medios de prueba aportados por las partes.( En el procedimiento formulario
el juez no est sujeto a reglas ni a presunciones, o dispensas de prueba.)

La Sentencia (Iudicatum)

La emite el juez cuando tiene una opinin sobre el asunto debatido.

En el procedimiento formulario el juez tambin puede abstenerse de juzgar, (como en las legis
actiones) sino se ha formado una idea clara, mediante el juramento non liquere.

El juez no est capacitado para corregir posibles inadecuaciones o errores de la frmula sino que
debe guardar fidelidad a la misma ya que contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha
dado para juzgar. Por ello:

En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y


decisin ante un juez superior.

Ejecucin de la sentencia

Los litigantes que se sometieron a la decisin del juez estn obligados a cumplir la sentencia y debe
ser cumplida aun en contra de la voluntad del condenado. En el procedimiento formulario la
ejecucin de la sentencia es personal; en principio se puede ejercitar la actio iudicati, tanto en
sentencias recadas en virtud de una actio in personam o del ejercicio de una actio in rem. Esto
significa que tambin en esta poca existe la ejecucin personal y la semiesclavitud por deudas. La
actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus; el demandante deba
solicitarla en el trmino de treinta das contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia.

Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque se niega la deuda reconocida o por oponer
alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya prdida le condenara al doble. (in duplum)

La ejecucin patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de
ejecucin general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del patrimonio.

El pretor decreta la missio in bona y en virtud de ese decreto el acreedor es puesto en posesin de
los bienes del ejecutado. Pero esta missio in bona reviste el carcter de mera detentacin y slo
tiene por objeto la conservacin y administracin del patrimonio (missio in bona rei servandae
causae).

El decreto del pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba (procriptio) con el fin de poner en
conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecucin patrimonial a que estaba
sometido. Transcurridos 30 das si el ejecutado viva o 15 si haba fallecido, caa en infamia si no
paga sus deudas o hace cesin de los bienes a los acreedores.

El Magister bonorum redactaba la lex bonorum vendenddorum que contena las condiciones de
venta de los bienes, que deba de ser aprobada por el pretor.

El patrimonio se venda en subasta pblica y el magister bonorum adjudicaba los bienes al mejor
postor (bonorum emptor), que deba pagar a los acreedores primero y a los hipotercarios despus. El
mejor postor era el que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje ms alto de sus
crditos.

El bonorum emptor ser el sucesor del ejecutado y el pretor le concede un interdicto para reclamar
las cosas al deudor. El pretor tambin le concede dos acciones:

Si el ejecutado vive, la accin rutiliana

Si el ejecutado ha fallecido, la accin serviana.

Ambas sirven para reclamar los crditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la frmula.
La accin rutiliana la tiene con transposicin de sujetos: como el ejecutado vive, no hay
iconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando su pretensin, pero en la
condemnatio fugura el nombre de bonorum emptor para que resulte favorecido por la sentencia.
La accin serviana tiene una frmula ficticia, por que el bonorum emptor figura como si tuviera
heredero del embargado fallecido.

El deudor al que se le embargue, que incurre en infamia, goza sin embargo del beneficium
competentiae durante un ao, respecto a las deudas y los acreedores que no hubiesen concurrido ala
venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una condemnatio segn las posibilidades
del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a laso acreedores, el pretor tiene
la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperacin de
la posesin de los vienes vendidos. Justiniano concedi la accin puliana para conseguir este mismo
efecto.