Tercera edici6n 1998

DERECHO
PRIVADO ROMANO

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Hern6n Valencia Restrepo

Profesor em6rito de las Universidades de Antioquia y Pontificia Bolivariana

DERECHO PRIVN)O ROMANO

Con especialreferencia alCodigo de Bello
y al restante derecho privado colombiano vigente

Tercera edicion 1998

II

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SENAL
EDITORA

Medellin - Colombia

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f$-. nal ,an
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-

Primera
Segunda

edici6n:
edici6n:

Primera reimpresi6n:

19g6
991
1995
I

Segunda reimpresi6n: 1996

Tercera edici6n:
I g9g

"Leges Romanorum divinitus per ora

DrinciDtm emaruIrunf' (el derecho romano

ix

una emanacidn divina). Ser'r

Acusrlx

"l,ex Romana omnium humanarum Ieeum marc/' (el derecho romano es la madre

Dcrechos reservados

l{erndn Valencia Restrepo

Sefral Editora

f,e todos los derechos). BENITo Lrvltn

Capitulares, 857.

"Es imposible ser autdntico jurista sin

un profundo conocimiento del

derecho

romano". FRelcgsco cnRRnr,e. opuscoli

di Diiuo Crininale. Vol. l,ll. Lucca 1870

Qucda prohibida la rcprotluccit.rn parcial

o krtal dc cste libro, por medio
de
cualquier proceso. rcprogrdfico
o fonico; especialmcnte por fotocopia,
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Hccho cl Dcp<isito quc exigc

la Ley

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Conmutador: 251 gg g2
Mede llin

"El derecho romano es la base de todo

derecho". Ar.ronFs Bello.
"Es imprescindible una nueva romanl-

zaciln del- derecho". Jelue

M. Me,Ns

PutcRRNeu. Los Principios Generales del

Derecho. Pdg. DCII. Barcelona, 1947

derecho romano es la cultura

humanista aplicada al derecho. No q-ueremos ser abogados rutinarios sino cultos".
Gusrev Reornucu. Der Mensch im Recht.
Pdg. 109. Gotinga 1957

"El

mis profesores del "Instituto

de

Derecho Romarw y de los derechos del

Antiguo Oriente Mediterrdneo" de l.a IJniversidad de Romn: Cepocnosst, Casse.rs-

DRo,

For4 MASI, PUGLINE

Tetauettct

Spnne,o,

PR6LOGO
La presente obra est6 dividida en dos partes: la primera es la
"Vivencia, Supervivencia y Pervivencia del Derecho Roman,o", o
historia del mismo del siglo VIII a. C. al XX despuds de El; la
segunda, "sistema de Derecho Privado Romano", se reduce a
explicar las instituciones iusprivatistas de la Urbe dejando de lado
las del derecho pirblico.
Con la divisi6n he pretendido eludir los dos escollos en que
ha encallado la romanistica de las 0ltimas centurias.
Por ser hist6rica, la primera parte reintroduce una perspectiva
que, en forma por dem6s consciente y voluntaria, pretermiti6 la
pandectistica alemana con su insistencia en la sola dogmdtica.
Por ser institucional, mas sobre todo por estar animada de un
af6n comparatista (en cada instituto coteja las normas romanas
con las de los ordenamientos moderno y contempordneo), la
segunda se distancia de los neohumanistas, quienes en su mayor
parte estudian el derecho romano por el derecho romano: parten
del derecho romano para llegar al derecho romano.
La segunda parte bien puede subtitularse "El Derecho Privado
Romano en el Derecho Privado Colombiano", por cuanto arranca
del primero para arribar al segundo, y muestra en el itinerario o
periplo la influencia de aqu6l sobre 6ste.
Con proceder semejante creo inteqpretar de manera fiel el
leitmotiv de Jhering: conocer el derecho romano pero para ir m6s
all6 de 6l ("durch das romische Recht, aber ilber dasselbe hinaus")*.
El ordenamiento de la Ciudad Eterna se reduce en esencia a
una inmensa casuistica jur(dica y su estudio no puede consistir
sino en una ciencia apor6tica o de t6picos, en el sentido puesto
de nuevo en resalto a mediados de este siglo por Theodor Viehweg,
y no en una disciplina f6rreamente sistemdtica. Se lo analiza, sin
embargo, como todo un sistema (v6ase la segunda parte) porque
es 6sa la manera como los c6digos y la doctrina presentan en la
actualidad las normaciones neo-romanas o romano-germdnicas,
'

Rudolf Jhering, (icist des riinrlschcn Rechts. Brster'l'eil.

kipzig

1924, pLg. 14.

l4

pn6loco

PR6LOGO

dentro de las cuales estd la nuestra. Con esta metodologia busco

revivir el condicionamiento descrito por Betti: imposible domprender otro derecho si no es a travds de la 6ptica de la piopia
dogm6tica**.

Subdivido la segunda parte en tres secciones: los derechos

extrapatrimoniales, los derechos patrimoniales y las acciones.
Adrede trato 6stas despu6s_ de los derechos extrapatrimoniales y
patrimoniales -contrariando asi la tendencia sistem6tica moderna
europea, que ubica el derecho procesal inmediatamente despu6s
del tema de la persona - porque, si las acciones tutelan los
derechos subjetivos, primero se debe considerar qu6 son 6stos
para poder apreciar luego qu6 van a tutelar aqu6llas.
Puesto que en las secciones primera y segunda examino los
derechos d-e personas, de familia, reales, personales y sucesorales,
correspondientes a los cuatro libros del C6digo Civii colombiano,
las referencias hechas allf valen tambi6n para los codigos civiles
9. CHtg, Ecuador y El Salvador, en cuyas latitudes rige asimismo
la codificaci6n del romanista Andr6s Bello, legisladoi inmortal.
He intentado satisfacer las necesidades de enseflanza-aprendizaje del derecho romano en Am6rica Latina, principalmente las
del 6mbito de validez espacial del precitado C6digb del ilustre
caraqueflo.
Sustenta, pues,

el libro una tesis: la romanidad, en altisimo

porcentaje, de nuestro orden juridico privado, tanto sustantivo
como'procesal.
En efecto, de las aproximadamente 1050 disposiciones analizadas, unas 750 provienen de la normaci6n romana por via directa
e inmediata, la cual es el Corpus lurk Civilis o lb codificaci6n
justinianea. Y esto sin contar las innumerables procedentes de la
romanistica o la vfa indirecta y mediata.
Por tanto, si se escudriflan una a una las bases de nuestro
cuerpo de normas privadas, todas ellas reconducen ineluctable e
inequfvocamente al derecho romano. Todos los caminos llevan a
Roma.

si el benvolo lector no comparte o no necesita la orientaci6n

comparatista indicada e inquieie s6lo por el derecho romano,
omita la lectura de las remisiones a preceptos no romanos. No
fi cfr. Emilio Betti. Archivio Glurldlco, g, 129 y ss.; 100, 26 y ss. Methode und we
rt dcs hcutftcn
Studlums d. r6nr" Rcchts (TlJdchr. voor Rcchtsgcsct ) xv, tqjz, pags. l3'l-174. Dlrlilo Romano, l,
"preladone". fr gs. Xl-XXVIll.

15

pocas veces se traen a cuento las normas vernSculas para hacer

mds fdcilmente comprensibles las romanas. werto vin6 iuevo en
odres viejos.
El prop6sito de estas pdginas es servir, ora de introducci6n a

la.cultura juridica contempordne4 ora de profundizaci6n en la

misma, introducci6.n y profundizaci6nde tipo hist6rico-dogmdtico.
Se cimenta ello no solamente en que el derecho romano
constituye obj91o de conocimiento hist6rico sino tambi6n en que
gumgle la misi6n de proporcionar el entendimiento de todas jas
legislaciones actuales, de las que es la llave, de la jaez misma
como el latin lo es de las lenguas romances y aun dil inglds en
cierto modo: en lo tocante al ]dxico
Que sirvan de introducci6n hist6rico-dogm6tica a la cultura
contempor6nea significa.que estas irartillas tienen por
1undi,ca.
destmatanos. a.quienes no manejan categorias jurfdicas. oe atri
que la exposici6n se esfuerce en ser clar4-sencilli, breve, enemiga
de presuponer nociones; amiga" pot ei contraiio, de' empezar

siempre.por 6stas. Para ir.r-sipientes^e incipientes con respecto a la

ciencia del derecho, este libro se erige en
fropedutica o 6nseflanza
preparatoria, primera.
sirvan de profundizaci6nhist6rico-dogmdtica en la cultura
_ 9u.
luridrca contempor6nea denota que la investigaci6n va dirigida
igualmente a las personas que yh manejan ca"tegor{as juridicas.
Pensando en esta segunda desiinaci6n Lr po. io que" he sido
escrupuloso, de modo compulsivo en la parte institucional, ya en
la inserci6n de las fuentes romanas y colohbianas, ya en eiempleo
de tecnicismos latinos, con la mira puesta en que, iiajinando desde
un-p.rincipio con las unas y con los otros, ru tucitite ahondar en
la bibliografia especializada, que se coloca en la parte frltima de
la obra.
Por adecuarme al consignado orden de ideas, he confeccionado
sendos y prolijos fndices de las fuentes romanas y colombianas
consideradas a lo largo del trabajo, para que se pueda no rinicamente
estudiar los antecedentes romanoi de las segundas, sino, adem6s,
profundizar a voluntad en ambos acervos noimativos. con ello se
ha facilitado el que los profesionales del derecho.n iurrnin.rt.r.,
laborales puedan citar los cimientos romanos de nuestros institutos.
He afladido tambi6n un indice onom6stico con el ou.leto oe
que se. siga ahondadamente en todos sus pasajes el pensamiento
de cada uno de los juristas, emperadores, romanistas o autores

PR6LOGO

pR6loco

acotados. Sin 61, serfa imposible tal seguimiento. Las citaciones

del Digesto van antecedidas del nombre del jurista autor del
fragmento, en orden a que de inmediato sea posible justipreciar
su autoridad. No pesan por igual las opiniones de Salvio Juliano
y las de Arcadio Carisio.
Empero, con la gufa del profesor de la c6tedra, el primer
grupo de destinatarios estar6 asimismo capacitado para profundizar
con los instrumentos enumerados en los pdrrafos anteriores.
No he escatimado aforismos, proverbios, adagios, apotegmas,
reglas, m6ximas, sentencias, brocardos, paremias ... en los cuales,
con suma frecuencia, se han condensado, en estilo lapidario, que
"suena como las trompetas del juicio final" (Siber), los principios
generales del derecho, sobre los que descansan los ordenamientos
moderno y contempor6neo, y que abundan en la literatura juridica
universal. Cualquier hombre que se interese por achaques juridicos
debe familiarizarse con ellos ***.
Acompaio la traducci6n espaflola de su respectivo texto original
para no pasar de traductor a traidor ("traduttore, traditore").
Ninguna normatividad juridica - fuera de'la romana ostenta
vida tan dilatada e intensa que abarque unos 2800 aflos entre
estadios de vivencia, supervivencia y pervivencia. He ahi palmaria
la raz6n por la cual el derecho romano es un pi6lago infinito o
insondable mar, que impone a sus cultores una selecci6n de temas
en sus producciones literarias, pues inasequible resulta un tratamiento omnicomprensivo y exhaustivo de los mismos.
Empresa en extremo ardua y harto dolorosa ha sido seleccionar
para prescindir de lo que no se debia tratar. He adoptado como
criterio selectivo prelerir el derecho romano que todavia pervive
en los 6rdenes jur{dicos actuales-a aquel propio de su supervivencia
y vivencia, cuya consulta puede llevarse a cabo muy expeditamente
en uno de los manuales reseflados en la tabla bibliogr6fica.
En resumidas cuentas, mi concepci6n del derecho romano es
hist6rica e institucional a la manera neopandectista.
En cuanto a lo primero, concibo el derecho romano como
uno de los elementos constitutivos del "tiempo-eje", tan magistralmente pincelado por Jaspers: "Este eje de la historia universal
parece estar situado hacia el aflo 500 a. C., en el proceso espiritual

acontecido entre los anos 800 y 200. Allf est6 el corte m6s profundo
de la historia. Allf tiene su origen el hombre con el que vivimos
hasta hoy" ****.
Efectivamente, al finalizar el siglo [I[ a. C., la jurisprudencia
y la jurisdicci6n ya habian impreso a la legislaci6n romana sus
caracteres peculiares e indelebles, que llegarfan hasta nuestra
edad.
A planteamiento tal obedece la parte hist6rica.
En cuanto a lo segundo, el derecho romano se me presenta
como la llave de los grandes sistemas jurfdicos actuales, idea que
subyace en la parte institucional, la sistem6tica.
En fin, he fincado mi empeflo en colmar un vacfo de la
literatura juridica patria demostrando la romanidad del derecho
civil colombiano y seflalando hasta d6nde ha llegado la investigaci6n
romanista en la actualidad.
Quiero registrar aqui un sentimiento tan agradecido como
imperecedero a mis maestros de derecho romano Lucrecio Jaramillo
Yelez (q. e. p. d.) y Gabriel Jaime Arango Restrepo.
Esta obra no habr(a sido posible sin el estfmulo incesante de
mis alumnos, quienes con sus criticas siempre acertadas y dentro
de un diSlogo permanente y constructivo, me allanaron las
dificultades. Cuenten con gratitud inmarcesible.
Mi vivo reconocimiento a la Universidad de Antioquia que,
con el otorgamiento del aflo sabdtico, me depar6los indispensables
ocios acad6micos para culminar la obra.
Digno de encomio el esfuerzo que la culta editorial "Seflal
Editora" puso para que la segunda edici6n resultara sobre manera
pulcra.
M6xico, D. F., abrilZl de 1985, aflo 2738 de la fundaci6n de
Roma (ab Urbe condita) .

16

17

t"

A este respecto, vdase a Herndn Valencia Restrepo. Nomoiirquica, Principialistica Juridica o

los Principios Generales del Derecho. Temis. Bogotd, 193.

ai** Karl

Jaspe rs, Origen y Meta de la

flistoria. Madrid,

1950, prig. 7

INDICE GENERAL

PRIMERA PARTE

Supervivencia y pervivencia der Derecho

Romano
-_.vivencia,
(Historia
del derecho romano del siglo vIII a. c. al siglo xx o. c.)
0. Proemio: gui6n sistemdtico

Pdg.
1.

Las cuatro secciones

Los diez capitulos

53
53

Secct6N

PRTMERA

LOS TRES ESTADIOS HISToRICOS DEL

DERECHO ROMANO. GENERALIDADES.
Capitulo

Ubicaci6n conceptual y modo espacio-temporal

g 1. Idea liminar: la problematizaci6n del derecho

romano
.1.

Qu6,c6mo,d6nde,cui{ndo

.....55

g 2. Prenoci6n de derecho romano

4.
5.
6.

Unaprenoci6-nynounaexhaustivanoci6n
. . . ...56
- -voz'derecho''
Los dos sentiJos ru"iur*rtull, ai a"*.nl' : . : : . . . : :
: . : . . : ;t
La

$ 3. El marco modal y el geopol(tico

3.1 . El

7.

8.
9.
10.
11.

marco modal

... ... 5g
Yodg,vivencia,supervivenciaypervivencia
Lavivenciadel derechoromano
.......59
La supervivencia del derecho romano
. . . . 6t)
Lapervivenciadel dercchoromano
.....61

Otro criterio divisorio de la tripartici6n modal: la ley

de la alternancia en el derecho romano

. . . 61

Ittorce

20

lxorce ogruenRl

12. Rupturaycontinuidadmodales

2.1. Epoca

...62

3.2. El marco geopolftico

13.

Ubicaci6n espacial del dere,cho romano

. . . 63

4.

;;ilili;;e

iY.

15.

2.2

t. Apuntacions introdrctorias

Ubicacidn temporal del derecho romano

La simbiosis poderderecho

Sinopsis de la historia de Rom,a a.

17.

El
El

mondrquico
republicano

C.

?'a
54'

n.
23.

Cinco efem6rides del pominado: 313, 375, 395, 476

18.

19.

n.
21.

republicana.
C.

...6

...6"1

.....6E

Imperio . .69
. . . . 70

Bajolmperio

u.

....70

y 565 . . . . . . . 72

Delimiuci6n del tema

35.

36.
37.

25.

40.
41.

cortesh
CaPltulo 3
del Derecho Romano
Las Fuentes Formales

$ 1' Nociones

VIVENCIA DEL DERECHO ROMANO O SU ESTADIO EURO.AFRO.

ASIAflCO (Siglos VIII a. C. ar VI d. C.)
Moral, Derecho y Cortesfa en Roma

g l.
27.

43.

romanas segdn Gayo

Las fuentes formales

Criterio divisorio: la Ley de las

romano
formales del derecho
$ 2. Las siete fuentes
2.1' La costumbr
(7$ al 451 a' C )

013

.....75
XII Thblas

90

91

....92
... -92
-94

46.

$ 2. Las dos grandes 6pocas vivenciales del derecho ()mano

28.

42.

Las fuentes del derecho

?redmbulo

Sentidodelcapltulo

Preliminares

el derecho antedecenviral
4. La costumbre yestructurales
de la costumbre
45. I.os elementos
costumbre
la
de
i.;; i;;i"".s

Cap(tulo 2

' ' ' ' 87

87

" " "

tedrica
'
;;;"i "iOrrr.no;
:
" " " 89
i;J;i.t,cuadrocoml

4.4. Estadio universal

(SigloXX)

Secctotr Spcuxon

.....85

del derecho- Primera:

tnixistencia
Tercera eupa: la oot'*i6n
' -.,.^'.r-',; moral, el derecho y
cap(tulo ' 'rafuii*'0.'la
Colof6n al capttuto
Colof6n

39.

...73
73

humana

*,1
Yffii;:ffiiJ;;.";*qft;l-l
no*t
o. tto'^n'ii io'iiii*i tn

38.

. . .73

26 La Edad Contempordnea

' ' *'

,, Oiflr.n"iar h ;;;ui
' ' ' ' ' 85
;;;;;.""elintentopordiferencnrurlrturor.....
irlilJir.t.n.iaci6ndtica,............'86
sr

.or o evorucionado

ili#;il;i

VllalXlX)

Modema
La codificaci6n
Las Edades Media

d",*tff:tt:ig[ge%:f

jurisprudencia o ciencia
Los periotlos de la

4,3. Estadio europeo

(Siglos

Epo"ad"r

ol.n"ii^ joiroicu . : . . .i[

normatiios de la conducta
$ 3' Los ues 6rdenes

....6

rgimen
rgimen
Datas imporuntes de la6poca
El rdgimen imperial o principado ('Principatus'): el Alto
Sinopsis de la historia de Roma d.
El r6gimen de la monarqu{a absoluta 'Dominaors': el

arcaco
Rdmitivo o

.
J*3,im m:'*
ii i'i'"fi.;*ili.'#ffi
"":'
jur{dica en el derecb'o'
iomanorum)

.......&
....-&

4.2. Estadio euro-afrc-asidtico

(Sigilos Vlll a. C. al Vld.C.)
16.

a"ra",".llojttfffflral'

il:iil'l;:"ffi.J.i:.n'i"t!3ixffi'
-,o
la ciuoad v ra jurisprudent

'lr;

$ 4. Cronolog{a jurflico-polftica del derecho romano

14.

2l

eeNEnnr-

. . . . . . j6

2l l l'a

"%i'XTfiS?'l3i'r
tipicamente

lurisprudencia'

fen6meno

romano

:3;
'o*-" ''"i't"tt;"T$:l[t.n* pii.ii.n ',' '' '' '' '' '' '98

47. Jurisprutlrnt'o
48. La jurisPrudencn

4s.

Laiurisprude"t*;ffiin;ti-tuno*tn"ffi;;'otdti*^t

ir,rorce cEhlERAI-

22

50.

lruoce Geruennl

La jurisprudencia romana es fundamentalmente

79.

oooular

5r.

52.

98

80.
81.

99

82.

La jurisprudencia romana es fundamentalmente

creatrya

Ejemplos de la funci6n jurisprudencial creativa de

83.

101

derecho

102

53. Prestigio de los juristas

54. Impoitancia de la jurisprudencia

r02

58.

59.
60.

Legislaci6n y

ley

85.
86.

81.

2.3. La legislaci6n
(451 al 27 a. c.)

55.
56.
57.

u.

Instrumentos para ejereer las tres funciones

Ejemplos de actuaciones de los pretores
La bipartici6n del ordenamiento prirado
Causas del dualismo derecbo civil-derecho honorario
Intercambiabilidad de los dos sistemas
Clases de edictos. Los decretos
La codihcaci6n del edicto
Epflogo sobre el derecho honorario: su importancia
Jurisdiccidn romana y jurisdicci6n colombiana

1M

Definici6n de ley

La iniciativa legislativa o el "ius agendi cum populo" La legislaci6n o el proceso legislativo

"Lex rogata" y "lex data"
Importancia y extinci6n de la leY

..

104
105
107
108

2.J.1.l-a LeY dc las )(Il Tablas

88. Qud era el Senado

89. El Senado, 6rgano legislativrr
90. Los senadoconsultos y la volunod del principe
91. Nombre e importancia de los senadoconsultos
92. Apunte sobre el Senado colombiano

61.
62.

63.

&.
65.

Roma, Estado patricio

El decenvirato legislativo
Importancia y contenido de la Lry de las
Evaluaci6n de las XII Thblas
Vigencia de las XII Thblas .

XII

Thblas

112

66.
67.
68.
69.

70.

7r.

El plebiscito, decisi6n de la plebe

Fl
nlehisc.ito. decisi6n de todo el
el pueblo
El blebiscilo,

Legislaci6n iuspublicista de contenido politico, penal

v moral
Legislaci6n de derecho privado y de derecho procesal

't3.

74.
75.

't6.

77.
78.

94.

y correlativa decadencia de las otras fuentes

Las constituciones irnperiales en el Dominado

95.

113
113

714

tzz
123
125

t'26
127
127

tu
r29
130
130
130

xpansi6n de los actos normativos del prfncipe

l3l
132

..132
133

$ 3. Las cuatro fuentes fomrales del derecho en general y

las fuentes formales de los derechos romano y
colombiano en particular
97.

Las cuatro fuentes formales generales de un derecho

posible

98.

lr4

Clasesdeconstitucionesimperiales...
Importancia de las constituciones imperiales

113

99.

Reducci6n de las fuentes formales del derecho

romano a las cuatro de un ordenamiento posible
Reducci6n de las fuentes formales generales del
derecho colombiano a la ley y la costumbre

t34
135

136

Capftulo 4

2.5. El edicto de los Pretores

(Siglos lll a. C. al 130 d. C.)

72.

Progresiva

LIz

Importancia de los plebiscitos para los derechos privado y

procesal
Extensi6
xtensi6n del sustant ivo'ley' a otras fuentes
2.4.1. l*gislaci6n postenor a las XII Tablas

93.

96.

2.4. El plebisciio
(siglo lV al 2t a. C.)

t2l

2.7. Las consliluciones imperiales

(Siglos I al Vl d. C.)

(anos 451449 a. C.)

108
109
109
111

119
120

2.6. El senadoconsulto
(Siglos la. C. d ll d. C.)

103

23

Roma, potencia latina, peninsular, mediterr6nea y

universal
Insuficiencia de la costumbre, la jurisprudencia y la

116

legislaci6n
Los edictos

116
116

Los edictos de los prctores

Origen de los edictos pretorios
Naturaleza juridica de los edictos
Funciones del derecho honorario

Lr7

La Jurisprudencia Preclisica o Republicana

(Siglos VI al I a. C)

g l. Exordio

tt7
111

118

100. Conspecto general

$ 2. El

138

antecedente mondrquico de la jurisprudencia

l0l. El colegio sacerdotal de los pontffices

w2. Organizacidn y composici6n del colegio

r39
139

f;

Itoce

Ittorce eeruenel

24

3. tas tres 6pocas de la jurisprudencia precldsica

104.

120.

r40

l4l

La jurisprudencia, ciencia esotdrica

105.

:i

106.

tm.
108.
109.

2.3. La tercera 6poca ddsica

(Principdo de los Severcs: tinales dbl siglo ll y principios del

142

l2A. Caracteristicas de la jurisprudencia

t4

(Siglos

... -.73

$ l.

$ 4. Conclusiones sobre la jurisprudencia

al

Vt)

Metodologla del capftuto

r65

g 2. La jurisprudencia postcldsica o la
jurisprudencial. Sus causas ex6geru

....148
....149

$ 3. La simplificaci6n del

Introito: Jurisprudencia, burocratizaci6n y

130.

Leges et iura

Criterio divisorio: la burocratizaci6n de la jurisprudencia y el

....149
...... 150
....152

3.1

El lus respondendi'

152

ll9.

Las escuelas jurfdicas

153

167

t72
t72

. Simplificacit5n del drecho en la 6poca prelustinianea

132. Los Cddigos Gregoriano y Hermogeniano

r

33.

173
173

El C6digo Teodosiano
-1.1.2. Simplificaci6n de

I 18.

..

3.1.1. Simplificaci6n de las .leges'

$ 2. Las tres dpocas de la jurisprudencia cl6sica

2.1. La primera 6poca cldsica
(Principado de Augusto y Tiberio: siglo I d. C.)

t6
167

derecho

r3l. Inabarcabilidad de las 'leges' y de tos lura'

Imperio

apogeodelimperio
116. Jurisprudenciayburocratizacidn
ll7. Jurisprudenciayapogeodellmperio

decadencia
end6gena

. La postcldsica, una jurisprudencia simplifrcadora, no creati\a

128. Causa ex6gena: el ocaso de la romanidad . .
129. Causa end6gena: la ruptura con la jurisprudencia cldsica.
Desaparici6n del 'ius respondendi' y aparicidn del derecho wlgar

La Jurisprudencia Cldsica o del Principado

(Siglos I al III d. C.)

del

121

Capftulo 5

ll5.

126. Secuencia sistemftica

precldsicas
n4.Erahaci6n

apogeo

t62

republicana

l13. Caracterftticas de la jurisprudencia y literatura jurldica

$ l.

l6l

ctdsica

La Jurisprudencia Postcl6sica o del Dominado

. . . 145
. . - lM

Repriblica
dialdctico
l1l.
ll2. Juristasmdsrepresentati\os
o

158
159

Capftulo 6

Jurisprudencia y transformaciones del derecho en la

fltima epoca de la
El mdtodo

precldsica

lll d. C.)

125. Caracter{sticas de la literatura jurfdica cldsica

144

3.3. La iurisprudencia laica

(sislo la. C.)

ll0.

r56

g 3. Conclusiones sobre la jurisprudencia cldsica

143

...

ty

Las dimensiones polttico-jur(dicas de la jurisprudencia

Juristas representati\os

t22. Mdxima burocrarizaci6n de la jurisprudencia y decadencia

del imperio
123. J uristas represn tati\,0s

t4t

La jurisprudencia, ciencia exotCrica

I-a jurisprudencia cautelar
Silo Elio Pclo Ceto o l nacimiento de la literatura
jurldica
Otros pioneros de la literatura jurldica
Extinci6n de la jurisprudencia pontffico-laical

t}t.

i!

3.2. La jurisprudencia pont(frco-laical

(siglos lllal ll a. C.)

25

2.2. Sgunda 6poca dA*E

(Principado de Tralano, AdrEno y los demds Anlcninos: sigilo ll d. C.)

il

3.1. La jurisprudncia pontfical

(Sigos Vl allV a. C.)

r03. Labor de la jurisprudencia

eexenar_

los

tura

t34. Los factores jurisprudencial y autoritativo

r 35. El factor autoritativo: las leyes
de citas
r 36. El factor
;urisprudencial: literatura seud6nrma
y an6nima

u4
t75

t15

IffE

26

GENERAL

INDICE GENEML
3.1.3. Simpli{iceci6n conjuntr

137. Literatura romana y literatura romano-bdrbaxa

138. Literatura rornana
139. Literatura romano-bdrbara
3.1.,1.

Lrs cscuelr

&

1.2,7. Evaluaci6n de la obra jusrinianea

177

177
178

derecho

140. Origcn de las escuchs de dcrccho

141. Labor de hs cscreles occklcntalcs
L42. Labor de las cscuclss orbntales
3.2. Siimplificad<h dcl

180

l8l
l8l

t&. El clasicisrno

de Justiniano o las tendencias de su compilacidn

l 65. Cortsecuencias de la ohra justinianea
Apdndice a los capitulos 3, ord. ?..2, 4, 5 y 6: peroraci6n sobre
la jurisprudencia
t66.

iSff ."'.,,:\%"!lf**

184

Cap{tukr

184
185

$ l. Prefacio
186

186
187
187
189

191

de las Instituciones
Divisidn y contenido de las 'Instituciones'
La reforma justinianea de los estudios jurHicos
(aflo 533)

t92
t92

156. Gdnesis

Cto&x

193

&

194

160. Divisidn y coetcnido del Cddigo

195

ltt novclrs jueinirncas

(r[c 535-565)

16l. Las Norclas' y hs restanlcs prrtes de le compihciln.

Diftrencias
162. El Corpus luris Civilb' y el Corpus luris
163. Las cobccioncs priradas de bs Norehs'

195

Canonici' . .

la iltterpre taci6n .jurisprutlencial

('intcrpretatio prudcntium')
170. Labor de la ,lurisprudencia bizantina

206
2U)

$ 3. Dcstino dcl derecho r(xniul() cn Occidcrrtc

el derecho rncdicval

l7l. La supcrvivencia del derccho

y como disciplina cientffica

romano corno ortlen luridico vigente

207

3.1. La supervivencia del derecho romano como orden .juridico vigente

172. Inmortalidad del derecho romano como orden jur{dico vigentc

173. Vigencia del dcreeho romano en las costumbres v en la nitrma
escrita

159. Gnesis del segundo C6drgo Justinianeo

'

169. Justiliarro

C)ricnte:

derecho bizzurtirxr

(Siglos V al Xl)

les 'legcs' o cl rcgundo C6digo Arstiniarrco

lustinsirous Repctitrc haelectionis") del aio 534

1.2.6.

20-s

d 2. Dt:stirro dcl derecho r()tnan() err

190

La triparticidn del derecho justinianeo

sinplificri6o

Prcrnisa

cl

3.2.4. Sinplificrci6a dc hs institucioncs

("lustiniani Insdnrtioncs rivc Elenrcnta") del ef,o 533

1.2.5. Nucvr

l6ll.

Pandectas (afio 533)

...

l)estino del Derecho Roman<l despu6s de .lustiniano

rustinianeo

150. Las cincuenta decisiones ("quinquaginta decisiones)

l5l. La comisidn tribonianea
152. -Diviskin y contenido del Digesto o Pandectas
153. La mctodologla compilatoria
154. Las interpohciones

TtsRCERA

SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO O SU ESTADIO

EUROPEO (SIGLOS VII A XIX)

185

I 58.

z0t

....n1
. . . . . . 202
. . . . 203

183

183

149. La constituci6n "Summa Rei Publicae"

3.2.3. Simplificaci6n de lc 'iura': cl Digesto o

I 57.

romanos

Seccl6x

148. Gdnesis del primer C6digo Justinianeo

155.

de la jurisprudencia, .

Ap6ndice: tabla dc .jurisras

r98
200

d.trc*F rn la dpoca justinianea

143. Generalidades
144. Anbito de ralklez material de Ia simplificaci6n justinianea
145. Ambito de ralidez temporal de la simplilicaci6n justinianea
1,16. Ambito de ralidez espacial de la simplificaci6n justinianea .
147. .dmbito dc ralidez personal de la simplificaci6n justinianea

sim6incrc"id*

Retrospecci6n

161. Apologia epistemoltigica

3.2.1. Iltr,odrcci6n: diferclcies clrc hs rinplifrcdciolcr justinilree y

prejrutinianca del dcreclp

i'z'z'

27

dc 'legcs' y dc 'iure'

r97

114. Lajurisprudencia romana de los siglos V al XI

208
208

210

3.2. La suprvivencia del derecho romano como disciplina cientffica

(Siglos Xll a XV)

175. El renacimiento del derecho romano

116. La autonomfa del derecho romano como disciplina cientffica
1.2.1- Ias escuelro medievales de derecho romano
(Siglcs

l98

2ll
2n

XII a XV)

3.2.1.1 La e$ucta dc to! gtosdqG {Sbtc Xil y Xilt)

177. La glosa

2t2

lxoce eeNennl

78

lr.lDtcE GEr.tEMr

2t3

178. Una labor mf,s te6rica que pr6ctica

3.2.1.2. La escuela de los podgloedores (Siolos XIV

179. El "mos
r80. Una

XV)

ltalicui'o

lakr

escuela italiana de derecho romano

m.{s prdctica quc te6rica. El derecho de jurisus

r8l. El derecho cornfn, el "ius commune"

Capftulo

214
215

$ l.

XVI

Senrejanzas y diferencias
El neohumanismo, una labor arin m6s tedrica
que la del
humanismo

l9l. Los neohumanistai, *rs-interpig.id;;

ty2. El neohumanismo, ciencia esoErica
193. Recapitulaci6n

de derecho

!Y.\l
.^trt

Anouciones introductorias
217

Itt3. El "nros Gallicus" o cscuclti ttancesa dc derecho romil)o

lll4. Urur lahor cxclusivarncntc tc(5rica. El dcrccho prolesoral

llJ5.

El

iusnaturalisrn<l rackrnalista

I87
r ll8

El "nxrs

4. La

El Crltligo Civil

$ l. La fanilia

219

221

o" il olg*e,i"i

229

2D

romanogenr$nica

nl
232
232

g 2. Las famitias det .Common

Law, y de
socialistas

199. Concepto de familia del

Common Law, .
2o. Concepro de familia oe tos oerecn*Li"rir",

'r))

...........

a3

2y

$ 3. Conclusiores
El

derecho_

romano, llar.e de todos los drdenes jurfdicos

contempordneos

2U. Fundamento det papei

PERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO O

SLt ESTADIO UNIVERSAL (Siglo XX)

i.r

o.i..n";il;;;

235

grandes sistemas jur{dicos conEmpor6neos

n,

SEGLTNDA PARTE

Capitulo 9

lll9. La ley dc la altcrnancia

necro[nana

los derechos

Sncct6tt Cttantn

$ l.

iffiil;ffinica
.-l-.-.-:

201.

C<lnte mpordnea de Derecho

Fll neohumanismo

Concepto de familia neorromana romanogermdnica

o
r97. origen y desarrolto oe ra familia
198. Palses de la familia romano_germanica

cscuela dc los pzurdectistas

?26

2n

196.

220

cscucla alcrnana de derccho rornano

alcrn6n de 19fi)

l,a liscuela

?26

'''

6;;;I

.218

(Siglo XIX)

Gennarticus"

n5
n5

Influencia y ubicaci6n del Derecho

Rormno en lm grandes
sistemas Ju rfi icos contempoJneoo

.2lti

XVII y XVIII)

Iti6. El (ildigo Civil lrurcCs dc llt()4

N

Capftulo l0

La cscuela de los iusrraturalistas

(Siglos

?24

::

:-. . .
l:'i h1;rT:B#loneo.nlndectist"i.'r^ rirtori"

N 2. La escuela dc los humzuristas

(Sigkrs XVI y XVII)

l.

il;";il;

t";

romano

uniwrsalizacidn det derecho ronano

195. El neohumanismo o tnos
Apdndice: el neopandectismo . .

XIX)

Itt2. La lcy tle la altcmarcia cn la Edad Mtrderna

il
. . . l.

.mos
$ 3. El
oecumenicus' o escuela universal

[,as F)scuelas Modernas de Derecho Romano

(Sielos

$ 2. Humanismo y neohumanismo.

190.

2t3

29

SISTEMA DE DERECHO PRTVADO

ROMANO

Romano:

$ l.

Exordio

en la Edad Contcrnpor6nea

2fr3. Las noticias preliminares y

las

223

segunda parte
2M. Subsecciones, dtutoi

Inroduccidn

res secciones de la

ii, oir;;;il; ;s;ila'

part'e

..:.....

239
239

f,rogcilt

30

INDICE GENEML

$ 2. Principio y extinci6n de la persona natural

$ 2. Noticias p'relininres
m5. Sistema

?fi

El dualisno derecho pdblico{erecho prirado

El C6digo de Napokdn y el C6digo de Bello
2M. Las tres principales corrientes romanistas de los palses

ut

M.
m.

europeos
209. Las cuatro fuentes mds importantes del C6digo de Bello
210. Clasificacitln de los derechos subjetiros

?n
u2
u2
u3

2.1. Principrio de la persona natural

224. Existencia biol6gica y existerrcia jur(dica

*El concebido se tiene ya como nacido"
225.
226. El registro de nacimientos

Muerte natural

y muerte civil

228. Presunci6n legal de conmuriencia

229. Presunci6n legal de muerte por desaparecimiento
Capltulo

$ l.

Acotaciones Introductorias
245

230. Oscuridad del tema

231. Concepto y terminologia
232. Clasificacidn

u5

DE

Capltulo

PERSONAS

.1

1.2.

'263
'263

corporaciones

. Las corporaciones del derecho priblico

$ 3. Las

!a pereona

213.
214. Etimologla de persona
215. Hisoria del concepto y dcl tdrnino persona
216. La persona natural en el derecho posiliro oolombiano

?52
.

2fl
2&

235. Los tollegia'

236. La'lex lulia de collegiis' y disposiciones posteriores

Conceptos fundamentales
1

?ft
u7
u7
u9

rfnno
DERECHO

218. Persona:
de su pnopio derecbo
219. El reqrisio de h librtad
2n. H rcquisito de la cidadanfu

25t

Capftulo l3

251
251

El Matrimonio

El nguisito de la autsromfa farrilir

en el daecto p0blico y en el derccto pivado

223. Transformrkncs del 'sl,atus' o causalcs cxtintivas del misno

u3

$ 1. Conceptos

2y
255

239. Definici6n de matrimonio

24A.

Apuntacidn

ist6rico-critica

'267

DE FAMILIA

u9

221.

zffi

217. Librrl.rd" ciudadanla

W^ La perEooa

265
'2.6s

fundaciones

231. Las causas piadosas ( liae causae') y la herencia yacente

(hereditas iacens')
238. Fundaciones y modo

El'datus'

y fmrilia
el libre, ciudadano y

zffi

2.2. Las corporaciones del derccho privado

ll

El homtr,e y la pcrsona

259
259

12

233. El populus Romanus'

234. Municipios, colonias y ciudades

l,as personas nsturals o lndlviduales

$ l.

259

Generalidades

$ 2. Las
2..1

DERECHO

258

Las personas jurfdicas o colectivas

LOS DERECHOS EXTRAPATRMOMALES

(Derecho de Persmas y Derecho de Familia:
Libro I del Cddigo Civil Colombiano 'De las Personas')

rfruLo

257

2.2. Extinci6n de la persona natural

271

SEccrON Pnnmne

2tt. Los dos tftulos y los cinco capltulos de la seccidn primera

2t2. Las cuatro fuentes en el libro I del C6digo Civil

3l

bAsicos

zffi
259

lxoce ceruenel

32

Zl.

Los

esponsales

. 210

Capftulo

juridico

271
'l

2.1. La capacidad

M3. Las cuatro exige ncias de la capacidad

?4. La aptitud para la uni6n sexual
245. La exogamia
L46. La monogamia
U7. El tonnubium'

211
272
273

273

26f..
268.

215

.276

280
280

$ 4. Dsolucidn del matrimonio

zffi. Efectos de la disoluci6n del matrimonio

Apdndice: concubinato y contubernio

2Q bis Concubinato

zffi ter Contubernio

2n
290
:

2m
292

269. Contenido de la patria potestad

2.2.1. Contenido personal dc

la patria

potestad

n3. El derecho de dar a los hijos

3.4. R6gimen dotal y r6gimen de donaciones

en arnbos matrimonios

258. Causales de disolucr6n

259. El dirorcio

ffd:Jffit;ltxffi:: :

278

278
219

.....:......

potestad

277

3.3. Electos del matrimonio sin potestad marital

256. Rdgimen dotal

257. Rdgimendedonacio*;

u8

270. Extensi6n, duracidn y beneficio exclusilo de la patria potestad

271. El derecho de vida y muerte (lus vitae necisque')
111 El derecho de dejar expdsitos a los hijos (lus exponendi) . .

3.2. Electos del matrimonio mn potestad marital

254. Los efectos personales

255. Los efectos patrimoniales

288

2.2. Derechos del titular de la patria potestad

3.1. Nocidn preliminar: la potestad marital

manu

u6

2.1. Fuentes de la Patria Potestad

'267.

$ 3. Efectos del matrimonio

285

u7
.

$ 2. La pauia
274
214

tum

.1. Concepto y caracteristica

'253. Agnaci6n y cognacidn

2&. Llneas y grado en la cognaci6n
265. C6mputo de los grados

248. *El consentimiento, y no el acceso carnal, es lo que

252. El lugar de una hija o de una nieta

253. Efectos patrimoniales del matrimonio

familia

1.2. El parentesco familiar

2.2. El consentimiento y la lorma

250. Matrimonio y potestad mariul

251. Causales constituti\a.s y enintiras de la potestad marital

l.ta

261. Concepto fundamental

262. La familia romana tipicamente pafiarcal

212

perfecciona el matrirnonio"
249. Matrimoniandos de derecho ajeno

14

Familia y Filiaci6n

$ 2. Requisitos del matrimonio

2A2. El matrimonio, negocio

33

h.roce eerueRru-

ul
281

u2

293

n3
....

en reparaci6n del delito

cometido por ellos (lus noxae dandi')
274. El derecho de enajenar a los hijos ('ius rrcndendi')
215, Otros derechos del paterfamilias'
2.2.2. Contenido patrimonial de la palria

294
294
295
295

Potestad

276. La incapacidad patrimonial del hijo de familia

271. El peculio profecticio ( peculium profecticium') . .
218. El peculio castrense (leculium strense')
279. El peculio cuasicastrense (leculium cuasicastrense)
280. El peculio adrenticio ('peculium adrtnticium')
231. La teor{a de los peculios en el derecho justinianeo
282. Los peculios en el derecho colombiano

...

296
296
296
29'l
29'l
297

298

2.3. Obligaciones de los hijos de lamilia

283. Responsabilidad civil y responsabilidad penal del hijo de familia

284. Obligaciones entre padres e hijos de familia

298
299

2.4. Extinci6n d la patria potostad

235. Causales extinti\as de la patria potestad

286. La emancipaci6n

299

299

287. La muerte o 'capitis deminutio' del padre o del hijo

288. Emancipackln romana y enuncipacidn colombiana
289. Efectos de la extincidn de la patria potestad . . .
Capftulo

310. Las corrientes romanistas europeas en el libro

300

290.
291.
292.
293.

del

...316

C6digoCivil

301

w2

15

SECCIdN SscuNon

Las lrrdtuciones Tutelares

$ l.

35

Iruoce oeHeRnl

lNopE eeHenr

34

LOS DERECHOS PATRIMONIALES

(Derechos Reales, Derechos Personales y Sucesiones: Libros
Codigo Civil Colombiano, Respectivamente)

Generalidades

Requisitos de la capacidad de ejercicio

Incapacidad e instituciones tutelares
Patra potestad e instituciones tutelares
Terminologia

303
304
304

II,

2.1 .

294.
295.
296.
297.

311. Divisi6n de los derechos patrimoniales en singulares y

3M

312. Las dos subsecciones de la secci6n segunda

313. Divisidn de los derechos singulares en reales y personales
314. Los dos titulos de la subsecci6n primera

tutelas

Tutela del imp0ber

La pubertad

305

Causales constitutivas de la 'tutela impuberum'

Funciones del tutor
Accione s c()nlra el tulor

306

LOS DERECHOS

309

3.1 . La

....

3il

(tura

314

3t4

306. Nota hist6rica

307. La 'lex Laetoria

315

3011.

315

3t4

Consrderaciones linales en torno a la secci6n primera

(capftulos 11.12, 13, lay l5)

r()mitno pur() en el libro

I del ('6digo Civil

goce")

321

325
326

La Propiedad

3.4. Curadurfa del menor

3$) Eldcrcchri

Capftulo 16

debilium

dc circumse'riplione adolescentium
Generalizaci6rr dc la curadur{a tlel rnenor

LOS DERECHOS REALES

del C.C.: "De los bienes y de su dominio'

reales y personales. Diferencias

316. Enumeraci6n y sistematizacidn de los derechos reales
317. Las cuatro fuentes en el libro II del C6digo Civil .

3.3. Curadur{as menores

3M. Curadurfas de ciertos invllidos

personarum')
305. Curadurfas tutclares

315. Etimologia, terminologla y dehnici6n de los derechos

3t2

313

320

Introducci6n

313

II

posesi6n, uso

3ll

3.2. Curadur{a del pr6digo

302. Nota histdrico-conceptual

303. El'ectos de la curadurfa .

(Libro

curaduria del demente

300. Nota hist6rico-conccptual sobre la demencia

301. Funciones del curador

319
319
319

SINGI.ILARES

rlrtno

310

299. Apuntc preliminar: normalidad pslquica y normalidad flsica

del

Subsecci6n primera

3U

29t1. Breves acolaciones

y III

Ideas proemiales
universales

$ 2. Las

IV

l.

Generalidades sobre la prcpiedad: terminologfa'

etimologia, dehnicidn, caracterfstica y clases

3r8. Terminolog{a y etimologfu

319. Definici6n de propiedad
320. Los dos elementos de la definici6n . . . .'
32t ' Caracterlstica y subcaracterfsticas de la propiedad
322. Propiedade s q u iritaria, pere grina, provincial y pre tor ia

$ 2.
316

La

323. Prenotando: propiedad y posesidn

327

328
329
331
333

-posesi6n

335

36

32.

lttoce cENent
Etimologh, rermrnologla y definici6n

335

325. Elementos de la posesidn

326. Clases de posesi6n
327. Extinci6n de la posesi6n

336

34
344

y4
y7

328. La posesi6n, al fin iun hecho o un derecho?

329. El hecho imprescindible en cualquier posesi6n

$ 3. Adquisici6n y p6rdida de la propiedad

3.2. Trarsrrusi6n de la propiedad o los modos derivativos

adquirir el dorninio

348

3.1 Naciminto de la popiedad o los modos originarios de

354. Modos originarios y modos derivativos. Rasero difencidor

355. Sociedades y modos originarios

331.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.

la

A9
350

3s2
3s3

accesi6n

370
311

Concepto
Categorfa de cosa principal
Cosa rnueble y cosa inmueble

355
355

Clases de accesi6n

356
357
358

3.1.3. La usucapi6n

Etimok)gfa y dehnici6n
Requisitos de la usucapi6n . .
Usucapibilidad de la cosa
Posesi6n con justo tftulo
Posesi6n de buena fe
Los elementos objetivo y subjetiro en la posesi6n del

36r
362

usucapiente

363

348. Tiempo de la posesi6n

349. La'longi temporis praescriptio' (prescripcidn de largo
tiemp0)

350. Usucapio' y 'longi temporis praescriptio' en el derecho

justinianeo
35

l. La longissimi temporis praescriptio' (prescripci6n

Posdata

kx

modos originuios de adquirir

(Recapitulaci6n)

353. Similitudes y discrepancias

360
360

363

'traditio'

adquirir

la

lc

372
373

374
374
376
377
nrodc derivativos

de

propledad. (Recapitulaci6n)

*Nadie puede transmitir a o8os m6s derechos de los

365.

que tiene"
366. Los modos derivauvos, negocios absqactos
367. Los modos derivativos, causales extintivas del dominio
368. La tradici6n, modo derivativo general de adquirir el dominio

.'.

378
379
379
379

$ 4. Protecci6n jurisdiccional de la propiedad

369. No hay derecho sin acci6n
370. Delimitacidn del tema
371. Estructura de la reivindicaci6n ('rei vindicatio')
372. Prestaciones mutuas

380

373. La acci6n publiciana

382

380
381

381

3&
365
365

de

largu{simo tiempo)
352. La usucapi6n, causal tanto constituitiw como extintiva
del dominio
J.1.4

la

359. Etimolog{a y definici6n

360. Acuerdo de las partes
361. Aptitud de la cosa: ser raditable
362. Entrega de la cosa
363. Causa o t{tulo de la tradicidn y tradici6n
364. Tradici6n romana y tradici6n colombiana

353

354

....'371

358.Noticiahist6ricayefectos

3.2.4. Apuntaciones finalcs acerca de

339. Accesi6n de rnueble a rnueble

340. Accesi6n de rnueble a inmueble
341. Accesi6n de inmueble a inmueble
342.
343.
344.
345.
346.
347.

370

1.2.1. LL'mancipatio'

3.2.3.

oorpaci6n

Dehnici6n y anAlisis
Las cosas de nadie (las tes nullius')
Las cosas Inancipi' y las cosas hec mancipi'
La ocupaci6n. causal extintira del dominio
3.1.2.

369

356. Apunte hist6rico

357. Efectos

adquirir el dominio

t,

de

3.2.2. l-,L'in iure cessio'

330. Modos de adquirir la propiedad

3.1.1.

37

lt'torce eerueRt_

3(rt

Cap{tulo

17

Las Desmembraciones de la Propiedad

('kna in re aliena')

$L

holeg6menos

1.1. Derechos reales fraccionarios, derectros reales en cosa aiena,

367

el dominio
368

derechos reales limitants, derchos reales-limitados

374. Las desmembraciones de la propiedad

375. Los derechos reales sobre cosa ajena (lura in re aliena')
376. Derechos reales limitantes y limitados

3U
3E6

386

hoca

lxuce cerueml

38

3.2. La Fenda y

1.2. Sistmatizaci6n de los 'iura in re aliena'

377. Los derechos reales de uso y goce y los derechos reales

4CI}.

dedisposictdn...

387

$ 2. Los derechos reales de uso y

goce

2.1. Teminologfa

378. Los derechos reales de goce y los derechos reales de uso y goce
379. Las servidumbres postcl6sicas prejustinianeas y justinianeas o
los derechos reales de uso y goce

..387
389

380. Definici6n y nota histdrica

!ignus': prenda e hipoteca

zlo5. Objeto del
lignus'
406. Sujetos del lignus'
40't. Pluralidad de acreedores hipotecarios . .
408. L os cr6d itos

N.

2.3. El usulructo ('us.rsfructus')

396.
397.
398.

399.

393

394
394
394

410

....

....

412
413

la

propiedad

ajena

414

Conaidoraci& linal en tomo al tftulo I 1oe dfchos rdar" de la sr.6secci5n 1l

(caps. XVly XVll). (Recqtfulacttr)

413. El II, el m6s romano de todos lcs lib'roc del Cddigo Civil

rfrul-o

415

*t

LOS DERECHOS PERSONALES

(Libro IV del C. C.: *De las obligreiones

gerrcral y de los cofltratos")

395

..

396
396
39',1

397

399
399
400
400
400
401
401

fi2

an

Inroducciftr

IV del C.C.
4t5. Influencia del derecho romano de las obligaciones
414. Las cuatro fuentes en el libro

Capftulo

4r7
418

18

De las Obltgaciones en Gemral

$ l. Etknlog{a y definickh
416. Obhgare' y bbligatirc

419

417. Definiciones de obligaci6n

418. Derechos reales y derecbos personabs

420
421

$ 2. Esrucmra'& la obligaci&r

(Recapitulaci6n)

q3

400. Uso y goce t()tales. uso y goce parciales

419. Presraci6n y responsabilidad

disposicidn

2.1.

3.1 Terminologla: derechos reals de disposici6n y derechos reales de garanlla

reale s de disposici6n
4{)2. Los derechos reales de garant{a

$ 4. Retrospecci6n sobre hs

2.5. Acotacidn conclusiva sobre los derechos reales de uso y goce

401. Los dcrechos

lignus'

desmembrrciones de

392

Principio de Ia utilidad . .
Principio de la indivisibilidad
Principio de la inalienabilidad
Principio de la pasividad: servitus in faciendo consistere nequit'
bis Principio de la perpetuidad
Algunos tipos de servidumbres
Otras causales constitutilas de servidumbre
Causales extintiras de servidumbre
Protecci6n jurisdiccional de la servidumbre

g 3. Los derechos reales de

408
.

ivile giados ( homina privilegiaria')

deldominio

2.4. Las servidumbres ('servitutes') o las srvidumbres reales

('srvitutes praediorum')

39s

87

Los derechos del acreedor pignoraticio

410. Fiducia y 'pignus', condiciones resolutirra y suspensira

391

:"'.*:'': ...

406

412. Alindamiento de los derechos reales en cosa

382. Usufructo e inconsumibilidad

383. Caracteres esenciales del usufructo
384. Causales constituti\as del usufructo
385. Causales extintiras del usufructo
386. Proteccidn del usufructo
381. Institutos ahnes al usufructo

392.
393.
394.
395.

pr

391

388. La servidumbre y sus principios

389. Principio de la tipicidad . . .
390. Principio de la irreductibilid
391. Principio de la posibilidad 1dNemini*:

85

Clases de

390

r. La habitaci6n

h tri@ca

Fiducia y br$us'

411. Causales extinti\as del

2.2. El uso

38

ry.

39

oenenar-

4N. Du,
403

qzL

ta prcslaci5n o d6blo ('debitlm')

hacer, no hacer

421. Requislos de

421

prestacidn
Ob/ligmimes y derechos personales

472

a3
425

447. Otros modos extintivos 'ipso iure'

2.2. La responsabilidad ('obligatio')

g 3. Fuentes de las obligaciones

4n

4.1 . Clases

obligaciones

de obligaciones por raz6n de los suietos

" " "

"

sujetos
+1i. oUtlgacioieiconjuntasoconjuntivas ..
432. Obli[aciones corieates o solidarias

DeI negocioJur{dico y otras fuentes de obllgaclones

.J

S 1. Teoria general del negocio jurfdico

451.. Nota metodol6gica

''

43L
432

432

452

453. Etimologfa, terminologfa y definici6n

454. Clases de negocios juridicos

453
453

1.2. Requisltos del negocio jurldico

455. Loscincorequisitos

l. l. Obligaciones divisibles e indivisibles

" " ' 4y

' ' 434
"""435

+-s.clUnfiu.ionesinclivisibles

4.2.1.2. Obligaciones genCricas

y especfficas

4X

4'.X.
437.

4',X
4.2.2- Obligaciones con objeto

437

438

4.3. Obligaciones por raz6n de la acci6n

440. Obligaciones civiles y obligaciones naturales

441. Casos de obligaciones naturales

443. Soluci6n

o pago

444. Incumplimiento por culpa, incumplimiento Por mora

445. Novaci6n
446..

(lonfusi6n

1.2.1.1.

457

458

"';;;#ffiil#

457. El error

vicis

..

459
461

43
463

63
465

46

El dolo
1.2.3. Objcto

470. Requisitos de la prestaci6n

448

456

45'l

4{f.. La simulaci6n o 'negotium simulatum

447

4X

l.! Gplurilacl6n

463. Forma y formas

481. Noticia'hist6rica sobre el binomio forma-voluntad

,169.

442
443

455
455

450. Incapacidad y representaci6n

461. Fuentes de la representaci6n
462. Clases de representaci6n .

468. La fuerza

5.'l . Los modos extintivos 'ipso iure' o del derecho civil

455

capaccs

456. Las personas plenamente capacs

45'7. Las personas absolutamente incapaces
458. Las personas relativamente incapaces
459. La mera capacidad de ejercicio

465. Voluntad no seria

438
439

$ 5. Extinci6n de las obligaciones

442. Los modos de extinci6n de las obligaciones

Sujctc plcnamcntc

1.2.2. Forma debida y consentimicnto librc de

mfltiple

438. Obligaciones alternativas

439. Obli[aciones facultativas ('cum facultate alternativa')

...:.

..
1.2.1.

4.2.1. Obligaciones con objeto singular

4.2.

.1. l.lociones preliminares

452. Los hechos juridicos

4.2. Obligaciones por raz6n del objeto o prestaci6n

433. Cosas divisibles y cosas indivisibles

+34. Obfigaciones divisibles

451

' ' 431

430. Dualidad y pluralidad de

449
450

Capltulo 19

4n

personales

clasificatorios

49

2t49. Prescripci6n extintiva de las acciones personales

450. Otros modos extintivos 'ope exceptionis'

4n

los hechos jurfdicos

428. Las fuentei de los derechos reales y de los derechos

429. Criterios

448. Compensaci6n

426

425. Definici6n y clasificaci6n de las fuentes

426. Nociones sobre las fuentes obligacionales
427. Las obligaciones naccn o de los negocios juridicos o de

448

5.2. Los modos extintivos "ope exceptionis" o del derecho honorario

425
425

423. Responsabilidad personal y responsabilidad patrimonial

42. Funciones de la responsabilidad . . .

$ 4. Clases de

4l

lruoce eeruenar-

lruorce oeNenru-

40

45',1

1.2.4. Causa

47L. Sipificados de causa

472. Apunte histOrico

46'l

4n.

468

Causa real y llcita

48

Itroce oeNeRru_

lruorcE eexenru-

42

1.3. Elomentos del negocio

2.3. Los @ntratos vorbals

iuridico
469

474. Tres clases de slementos

1.3.

470

1.3.1.1.

tr

476. Delinici6n . . . . : . .
477. Clases de condici6n
478. Los estados de la condici6n

Et Plazo ('Dies')
4'74

475

El modo ('Modus')
476

481. Noci6n
4t12. Modo y condici6n susPensiva

4n

1.4. lnvalidez del negocio

417
478
479

ra3. Concepto y especies

484. Clases de nulidad
za5. La convalidaci6n del negocio juridico
486. Conversi6n, rescisi6n, revocaci6n

479

$ 2. El contrato
2.1. Generalidades

480

487. Noci6n
488. Divisi6n de los contratos
ua9. Efectos de los contratos

1
485

486

490. Acotaciones generales

2.2.1. El mutuo o prdstamo de consumo ('Mutuum')

487
487

491. Etimologia y definici6n

492.
493.

488
El comodato o prCstamo de uso ('Commodatum')
489
489

494. Nociones
495. Paralelismo entre el mutuo y el comodato
496. Concepto y tipos de dep6sito . .. . . .
497. Caracteres de los diversos tipos de dep6sito

2.4.1. Gencralidadcs

4n

502. Rasgos peculiares

503. Nota hist6rica

498
7.4.2.

La compraventa ('Emptio-vcndilio')

504. Etimologia, terminologiq definici6n

505. Elementos esenciales de la venta
506. Obligaciones esenciales de la venta

49
frz

fr7. Obligaciones de la naturaleza de la venta

503

derecho personal

499

fr1

508. Obligaciones accidentales a la venta

2.4.3. El arrendamicnto ('l-ocatio{onductio')

509. Concepto y clases

t*'a"i";d;;;;;;
s10. Et arrindamiento
derecho de uso y goce
511. Apostilla sobre el "n
2.4.4.

i;#;p";6;;"

....

509
510
510

L^ socicdad ('socictas')

5L2. Noci6n
513. Obligaciones de los socios y disoluci6n de la sociedad
2.4.5. Et mandato ('Mandatum')

5L2.

514. Concepto . .
515. Obligaciones del mandatario y del mandante
5L6. Extinci6n del mandato

5L4
515

5lT.Loscuasicontratos
5L8. Losdelitos
5l9.Loscuasidelitos

520. Delitosycuasidelitosenelc.C.

513

...

5t6

492

;.. . .

521. Las obligaciones, creaci6n la mds perfecta del genio

juridicodeRoma

.....5n

Subsecci6n segunda

I-os derechos universales o la sucesi6n por causa de muerte (Libro III del
C.C.: "De la sucesi6n por caum de muerte y de las donaciones entre vivos)

493

Introducci6n

y
493

......516
.... 518
......519
. . . . . 5m

Consideraci6n linal en torno al litulo 2 "Los derechoe personales" de la

subscci6n primera (caps. )Mll y X{. (Recapitulaci6n)

491,

?.2.4. La prenda ('Pignus datum')

49E.

494
495

Requir'ito, y apuntamienil' tti.iori."

2.2.3. Et dep6sito ('Depositum')

La prenda, fuente de obligaciones

pren<
derecho real
Observaciones en torno a la prenda

cstipulaci6n ('Stipulatio')

$ 3. Otras fuentes de obligaciones

2.2. Los c!ntratos reales

498.

la

2.4. Los contratos @nsnsuales

471
472
473

479. Def,rnici6n . .
480. Efectos del plazo

2.2.2.

501.

condici6n ('Condicio')

1.3.1.2.

1.3.1.3.

2.3.1.

500. Concepto

1. l-os elementoc accidcntales

475. Condici6n" plazo, modo

43

522. Reubicaci6n sistem6tica

5?i. Las cuatro fuentes en el libro III. del C.C.

523
.

5?44

lNoce ceNeml

44

Capitulo 20
g
52A..

l.

550.

Nociones Previas

Etimologia, dehnici6n y etapas de la 'successio'

525. Clases de sucesi6n

5?4. Rasgos del derecho sucesorio
527. Capacidad sucesoria

525
5?5

528

"El amor primero desciende,

tltimo se extiende"

L;coniutio", efeito de la adquisici6n de la herencia

ge""n"io de separaci6n ('separatio bonorum')
i1i.n"""n"it de inventario ('beneficium inventarii') - :. '
i38.-i; ;unidad sucesoria ('communio hereditatis')

;ij:
l:f.

sJq. gt

acrecimiento ('ius adcrescendi') '

judicial de la herencia
Defensa
540.

5v
538
539

5r()

543
545

o legatario
557. Carencia de

L.tu*""iiiu."io" p"ti"" ilagttdii : " : . : . . . . .

"

558. Testamentos

ordinarios y testamentos especiales

559. Tbstamentos ordinarios

560. Testamentos especiales

563.
549

550

i46;.

L; i"fr"io"

del derecho honorario en la sucesi6n intestada

54?. Los cuatro 6rdenes sucesorales

553
553
553

1.4. La sucasi6n intestada dol derecho imperial

clAsica y postclAsica pteiustinianea)

564.
565.

56r.

La instituci6n de heredero ('heredis institutio')

Las sustituciones ('substitutio heredis')
Desheredamiento y preterici6n
Desheredamiento e indignidad

554

1.5. La sucesi6n intestada del derecho iustinianeo

549. Onico fundamento de la sucesi6n intestada: La cognaci6n

565
565
567

568
510

567. Etimologia y definici6n de legado

57t

568. Sujetos y objeto del legado

569. Adquisici6n de los legados

572
574
575

570.

lns

fideicomisos
2.6. La causa sn sl tostamnto

57L. Ejemplos de causa ilicita

....

576

2.7.las modalidados n ol toslamonlo

Gpo"".

548. Mayor valoraci6n de la cognaci6n

5&

25.1. tcgados Y fideicomism

550
551

1.3. t-a sucesi6n intestada del derecho honorario

cognaci6n

ftz
fi3
5&

562. El testamento, negocio de contenido patrimonial

1.2. t-a sucesi6n intestada del derecho civil

545. La

560
561

2.5. Contenido u obleto clel testamento

1.1. Premisa

543. La agrraci6n
544. Los t-res 6rdenes sucesorales

2.3. La lorma en ol testamento

561. La voluntad, eje del testamento

$ 1. La sucesi6n intestada

542. Las cuatro fases de la sucesi6n intestada

560

2.4. El consentiminto on ol tostamento

Las sucesones intestada, testada e intestada

contra el testamento

la sucesi6n intestada

55',1

555. La 'testamenti factio activa' o capacidad de testar

556. La'testamenti factio passiva' o capacidad de ser heredero

CaP(tulo 21

541. Procedencia de

557

2.2. La capacidad en el tostamsnto

541

Apuntaciones ganerales

553. Etimologia y definici6n de testamento

554. Caracteres del testamento

536

5X

556
556

g 2. La sucesi6n testada
2.1 .

532
533

55s

551. La sucesi6n intestada moderna y contempordnea

552. Los 6rdenes sucesorales patrios

$ 2. La herencia
531

despu6s asciende y por

1.6. Condusi6n

529

528. Noci6n de herencia. 'Hereditas' y 'bonorum possessio'

529. Delaci6n de la herencia ('delatio')
530. Adquisici6n de la herencia
531. Repidiaci6n de la herencia
532. Herencta Yacente
533. iEs persotta juridica la herencia yacente?
534. Herencia yacente y herencia-va3lt.e-' :'''

45

Ir.totcE GeNERlt-

554

572. Origeo y r6gimen de las modalidades testamentarias

573. Normas especiales en la condici6n testamentaria

574. Restricciones del plazo

5't6
576
577

46

lNorce eeruenru_

hoce genent

2.8. lnficacia del testamento

$ 2. El procedimiento de las acciones de la ley

575. Invalidez y revocacidn

576. Invalidez del testamenlo
577. Revocaci6n del testamento

$ 3.

ta

sucesi6n intestada contra

578. Sucesidn leg{tima contra

s79. Instituci&r de heredero,

el Estamento o

el

58r.
582.

578

('t-"git ictiones'): 753 a mitad del siglo II a. C.

578
579

2.1. ldsas introd.tctodas

2.2.

sucesidn necesaria

pr.t ri.iOn

.....

5g0

...

581

Legftimayregiriirarios
" 582
Legftima y r.iir**or r" .i iir."to
.ro*Ui*o . . . . . . . . . . . ;3;
*?Ul::nm:;tilgl"'"'l

594.

a"

il,liL.

!l- ll, .L m6s jusrinianeo y bizanrino de los libros det

Cddigo Civil
5U. Las bases romanas de nuestro
derecho
sucesorio .

.........

s96

procso{r declarativos de las acciones de la ley

(una acci6n basada en la

s97

apuesta sacramental)
595. ta 'legis actio per iudicis arbitrive postulationem' (una
accidn basada en la petici6n de un juez o 6rbitro)
596. La 'legis actio per condictionem' (una acci6n basada en

599

""600

etemptazamiento).

2.3. Los pro@sos ejecutivos de las acciones de la ley

597.

585

L$

y contenido de las acciones de la ley

la'legis actio sacramento'

tomo a ta subsecci6n sesunda

d::flTfifi iH:gi1ffi;nf

583.

593. Terminologh, definici6n

bstamenk)

f
en los derechos civil y honorario
. . . . .' .".'
580. La'querella inofficiosi
testamend, o la creaci6n'o.l'''
instituto de la legftima
desheredamiento

47

La legis actio per manus iniectionem' (una acci6n

aprehJnsi6nfisica)
598. L; legis actio per pignoris
deuniprendaf

585

basada en la

""
..."'

TERCERA

&2

$ 3. El procedimiento formulario u ordinario:

mitaO det siglo ll. a. C. al III. d. C.

LAS ACCIONES
(C6digo de procedimiento
Civil)

3.1. Origen y naturaleza del procedimiento formulano

li:

l*..:::^rT:

derecho

p.*J;;;"

9.,
589. Influencia del derecho
procesA

,o**o

587
588

3.2. Los elementos de la fdrmula

3.2.1. Loe elementos esenciales

ffi4. La lnte ntio' (pre tensi6n dcl actor)

CI5. La tondemnatio' (orden de fallar)

606. Los tres elementos esenciales en una f6rmula dada

3.2.2.

Lc

ffi.

592
594

" '''

603
605

606
606
606

elements rccidentales de la f6rmula

ffi7. La 'demonstratio'(causa de la litis)

608. La 'adiudicatio' (adjudicaci6n de un derecho real)

l. Generatirtades

;t"a";'"_Ju*r"*

f6rmula

589

Capftulo 22

formularro
602. Funciones y naturaleza contractual de la

590
590

Lm procedimientos de las acciones de

la lev-'"
- -formulario y extraordinari;
590. !s
La 'Justicia
vruur.ura ((tognitio
rqorr!@ ordinaria"
cognltlo ordinaria,
ordi
u brdo iudiciorum.)
591. La 'Justicia exfaordinaria., (.cognitio
extra
e*t
a ,]rdin"rn.r
ordinem')
I
sv2. Magisrrados y jueces en tas juslci*

ffi2

600. Pretura y procedimiento formulario

601. Caracteres tle la 'iurisdictio'en el procedirniento

Inroducci6n

585. Etimologf4 definici6n y rcrminologfa

de acci6n
586. El derecho susr,antivo y
Orrr.tS-Or"*r,
.....
587. La accidn como autotutela
"l y como iutela esatal
del derecho

601

2.4. Conclusi6n

599. Obsolescencia del procedimiento de las acciones de la ley

Ssccr6N

600

capionem' (una acci6n basada en la toma

La'exceptio' (excepci6n)

610. Los elementos accidentales en una fdrmula dada

ffi1
ffi1
ffi1
609

3.3. La 'iurisdictio'y la'iudicatio' en el procedimiento lormulario

t.3.1.

595

6ll. La'in

la

'iurisdictio' en el pr<xedimiento l<xmulario

ius vucatio'. la'editio actionis'y

la'litis contestatio'

610

lltoce eeruemr-

48

612. La tn ius locatio' (llamamiento al tribunal o notificaci6n

de la demanda)
613. La bditio actionis' (exposici6n de la pretensidn del actor)
614.

La'litis contestatio' (perfeccionamiento de la f6rmula) . .

6ll
.

6t2

Aem. Mac.
Afr.

Emilio Macer.
Sexto Cecilio Africano.

art.

articulo

BGU.

"Berliner Griechische Urkunden"

(Documentos egipcios de los museos
nacionales de Berlin; documentos
griegos), vols. I-VIII.

Callistr.
C. C.
C. de Co.
C. de D. C.
C. de P. C.
C. de P. P.
CI.

Calfstrato.
C6digo Civil.
C6digo de Comercio.
C6digo de Derecho Can6nico.
C6digo de Procedimiento Civil.
C6digo de Procedimiento Penal.
C6digo de Justiniano
( Codtx lustinianus repetitae praelect ionLs ).
C6digo Penal.
C6digo Sustantivo del Trabajo.
C6digo Teodosiano.
Juvencio Celso.
Confr6ntese, confrontar.
Marco Tulio Cicer6n.
Colecci6n de leyes mosaicas y
romanas (Collatio legum Mosaicarum
et romanarum).
Concordancias.
Constituci6n imperial.
Constituci6n Politica de Colombia.
Co nsultatio v eteris cuius d.am
iuriscorculti.
Digesto o Pandectas.
Dionisio de Halicarnaso.
Edicto perpetuo.
Epitome de Gayo.
Epftome de Ulpiano.
F-ontes luris Romani Anteiustiniani.
Florentino.
Instituciones de Gayo.
Aulo Gelio.

3.3.2. l.s'iudicatio' en el procedimiento fcrmulario

615.
616.
617.
618.
619.
620.

Principios de la 'iudicatio'

613

Pruebas, alegaciones y sentencia

6t4

Per{odo probatorio

615
616

La sentencia
La cosa juzgada ('res iudicata) . .
El cumplimiento de la sentencia

617

618

3.4. Clasilicaciones de las acciones lormulanas

621. Las acciones y la accidn

621 bis Acciones populares y accione s priradas
622. Accioncs civiles y acciones honorarias
623. Acciorres realcs ('in rem') y acciones pcrsonales

('in pcrs<lnam') . .

619

OO

62t

624. Accioncs tcipcrsccutoriae, poenales, mixtae'

625. Accurncs de dcrccho cstrictrt, de buena fe y arbitrarias
626. Accioncs con e<lnderra y accioncs sin con<lena o
prcjud icialcs
627. Aeeiorrcs pcrpctuas y acciuncs Lenlp()rale

621
622
623
624
624

:\ 4. El proccdilnicntt) cxlra()(linario: siglo IV al VI d.C.

dcl pnlcctlirnierrlo extraordinario
iuspuhlicista y principios del procedirnienrtl
('xlra()r(linlrri()
r\lgururs pitrliculitridirdcs dcl procedilnicnto
c xlritortl irtarir r
('otnptrracirln cnIrc krs proccdirnicrrtos lorrnulario y
c xt ntrtrtlirurrio

628. Dcsurrollo

6le
6-10.

6ll

('lrlctcr

632. Ul dcrccho procesal r()luano, base de los c6tligos

latinoarncricanos de proccdimicnto civil .
633. Colofiln
il'it)l('1, t)l: tt l:N.t lr R()MANAS ('11'AI)As
{ruutct, I)l: rrtiriN ilrs ( ()rr)MRIANAS (.nAI)AS
f

Npl<

tr r)r: MA il:RrAS

t'

( )N( )N{As.r

Blltt t< x;R.lt,In

I(\

625
626

CTh.
Cfr.
Cic.
Coll.

trg.

Mos. et R<lm.

621
623

630
630
633
.

C. P.
C. S. del T.
Cels.

Consideracrones finales en tomo a la secci6n tercera

"Las acciones" (cap. 22). (Recapitulaci6n)

lNott

ABREVIATURAS

610

&9
657

69
673

Conc.
Const.
Const. Nal.
Consultatio

D.
Dion.
E.P.

Epit. Gai.
Epit. Ulp.
FIRA
Florent.
Gayo
Gell.

ABREVIATURAS

50

Hermog.

L
Iavol.
Ib{dem
Inc.
Infra

Iul.

l3b.
lib.

lit.
Marcel.
Marcian.
Modest.
Muc.
Ner.
nov.
num.
op. cit.
ord.
Pap.

Paul.
Paul. Sent.
Pomp.
pr.
Proc.
PSS.

Hermogeniano.
Instituclones de Justiniano'
Javoleno Prisco.
ahl mismo.
inciso.
v6ase abajo.
Salvio Juliano.
Antiscio l-abe6n.

libro.
literal.

Ulpio Marcelo.
Helio Marciano.
Herenio Modestino.
Quinto Mucio Escdvola'
Neracio Prisco.
novela.
numeral.
obra citada.
ordinal.
Emilio PaPiniano.
Julio Paulo.
Sentencias de Paulo'
Sexto PomPonio.
principio.
Pr6culo.

;itrtUri.-ioni

";;j;^;i;i.u
in Egitto"....
Rer. Cott.
Serv.
Suet.

supra
tab.
Ter. Clem.

tft.

Tit. ex CorP. UIp.

Tryphon.
Ulp.
Vat.
Venul.
vid.

della societ6 italiana .

PaPiri greci e latini

a.i

Reim cottidianarum libi VII'

Servio SulPicio Rufo'
Suetonio.
v6ase arriba.
mbla.
Terencio Clemente'
t(tulo.
ntuli u CorPore UlPiani'
Claudio Trifonino.
Domicio UlPiano.
Fragmenta Vaticana
Venuleyo.
vase.

PARIE PRIMERA

vTvENCh, SUPERVTVENCIA Y PERWyENCIA

DEL DERECHO R.OMANO
(Historia del derecho romano del siglo MII

C. al siglo

XX d. C.)

0. Proemio: gui6n sistemdtico

l. Lq^r cuatro secciones. La primera parte del libro versa sobre la

historia del derecho romano. Se la divide en cuatro secciones:
La primera, "Los Ties Estadios Hist6ricos del Derecho Romano.
Generalidades".
La segunda, "La Vivencia del Derecho Romano o su Estadio
Euro- afro-asi6tico".
La tercera, "La Supervivencia del Derecho Romano o su Estadio
Europeo".
La cuarta, "La Pervivencia del Derecho Romano o su Estadio
Universal".
El marco modal (numerales 7-12\ da las razones por las cuales
se habla de vivencia, supervivencia y pervivencia. En el marco geopolitico (numeral 13), se esclarece el por qu6 de los estadios euroafro-asi6tico, europeo y universal.
2. Los diez capitulos. Las cuatro secciones de la primera parte
constan de diez capitulos.
La secci6n primera trata las generalidades de los tres estadios
hist6ricos del derecho romano. Comprende el cap(tulo 1, que es la
ubicaci6n conceptual y modo-espacio-temporal del derecho romano.

La secci6n segunda relata las vicisitudes juridicas de Roma

ocurridas entre el siglo VIII antes de Cristo y el VI de nuestra era.
Abarca cinco capftulos, que van del 2 al6.
La secci6n tercera est6 conformada por los capitulos 7 y 8. Se
refieren a los siglos que corren del VII al XIX.
La secci6n cuarta alude al siglo actual. la integran los capitulos

9y

10.

SECCIoN PRIMERA

LOS TRES ESTADIOS HISToRICOS DEL

DERECHO ROMANO. GENERALIDADES

Capitulo

UbicaciSn conceptual y modo-espacio-temporal

del derecho romano
SUMARIO
ldea liminar: la problematizaci6n del
derecho romano: 3
2. Prenoci6n de derecho romano:
3. B marco modal y el geopolftico: 7-13
3.1. Marco modal: 7-12
1.

4{

3.2. Marco geopolftico: 13

Cronologla lurfdico-polftica del derecho

4,1. Apuntacions iniroductorias:

4-1

4.2. Estadio euro-afro-asiAtico (siglo Vlll

ant63 do cfisto d M despu6s de
Crieto):1S23
4.3. &tedio ouropeo (siglo Vll al XIX):
2+25
4.4. Estadio universal (siglo )0Q: 26

romano: l+26

1.

Ioee

LTMTNAR: LA eRoBLEMATTzACION DEL DERECHo

RoMANo

3, Qu6, c6mo, d6nde, cudndo. El presente capitulo quiere

responder cuatro preguntas metodol6gicamente fundamentales e
imprescindibles.
La primera iqu6 es el derecho romano? se contesta en la
ubicaci6n conceptual del mismo o su prenoci6n (2.); la segunda
cc6m0 es o se manifiesta el derecho romano? en la ubicaci6n
modal o marco modal (3.1.); la tercera id6nde vive, sobrevive y
pervive el derecho romano? en la ubicaci6n espacial o marco
geopolitico (3.2.), y la cuarta icu6ndo vive, sobrevive y pervive el
derecho romano? en la ubicaci6n temporal o cronologfa jur(dicopolitica (4.).

56

uErcRCION CONCEPTUAL Y MODO

Los rREs EsrAotos HlsrORlcos DEL DERECHo RoMANo

Con tales interrogaciones y respuestas se problematiza el derecho

romano y se lo hace objeto de una ciencia, en el m6s riguroso
sentido epistemol6gico del vocablo.
$ 2.

PnsNocI6N DE DERECHo RoMANol

4. Una prenoci6n y no una exhaustiva noci6n. Como el tdrmino

prenoci6n ya lo sugiere, se_pretende.ubicar conceptualmente el
derecho romano consignando su noci6n previa, que, como toda
'noci6n', sirva para ent-ender de manera elemental a qu6- idea de
continuo se quieren referir estas p6ginqs; y que, en calidad de
'previa', constituya un anticipo de la-noci6n exhaustiva, la cual se
expondr6 a lo largo de la obra y se la encontrar6 cae de su peso
al final de ella (cuando ya se hayan allegado todos los elementos
de juicio) y no aqui y ahora, al principio, lo cual serfa un dislate
metodol6gico de tamaflo heroico.
5. La voz 'derecho'. Ius, iuris (tambi6n con j jus, iuris y aun
con y: yus, yuis) es el vocablo t6cnico con que se designa el
derecho entre los romanos.
Rastrear su etimologfa encierra no pequena dificultad. Segun
unos fil6logos, deriva de los verbos jn y zertgnymi, s6nscrito qgu6!
griego 6ste. Significan ambos sujetar, atar, vincular, ligar, 'obligar',
to que estaria pregonando estupendamente la esencia l6gica del
derecho, cual es o6ligar de mantra coercible2 a sus destinatarios.
Prefieren otros recurrir s6lo a la lengua s6nscrita, donde se
encuentra la raiz iaus, que manifiesta una idea indefinida de
felicidad.
Sea de ello lo que fuere, es irrefragable que los t6rminos izs
y iustitia (usticia) lbs dos latinos est6n emparentados semasiol6gicamente por provenir del mismo radical. De donde bien se
puede asev-erar-que el derecho se constituye en-el medio; la
justicia, en el fin. Demasiado justificadamente con el tftulo "Sobre
ia justicia y el derecho" ("De iustitia et iure") se inicia el Digesto,
la obra-cumbre de la codificaci6n justinianea.
De jus, juis o ius, iuris el idioma espafl-ol, como asimismo los
demds iomances, ha tomado un c(tmulo de dicciones alusivas todas
a

Para comprender este calificativo, consflRepdrese en que la prenoci6n, que se va

cxplicar, civdlida nos6lopira el derccho romano tese la corcibilidaden el num.40yenel apdndice
del capitulo 2: cuadro comparativo de la moral, el
sino para cualquier derriho, trdtese del que

tmtar,e, pam un derccho

poaible.

se

derccho y la cortesia.

ESPACIOTEMPORAL 57

ellas al ente 'derecho'. De esta jaez son: juridico, jurist4 jurisprudencia, jurisdicci6n; iusfi16sofo, iusnaturalismo, iusinternacionalista.
Nuestro vocablo' de recho' (dro it, diritto, direito, dret), del supino
o participio pret6rito directurn del verbo dirigere (dirigir, regir u
ordenar rectamente), no procede de la tradici6n juridica romana
sino del latin tardio y vulgar, inspirado en el judeo-cristianismo.
Directum expresa el concepto moralizante de que el derecho debe
ser una conducta justa que, como tal, debe seguir el camino recto.
Al igual que iru, directum apunta a la justicia, si bien el vocablo
primero -el propiamente romano- es m6s explicito al seflalar
'lo justo' (iustum) como el orden jurfdico socialmente establecido
y cuya interpretaci6n efectrian los que saben de lo justo: los
jurisprudentes (lr.lns prudentes)3. En suma, el derecho debe ser la
realizaci6n de la justicia.

6. Los dos sentidos fundamentales del derecho. La palabra

'*derecho' entrafla polisemia. Empero, dos son sus sentidos funda-

mentales: objetivo y subjetivo.

A) El sentido objetivo mira al objeto del derecho, que estd
constituido por las normas. Por tanto, el derecho objetivo es un
conjunto de normas reguladoras de la convivencia humana en un
lugar y tiempo dados, que rigen u obligan coerciblemente para
imponer en la sociedad un orden justo. H6llasele sinonimia en
las expresiones nuestras 'ordenamiento' u 'orden jur(dico' o en
las latinas lus Romanum y ius Romanorum (el derecho romano,
el derecho de los romanos).
Los juristas medievales resumieron acertadamente el primer
significado con una f6rmula muy concisa: el derecho objetivo es
la norma agendi. Valga aclarar, es la norma de conducta o la regla
del comportamiento intersubjetivo que debe imponerse coerciblemente en la sociedad. En sintesis, el derecho objetivo es el
derecho-norma4.
3

V.

4 k

VCanse a San lsidoro, "Etimologras", lib.

norma jurldica cs una rcgla coe rcible de
est dlclum, qula lustum csl" ("el derccho la conducta humanaen interfcrencia intersubjetiva,
se llama asf porque es justo"); San Agustin,
que s compone dc dos elemcntos estructurales:
llbcro arbltrlo", l: "Non vldeturesse lex, quae
hip6tesis (el hecho de cuyr rralizaci6n surgirdn las
c. 3:

'Ius

"Dc

lusta

non fuerlt" ("no puede haber lcy alguna que no sea consecuencias) y mnsccuencias (las cuales mnsisusta"); y Santo Tomds, "Suma Teol6gica ". l. 2, q. ten en la constituci6n, modificaci6n y extinci6n de
95, a. 2: "In quanlum habel de lustltla, ln lantum derechos subjetivos y obligaciones).
habel de vlrlute legls" (l:n tanto el derecho es tal
en cuanto sea justo).

58

LOE

TreS ESTAIIOS HSTOflCOS DL DRCI M/IANO

En la primera parte del libro, que versa sobre la historia del

derecho romano, se estudiard en forma preferente, aunque no
exclusiva, el derecho objetivo.
B) El sentido subjetivo se refiere al sujeto del derecho: a la
person4 al destinatario de las normas, al titular de facultades
(derechos subjetivos) y de obligaciones (deberes). De consiguiente,
el derecho subjetivo is la facultad, atribuci6n o poder concedido
a una persona por el derecho objetivo para hacer o no hacer algo.
De fndole tal son el derecho a la vida, el derecho al voto, el
derecho de propiedad, el derecho de contraer matrimonio, el
derecho de retenci6n, etc. En Roma se llama al derecho subjetivo
con el sustantivo ius, acompaflado del genitivo correspondiente a
la facultad otorgada por el ordenamiento. V. gr., el ius vitae, el
irx suffragii, el iar dominii, el ues connubii, el ins r-etentionis.
Eri It Edad Media se forj6 el estereotipo facultas agendi pam
indicar la segunda significaci6n del derecho, que manifiesta a
cabalidad el poder conferido al sujeto para realizar alguna cosa
o para abstenerse de hacerlo. Entonces, el derecho subjetivo es
el derecho-facultad.
En la segunda parte, donde se analiza el sistema de derecho
privado romano, se hablar6 primordialmnte de los derechos
subjetivos.
-Cabe
notar que mientras el derecho objetivo es uno, los
derechos subjetivos son muchos: tantos cuantos aquel confiera.
Colof6n a los dos sentidos fundamentales del derecho: 6ste
es un conjunto de normas (derecho objetivo), que conceden
facultades (derechos subjetivos) a sus destinatarios.
$ 3. ET- MARCO MODAL Y EL GEOPOLfTTCO

3.1. El marco rnodal

7. Modo, vivencia, supewivencia y pervivencia. Enti|ndese por
modo la forma variable y determinada que puede recibir un ente,
sin que por recibirla se cambie su esencia. Por modalidad, el modo
de ser o de manifestarse una cosa.
Pues bien, hablar de marco modal del derecho romano denota
que tal ordenamiento en su dilatado discurrir hist6rico se ha
movido dentro de un marco o 6mbito, y en sus evoluciones ha
recibido formas variables y determinadas sin cambiar su esencia
o se ha manifestado de modos diferentes.
sin salirse de su 6rbita

uarcecbr-l coNcEpruAl Y Mooo EsPAqorEMPoRAt

59

Las formas variables y determinadas o las manifestaciones que ha

tenido el derecho romano han sido tres: vivenci4 supervivencia
y pervivencia.
El criterio divisorio, para clasificar en tres las modalidades
del derecho romano, es e[ de que $u e:iistencia sea real o su ciclo
natural, criterio id6ntico al de que su experiencia sea inconsciente
y consciente, indiferenciada ffsica y psiquicamente, propia, directa,
inmediata y de primera mano (vivencia); o el de que su existencia
sea artificial o su ciclo de influencia" esto es, que su experiencia
sea s6lo consciente, psiquica, ajena, indirecta, mediata y de segunda
mano (supervivencia); o el de que, tomando como punto de
comparaci6n la supervivencia, su existencia sea m6s artificial y
una experiencia arin m6s ajena, m6s mediata, mds indirecta y de
tercera mano (pervivencia).
La vivencia es el hecho de experiencia propia que, con
participaci6n consciente e inconsciente del sujeto, se incorpora a
su personalidad. Ella representa la existencia real o natural, el

ciclo vital de un ser.

Segrin Husserl, ella se presenta como la propia experiencia
de lo vivido y abarca todo el flujo de lo vivido, en el cual se
encuentran todavia indiferenciadas las esferas de lo psiquico y lo
fisico. La vivencia, por tanto, lo experimentado o vivido, se opone
a lo aprehendido como algo exterior a la conciencia.
Dicese de la supervivencia que es acci6n y efecto de sobrevivir.
Lo que subsiste despu6s de una desaparici6n. O, m6s concretamente,
es la gracia o permiso que se concede a alguien con el fin de que
goce una renta despuds de haber fallecido el que la percibia.
- Pervivencia equivale a persistencia, a continuidad. Es acci6n
y efecto de pervivir, QUe es seguir viviendo a pesar del mucho
tiempo y de las grandes dificultades.
Supervivencia y pervivencia representan la existencia artificial
o ciclo de influjo de alguna cosa, despu6s de su desaparici6n,
despu6s de su vivencia.
8. La vivencia del derecho romano. En la primera evoluci6n,
que el derecho romano efectria dentro de su marco modal, recibe
una forma vivencial o se manifiesta como una vivencia.
Los destinatarios incorporan -con participaci6n consciente e
inconsciente
el orden jurfdico romano a su personalidad o
idiosincracia de tal suerte que 6l hace parte insustituible de la
romanidad (romanitas). Viven el derecho romano como una

60

uarclcrOr.l coNcEpruAl y MoDo ESpActGTEMpoRAL

LOS TRES ESTADIOS HISTORrcOS OEL DERECHO ROMANO

experiencia propia, directa e inmediata de su cuotidianidad. Lo

experimentan, no lo aprehenden como algo exterior a su conciencia.
La percepci6n de lo jur(dico es fisica y psiquica a la vez.
La vivencia del derecho romano representa su existencia real,
natural o ciclo vital y se realiza espacio-temporalmente en el
tricontinente euro-afro-asidtico del siglo VIII antes de Cristo al
VI despu6s de El, como respectivameite se explicar6 adelante en
el marco geopolitico y en la cronolog(a juridico-politica.
Por irltimo, como serfa en extremo prolijo, prematuro y fuera
de lugar explanar aqul todos y cada uno de los contenidos y
alcances del concepto vivencia del derecho romano, repdrese en
que unos y otros se comprender6n en su justa dimensi6n leyendo
en su totalidad la secci6n segunda5.
9. La supervivencia del derecho romano. En la segunda

evoluci6n

del derecho romano dentro de su marco modal, se da una forma

supervivencial o una manifestaci6n de supervivencia.
[,os destinatarios del orden juridico romano sobreviviente -el
derecho romano como vivencia habia desaparecido con la caida
de Roma y la codificaci6n justinianea que lo anquilos6 - lo
incorporan a su idiosincracia s6lo con participaci6n consciente,
no inconsciente.
Sienten ese ordenamiento cual una experiencia ajena, indirecta
o de la romanidad
(romanitas)
que aprehenden como algo exterior a su conciencia,
impuesto desde afuera por el legislador.
La percepci6n y asimilaci6n de las sup6rstites categorfas
jurfdicas romanas se llevan a cabo por la mera via del aprendizaje,
de lo psiquico.
En la etapa supervivencial, de veras se concede a los sujetos
del derecho romano la gracia o privilegio de seguir rigi6ndose por
1, asi 6ste ya hubiera desaparecido vivencialmente.
En cuanto a espacio y tiempo, la supervivencia se realiza en
Europa de manera preponderante a-rrnque no privativa entre los
siglos VII y XIX, aproximadamenteb.
Valga la misma advertencia del numeral precedente: para
justipreciar la envergadura del concepto_'supervivencia del derecho
romano', l6ase toda la secci6n tercera7.
con la codificaci6n justini:inea (53 despuCs dc
5 Vld lnfre. num.27-167

mediata -propia del mundo romano

de cristo) vld lnfra' nunrs' 23y 172'

7 Vld. tnfra, num. 168-188.
Occidente la supervivencia se inicia con la caida de

con todo rigor. para el impe rio romano

Roma (476 despuis de Cristo) y para el de Orientc

61

10. La pervivencia del derecho romano- En la tercera evoluci6n,

que el derecho romano efectfa dentro de su marco modal, recibe
una_forma pervivencial o se manifiesta como una pervivencia.
Los destinatarios del orden juridico romano pervivencial lo
-mediata
sienten como una experiencia arin mds ajena, mfs
y mds
indirecta que la de los del derecho romano supervivencial.
Por ello, lo atribuido a la supervivencia se debe predicar en
grado superlativo de la pervivencia, como quiera que 6sta no es
mfu que el persistir o la continuidad de aqu6lla. En verdad, el
derecho romano sigue sobreviviendo, pese al tiempo y a las
dificultades.
En todo el mundo y en el siglo XX se ubica espacio-temporalmente la pervivencia del derecho romano.
Se reitera la necesidad de leer (ntegramente la secci6n cuarta8
para asir a plenitud el concepto 'pervivencia del derecho romano'.

Ll. Otro citeio divisoio de Ia tipanici1n modal: la ley de la

altemancia en el derecho romano. Todo derecho estf sometido a
una dial6ctica, por la cual se manifiesta al propio tiempo en dos
t6rminos: como orden juridico vigente y como disciplina cientifica.
Esta dial6ctica juridica obedece a que siempre que haya clrden
jur(dico vigente, simult6nea y necesariamente habrr{ disciplina
cientffica, a la que se encomienda la intelpretaci6n de aqu6l. No
puede haber derecho sin alguien que lo inteqprete, que lo haga
comprensible.
El derecho romano como orden jurfdico vigente, de una parte,
y como disciplina cientffica o jurisprudencia en sentido romano9,
de otra, envuelve los t6rminos de la dial6ctica jurfdica o ley de
la alternancia del ordenamiento susodicho en su devenir hist6rico.
Es asi como del siglo MII antes de Cristo al XX, en que
vivimos, esos t6rminos dial6cticos no se excluyen sino se complementan, en virtud del axioma o postulado de la dial6ctica jurfdica:
no hay derecho positivo sin la correspondiente disciplina cientifica.
Cuando no se alternan, es decir, cuando no hay primacfa del
derecho romano como orden juridico vigente sobre el derecho
romano como disciplina cientifica, ni viceversa, y reina entre ellos
un cierto equilibrio, aunque imperfecto, aparece la vivencia (siglo
VIII antes de Cristo al VI de la era vulgarl0).
8
9

Vld. lnfra, num. 189-202.

Vid. lnfra, nunr.47-

10 Vld. lnfn, principalmcnte los capitulos III,

IV, V y Vl, en que sc cstudian las fucntcs formales
del derecho romano y su jurisprudcncia.

62

UEICACON coNcEPTUAL Y MoDo ESPACIoTEMPoML

LOS TRES ESTADIOS HISTORICOS DEL DERECHO ROMANO

En cambio, cuando se da la alternancia porque prevalezca el

uno sobre el otro, o a la inversa, surgen la supervivencia y la

pervivencia.
Del siglo V despuds de Cristo al XI, esto'es, durante el Alto
Medioevo, prepondera la supervivencia del derecho romano como
orden jurfdico vigente sobre la supervivencia del derecho romano
como disciplina cientifica1l. En la Baja Edad Media (siglos XII
al XV) se invierte la alternancia: prevalece la supervivencia del
derecho romano como disciplina cientifica sobre lq supervivencia
del derecho romano como orden jurfdico vigentsl2.
A partir de la ddcimosexta centuria hasta el siglo XIX, o sea,
durante la 6poca moderna, se retorna a la preponderancia de la
supervivencia del derecho romano como orden juridico vigente
sobre la supervivencia del derecho romano como disciplina

cientfficaa.
Finalmente, la Edad Contemporilnea (siglo XX) vuelve, una
vez mds, a la hegemonia de la pervivencia del derecho romano
como disciplina cientifica sobre la pervivencia del derecho romano
como orden juridico vigente. Es la modalidad o estadio en que
nos desenvolvemosl4,
12. Rupturay continuidadmodales. Entre la vivencia del derecho
romano, por una parte, y su supervivencia y pewivencia, por otra,
existe una ruptura o soluci6n de continuidad: mientras la primera
se presenta como la existencia real, natural o el ciclo vital del
derecho romano (su historia en sentido estricto) y es vivido como
una experiencia propia, directa, inmediata, de primera mano y no
hay alternancia sino cierto equilibrio entre el derecho romano
como orden juridico vigente y el derecho romano como disciplina
cientffica" las otras dos resultan la existencia artificial o el ciclo
de influencia del derecho romano (su historia en sentido amplio)
y es sentido cual experiencia ajena, indirecta, mediata, de segunda
y tercera manos, y hay alternancia entre el derecho romano como
orden jurfdico vigente y el derecho romano como disciplina
cientifica.
Por el contrario, entre la supervivencia y pervivencia del
derecho romano no media ruptura sino continuidad. Ya se ha
indicado en el p6rrafo precedente lo que ambas representan. De
11 Vld. lnfra, nums.171-174.

13 Vld- lnfre, nums. 182-188

12 Vld. lnfra, nums.

14 Vld- lnfre, nums.

171 y 175-176.

189-195

ahi que estn intimamente ligadas, por cuanto la segunda no

63
es

m6s que la primera pero acentuada por el tiempo y las dificultades,

que separan la pervivencia de la supervivencia. En conclusi6n, la

pervivencia bien puede perfilarse como la persistencia o continuidad
de una supervivencia agudizada. Valga alregar, es una supervivencia
superlativa.

3.2. El marco geopolftico

13. Ubicaci6n espocial del derecho romano Debe ubicarse la
vivencia del derecho romano en Euro-afro-asia, la supervivencia
en Europa y la pervivencia en todo el globo terr6queo.
No se incurre en arbitrariedad por dar el epiteto de euro-afroasidtico al primer estadio o vivencia del derecho romano, ya que
en esos tres continentes se halla el teatro de las vicisitudes y
peripecias de ese ordenamiento. Recu6rdese, por ejemplo, que,
al alborear el siglo II de nuestra era (ano 177, para ser exactos),
el-imperio romano cubr(a toda la cuenca mediterrdnea de Europa,
Africa y Asia. Adem6s, que, con la Constitucitin Antoniniana (ano
212 despu6s de Cristo), el derecho romano rige, formalmente al
menos, en todo el territorio del imperiol5.
Que el segund<l estadio o supervivencia del derecho romano
sea el europeo busca explicitar que, despu6s de la caida de Roma
(n6) y de la codificaci6n justinianea (56-5), el medio ambiente es
fundamentalmente Europa, aunque hasta la toma de Constantinopla
por los turcos otomanos (1453) tambi6n se debe tener en cuenta
el territorio extraeuropeo del imperio bizantino. Mas, a partir de
la riltima fecha hasta el siglo XIX, el derecho romano se concentra
de manera exclusiva en Europa Continental y sus colonias.
El tercer estadio o la pervivencia del derecho romano es.el
universal, debido a que este orden jurfdico se difuncle por todo
el orbe y ya no se restringe, como en los dos estadios anteiedentes,
a una 0 unas porciones del mundo.
El estadio euro-afro-asi6tico arranca con la funclaci6n de Roma
(753 antes de Cristo) y se cierra, para el imperio occidental, con
la toma de la Urbe por parte de los b6rbaros (476 despu6s de
Cristo); para el oriental, con la codificaci6n justinianea (565), que
el eufopeo, el cual se clausura con la promulgacitin clel
{19
C6digo Civil Alem6n de 1900, que inaugura el universal.
15 Vid. infra. nurns l{,. l3 \ ll()

lll ll)

&

uecRq6N coNcEpruAl y MoDo ESpActGTEMpoML

LOS TRES ESTADIOS HISTORICOS DEL DERECHO ROMANO

Se ha esbozado, de un plumazo, lo que servir6 de escenario

geogr6fico, social, econ6mico, telfrico, cultural y politico a esta
obra. Thles consideraciones corogrdficas integrativas del marco
geopol(tico intentan ser el puente entre el marco modal y la
cronologia, las cuales constituyen las circunstancias de espacio,
modo y tiempo que rodean el derecho romano.
g 4.

CnoNolociA JURiDICo-poLlTrcA

DEL DERECHo RoMANo

4.1. Apuntaciones introductorias

14. Wicaci6n temporal del derecho romano. La historia en

sentido estricto del derecho romano o su vivencia va del 753 a.C.,
aflo de la fundaci6n de la Urbe, al 565 de nuestra era, cuando
Justiniano muere en Constantinopla.
En las siguientes p6ginas se har6 un recuento de los mds
importantes sucesos de esos casi 1400 aflos de existencia real,
natural o ciclo vital del orden jurfdico que nos ocupa.
Justo porque la vivencia representa la historia del derecho
romano en sentido estricto, se destacardn mucho mds los
acontecimientos que en ella tuvieron lugar. Por tal motivo, su
exposici6n tambi6n se har6 un tanto m6s detalladamente: del
numeral 16 al23.
De la supervivencia y pervivencia (siglo VII despus de Cristo
al XX), constitutivas de la existencia artificial, ciclo del influjo del
derecho romano despu6s de su desaparici6n vivencial o de su
historia en sentido amplio, apenas si se enumerarSn algunas
efem6rides en los numerales del24 al26.
Ti6nese, entonces, que el ciclo vital del derecho romano llena
catorce centurias, y el de su influencia trece; en total, pues, una
historia de 2700 aflos.
15. In simbiosis poder-derecho. Si en p6ginas anterioresl6 se
ha dado una prenoci6n de derecho, menester es ahora definir el
vocablo 'poder' para valorar en forma adecuada la cronologia
juridica y politica-del derecho romano.
-simult6neamente

16

Vld supra,

nums. 4-6.

65

Por^'poder' ha de entenderse la posibilidad _juridica o

f6ctica17- de tomar decisiones e impon'erras compulsiiamente.
Entre los fen6menos politico y juiidico media una co-relaci6n
simbi6tica de tal naturaleza que permite sentar un apotegma: no
l?y poder sin derecho ni derecho sin poder. En este oiden de
ideas, Kelsen afirma que el derecho no es mds que la institucionalizaci6n de la fuerzal8.
-El origen de la simbiosis estriba en que el derecho y el
poder tienen un elemento comfin: la fueria, a la cual puede
recurrir el primero para hacer cumplir las normas violabas o,
cuando ello es
itggsill-e, para sancionar su incumprimiento (he
aqui la coercibilidad)lg.
y el segundo, para imponer sus
decisiones.

.N6tese_que, de los tres elementos estructurales del Estado, el

poder es el formal, el determinante, que da vida a los otros dos,
los materiales (poblaci6n y territorio).-por 6sto y debido a qu"
estatal es el poder por antonomasia (poder sumo o soberanii), se
"i
ha identificado,
virtud
de
una
figuia
ret6rico-juridica, el poder
-en
con el Estado20. De suerte que no hay Estado (o podei) sin
derecho, ni derecho sin Estado, el cual es el monopoiizador de
la fuerza.
Entonces, con el-adjetivo'politico', (tomado del vocablo griego
p6lis, p6lews: ciudad, la ciudad-estado) se califica lo proplo d"el
poder estatal, del Estado.
Por tanto, todo suceso polftico implica repercusiones juridicas,
como asimismo cualquier acontecimiento juridico trae consigo
consecuencias politicas. Es 6sta la raz6n poi la cual, en apretado
hT, .r. presentan a continuaci6n, en la cronologfa, los hechos
polfticos y juridicos m6s relevantes de ros tres estidios hist6ricos
del derecho romano.

17 Cuando tal posibilidad esjuridica, se convierte en una verdadera facultad o derecho subjetivo (vld supra, num.6). Es la situaci6n de un
gobierno que ha llegado al poder por las vias constitucionales. Pero tal situaci6n es puramente fdctica, cuando carece de titulosjuridicos que legitimen
su origen. Caso semejante acaece en los gobiernos
de hecho surgidos. v. gr., de un golpe militar o de

una revoluci6n.

18 Cfr. Kelsen, Hans. "Principios de Derecho

Internacional Priblico". Bucnos Aires. 1965. pdg. 3
y ss.

19 Vid. lnfra. num.40.

20 "El Estado

es una

comunidadjuridico-polf-

tica delimitada espacialmente" (Oscar Fischbach ).

66

UBICAC|oN CONCEPTUAL Y MODO ESPACIOTEMPOML

LOS TRES ESTADIOS HISTORICOS DEL DERECHO ROMANO

4.

2. Estadio euro-afro-asi6tico
(siglos Vlll a. C. al Vl d. C.)

16. Sinopsk de Ia histoia de Roma antes de Cristo. En la

historia de Roma antes de Cristb se han de destacar los siguientes
aflos: 753, 509, 451 al 449,218 al 20L, 146 y 272r.
17. El rdgimen mondrquico. En el ano 753 se funda la ciudad
de Roma y aparece la primera forma de gobierno que en ella
existi6: la monarqu(a.

L,os tres 6rganos fundamentales de la constituci6n mon6rquica,

caracteizada por su esencia Bentilicia22, son: el rey (rex), el consejo
de los ancianos o senado (senatus)- que representa las gentes o
y la asamblea (populus) - llamada tambi6n comicios
linajes
de todos los miembros de la comunidad o reuni6n de los gentiles.
En la persona real se concentran todos los poderes: el religioso,
el militar, el ejecutivo, el legislativo y el judicia23.
Es asi como el monarca desempefla el papel de sumo sacerdote
(rex sacrorum) y mediador entre los dioses y la ciudad: garante
del mantenimiento de la benevolencia de aqu6llos para con 6sta
o de la relaci6n de paz y amistad que perennemente debe reinar
entre Roma y sus dioses, situaci6n denominada la pax deorum.
Es comandante de los ej6rcitos (ductor) y administrador de la
comunidad ciudadana. Su funci6n legislativa se reduce a clarificar
y reelaborar las normas consuetudinarias, patrimonio de todo el
conglomerado social. Por filtimo, se desenvuelve como supremo
juez de sus conciudadanos.
El poder (impeium) del rey no conoce limitaciones y, por
ello, los otros dos organismos polfticos (senado y asamblea popular)
se comportan con respecto a 6l asi: el primero, como un cuerpo
consultivo o asesor; la segunda, como una opini6n p0blica muy
informada, vigilante, fiscalizadora.

67

Compendiosamente describe Salustio las funciones reales:

"conservar la libertad, consolidar el Estado romano" (conserare
libertatem, caryere rem publicam).
El sistema normativo de la 6poca mon6rquica se basa exclusivamente en las costumbres (mores),las cuales dan origen a un
derecho no escrito (iw non sciptum\. Este nos es conocido p.or
la codificaci6n que de 6l efect(ra la ley de las XII Tablas y por
conjeturas.
Desde los tiempos de la monarquia comienzan a per{ilarse los
dos rasgos mds tipicos del derecho romano: fundarse en la propiedad
territorial o propiedad privada libre sobre el suelo y ser un orden
juridico civil, citadino o urbano, propio de la ciudad, de la Urbe,
de los ciudadanos: el derecho civil de los romanos (hs civile
Romanorum).
La monarquia es considerada la fase romana de la ciudad
(civ itas) guiritaria2a.
L8. El rdgimen republicano. En el ano 509 los romanos expulsan
a su irltimo rey, Thrquino el Soberbio, e instauran una segunda
forma de gobierno: la repfblica o democracia.
En este lapso, que se extiende hasta el 27 antes de Cristo, se
verifica una desconcentraci6n de poderes, caracteristica ant6nima
a la de la monarquia. Aparecen las magistraturas, a las cuales van
a pafti los poderes (el impeium y la potesfal) que antes detentaba

el rey.
Las hubo ordinarias y extraordinarias, segfin que, en su orden,
obedecieran a las exigencias normales del diario acontecer de la
vida ciudadana o a exigencias totalmente excepcionales o coyunturales, como una grave perturbaci6n del orden pfiblico ocasionada
por guerra exterior o una grande calamidad interna.
Magistraturas ordinarias son el consulado, la pretura, la edilidad,
el tribunado de la plebe, la cuestur4 la censura.
Magistraturas extraordinarias: la dictadura y el decenvirato
legislativo25.

21 f.os aios 509 y 451 se han extractado de [a

cronologla conocida como larga, propia de los
fastos consulares y capitolinos y tienen un valor
puramente convencional- [-as demiis fechas, tanto
las anteriores i Cristo (aquf citadas) como las
postenorcs a El (registradas mds adelante en el
num.21), tambiCn se toman de la fuente precitada
pero coinciden con los hechos hist6ricos.

22 Gente (gcns)

es

cl grupo social formado por

la reuni6n de familias, cuyos jefes (patres

famlllm)

descienden por linea masculina de un antepasado

comin y entre

las cuales existe una comunidad de

culto y nombre.

[a Antigiiedad

y el Medioevo no conociepr{ctica de la moderna y contempordnea divisi6n de los poderes priblicos en

legislativo, ejecutivo y judicial (cfr. Constituci6n
Polftica de Colombia, an. 113, inciso l) sino la
confusi6n entre los mismos. Empero, nos referimos a esa tripartici6n para mejor compe netrarnos
del contexto politico romano.
23.

ron el dogma y

Ambas magistraturas se califican de populares, gratuitas (ad

honorem) e inviolables porque quienes las ejercian eran nombrados

[a

el

24 Qulrll,. cs et antiguo ciudadano romano,

dc la Cpoca arcaica (753 al 451-449 antes de Cristo).
Vdasc abajo cl dcrcrho de los quirites (cl lue qnlrl-

tlom) cn cl num.

29,

lit. B).

25 Vld lnfta, num.62.

68

LOS TRES ESTADIOS HISTORrcOS DEL DERECHO ROMANO

por votaci6n del pueblo reunido en asamblea, no percib(an un

iueldo del erario (muy por el contrario, a menudo las magistraturas
imponian gastos enormes a quienes las desempenaban) y sus.
peisonas no irodian ser blanco.de agresi6n alguna ni podian ser
juzgados mientras estuvieran en ejercicio de sus funciones.
A mds de los tres calificativos indicados, las ordinarias son
anuales su titular duraba en el cargo un ano y colegiadas (la
pretura fue ta fnica magistratura ordinaria cum impeio que careci6
de naturaleza colegial); generalmente duales, por cuanto dos son
los ciudadanos que al mismo tiempo vienen investidos de idnticas
funciones. Por ejemplo,-dos son los c6nsules, dos los censores.
Al consulado se asignan fundamentalmente los poderes militar
y ejecutivo. Competen a los c6nsules el comando de los ej6rcitos

(el impeium militiae) y el gobierno de la ciudad (el impeium

dnmi). Adem6s, debfan ejercer cualquier funci6n que no hubiese

sido especfficamente atribuida a otro magistrado.
Al pretor se encomienda la administraci6n de justicia en lo
que
a jurisdicci6n civil atafle.
- Al
pueblo corresponde crear las leyes, votdndolas en las
asambleas o comicios.

El perfodo republicano es reputado la fase romana de la

nacional.
repirblica
- 19. Datas
importantes de la 6poca republicana. Fntre los aflos
451y 449 antes de Cristo aparece la primera norma ju.ridica escrita
de Roma o, expresado con mayor propiedad, la primera norma
creada por el brgano estatal encargado de hacer las leyes (la
asamblea popular) y de la cual norma se tiene noticia cierta: la
ley de las XII Thblas o codificaci6n decenviral.
Entre 218 y 201 se lleva a cabo la segunda guerra pirnica, que
deja como secuelas la transformaci6n de la Urbe en una_ gran
poiencia marftima, por ende mediterr6nea, y el. co_ntacto de los
iomanos con muchos pueblos extranjeros y, particularmente, con
los derechos de 6stos.
En el ano 146 las legiones destruyen a Cartago y Grecia es
reducida a provincia romana. Esta conquista fue seguida de la
helenizaci6n de los vencedores26, la cual hizo sentir su influencia,

26 Congrandeelegancianarraclpoetatalacon- ("Graccla capla fcrum,vlclorcm ceplt el arlcs

tecimiento:i'l.a conq,iistadu Grecia ionquist6 a su lntulll agrcsll Latio"). Horacio, "Epistolas",
ficrovcncedore introdujo lasartes al agreste lacio"

UBICACION CONCEPTUAL Y MODO ESPACIO-TEMPOML

de manera preponderante por intermedio de la firosofia, en

derecho romano.

69

el

impeial o principud, (pinciltutus): Et Altct

- 20. E!Enr4gimen
Impeio.
el airc 27 antes cle cristo, Augusto funda el imperio,
el tercer rdgimen polftico que tuvo Roma.
Se puede tipificar el principado como un compromiso <r
f6rmula transaccional de las dos interiores formas de gobierno:
una entremezcla de apariencia republicana y sustancia mon6rquica.
nuevo r6gimen se presenta externamente como una

El

reorganizaci6n de la_rep6blica. Por ello, el Senado y el pueblo

senatus populusque Romanus continfan siendo formalmente los
titulares de la soberania.
El problema, al cual se ve abocado Octavio, es el de verter
en. formas. republicanas ideales ta realidad de unos poderes
unipersonales casi absolutos2T, poderes 6stos que se transparentan
en los nombres que adopta o se hace otorgai.
De esa jaez es el de Augu.rrru' (el majestuoso), que atribuia
cardcter sagrado a lu persona; Imperator (emperador) o jefe
supremo de los ejdrcitos imperiales, dotado del m6ximo e infinito
poder proconsular (impeium_proconsulare maius et infinitum\, y
el de .Pr1nc9gts,.el primero. Como tftulos oficiales exhibe, ju'nto
con el de Pontifex Maximus (pontifice m6ximo), el de Tiibunus
(tribuno), con cuya tibunicia potestes (poder tribunicio) estaba
facultado para hacer votar plebiscitos, convocar el senado, ejercer
el derecho de veto, etc.
No estd por dem6s anotar que, muerto Antonio, el senado
expide tres senadoconsultos, ratificad<ls posteriormente por plebiscitos, que convierten a octavio en drbitrode todas las contioveisias.
En suma, juridicamente todo qued6 reducido a una especie
de protectorado, cuya base era la autoridad (auctoitas) imperial,
que tenfa como misi6n velar por el Estado republicano.
'Aun cuando las magistraturas, el senado y los comicios vieron
limitadas en el nuevo r6gimen sus facultades tradicionales y

27 Para ilustraral respccto, nads mcjorque las

oracioncscscritasporcl mismoAugustoensusRcs
Gcclec: 'A parrir dc csc instantc fui supcrior a
tod<x 106 dem{s cn autoridad (lrctorllrc); pcro
rlo tuvc nunca mayor podcr (potdtg) quc mis
otroe colcgac dc mlgistrrtura" (Pocl ld lcmpuc

ruclorltate omnlbus precstltl potcat{s .ulcm

nlhll,o rmplhu hebul quem crctcrt qul mlhl
quoquc ln metistrrto conle3rc fucrunl). Mon.

vl, pdg. 3l y cs. La ructorltrr mira r la

monerqu{r, la polcctu a la rcprtblica. 2.1.156.
Ancn.

70

LOS TRES ESTADIOS HISTORICOS DEL DERECHO ROMANO

prfcticamente anulado su derecho de iniciativa, siguieron, no

bbstante, constituyendo un organismo coherente y capazde atender
cumplidamente en el supuesto de que se hubiese prescindido por
un momento del poder extraordinario del princeps todas las tareas
gubernamentales"4.
Por fltimo, dbese observar que, en la transici6n de la repriblica
al principado, la sociedad romana sufri6 dos mutaciones fundamentales:
1a F.l establecimiento de la monarqufa imperial.
2a L.a incoqporaci6n de las provinCias y d-e sus habitantes al
sistema estatal romano.
Tiansformaciones tales implican que el modelo social romano,
dentro del cual estaba el derecho como uno de sus principales
componentes, se difundiera por todo el orbe conocido. Difusi6n
que determina la vivencia o el primer estadio del derecho romano
y la cual hace que aqu6l sea el euro-afro-asi6tico. De ahi que es
dable distinguir dos etapas esenciales por las que atraviesa la
historia del derecho romano: la primera es la 6poca del campesino
nacionalista y la segunda la del nuevo ciudadano del universo.
"Thles son... los dos magnos periodos de la historia del derecho
romano: el del derecho de la ciudad -que llega hasta el fltimo
siglo de la repirblica- y el del derecho universal de la 6poca del
imperio. En el primero prepondera el derecho estricto, formal y
nacionalista, de sello latino: el iru civile qlue refleja el pasado. En
el segundo triunfa la equidad, forjando un derecho libre de formas,
al calor del comercio universal -ius gentium-, informado por el
intercambio de romanismo y helenismo: elius civile del porvenir".29
Adelante se volver6 sobre estas ideas3O.
Se considera el principado como la fase romana de la repirblica
universal.

21. Sinopsis dc la histoia de Roma dcspuds de Cristo. De la

era cristiana se deben destacar los siguientes aflos: 284,313,375,
395, 476 y 565. A todos ellos se hara referencia de inmediato.
22. EI rigimen de la monarquia absoluta o dominaus: el Baio
Impeio. En el aflo 284, Diocleciano crea la cuarta y (rltima forma
28 Arangio-Ruiz, Vicenre. "Historia del Dere- Prirado Romano". Historia y Sistema. Grdfica Pa'
cho Romano". Edit. Reus. Madrid. 1%3, ffgs. namericana. MCxico, 1951. Pdg- 25.
3o Yld. lnfrc, nums. 29 y 32.
29 Sohm. Roaotfo. "Instituciones de Dcrccho

%1-ffi

uacecrOll coNcEpruAl y MoDo ESpActGTEMponlt

7r

de gobierno que conoce el mundo romano: el dominado o la

monarquia absoluta.
_ El general D6lmata puede apellidarse el padre del Estado
absolutist4 ldgrmen politico que estamparS su sello al imperio
por varios siglos. En efecto, es el emperador que introduie el
despotismo de tipo oriental.
Desaparece la ficci6n juridica de la lex impeii, segfin la cual
en el r6gimen imperial el prfncipe, al menos formalmente, era
investido de sus poderes por aclamaci6n popular o, en su defecto,
por nombramiento del senado. Ahora, en cambio, el emperador
se convierte en un aut6crat4 de conformidad con la m6s genuina
significaci6n del vocablo griego: deriva todos sus poderis de sf
mismo. Es la fuente viva y finica del poder y del dbrecho.
En esta 6poca se realiza a plenitud la sentencia del jurisconsulto
Ulpiano: la ley no es m6s que la voluntad imperial3l. En tal
contexto, las constituciones imperiales se consideran leyes, aun
desde el punto de vista formal32.
El emperador se siente exento de la obediencia y respeto a
las leyes (le&bus solutus). De esa suerte, en el ejercicio- de la
jurisdicci6n (administraci6n de justicia) y en el nombramiento
para desempefiar cargos pfblicos no conoce limitaciones.
En el dominado dioclecianeo, y m6s todavia en el constantiniano,
la constituci6n republicana ya no es mds que un recuerdo. Si
algunas de las antiguas magistraturas (consulado y pretura) y el
senado sobreviven" su supervivencia es nominal, simb6lica o
decorativa: cualquier decisi6n, cualquier libertad individual emanan
del querer del emperador, querer que con frecuencia s6lo es un
capricho personal.
En vida, Diocleciano se hace adorar cual un dios (es objeto
de la adoratio), y con Constantino adquiere desarrollo total la
concepci6n de la monarquia de derecho divino y din6stica: 6l y
sus sucesores los hijos son los defensores de la Iglesia cristiana y
jueces de las disputas teol6gicas. Con ello se deiempeflan como
casi otros ap6stoles (isap6stoloi), a semej ara de lbs doce del
Evangelio.
Empero, no serfa exacto atribuir al absolutismo de los dos
emperadores mencionados la ruina de las instituciones republicanas
y el servirse de la religi6n como elemento aglutinante de los
31 "Quldquld prlnceps volul! lcgls habct

torcm".Cfr. Ulpiano, D.

1.4.1 pr.

vl-

32 Vld- lnfra, num.94.

72

LOS TBES ESTADIOS HISTORCOS DEL DERECHO ROMANO

gobernados en torno a la persona del gobernante. Tales situaciones

se venian dando de mucho tiempo atrds en el principado. Pi6nsese,
poq ejemplo, en Domiciano que se autodefine ienor y dios (dominus
et deus). Lo que realizan, a fuer de reformadores de la romanidad,
es protocolizar los hechos consirmados con anterioridad a ellos.
Se considera el Dominado la fase romana del imperio absolutista.

23. Cinco efem4ides del dominado: 313, 375, 395, 476 y 565.
En el 313, Constantino y Licinio, administrador el primero de
la. parte occidental del imperio y el segundo de Ia oriental,
promulgan en Mil6n un edicto por el cual el cristianismo es
reconocido como religi6n licita, a la par de las demds autorizadas
por el F,stado. Con ello se consagra una libertad de culto para
los cristianos y se les restituyen los bienes confiscados durante
las persecuciones.
La polftica filocristiana de Constantino propicia, principalmente
a partir del Concilio de Nicea (325),la influencia de la nueva
religi6n sobre el derecho romano, influencia que se manifiesta de
modo particular en las constituciones imperiales posteriores a la
citada fecha.
Sin embargo, no es en el reinado de Constantino sino en el
de Teodosio cuando el cristianismo deviene religi6n oficial del
Estado, mediante un edicto del 380, por el que se impone a los
sribditos la obligaci6n de abrazar la fe cristiana en su forma
ortodoxa. M6s tarde se promulgan constituciones que estatuyen
sanciones contra los herejes. Es, entonces, cuando con toda
propiedad se puede aplicar al imperio romano el epiteto de
cristiano.
La segunda efemdride del dominado ocurre en,el373, cuando
los bdrbaros (cuyo nircleo estuvo conformado, de manera preponderante, por las razas germ6nic4 eslava y g6tica) inician invasibnes
o migraciones33 al territorio del imperio romano, principalmente
al occidental. A tal fecha se remonta el influjo del derecho
germ6nico sobre el romano en ciertas provincias y, ante todo, en
las fronterizas. Las incursiones de aquellos pueblos perdurar6n
hasta el siglo VI.
33 Si el histori6grafo es de origen latino, se j6n, empleard el eufemismo mlgraciones o transrcferird al fen6meno con el tirmino peyorativo de mlgracloncs.
invasiones. Si, por el contrario. es saj6n o anglosa-

UBICACION CONCEPTUAL Y MODO ESPACIOTEMPORAL

73

En el aflo 395 se divide el imperio en occidental y oriental,

con capitales Roma o Ravena y Constantinopla (la Roma del
B6sforo), respectivamente.
En 476 cae el imperio romano de Occidente y empieza la
Edad Media. El imperio de Oriente subsiste en una larga agonfa
hasta 1453.
En el 565 muere en Constantinopla Justiniano, quien habia
llevado a feliz t6rmino la riltima y m6s grande codificaci6n del
derecho romano. Esto seiala el fin de la historia de ese orden
juridico en sentido estricto o su vivencia. De ahf en adelante se
transforma en derecho medieval y en derecho bizantino: empieza
su supervivencia.
4.3. Estadio europeo
(Siglo Vll al XIX)

U. Las Edades Media y Modema. En 476, para el imperio

occidental, y en 565, para el oriental, se inicia la superviv-encia
del derecho romano o su existencia artificial: el ciclo de influjo
despu6s de su desaparici6n.
Thl ciclo se extiende por toda la Edad Media y la Modernidad,
que comienza con la toma de Constantinopla (1453) o el descubrimiento de Am6rica Qa9\ y termina en el siglo XIX.
25. La codificaci6,rz. El acontecimiento que cierra el estadio
europeo es el fen6meno codificador, que alcanza su climax con
la promulgaci6n de los dos c6digos civiles por excelencia: el franc6s
de 18M y el alemdn de 1900.

4.4. Estadio universal

(Siglo

Y\X)

26. La Edad Contempordnea. La Edad Contempor6nea se

caracteriza por ser la pervivencia del derecho romano o filtima
etapa de su ciclo de influencia. Comprende lo que va corrido de
nuestro siglo.

SECCION SEGUNDA

VIVENCIA DEL DERECHO ROMANO O SU

EsTADto EU Ro-AFRo-As lArrco
(Slglo Vlll antes de Cristo al Vl despu6s de Cristo)

Capitulo 2

MORAL, DERB,CHO Y CORTESIA EN ROMA

SUMARIO

t.
2.

Pre6mbulo: 27
Las dos grandes 6pocas vivenciales del
derecho romano: 28-34
2.1. Epoca del derecho antdeoanviral,
primitivo o arcaico (afros 753 a 4b1
antes de Cristo): 29-31
2.2. Epoca dl drecho postdecenviral,

poslerior o evolucionado (af,os 451 antes

do Cristo a 555 despu6s de Cristo): 32-34
Los tros 6rdenes normativos de la conducta humana: 35-41
Ap6ndlcc: cuadro comparativo de la moral,
el derecho y la cortesia

3.

$ 1. PneauBULo

27. Sentido del capitulo 2. En el capitulo 1 se ha dado una

ubicacidn conceptual y modo-espacio-tem-poral del derecho romano
pretendiendo respondgr las pleguntas atingentes a qu es tal
ordenamiento, c6mo, d6nde y cudndo l vive, sobrevive y pervive.
Apoyado en esa base, el presente busca ahondar en ia esencia
del derecho romano, ampliando la respuesta sobre lo quq es
mediante el andlisis de sus dos grandes Epocas vivenciales'(f),
V
mostrando lo que no es (el derecho romano no es moral romana
ni cortesia romana) con eldeslinde entre los tres 6rdenes normativos
de la conducta humana (3.).

ESTADIO EUROAFRGASATICO

76
$ 2.

LAS FUENTES FORMALES DEL OERECHO ROMANO

Las Dos cRANoEs Epocns vTvENCTALES DEL

DERECHO ROMANO

28. Citeio divisoio: la ley de las XII Tablas. Los

dos

acontecimientos de mayor transcendencia en el decurso plurisecular

del derecho romano estdn constituidos por la promulgaci6n de
dos codificaciones: la decenviral o ley de las XII Thblas y la
justinianea.
La primera tiene tdnto peso que ha sido llamada, no sin raz6n,
"fuente de todo el derecho romano, tanto pirblico como privad6"1.
Divide ella en dos la vivencia del derecho romano: 6poca del

derecho anterior a la codificaci6n decenviral

o ley de las XII

Thblas, correspondiente al derecho primitivo o arcaico, que va del

ano 753 al 451 antes de Cristo, y 6poca del derecho posterior a

las XII Tablas, la propia del derecho evolucionado, que transcurre
del aflo 451 antes de Cristo al 565 despu6s de Cristo, cuando se
pone fin a la c<ldificaci6n justinianea.
Mientras la ley de las XII Tbblas codifica el derecho antedecenviral, la justinianea el postdecenviral.
Se precisa analizar ambas 6pocas separadamente.
2.1. Epoca del derecho antedecenviral, primitivo o arcaico
(aflos 753 a 451 antes de Cristo)

29. Notcts peculiares de la pimera ipoca vivencial. Como ya

ha quedado dicho2, el sistema normativo de la monarqufa dentro
de este rdgimen politico se desarrolla el derecho antedecenviral,
con excepci6n de unos sesenta aflos pertenecientes a la repfblica
se basaba exclusivamente en las costumbres (mores), las cuales
dieron origen a un ordenamiento no escrito, que nos es conocido
por la codificaci6n que de 6l efectu6 la ley de las XII Thblas y
por conjeturas. Apoyados en 6stas, pero sobre todo en aquella,
se pueden reducir a tres las notas peculiares de la 6poca del
derecho antedecenviral:
A) Es un orden juridico no escrito (un iru non sciptum).
B) Es un orden juridico exclusivo del quirite o ciudadano
romano primitivo (un ius quiitium).
C) Es un orden jur(dico estricto (un ius stictum).
1 'fito Livio, 3.34.6: "Fons omnls publlcl prlvcllquc csl lurls".

Vld- supra, num.

77

A) Que el antedecenviral sea un derecho no escrito significa

que sus normas no est6n contenidas en escrito o documento alguno
enterior a la ley de las XII Tablas, que haya llegado hasta nosotros,
sino en las costumbres, por oposici6n al postd-ecenviral, el cual es
un derecho no consuetudinario o legal, que se presenta fundamentalmente escrito y que encuentra su punto <ie partida en la
codificaci6n decenviral.
in efecto, las XII Tablas, consideradas desde la meta perseguida
por los decenvirosy desde la conciencia social, tanto coeva a ellos
como posterior, aparecen como una exhaustiva compilaci6n escrita
del derecho civil y penal.
Entonces, la prehistoria del ordenamiento romano o 6poca
del derecho antedecenviral se abre y se cierra con la costumbre,
esto es, con un derecho no escrito.
A su vez, la historia del ordenamiento romano o 6poca del
derecho postdecenviral se abre y se cierra con dos codifiCaciones:
la ley de las XII Tablas y la justiniane4 conformadoras de un
derecho escrito.
El sentido dado aqui a la dicotomla derecho no escrito (iru
non scriptum, ius ex non scipto) y derecho escrito (ius sciptunt,
hu ex scipto) es m6s que todo el que tuvo en el perfodo postcl6sico3,
cuando, por la influencia griega, se entendi6 por el primero el
derecho derivado de las costumbres, independiente, por tanto, de
cualquier formulaci6n escrita. Y por el segundo, el derecho
proveniente de fuentes escritas.
Con todo, sobre manera se ha de enfatizar que se expresa lo
extrinseco (un derecho no escrito o un derecho escrito) por lo
intrinseco (un derecho creado por la comunidad misma o un
derecho creado por uno o varios 6rganos del Estado). Esta manera
de hablar (una figura ret6rico-juridica: tropo de sin6cdoque) es
propia de todas las dpocas del derecho: cl6sica, postcldsica, medieval,
moderna y contempordnea.
En efecto, desde los albores de la 6poca cldsica no se entendia
por iru non sciptuin el derecho contenido en una tradici6n oral
cuesti6n extrinseca, externa, de poca monta, puesto que ya en el
perfodo primitivo exist(an libros contentivos del derecho y de su
interpretaci6n (los Libros Pontificales o Libi Pontificalei)a sino

'

l7

VI,IL

lnfra, num.

126 y ss.

Vld. lnfra. num.

104.

78

ESTADIO EUROAFRGASATI@

LAS FUENTES FORMALES

el car6cter intr(nseco, interno, de estar el derecho basado en

las

costumbres, ser consuetudinario, no creado ni promulgado por un

6rgano estatal o autoridad constituid4 por contraposici6n al ir.n
scriptum, proveniente de la ley. en sentido amplio (de las fuentes
formales llamadas leyes, plebiscitos, edictos de los pretores,
senadoconsultos, constituciones imperiales5), creado por uno o
varios 6rganos estatales o por una autoridad constitufda y por ello
denominado derecho no consuetudinario o derecho legal.
Por consiguiente, el derecho no escrito o consuetudinario es
t4l porque es creado - algo intrinseco
por la comunidad misma
mediante una espontfine4 irreflexiva y constante reiteraci6n de
una conducta, al paso que el derecho escrito, no consuetudinario
o legal es creaci6n - algo intrfnseco, se repite reflexiva de
6rganos o autoridades del Estado a quienes se conffa la producci6n
de las normas juridicas.
Prueba irrecusable de que no se quiere aludir al fen6meno
extrinseco e irrelevante de la forma como se transmiten el uno y
el otro la constituye el evento de que el derecho consuetudinario
se transmite generalmente, si bien no de manera exclusiva, por
vfa oral y el no consuetudinario o legal tambi6n generalmente, si
bien no de manera exclusiva, por escrito. Es asf como el derecho
consuetudinario no deja de ser tal porque se lo consigne en un
escrito, cual acaeci6 con los mencionados libros pontificales, ni el
derecho no consuetudinario o legal pierde su esencia por no estar
redactado en un documento, como debi6 suceder al inicio de la
repfblica en que estuvo poco difundida la escritura.
Generalizando, concliryese que el derecho no escrito es la
costumbre, cuyo rasgo peculiar estriba en ser una creaci6n
espont{nea, instintiva e inconsciente de la misma comunidad que
actfia como 6rgano de si misma o autoridad de si propia: todos
los destinatarios de la'norma consuetudinaria, al observarl4 la
crean. En cambio, el derecho escrito -comprendiendo en 6ste
todas las fuentes formales del derecho romano, con exclusi6n de
la costumbre: las cinco arriba citadas mds la jurisprudencia6- se
tipifica porque en 6l hay una voluntad o conciencia (la del 6rgano
u autoridad estatal) expresamente encaminada a crearlo: ni los

5
6

Vld- lnfra, num.42

DERECHO ROMANO

79

destinatarios crean la norma al observarla, ni todos ellos participan

en su creaci6n.
Los destinatarios de la norma del derecho no consuetudinario
o legal no la crean al observarla porque la voluntad del 6rgano
estatal la crea primero para que despu6s sea observada: no hay
la simultaneidad observancia-creaci6n que se da en la costumbrC.
Tampoco todos los destinatarios de la norma del derecho no
consuetudinario o legal participan en su creaci6n sino s6lo aquellos
que conforman la autoridad u 6rgano estatal encargado de ciearla.
La costumbre, por el contrario, es creada por todos los destinatarios
que la observan, sean o no parte de aquel 6rgano.
'A diferencia de la costumbre..., las dem6s fuentes presentan
la nota comirn de su promulgaci6n por los 6rganos de la ciudad
y de ello dependia su formulaci6n escrita"T.
Queda sentado, pues, que la fuente formal del derecho no
escrito es la costumbre; las del derecho escrito, todas las demds:
ley, plebiscito, edicto de los pretores, senadoconsulto, constituciones
imperiales.
N6tese desde ahora, aunque no se comprenda en toda su
extensi6n, que, cuando la jurisprudencia interpreta una norma del
derecho consuetudinario, tal intelpretaci6n es una norma ionsuetudinaria como la inteqpretada. Y cuando interpreta una norma
del derecho no consuetudinario o legal, tal inteqpretaci6n es una
nonna no consuetudinaria o legal como la interpretada. Es una
ambivalencia propia de la jurisprudencia.
B) Que el antedecenviral sea un derecho exclusivo del quiite
o ciudadano romano primitivo (un irzs quiitium) sugiere dos ideas:
La. Con el vocablo ius se comprende en esta 6poca s6lo las
costumbres de los antepasados (mores maiorum).
2a. Como tales costumbres, en cuanto patrimonio de todas las
familias y gentes de la ciudad quiritari4 regulan las relaciones
interfamiliares, tienen como destinatarios privativos a los quirites
o padres de familia Qtatres familias), cada uno de los cuales
representa y personifica su respectiva familia. Por tanto, quien no
sea quirite, carece de acceso al derecho, de la manera misma
como tampoco tenia acceso a la religi6n de la ciudad quien no
fuera ciudadano de ella. A esta segunda idea se refiere la voz
quiitium. Quirites eran los ciudadanos que ejercfan a plenitud

ss

y
103) porque una y otras fueron conocidas de l<x
juristas pGtcliisicos a travcs de ediciones o testiObservese que se inctuye la lurisprudencia
o las rcspuestas de'los prudenies i"id- iritra. num. monioc escritos ([as lcslalloncs)'

DEt

Arangio-Ruiz. Vicente. Op.

clt, frg.

163.

LAs FUENTEs FoRMALES DEL DEREoHo

ESTADIO EURGAFRO.ASIATICO

RoMANo

los derechos de ciudad o ciudadanfa: el derecho al voto (l'rzs

suffragii) y el derecho de acceder, bien a las magistraturas, bien

2.2. Epoea del derecho postdecenviral,

posterior o evolucionado

a los sacerdocios (ius honorum\8.

La uni6n de los dos conceptos transcritos dibuja un cuadro
completo del rus quiitium, nircleo el mds primitivo del derecho
romano y principalmente del derecho privado.
C) Que sea un derecho estricto (un iru stictum) implica que
el ordenamiento es esencialmente rigido y formalista. Se atiene
a la pronunciaci6n de palabras sacramentales y a la realizaci6n
de gestos rituales, a grado tal que si 6stos o aqudllas no se ciflen
al minucioso ceremonial preestablecido o a la literalidad terminol6gica, no se consiguen los efectos juridicos buscados. Pesa mds
la forma (la letra, la f6rmula, la manifestaci6n de la voluntad o
querer externo, verha) que el fondo (el espiritu, la intenci6n, la
voluntad o querer interno, voluntas)'. no se distinguen los dos
t6rminos del binomio porque todo es forma. Es la 6poca del
"summum ius, summu iniuia" (el derecho estricto es la suprema

(anos 451 antes de Cristo a 565 despu6s de Cristo)

injusticia)e.

30. Definici6n del derecho antedecenviral. Del andlisis de sus

notas peculiares se infiere que el derecho ante.de.cenviral, primitivo
o arcaico es un conjunt<l de reglas y usos tradicionales contenidos
en las costumbres heredadas de los antepasados y sancionadas por
el instinto de la comunidad quiritaria como normas jur(dicas que
han de ser observadas estrictamente.
31. El tlerecho de lu ciudad y Ia juisprudencia o ciencia juidica.
En esta primera grande 6poca vivencial se gesta el derecho de la
ciudad, que llegard hasta el fltimo siglo de la repfrblica, caracterizado
por su rigidez, espiritu formal, nacionalista y de sello latino10.
En 6ste, que es el periodo prehist6rico del derecho romano,
jurisprudencia
o ciencia juridica apenas estuvo incipiente y no
la
se conocen sus manifestaciones esto es, la literatura juridica a
travs de documentos. A tal estado de cosas alude Tito Livio
cuando apunta que hasta el siglo V desde la fundaci6n de la
Ciudad (siglo II antes de Cristo), "cortos y escasos fueron los
escritos"l l.

8
9

Vld. lnfra. num 222. lit A1

10

Vld supra. nurn

Cicer,6n. "Dc

Oftlclls" l. l0
?(l

num.

32. Notas peculiares de Ia segunda 6poca vivencial. El derecho

postdecenviral aparece con los caracteres ant6nimos del arcaico:
escritos, sus destinatarios son tambi6n los extranjeros y no estricto.
A) El posterior o evolucionado es un derecho escrito (un ius
scriptum\. Ya se ha explicado prolijamente este rasgo peculiar en
el encasillado 29,literal A). A 6l remitimos.
B) El derecho posterior o evolucionado tiene como destinatarios
tambi6n a los extranjeros (es unius gentium:underecho de gentes).
En el decurso de la presente 6poca se fraguan tres derechos: el
ius civile Romanorum (el derecho civil de los romanos), el ius
gentium (el derecho de gentes) y el ius naturae (el derechrl natural).
Escudrin6moslos.
1e. El ius civile Romanorum (el derecho civil de los romanos).
Concomitante con la formaci6n de la repriblica se constituye el
ius civile Romanorum, fruto de la fusi6n del derecho quiritaritl (el
ius quiitum)12 con el derecho de las XII Thblas, las leyes comiciales
y la interpretaci6n de los pont(fiqs5l3.
El ius civile Romanorum halla su raz6n de ser en que es el
ordenamiento de los ciudadanos romanos, el derecho propio de
ellosl4, al igual que los dioses y el culto a 6stos rendido; a todo
lo cual no son admitidos los extranjeros. Es, pues, un derech<l
nacional y eminentemente personal.
2e El ius gentium (el derecho de gentes). A partir de la primera
guerra pfnica, pero sobre todo despu6s de la segunda (218-201
antes de Cristo), los romanos entran en comunicaci6n con muchos
pueblos extranjeros. Estas nuevas relaciones hacen surgir un nuevo
derecho, aplicable, ya a romanos, ya a for6neos dentro del territorio
romano: el ius gentium, que en sentido t6cnico, restringido y
iusprivatista se contrapone al iw civile RomQnorum, por cuanto
los destinatarios de aqu6l no son fnicamente los romanos sino
tambidn los no romanos. Esta circunstancia, de que ahora los
forasteros Qteregini) tengan acceso al derecho, peculiariza el
ordenamiento postdecenviral frente al arcaico. El sentido t6cnico,

1 'Parvae et rurae lltierae fuerc". Vld" lnfra,

107.

81

12

Vld supra. num.29. lit. B).

13 Vld. lnfrn. num.

l0l.

14
Gayo.

lus proprlum clvlum Romanorum. Clr.

l.lffi

y 119: 2.65 y 3.93.

82

restringido y iusprivatista es el que m6s interesa en el presente

estudio, como enseguida se esclarecerd.
El ilzs gentium no es m6s que el mismo hu civile Romanorum,
pero accesible tanto a romanos como a extranjeros, si bien
desprovisto de los formalismo's p{rramente romanos que continuaron
siendo por mucho tiempo patrimonio privativo de los ciudadanos
de la Urbe.
Precisamente, hacia el ano 242 antes de Cristo se crea la
magistratura del pretor peregrino Qtraetor peregrinus), a quien
compete la jurisdicci6n del hn gentium (administrar justicia entre
rdmano y extranjero o entre extranjero y extranjero en la ciudad
de Roma15), paralela a la del ius civile Romanorun, al frente de
la cual estaba desde e1367 el pretor urbano Qtraetor urbarus).
El ires civile Romanorum tiene vigencia personal, el ius gentium
territorial.
Importa seflalar que, con base en algunas fuentes romanasl6,
el ins gentium tiene una segunda significaci6n de contenido
iuspublicistalT: el derecho que regula las relaciones entre el Estado
romano y los demds Estados. 56lo en este sentido el ias gentium
puede reputarse el antecedente romano del actual derecho internacional pfblicor8. Entonces, en el primer sentido (el restringido,
t6cnico o iusprivatista), se le debe considerar como el precedente
romano del iontempordneo derecho internacional privadolg.
D6bese relievar que se percibe un rasgo comin entre el primer
significado -el tcnico, restringido y iusprivatista- y -el segundo
el concerniente al derecho internacional priblico - como es el de
regular ambos relaciones conformadas pof sujetos romanos y
extranjeros a la vez. Thles son, con terminologia modernq las
personas naturales o individuales en el primer caso, y las personas
juridicas o colectivas en el segundo.
El jurista Gayo identifica el derecho de gentes (ius gentium)
con el derecho natural (ius naturae) al expresar que es el conjunto

15 "Dlccrc lus lnter clvcs cl pcrrgrlnos vcl

lnter pcrcgrtnos ln urbc Roma"'16 Cfr. Pomponio. D.50.7.18 (17); Salustio. Dc

Bcll,o lqgurtlno,
9, 10 ln llna

22.y; Tito Uvio,

1. 14.

I I ; 5.36.6

17 VCanse las definiciones dc derecho

y dcrccho privado cn el numcral 2O6.

priblico

18 Otrc antecedente romano del dcrccho in-

ternacional pribhco, no menos interEsantc

83

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

ESTADIO EURGAFRGASIATICO

de normas aplicables en todos los pueblos sin distinci6n

nacionalidad20. He ahi el sentido m6s amplio del derecho

de
de

gentesfl.
Ulpiano, y sobre todo los juristas postcl6sicos transforman la
bipartici6n gayana ius civile Romanorum-ius gentium (recu6rdese
que 6ste se identificaba con el ius naturae) en tripartici6n al dar
autonomia plena al derecho natural (ius naturale o ius naturae o
iura naturalia) frente al derecho de gentes.
En efecto, influfdos por la filosofia griega y el cristianismo,
aquellos jurisconsultos conciben el derecho natural como un
ordenamiento de origen divino, universal, supremo, siempre igual
y siempre v6lido en el espacio y en el tiempo porque se basa en
la naturaleza racional del hombre: es la expresi6n de las leyes de
la naturaleza humana. No les es licito al ius civile ni al iru gentium
derogarlo22.

Epilogando: en la 6poca del derecho posterior, con toda

exactitud a partir del siglo III despu6s de Cristo, se tienen tres
derechos, cuales son: el ius naturae, el iw gentium y el iw civile
Romanorum.
El iw nalurae es un derecho ideal, el propio de la naturaleza
racional humana, que est6 por encima de las eventuales arbitrariedades de los legisladores. Constituye el derecho-arquetipo. Esta
concepci6n ha dado origen en la filosofia jurfdica al iushatuialismo.
El ius civile Romanorum y el iru gentium son los derechos
objetivos vigentes o positivos. Participan del ius naturae, del cual
no deben ser mds que copia o trasunto. De considerar que estos
derechos (el iru civile Romanorum y el ius gentium) son los finicos
de los que se deben ocupar la filosofia y la ciencia juridicas ha
nacido el iuspositivismo.
El ius gentium es el derecho propio del pueblo romano y de
los demds pueblos mediterr6neos que entran en relaci6n con el
dentro del territorio romano.
El civile Romanorum es el derecho propio de los ciudadanos
romanos. Pierde su vigencia hacia el 212 despuds de Cristo al

y suges-

tivo, cs cl lus fcilsb desarrollado por cl colegio

sacerdotal dc los fecialcs (vin hfrq num. 101), a
culo cargo corr{an las relacionesi ntcrnacionales
dc Roma.
'19

En la actualidad la exprcsi6n 'dcrecho de

gcntes'sc ha reserva$o para designar cxclusirramente cl derecho internacional pfblico,

09"yo, 1.1:"Quodvcronaturallsrntlolntcr observadoportodclospueblosysellamaderccho

omncshomlncsconslltultldapudomncspopull degentes,queeselquetodaslasgbntesobedecen").
cuslodlturvocalurquclmgentlumquaslquolure Ctr. lbldcm,2.654yZ.73. Gayo, D.
omncs Fnlcs utuntur' (,,1n quc.cn. vcrdad la
2l V1L lnfra,
raz6n natural establece entre todos los hombres es

num. lg5.

1.1.9.

84

r-AS FUENTEs FoRMALEs DEL DERECHo

ESTADIO EURGAFROASATCO

extenderse la ciudadania romana a todos los sfbditos libres del

imoerio con la constituci6n antoniniana. La distinci6n entre derecho
civil (iar civile Romanorum) y derecho de gentes (ius gentium) se
vue$ por ello puramente ie6rica. Desde entonces comienza a
el ils Sentium.
regir
- C)s6lo
El derecf,o posterior o evolucionado no es un derecho
estricio. Con ello s^e quiere dar a entender que los jlristas y
magistrados jurisdicccioirales ya comienzan a entrever la distinci6n
en#e la forma (la letr4 la f6imula" la manifestaci6n de voluntad,
el querer externo o verba) y el_fondo (el espfritu, la intenci6n, la
vdluntad, el querer internd 6 voluntas) y tratan de hacer prevalecer
lo sezundo sbbre lo primero23.
E"l llamado derecho iusto (iru aequum) de la etapa postdecen-

viral, opuesto al dereiho estricto (ius strictu7) de.la

6poca

antedec'enviral,.debe comprenderse como el conjunto d_e_concepc. hasta las postrimer(as del siglo I
ciones que, dei sielo II
despudsbe El, adeciraron el rfgido y anticuado ius civile Romanorum
a lis necesidades de la vida de entonces, adecuaci6n llevada a
cabo fundamentalmente por los pretores con los auspicios del iru
gentium. Es 6sta la idea del ins crcquum o derecho no estricto,
de los periodos preclfsico y-cl6sico.
lropia
'Posteriormente,
en la edad postcl6sica, se concibe elius aeq.uum
cual una derivaci6n del iru naturae:un derecho equitativo, inspirado
en valores filos6fico-cristianos (usticia-equidail-humanidad-caridad-piedad...)u, que justifican la derogaci6n de normas del derecho
vigente.
33. Launiversalizaci6n del derecho civil (ius civile Romanorum).
En el r6gimen del principado aparece el derecho universal en el
que "triunfa la equidad, iorjagdg un Derecho libre de formas, al

i.

'

ialor del comeriio univeisal ius gentium, informado pqr ^eJ

intercambio de romanismo y helenismb: el ius civile del porvenir"z5.

[.a universalizaci6n de[ derecho civil trae como secuela el que
el 6mbito espacial del derecho romano deje de ser s6lo europeo
para ensancharse y convertirse en euro-afio-asiStico%.

D.

24 lustltla-ecqullas-humanltas'chrrltes'
22 Cfr. Pomponio, D. 50.17.206. Ulpiano,
1.1.1.1; 15.24. Paulo. D. 47.2.1.1; 2.14.21.2. Ulpia- plctas...
no, D. 43.16.1.27. CaYo, 1.2.11.
25 Vld. ruprg num. 20.
.

23 Yld"

lnfrr. nums. 52, lit. G) y'l81.

26 Vld. supre" num. 13.

RoMANo

85

34. Los periodos de la jurisprudencia o ciencia juidica en el

derecho postdecenviral. En la 6poca del derecho postdecenviral
aparece una verdadera jurisprudenciazT o ciencia jur(dica, cuya
historia recorre tres periodos:
1n. P! precldsico o de la repriblica (del siglo VI al I a. C.).
2e. El cl6sico o del principado (del siglo I a principios del III
d. c.).
_ 3s. El postcldsico o del dominado (de finales del siglo III al
VI).-.Este qbar.cq dos subperiodos: el prejustinianeo (def siglo III
al V) y el justinianeo (siglo VI).
A la jurisprudencia se dedicar6n una parte del capitulo III y
los enteros capitulos IV, V y VL

$ 3.

tos

rRES 6RDENES NoRMATtvos DE LA coNDUCrrA HUMANA

35. Delimitaci6n del tema. La conducta humana estd regulada

e_l mgndo normativo, el cual estd integrado por tres sectores: la
moral,. el derecho y.la cortesfa (esta es conociila tambi6n con las
expresiones convencionalismos sociales, usos sociales, normas del
decoro, reglas del trato social, etiqueta, urbanidad, protocolo, etc.).
.En esta tercera parte no se abordard el tema de la cortesfa
(v6ase el ap6ndice de este cap(tulo: cuadro comparativo de la
moral, el derecho y la cortesia) sino el de las relaciones entre el
derecho y la moral, entendida 6sta de tal manera que comprenda,
ora el conjunto de normas que se deben obS'ervai para liacer el
bien y evitar el _mal (moral en sentido estricto), orh el conjunto
de normas que han de seguirse para rendir culto a la Divinidad
(religi6n o moral en sentido amplio), ora la 6tica (reflexi6n filos6fica

por

sobre

la moral). Por tanto, para

nuestro prop6sito
hacemos
-

sin6nimas las acepciones moral, religi6n y 6tiia.

36. Etapas en el intento por diftrenciar la moral del derecho.

Pimera: la indiferenciaci.bn 6tica. En el intento por diferenciar la
moral del derecho, la humanidad -no necesariamente tod4 bien
puede.ser una porci6n de la misma- ha pasado por
tres etapas:
la indiferenciaci6n 6tica, la distinci6n empirica -y la distinii6n
te6rica. En la primera no se encuentra difelencia entre la moral
y el derecho como si se la halla en las otras dos.
Hasta fecha muy reciente se ha sostenido que caracteristica
especifica de la historia jurfdica romana habria- sido la rigurosa
27 Vld" lnfra. num. 47

- 54.

ESTADIO EURGAFRGASATCO

85

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

$eparaci6n o distinci6rq existente desde siempre, entre religi6n o

moral y derecho.
En la actualidad se piensa en sentido diametralmente opuesto:
al menos durante la monarqu_fa los romanos viven la etaph de h
indiferenciaci6n tica, que implica una estrecha conexi6n o slmbiosis
entre.religi6q moral y deretho, normaciones que se entreveran
inextricablemente constituyendo un orden que Dbl vecchio califica
de "costumbre indistinta", toda vez que eir l no se distingue la
costumbre religoso-moral de la jurfdic4 cual se dilucidard-en el
numeral siguiente.
M6s airn: durante la repdblica y el principado hay sectores de
la conducta humana todavfa regulad-os simultdneamente por normas
tanto religioso-morales comolurfdicas.
A lo anterior agrgues-e -que los romanos conciben la religi6n
como un elemento esencial de pertenencia a la ciudad. La refili6n
gs_la. religi6n de la ciudad y-no la religi6n de los ciudadinos
individualmente consideradod.
En todo el discurrir romano, pues, fue visto el fen6meno
religoso-moral como algo propio di: la ciudad, no disociable de
6sta como organizaci6n so-ciaf. Mentalidad que perdurard en el
cesaropapismo bizantino.
_Con todo, se de!e- notar que al final de la monarqufa latina
se da una esfera de la-vida polfticb-socialya jurfdicamenre organizada
con prescindencia de la normaci6n religioso-moral.
37. Mores, fas, ius. Los mores8
-las costumbres- forman la
base o fuente comdn del fas y del iru.
Far
tambin ius sacnim (derecho sagrado)- es la esfera
de la divinidad, lo que los dioses'permiten. Rezuli las relaciones
entre los- dioses y los hombres o las relaciones-colocadas bajo la

-o

protecci6n de los dioses.

lus es la esfera profana, lo- que los hombres permiten. Regula
las relaciones entre los miembios de ra comunidad ciudadaila v
el comportamiento de los hombres para mantener la pax deorum$.
De una fase originaria, confusa- e indistinta entre fzl y iru, se
pasa paulatinamente a una siempre.mayor diferenciaci6n r6ciproca
hasta alcanzarse una neta distinci6n, en la cual el derecho-o irel
es reputado como la obra exclusiva de la libre voluntad humana30.
28

vld. lnfn, num. 45.

29 vld. srpn, nurn. 17 c infra. num. 101.

30 Homln-- csuet omo. lo6 corulltul.m cst

todo cl dcrccho ha sido crcado por obra y causa dc

loe hombrcs.

87

En suma, "firt es la norma religioso-moral, iru la juridica.

3E. Segunda etapa: la distinci6n empfrica. A partir de la
instauraci6n de la repriblic4 deja de operar la fntima interdependencia
religi6n-derecho o, mejor expresado, la subsunci6n del derecho en

la religi6n -rasgo peculiar de la era mon6rquica- y se asiste a

una tehdencia general a separar las dos entidades normativas.
l,a intuici6n juridica, propia del genio romano, distingue en
la prdctica las normas del derecho de las religioso-morales. Una
experienciavivencial o un patr6n puramente subjetivo se constituye,
entonces, en el criterio diferenciador de esas normas.
39. Inexistencia de teofanias normativas en Roma. Llegados a
este punto, precfsase poner mucho 6nfasis en que no hubo en
Roma la fe en una comunicaci6n de normas por parte de la
divinidad a los humanos.
El fundamento teocr6tico de la validez de las costumbres
(mores\ en la 6poca mondrquica ha de encontrarse en la creencia
de la conformidad de 6stas con la voluntad de los dioses, voluntad
que no puede estar en pugna con ellas so pena de que se turbe
la par deorum3r, y no en una manifestaci6n o revelaci6n divina
de car6cter normativo32.
Por donde categ6ricamente se debe afirmar que los romanos
no pasaron por la etapa de las teofanfas normativas, tan difundida
en las culturas del cercano y medio Oriente, como lo ilustran los
casos del Decdlogo y del C6digo de Hammurabi: Moiss recibe
de Jehovd las Thblas de la try y Shamash, el dios solar, dicta al
rey las normas.
no otros- de la
56lo teniendo en cuenta el evento
ausencia de semejantes teofanfas, es como se puede justipreciar
el aserto de que el ordenamiento romano sea un derecho laico,
desacralizado o profano.

-y

40. Tbrcera etapa: la distincihn te6rica. Apenas a principios del

siglo XVIII comienza a estructurarse un pardmetro seguro, un

patr6n estrictamente objetivo, de cardcter cientffico, para distinguir

la moral del derecho.

'

Huelga anadir que los romanos lo desconocieron, aunque en

havan vivido, como ha quedado dicho en la distinci6n

:Xlrlffiii

31 Vld. suprq num.

17

32 Vtd. tnfrq num.45.

&3 VId. suprq num. 38

88

ljs

ESTADIO EUROAFROASATIGO

. . fara que se esclarezca el sentido de esa diferenciaci6n empirica

vivida por

los romanos, se pasa en seguida a analizar de manera

muy sucinta la distinci6n te6rica.

La moral y el derecho comparten un g6nero pr6ximo representado

por la materia regulada por ellos: el comportamiento humano.

Empero, difieren especificamente en la forma como lo reglan

De ahi que con fundamento en cuatro patrones formales
bipolares se diferencien de modo tajante los-dos sectores normativos indicados. Surgen aquellos d6 considerar en las normas
sq destinaci6n, estructura, validez y observancia. De todo lo cual
nacen respectivamente las siguientes bipolaridades: interioridadexterioridad, unilateralidad-bilateralidad, autonomia-heternonomfa, incoercibilidad- coercibilidad.
Por destinaci6n de las normas ha de comprenderse el dmbito
de validez material de las mismas o la esfera de la conducta
humana regulada por ellas. Al paso que la moral se dirige de suyo
a la conducta predominantemente interior o intima, al fuero interno
o conciencia de los destinatarios, el derecho va preferentemente
a la exterior.
Si atendemos a la estructura de las norrnas, las morales son de
conformaci6n unilateral, ya que s6lo imponen deberes u obligaciones
a los sujetos. Las juridicas, por su parte, se presentan de cohtextura
bilatgral pgrque tambi6n imperan obligaciones pero al propio tiempo
y correlativamente atribuyen facultades o derechos subjetivos.
Ateni6ndonos a la validez de las normas, 6stas se dividen en
aut6nomas (las morales), como quiera que vinculan porque los
sometidos a ellas las consideran como obligatorias; y heterdnomas
(las juridicas), pues vinculan independientemente de que aquellos
las tengan como obligatorias.
En lo tocante a la observancia de las normas, las morales se
tildan de incoercibles debido a que su observancia debe ser
espontdnea, vale aclarar, su cumplimiento no debe exigirse apelando
a la fuerza. Adem6s, su inobservancia no debe implicar sanciones
consistentes en el empleo de la coacci6n. Por el contiario, coercibles
son las jurfdicas, puesto que su observancia debe exigine compulsivilmente, asf como sancionarse su transgresi6n con el uso de la fuerza.
- Por filtimo, no ha de causar maravilla superlativa la empirica
diferenciaci6n entre moral y derecho vivida-por los romanos, si
se considera -permitasenos el sfmil- que lod primitivos siempre
distinguieron como mera vivencia el aguade cualquier otro liquido,
asf muy posteriormente se haya arribado a la diitinci6n con base

89

FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

en su respectiva composici6n molecular, lo cual es algo objetivo,

cientifico.
41. Colof6n oI capitulo 2. El derecho romano no es religi6n,
moral ni cortesia, pese a que en la monarquia -6poca del derecho
antedecenviral o de la prehistoria del ordenamiento que se estudia
se haya vivido la indiferenciaci6n 6tica o no haya habido, desde
la fundaci6n de la Urbe hasta la cafda de Constantinopla, una
separaci6n entre los poderes religioso y polftico -o temporal y
espiritual
semejante a lo que se conoce hoy en dia como rEgimen
de separaci6n entre la Iglesia y el Estado.
A partir de la reptiblic4 los romanos atraviesan la etapa de la
distinci6n empirica" que corresponde a la 6poca del derecho postdecenviral o de la historia del derecho romano, y tinicamente en plena
Edad Moderna -siglo XWII- la filosofia y la ciencia llegan a la
distinci6n te6rica -la acabada- entre moral y derecho; la cual
distinci6n no es sino la racionalizaci6n de lo vivido por aquellos.

CUADRO COMPARATIVO DE Lq, MORAL,

EL DERECHO Y I.-A CORTESIA
Patr6n formal bipolar

Orden
Normativo

MORAL

DERECHO

CORTESIA

Destinaci6n

Estructura

Interioridad
Enerioridad
Preferentemente

interior
Preferentemente

eKerior
Exclusivamente

exterior

Validez

Observancia

Unilateralidad

Autonom{a

Incoercibilidad

Bilateralidad

Heteronomla

Coercibilidad

Unilateral

Aut6noma

lncoercible

Bilateral

Heter6nomo

Coercible

Unilateral

Aut6noma *

Incoercible

'V6ase el por qu6 es la cortesiaaut6nomay no heler6noma, como piensan algunos, en Henpfui

Vru-ercn REsrRepo, "El dorocho internacional p0blico como orden jurfdico", en Flevista "Estudios
de Derecho", Volumen )CC&lll, n0m. 96, pAg. 369, parAgrafos 42, 43 y 44 (principalmento sst6

ittimo), Medellin, universidad d Antioquia, sptiembro,

1979.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

Capftulo 3
Las fuentes formales del Derecho Romano
SUMARIO
't. Noclones preliminares: 42

Les sisto luentes formales del derecho

romano: z&96

2.1.
2.2.
2.3.

2.4.

La costumbre (753 a 451 a. C.): a++6

La Jurisprudenoia (753 a. C. a
principios el siglo lll d.C.): 47-54
La legislaci6n (a51 a 27 a.C.): 5965
2.3.1. La ley de las Xll Tablas
(451 al 449 a.Ct.): 615
El plobiscito (siglo N a27 a. C.): 6&71
2.4.1. Logislaci6n posterior a
las Xll Tablas: 7G71

3.

2.5. B eclicto de los pretores

(siglo lll a.C. a 130 d.C.): 727
2.8. El senadoconsulto
(siglo la.C. al S. ll d.C.): 8&92
2.7. Las constituciones imperiales
(siglo lal Vl d.C.)r 9$96
[as cuatro fuentes tormalos del derecho
en general y las luenteg formales de los
derechog .omano y colombiano en particular: 97-99.

91

Se conciben las primeras como el conjunto de los hechos

sociales que determinan la materia o el contenido de las normas
jurfdicas.
Por fuentes formales ha de entenderse las formas necesarias
y predeterminadas que deben revestir las normas juridicas para
ser tales. O, m6s escuetamente, son los procesos por los cuales
se crean las mismas normas. Este capitulo 3 s6lo se ocupard de
estas fuentes y dentro de 6stas fnicamente de las generales (las
que producen normas generales.) y no de las particulares (que
generan normas individualizadas).
Como el r6tulo 'fuentes formales del derecho' es equivoco,
se necesita delimitar o, al menos, dilucidar su alcance. En esencia
la locuci6n mencionada apunta a cuatro fen6menos interdependientes:

lq A los modos o maneras como se manifiestan las normas

juridicas. En este sentido, hablar de fuentes formales es hablar
del derecho mismo, del derecho objetivo.
2e A los 6rganos o autoridades que producen las normas
juridicas.
3q A las entidades en donde se encuentran las normas jurfdicas.
4s A los patrones generales de los que extraen los funcionarios
jurisdiccionales las normas individualizadas con las cuales administran justicia.
Reviste t6nta importancia el tema de las fuentes formales que
su tratamiento es de rigor e imprescindible al iniciarse el estudio

de cualquier ordenamiento - hist6rico o vigente, nacional o

- y de cualquiera de sus ramas.

Si en el cap(tulo precedente se ha considerado qu6 es y que
no es el derecho romano, en 6ste se responder6 otra pregunta:
c6mo nace o se origina dicha normaci6n.

fordneo
$ 1. NOCIONES PRELIMINARES
a2. Las fuentes del derecho. La expresi6n 'fuentes del derecho'
es una met6fora ret6rico-juridica con la cual se designa el estudio

$ 2. t-as srETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO RoMANo

de los origenes material (el contenido) y formal (el continente)

de las normas jurfdicasl.
Por tanto, las fuentes del derecho se clasifican en materiales
o reales y formales.

43. Las fuentes formales romanes segrtn Gayo.El jurista Gayo

enumera seis fuentes formales del derecho privado romano2: las

1 Por norma jurfdica comprndasc una regta dcpcnden las consecuencias) y unas consccucncias
cocrcible de la conducta humana cn intcrfcrencia (las cualcs consistcn cn constituci6n, modificaci6n
intasubjetilz, compucsta de dos elcmentos estruc- o cxtinci6n dc derechos y obligacioncs)-.
turales: un supucsto (hip6tesis dc cuya rcalizaci6n

(cuya traduccion lrteral es "los derechos del pueblo

Gayo entiende por lura popull Romanl

romano") el sistema normativo del derecho priva"

do. VCase el texto completo en la nota siguiente.

LAS FUENTES FoRMALES DEL DERECHo

ESTADIO EURO,AFRO.ASIATICO

92

leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales, Ios edictos y las respuestas de los prudentes.3
Pretermite la costumbre porque en su 6pclca aquella se
identificaba con el derecho civil o derecho privadoa.
La citaci6n gayana vale por punto de partida y de referencia
para el presente estudio.
Se advierte que las fuentes no aparecieron o rigieron todas al
mismo tiempo. En la monarquia, v.gt., s6lo se hallan la costumbre
y la jurisprudencia. En el dominado, no se dan sino las constituciones
imperiales.
Las fechas, colocadas al lado de las fuentes, indican el perfodo
de apogeo, el de mayor producci6n de normas por parte de cada
una de ellas.
L.a exposici6n se cenird al orden cronol6gico de aparici6n de
las fuentes, orden que va de la monarquia al dominado.
2.1. La costumbre
(anos 753 a 451 a. C.)

y el derecho antedecenviral. La costumbre es

derecho antedecenviral, arcaico o anterior-5. Es, por
tanto, un derecho preferentemente no escrito, propio de| quirite
y estricto6. Ademds, se constituye, junto con la jurisprudencia, en
la 6nica fuente formal del derecho mondrquico y, durante unos
44.

I.a

c'o.stumbre

el mismo

sesenta anos, del republicano.

45. kt.s elementos estructurales de la costumbre.l-a dogmdtica
juridica contempordnea ensefra que la costumbre se compone de
dos elementos: uno material, objetivo, externo o corporal (una
conducta); otro formal, subjetivo, interno o espiritual (una convicci6n de obligatoriedad coercible).
Atendiendo a ellos se la puede definir como la observancia
repetida, constante e inveterada de una regla de conducta, efectuada
por la generalidad de los miembros de un conglomerado social
con la convicci6n de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia a una necesidad sociojuridica reconocida como tal por
ese mismo conglomerado.

3 Cayo, 1.2: (lonstgnl aulem lura popull

Ilomenl cx lcglbus, plcblsltLr scntlrrscoroultls,
constltutlonlhus prlnclpum, cdlctlr corum qul
lur cdlcendl hahcnl, rcaPonslfl prudentlum.
Cfr. lb{denr, 3 - 7; 1.. 1.2.3.t Papiniano. D. 1.1.7 pr.

Vld. supra, num.

29.

Vld. supra, num.

29-31

Vld Eupra, num.

29.

RoMANo

93

La definici6n es el desarrollo del aforismo canonistico de que

la costumbre juridica es la inveterata consuetudo et opinio iuris iive
necessitatis (conducta inveterada que genera convicci6n de obligatoriedad coercible).
En cuanto al elemento material (la inveterata consuetuda),la
definici6n actual coincide con el concepto que de las costumbres
tenian los romanos de las 6pocas antedecenviral y postdecenviral.
Con efecto, para que se de el elemento material deben existir
cuatro requisitos:
A) Una determinada conducta (uso, hdbito, pr6ctica).
B) Reiteraci6n de esa conducta por la generalidad de las
personas que est6n en posibilidad de observarla. A este requisito
se refieren las fuentes con el giro latino consensus omnium (consenso
general, consenso de todos).
C) Reiteraci6n de la conducta durante un largo periodo de
tiempo. En este sentido, los textos hablan de mores maiorum
(costumbres de los antepasados), diutuma, longa o inveterata
consuetudo (costumbre de vieja data, inveterada, antigua), de
vetustas (vetustez), de usanza observada por muchos anos (per
annos pluimos observata)l. Como en la prescripci6n, tambi6n en
lacostumbre es el tiempo un factor determinante. Mas, a diferencia
de lo que ocurre en la primera, los romanos no fijaron un limite
pala la configuraci6n de la segunda, sino que dejaron a la discreci6n
del magistrado verificar si habia transcurrido un lapso suficiente
para que el uso ya se hubiese arraigado en la conciencia social,
para que fuera inveterado.
D) Reiteraci6n del h6bito de una manera constante, esto es,
no interrumpida por la conducta contraria.
En cuanto al elemento formal (la opinio iurk sive necessitatis),
si hay que destacar la enorme diferencia entre la concepci6n
nuestra y la romana de la monarquia. Radicaba 6sta en que la
convicci6n de que en ciertas circunstancias una conducta era
obligatoria, es decir, que en caso de ser infringida justificaba una
reacci6n social de tipo compulsivo tendiente a sancionar al
transgresor, la fundamentaban los romanos de la 6poca mon6rquica
en una necesidad no s6lo juridica -como ocurre entre nosotros7 Cfr. Hermoge niano, D. 1.3.35. Cliisico es el lctc vctustas comprobavlt In ea aulem quacdam
pasociceroniano (Deinv.227.67): "Consuctudlne sunl lura lpsa lam ccrta propter velustatem".
lus esse putalur ld, quod voluntale omnium slne

94

ESTAOIO EUR+AFROASATIoO

sino religiosa, pues para ellos las costumbres estaban dotadas de

una ambivalencia religioso- jurfdicaS.
Porque las costumbres (mores) habfan sido creadas por los
antepasados (maiores) y 6stos despu6s de la muerte eran deificados
(manes),se two por nefu (lo proliibido por los dioses) su violaci6n.
Esta implicaba la ira divina, lo que autorilaba a cualquier ciudadano
para matar al transgresor con el fin de aplacarla y restablecer asi
la

pu deorum9.

Entonces, la validez del ordenamiento consuetudinario antedecenviral se encuentra en un imperativo religioso fuertemente
sentido p_or los antiguos, y no en una escueta necesidad juridica
respaldada por la organizaci6n coactiva del Estado que, al inicio
de la monarqui4 se hallaba apenas en embri6n o aiomizado en
demasfa.
Paraqr.re se d6 el elemento formal es menester que la costumbre

sea c-onsiderada vinculatoria y observada como la misma ley; y no

puede ser de otra manera, como quiera que ambas enraizair su

fundamento en el consenso del puebio: t6citb en aqu6lla10, expreso
en 6sta.
En este orden de ideas, Cicer6n escribe que la costumbre se
observa "como si fuera la ley"11. Asimismo Hermogeniano sentencia
que la costumbre tiene una validez no inferior a la del derecho
escritol2 y Paulo loa su grande autoridad (magna auctoritas)L3.
46. Funciones de la costumbre. Dos funciones desempefla la
costumbre en el ordenamiento romano: crear y derogar el d-erecho.
[,a primera es_ llamada consuetudo en sentido estricto, y s6lo es
fuente formal; la segundaderuetuda (desuetud, desuso) o costumbre
contra legem (contra ley), no es fuente formal del derecho; antes,
por el contrario, lo deroga. El derecho anticuado o que ya no
respondia a las necesidades sociales, tanto no escrito como eicrito,
se derogaba por el no uso continuadol4.
A pesar d_e_que la costumbrc alcarza su apogeo entre los afros
que van del 753 al 451 antes de Cristo, no ie ieca como fuente
formal con la promulgaci6n de la ley de las XII Thblas. En todo

8
9

Vld. supn, nums.

lcgltlmum slt".
12 Clr. Hermogeniano, D.

36 y 37.

Vkl supn, num. 17.

10 CfL Juliano, D. f 3i2.l. Tlt cx Corporc

utp''

tl

1.4:

'Trcltus conrnrue

Ciccr6n.

popull".

"Ancld Hcr.",

2.19:

"Acqucrcsl

D.

cft. I. 1i.3.;Juliano, D.

11.1.1.

los tiempos posteriores a ella sigue manifestando su fuerza, ya

creadora, ya derogatorial5.
En lo tocante a las funciones de la costumbre, muy ilustrativos
son los articulos 13 de la ley colombiana 153 de 1887 y 8 del
C6digo Civil patrio.
La funci6n creadora de la costumbre o consuetudo suele
clasificarse en costumbre segfin ley (secwtdam l"S"^) y costumbre
fuera de ley Qtraeter legem)16.
2.2. Lajurisprudencia
(ano 753 antes de Cristo al siglo lll despGs de Cristo)
2.2.1. La jurisprudencia, fen6meno t(picamente romano

47. Juisprudencia romana y derecho modemo.

Iuis prudzntia

es el conocimiento del derecho, la doctrina o ciencia del derecho.

Prohijamos una observaci6n de Arangio-Ruis: "Unicamente

por una desdichada alteraci6n del sentido, se viene utilizando hoy
la expresi6n jurisprudencia para significar el conjunto de decisiones
de los tribunales, en oposici6n a la doctina, que se expone en las
obras cientfficas"lT.
Conviene advertir categ6ricamente: siempre que en derecho
romano se usa la voz jurisprudencia, ella equivale a ciencia del
derecho o doctrina.
La jurisprudencia, obra de los juristas, al igual que el derecho
honorario o jurisdicci6nlS, hechura de los pretores o magistrados
jurisdiccionales, es un fen6meno tipicamente romano que no
encuentra parang6n adecuado en el derecho moderno. Ello por
cuatro motivos: la jurisprudencia romana es fundamentalmente
pr6ctica, tradicional, popular y creativa. El decisivo y al cual
convergen los otros tres es el cuarto: el aspecto creativo o creador.
48. La jurisprudencia romana es fund.amentalmente prdctica.
Los romanos conciben la jurisprudencia no como investigaci6n
de la verdad jurfdica objetiva, ni como especulaci6n abstracta,
contemplaci6n pura o mera teor(a en torno al derecho sino como
actividad intelectual tendiente a conseguir lo que es justo y oportuno
para la convivencia social.

1.3.35

13 Ctr. paulo, D. 1.3.36.

14

95

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

1.1.32.1;

crlistrato,

15 En relaci6n con el derecho honorario y las

constituciones imperrales. vdanse. respectivamente, los nums. 83 y 93.
'16

Vld infra. num. 99.

17 Arangio-Ruiz, Vicente. Op.

18

Vld lnfrq

num.86.

clt,

prig. 151

96

Es asf como se la define "conocimiento de las cosas divinas

y humanas, ciencia de lo justo injusto"19.
Thl definici6n de jurisprudencia, que a primera vista parece
ridfcula, responde a la funci6n que los romanos asignan al
jurisprudente. No es 6ste un cientifico que se aparta del mundo,
ensimismado en sus conocimientos t6cnicos, sino la persona sabia
y prudente que vive en la realidad pr6ctica, de la cual percibe las
necesidades, y que, con su saber, prudencia y eubulia, logra resolver
los inevitables conflictos sociales de intereses segrin un patr6n de

jmticia.
Ello supone un conocimiento total de la vida en su compleja
realidad. Por consiguiente, se requiere la noci6n de las cosas
divinas y humanas, no en sf misma, sino como un presupuesto
para realizar la justicia, que es la tarea esencial del jurista20.
Luego, la ciencia del derecho no se considera jamds separada
de la vida pr5ctica, real o concreta, del aqui y el ahora (hic et
nunc) de la cotidianidad. Muy al contrario, se extiende a todos
los conocimientos divinos y humanos que sirvan para dirimir las
controversias de cada dia. El derecho y su ciencia deben estar al
servicio de la realidad.
De ahi que las cuestiones metodol6gicas, tan prioritarias y
debatidas entre los modernos y contempor6neos, sean extraflas a
los jurisconsultos romanos, por cuanto todos ellos se proponen la
misma meta - realizal la justicia - y cualquier medio aparece
id6neo para alcanzarla, con prescindencia de que 6l sea o no
metodol6gicamente correcto. Empero, no faltan los disentimientos21, de los cuales est6 permeada la ciencia juridica de todos los
tiempos, ya que se trata de una diversa valoraci6n de lo que puede
ser justo. Mas disentimientos metodol6gicos no los hubo.
La jurisprudencia, en su evoluci6n tantas veces secular, nunca
pierde de vista el fin esencialmente prdctico del derecho. Es, por
tanto, ajena a ella la dicotomia teorfa-pr6ctica, obras te6ricas-obras
pr6cticas, que se da en el quehacer moderno.
Para los romanos, el ordenamiento juridico regula relaciones
sociales concretas v la ciencia del derecho se adecfla a tal fin. La
mds antigua jurisprudelrcia ciertamente es emp(rica. Pero, a medida
D. 1.1.10.2: "lurls prudentla est num.5.
dlvlnarumalquchurnlnarumrcrumnotltla,lustl 21 Est6diense lasescuelas juridicas.Vid. lnfm.
19 Ulpiano,

atquc lnlustl

20

LAs FUENTES FoRMALES DEL DERE0Ho

EsrADro EURGAFRo-AsAlco

sclcntl,q".

VCase la etimologla de

num, 119.

|re, lurls. Vld- supra,

RoMANo

9l

que la soluci6n iurisprudencial se extiende a otros casos andlogos,

se comienzan a formar^las primeras reglas (regulae),los princifios
generales del derecho22 o las categoiias juridicas con'el fin de
subsumir en tales entidades la realidad del derecho.
Con todo, en ese incesante proceso de abstracci6n en ningun
momento se abandona el objetivo prdctico de la ciencia jur(dica.
La jurisprudencia desconfia de abitracciones y generaliLaciones
porque rechaza una aplicaci6n mec6nica del derecho. Lucubraciones
o a-bstracciones que transciendan la realidad, especulaciones o
an6lisis puramente l6gicos son incompatibles con la actividad del
jurista romano. Su originalidad no radica en semejantes elaboraciones, tan supremamente caras a la dogm6tica moderna, sino en
satisfacer las nuevas exigencias sociales partiendo del derecho
existente.
Hay clasificaciones y categorias. Divisiones y sistematizaciones
se efectfran hasta que el concepto resulte homog6neo. Pi6nsese
en obligaci6n, sewidumbre, acci6n, delito. Pero no se pretende
encerrar en rigidos esquemas l6gicos, como en una camisa de
fuerza, toda larealidad juridica. No es empirismo sino pragmatismo:
conciencia de los lfmites de la abstracci6n en el campo del derecho,
que es una ciencia de lo concreto.
Muchos institutos, aun fundamentales, carecen de definici6n.
Otros la tienen pero insuficiente o no correspondiente a la noci6n
que de ellos se posee. Asi, los libros de instituciones los destinados
precisamente a la enseflanza del derecho
no contienen lo que
nosotros quisi6ramos encontrar en ellos: un cfmulo innumerable
de definiciones.
Javoleno asevera que toda definici6n en el derecho civil es
peligross23. El juicio no esconde un pretexto para liberarse clel
diffcil arte de definir, arte que los iomanos aprecian como un
peligro que se debe evitar, puesto que para ellos la definici6n de
un instituto, a trav6s de una rigida formulaci6n, impedia las
transformaciones requeridas por las necesidades de la vida.Preferian
sustituir las definiciones poi la intuici6n, que con su elasticidad
permite mayores y r6pidos cambios.
22 Y(.ase a Vale ncia Restrepo Herndn "No- lure clvlll pcrtculosa est: parum est cnlm, ul rion
modrquica, Principialistica.luridica o los Princi- subverll posset". (En derecho civil, toda dcfini-

pios cenerales del Derecho".'femis. Bogot6, cidnespeligrosa,puesesdificil quenotengaqrrc

1991 Nums.

6&82.

23 Javol.

D.

50.1'1.2f.2:

ser altcrada).

"omnh dcfinlrh

98

ESTADIO EURo.AFRo.ASATOo

LAS FUENTES FORMALES EEL DEBECHO ROMANO

Aun el tratamiento sistem6tico, que es de rigor entre modernos

para abordar cualquier tema, presenta para el jurista romano

escaso inters24. De la 6poca del derecho quiritario a las sistematizaciones de Q. Mucio, Sabino.y Gayo hay un progreso. Mas, se

precisa reconocerlo, la sistematizaci6n es siempre muy rudimentaria.

Tanto, que se siente la impresi6n de que la materia sea tratada
de manera desordenada, difusa, desaliiada.
Antes de conclui esta primera caracterfstica de la jurisprudencia
romana (ser fundamentalmente prdctica), recudrdese que ella no
es. mds que casuistica jur(dica.
Frenie a la jurisprudencia romana, fundamentalmente prdctica,
d6bese ubicar la ciencia_ jurfdica moderna y contempordnea,
fundamentalmente te6rica25

'

tradicional. La
jurisprudenbia romana tiene un car{cter tradicional. Una perfecta
continuidad hist6rica se percibe desde los mds antiguos juristas
hasta los de la 6poca postcldsica. La generaci6n posterior no deja
a un lado lo que ha alcanzado la anterior26. Acoge aquello que
todavia puede ser ritil, introduciendo s6lo las irinovaciones sugeridas
por la evoluci6n de la sociedad.
De este modo, en la misma circunstancia hist6rica coexisten
conceptos y principios de Aquilio Galo, que vivi6 a finales de la
repriblica, con colceptos y principios de Paulo, jurista del siglo
III de nuestra era21.
Cu6n diversa es nuestra ciencia juridica en que, aun en vida
de un jurisconsulto, sus conceptos y principios son olvidados y
sustituidos por los de otro, a menudo los de este contrarios a los
de aquel. Bien se puede calificar de antitradicional la doctrina
49. Iurisprude nc ia ro mana es fundamentalmente

actua[.

50. La jurisprudencia romana es fundamentalmente popular.

Emana ella de la conciencia del pueblo, del cual son expresi6n
los juristas.
La ciencia juridica se dirige al pueblo raso el pueblo la
entiende plenamente. Las doctrinas y enseflanzas de los juristas
son patrimonio de todos porque la jurisprudencia no se agota en

24 A prop6sito del Conrmon [.aw, vld.

num.

201.

25 Para complementar
num. 120.

lnfrq

del gran vate latino: "alque aliam ex alla gcnerando sulllce prolem". (Virgilio, Ias Ge6rgicas, lib.

el tema, vld- lnfra, Ill'

26A las mil maravillas encajan aquf ios verscx

99

una especulaci6n que rinicamente puedan comprender los iniciados.

Ella consiste en sugerir todo lo que a la conciencia popular aparece

justo y oportuno. El conocimiento del derecho y de su ciencia

hace parte de lo que hoy llamamos cultura28.
La antitesis entre la jurisprudencia romana y la doctrina
contempo16nea no podria ser mayor. Esta no tiene como interlocutor
vdlido al pueblo sino a los mismos jurisprudentes o a quienes se
inician en el conocimiento del derecho. Con no rara frecuencia
las obras juridicas de nuestros dias presentan terminologia tan
inefable y tecnicismos tan hfspidos, que s6lo pueden comprenderlos
un nfrmero ocluso o circulo cerrado de cultores. Lejos, pues, de
ser popular, es elitista.

51. La juisprudencia romana es fundamentalmente creativa.

Por este rasgo peculiar, la jurisprudencia crea derecho y en el
sistema romano de las fuentes formales ocupa el lugar del elemento

aglutinante, central y equilibrador de todas ellas. Es su reina.

En efecto, desde el nacimiento del derecho fue cometido de
la jurisprudencia su interpretaci6n (interpretatio). No era 6sta s6lo
la ex6gesis del derecho vigente, no tenia fnicamente cardcter
intelectual -como la moderna- sino tambidn y, sobre todo,
creaci6n en el sentido de que desarrolla y adapta el derecho
existente a las nuevas exigencias sociales.
El orden juridico no es un dato -u.n algo 9u.do, la norma.
sino un proceso en devenir, in fiei, del cual el jurisconsulto es
participe y guia.
En tal contexto y con tal funci6n, la jurisprudencia es fuente
formal del derecho.
Se entenderd c6mo la jurisprudencia llega a ser fuente (y
precisamente la aglutinante, central y equilibradora), si se recuerda
que el primitivo derecho romano se cimentaba en las costumbres,
las cuales necesitaban de los juristas para ser precisadas e
interpretadas. Ti6igase a cuento que la interpretaci6n es "la
comprensi6n de lo conocido" (Sternberg).
La interpretaci6n proviene, entonces, de los mores maiorum.
Los institutos fundamentales del orden juridico privado (patria
potestad, dominio, obligaci6n, herencia, acci6n) jam6s fueron
reconocidos formalmente por ley alguna; provienen de las cos-

65)'
27 Y(ase el num.82, al final.
2E Clr. Pomp . D.. 1.2.2.43.

100

ESTAOIO EURGAFROASATGO

tumbres. Justamente en stas se origina la interpretaci6n que no

admite una creaci6n improvisada y autoritaria de normas sino una
adaptaci6n y desarrollo paulatinos, aluv.ionales y t6cnicos de las
antiguas costumbres a los cambios sociales.
Mds adelante, cuando aparece la ley, a la jurisprudencia
compete coordinar las costumbres preexistentes con las nuevas
norrnas legales. Threa semejante se repite cada vez que hace su
aparici6n una nueva fuente, para que el sistema normativo no se
resquebraje, no se segmentarice, no sufra traumatismos y, lo que
es m6s importante, para que la vida social continrie su curso sin
tropiezos.
Por otra parte, aun cuando en cada caso no sea atestiguado
explicitamente, es ffcil presumir que leyes, plebiscitos, edictos,
senadoconsultos y constituciones imperiales fueran siempre sugeridos o formulados por juristas. De este modo, ellos se convierten
en fuentes tambi6n materiales del derecho romano29.
El jurisperito no es s6lo conocedor sino creador del derecho:
un ruru actor o iuris conditor. Todavia m6s, el derecho civil se
desarrolla por obra y gracia de la interpretaci6n, y se afirma que
6l fue compuesto sin escrito por los juristas30. F-x professo Pomponio
atribuye a la jurisprudencia el progreso del derecho3l.
La funci6n jurisprudencial creativa de derecho se presenta a
los ojos modernos como exagerada, desorbitada, pues en la
actualidad ningun jurisconsulto, por sabio y prestigioso que sea,
puede pretender crear derecho.
Mas el jurista romano no es el cientffico moderno que expone
teorfas en gruesos volfmenes repletos de erudici6n, ni el legislador
que impone su voluntad a todo el mundo. Es el hombre prudente
que, con fino tacto e incomparable sabiduria, logra satisfacer las
necesidades en el 6mbito del derecho. No impone el fruto de sus
especulaciones ni su voluntad: sugiere f6rmulas, construcciones y
razonamientos que no tienen un valor en s( y por si, pero que
convencen y llenan un vacio sentido por la sociedad.
Todo eso se imponia igual que un proceso t6cnico se obsewa
y se acata sin necesidad de ser impuesto desde afuera. lns principios
fundamentales se perciben tan de acuerdo con la realidad de las

29

Vld

supra. num.42: lnfre, num.

30 Pomp.. D.. 1.2.25: Hocc

83.

dlspuhtlo ct

prodcnflbos.

hoc
r

lus. quod slnc scrlplo vcnll composltum

31 Cft. ibidem, 1.2.2.13.

LAS FUENTES FORMALES DEL OERECHO ROMANO

101

cosas y las deducciones l6gicas tan irrefragables y conformes

a
justicia, que. la interpretaci*6n se presenta a la conciencia
social
como derecho vigente.
Por tanto, mientras la jurisprudencia romana es fundamentarpe.t" preceptiva, prescriptiva o creadora de derecho, Ia ciencia
jurfdica moderna y contempordnea es descriptiua o iL ieduce
a
explrcar el derecho, que ella no crea.
En Roma,,pues, la jurisprudencia estuvo facultada para crear
generales y.particulares hasra el siglo III despu6s'de cristo.
lorqur,
En colombia, la doctrina no estd facultada para crear ninguna
clase de normas: ni generales, ni particulares.
de la funci6n jurisprudencial creativa de derecho3z.

52:

A) Qjemplos
La jurisprudencia

contribuye a la creaci6n de nuevas

instituciones adaptando y transformindo las ya e*istentes. Este es
un m6todo conocido.y ap^licado sobre todo por la jurisprudencia
mds antigua, la pontifical33. Asf, de la reivindicaci'6n du. ., un
procedimiento contencioso, se crea, mediante una ficci6n, la in
iure cessio. De un negocio pro.esai se origina *
puiu
transferir la propiedad3+.
".g".io
B). .La jurisprudencia crea un nuevo instituto mediante la
c1
los pri nci p i os. que regu lan orro o enriquece
.de
:lt^.::t!,1,1110gi
er
comprejo normatrvo de uno ya existente. V. gr., muchas normas
de la s.tipulatio se aplican al l6gado per damriationi^, debido al
paralelismo estructural de los los institutos, lo que iegrtima ta
extensi6n35.

c) !a jurisprudencia crea una instituci6n dando un nuevo

contenido a un determinado derecho subjetivo. Es el caso del
usufructo, creaci6n enteramente jurisprudencial. bt- punto de
partida radica en que_ el usufructo es ^una forma ae piopieoao:
una pars o parte de e.lla, pars. dominii. Luego, la propiedad
es el
puente entre el derecho arcaico, que no coioce ei uzufructo, y
el
posterior, que lo admite5.
P) La jurisprudencia senala y multiplica los requisitos de un
instituto hasta transformarlo
por' ejemplo, la
-:_qqp.lqtamente.
usucapi6n e.s conocida por las. XII
Tlblas que no exigieion I j;J;
causa ni la buena fe. En cambio, la jurispiurdencia fTja li una y la
32 Todo el num.52 sc entendcrd adecuadamente cn la 2r
secciones.

paie

dc este libro, en las respectirras

33 Vld. tnfra, nums.

103 y rs.

34
35

Vld lnfra. num. 358.

Vld lnfra, num.568,

35 Vld. lnfra. num.

382.

2.

tu

ESTADCI EUROAFRGASANCO

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

otra como requisitos de lausucapi6n, corr lo anal trarsforma frntegrarnente

la rudimentaria imtinrci6n quiritariat.

E) I-a jurisprudencia crea categorfas que determinan el
&sarrollo jurfdico. De esta fndole son los conceptos de dolo,
@lpa, custodia y caso fortuito, sobre los qug se fundamenk el
rgimen de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones38.

acoge y reelabora los adelantos de la

ffsica antigua pua utilizarlos dn la creaci6ir de.nuevos institutos.
,{ efecto pi6nsese en la doctrina proculeyana de la especificaci6rt
oire enlaza la adouisici6n del esoecificador a la idea de que una
riueva cosa surge'debido al cambio de la especie primitiv'a9.
G) La jurisprudencia cumple una funci6n trascendental -digna
de relevarse- en la interpretaci6n de los negocios juridicos: la
superaci6n del formalismo, con lo cual da preponderancia a la
voiuntad de las paftes4o.

F) I.a jurisprudencia

53. Pratigio de las juristas. Que la jurisprudencia fuera fundamentalmente prdctica, tradicional, popular y creativa, es lo que
explica el prestigio extraordinario de que siempre gozaron en
Roma los juristas.
Son considerados los orimeros entre todos los ciudadanos
Qtincipes civitatisl+t. Su caia recibe la calificaci6n de ordculo de
la ciudad (orwulum civitatisla. Upiano no hesita en describir su
profesi6n como incompatible con cualquier compensaci6n de tipo
econ6mico, considerando que quienes la ejercen son sacerdotes
de la justiciaa3.

54. Impoftancia dc la jurisprudcncia. Se itera la idea de que

la jurisprudencia, junto con la jurisdicci6n de los pretores, tipifica
de manera tal el derecho romano que 6ste se tornarfa ininteligible,
si se prescindiera de la una y/o de la otra. En la 6poca del
ordenamiento antedecenviral, primitivo o arcaico, la jurisprudencia
cobra importancia suma: no hay derecho consuetudinario sin
derecho jirrisprudencial, ni 6ste sfn aquels.
37 Vld,

lnln, num.37.

38 VH.

bfrr, nut6.
tdla.

3K)

Vld.

tlO

Vld supn, nums.

num.464.

41 Cfr, Ciccr&1 D.

ffn,

1.4.12.

42 Clr. Ciccn6n. Dc Ont.45.200.

Repdrese en eu, cuando la jurisprudencia interpreta la

costumbre, es fuente formal del derecho consuetudinario o no
escrito; cuando la ley y todas las demds fuentes formales autoritarias,
se torna fuente formal del derecho legal o escrito46.
Es, adem6s, la jurisprudencia la que seflala soberanamente el
valor y peso de cada una de las fuentes formales, como lo realiza
en el derecho colombiano la bya7.
De suerte que, para no desvertebrar la comprensi6n del sistema
privado romano, es preciso otorgar un tratamiento exhaustivo a
la jurisprudencia considerando las tres etapas de su evoluci6n
hist6rica: la precl6sica o republicana, la clSsica y la postcl6sica.
En consecuencia, los tres capitulos siguientes ser6n dedicados
exclusivamente a la historia de la jurisprudencia.
En las tantas prQximas p6ginas'A se reseftar6n las vicisitudes
a trav6s de las cu{les se fund6, consolid6 y feneci6 la jurisprudencia,
aut6ntica e imperecedera obra de romanos y el legado m6s grande
de la civilizaci6n del Lacio a la humanidad. Tan inmensa es su
importancia que el hecho jurisprudencial puede parangonarse, por
su extensi6n y profundidad, a la fundaci6n misma de la ciudad
que le dio la vida49.
2.3. La legislaci6n
(anos 451 a 27 a. C.)
55. Legislaci6n y ley. En

punto de fuentes formales del derecho,

con todo rigor d6bese hablar de legislaci6n y no de ley, como

quiera que aquella es el proceso por el cual se crea la norma
juridica llamada ley. Esta, por tanto, es el producto o resultado

da ncc dcehomslmdo.

num. 339.

lit. C: 32, lit.

Eso, porque la norma jurfdica se encuentra totalmeflte en la

costumbre de manera explicita o de manera implicita. En esta segunda
es donde se hace imprescindible la tarea del jurist4 quien "es aquel
que, por el profundo conocimiento de la costumbre, se hallaba en
las mejores condiciones para asistirla y ayudarla en el acto en el cual
la norm4 hasta entonces no expresad4 se manifestaba"45.

43 Eel qul&m ncs canclbslne clvllb saplcnllr, rcd qurc prcfo nunmrrlo mn sll stlmrn-

444 y t169.

29,

103

Cc

hfra,

t14 C-on sobra

&rta quc
cn la mcra interprctaci6n

dc raz6n Pomponio

la costumbrc cstd

jurisprudcncial: la coh prudcntlum lnt tttoratlor comlstlt (Pomp., D.1.2.2.12). Original ein

rc$rer.

45 Vicente Arangio-Ruiz, op.

Vld supra, num. 29, lit.

cll,

A).

pAg.

162.

39 Del num.

100 al num. 167.

el sublime hexdmetro po38 Para ver lo que significa la jurisprudenci, drfamos cantar_a la jurisprudencia asi: Tantac
en el derecho postdeceriviral, ,elJansJ las ideas molls eral prudentlam condere lurls' (Virgilio,
z16

del num.

51.

t10 Extrapolando

t-a Eneida, 1.33).

104

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

ESTADTO EURGAFRGASIAT,ICO

del proceso legislativo. No obstante, aqui nos referiremos indistintamente a ambos fen6menos, aunque colocando el acento sobre
la legislaci6n.
56, Definici6n dc lq. Gayo'escribe que la ley es "lo que el
pueblo manda y establece"50. Por oposici6n a la costumbre, bien
se puede describir la ley como la norma preferentemente escrit4
cuyo creador no es el instinto religioso-jurfdico de la comunidad
sino el 6rgano estatal llamado pueblo.
las leyes republicanas y de inicios del principado son fundamentalmente populares porque el pueblo las crea vot6ndolas en
sus asambleas, a propuesta del c6nsul, pretor o dictador. No en
vano esta segunda fuente formal del derecho romano se desenvuelve
de manera primordial en el rdgimen democrdtico, en el cual el
papel del pueblo es preponderante: 61, junto con las magistraturas
y el senado, conforma los pilares sobre los cuales descansa la
constituci6n politica republicana5l.
Deffnese la ley en sentido t6cnico -la lex comitialis o lex
publica (ley comicial o ley priblica) - como cualquier decisi6n que
tengl contenido normalivo tomada por el pueblo reunido en los
comicios, a propuesta del magistrado rogante y sancionada por el
senado52.

El art. 4'del C6digo Civil colombiano define la ley e indica

que ella debe manifestarse "en la forma prevenida en la Constituci6n

Nacional", donde se atribuye al Congreso, cuerpo politico que

lleva la representaci6n popular, la facultad de "hacer las leyes"53.
Luego, por definici6n es el pueblo el que de una manera, ora
direct4 como en Roma, ora indirect4 por medio de representantes,
como en Colombia, crea la ley.
57. l-a iniciativa legislativa o el "ius agendi cum populo". Por
iniciativa legislativa (t6rmino tcnico del derecho constitucional
contempordneo) o ius agendi cum populo (tecnicismo del derecho

50

Cap,

1.3: Lcx csl quod populus

e{rr comtltult

lubct

52 Cfr. las definiciones dc Capit6n cn Gell.,

10.20.2 y de Papiniano en D.1.3.1.

51 Vld. rupra. num. 18. Dc la democracia sc

53 Constituci6n Polftica
ha prcdicado quc cs el gobierno del pueblo. por ,150. inc. 10.
cl pueblo. con cl pucblo y para el pueblo.

dc Colombia.

105

constitucional romano) se comprende el derecho subjetivo de

presentar proyectos de ley a la consideraci6n del pueblo. En Roma
s6lo tienen tal facultad los tres magistrados superiores: el c6nsul,
el pretor y el dictador. En Grecia, cualquier ciudadano. En
Colombia, los congresistas, el Gobierno Nacional, determinadas
enti<Jades p0blicas y un cierto nfimero de ciudadanos54. I
Se infiere, entonces, que la extensi6n de la titularidad de
iniciativa legislativa es m6xima en Grecia (todos los ciudadanos),
media en Colombia (congresistas y otros) y minima en Roma (tres
magistrados).
58. La legislaci6n o el proceso legklativo. Cuatro son las fases
del proceso legislativo: la promulgatio,las contiones,los comicios
y la sanci6n.
A) Consistia la promulgatio en que el magistrado, dotado del
ius agendi cum populo, publicaba mediante una proclama y la
grabaci6n en unas tablas el texto del proyecto de ley para que
todo el mundo lo conociera. En 6l tambi6n se seflalaban la fecha,
el lugar, la hora de la reuni6n para aprobarlo o improbarlo y la
forma como se iban a efectuar los comicios o asamblea del pueblo.
Igualmente el orden del dia de la misma. -\
B) Antes de los comicios, cualquier magiqtra{o pod(a reunirse
con el pueblo en asambleas informales (cohtiahes), de car6cter
politico, para discutir la conveniencia o inconveniencia del proyecto.
En ellas, el magistrado que las presidia podfa conceder el uso de
la palabra a los participantes.
Las contiones, debates o deliberaciones, que con frecuencia
se convertian en tumultos o asonadas, perturbadores del orden
priblico, no constituian un requisito imprescindible en el proceso
legislativo. Por ello podian celebrarse u omitirse.
C) El orden del dfa constaba de dos puntos esenciales: el
auspicium y la rogalio. En el primero se solicitaba la venia de los
dioses. En la segunda, una vez le(do el proyecto de ley, el magistrado

hacfa una pregunta (de ahf el nombre de rogatio) al pueblo en el

sentido de si lo aprobaba (uti rogas) o lo rechazaba (antiquor). El
pueblo respondia votando.
Hasta el aflo 13L a. C., la votaci6n o el voto (sffiagiunt) se
efectu6 de viva voz, pero a partir de tal fecha se comienza a
realizar en secreto, por escrito.

art.

3l

CO. ibfdem, arts. 154,

155

156.

106

ESTADIO EURO.AFRO.ASIATICO

La decisi6n de aprobar o rechazar en bloque el proyecto -el

pueblo carecia de facultad para modificarlo- no se tomaba por
la mayoria absoluta de los votos de los participantes en la asamblea
sino por la aceptaci6n o rechazo de la mayor(a absoluta de las
curias, centurias o tribus, dentro de las cuales se contaban los
votos por cabezas. El magistrado convocaba los comicios por
curias, centurias o tribus, segfn la materia que se fuera a votar.
La divisi6n del pueblo romano en curias obedec(a a un criteri<r
aristocr6tico y nobiliario. En la 6poca republicana, los comicios
curiados tenian funciones de contenido puramente sagrado o
tradicional y las curias estaban representadas simb6licamente por
treinta lictores, quienes realizaban el acto de la investidura del
magistrado, en que consist(a precisamente la llamada lex curiata
de imperio-5-5.
La divisi6n en centurias se hacia con un criterio plutocr6tico
y militar. A los comicios centuriados competia elegir los magistrados
superiores (ctinsules, pretores, censores), votar las leyes de mayor
imprrrtancia constitucional (leges centuriatae) y decidir si una pena
de muerte__podia conmutarse por la de exilio (aqua et igni
interdictb)5(,. Fueron tan importantes los comicios centuriaclos rfue
a elkrs parece referirse la Ley de las XII Tablas con la expresi6n
cctntitiutus rnctrintus (tabla 9.4: comicios supremos). Cicer6n alude
a ellos corlo a los frnicr)s en que se reunfa el verdadero pueblo
(veru.s populus), y muy presto se les consider6 como los iomitia
itt.stu tle la repfiblica: el mayor 6rgano del pueblo romano.
l.a divisi<in en tribus tuvo como criterio el aspecto geogrdfico:
donricilio en la ciudad o en el campo. Los comicios tribunados
elegian a los magistrados menores y votaban las leyes de menor
importancia constitucional (leges tributae).
Las contiones fueron, pues, reuniones informales, deliberativas,
de las que se podfa prescindir en el proceso legislativo, presididas
por cualquier magistrado y a las que el pueblo asistfa d-esordenadamente. Los c<lmicios, al contrario, fueron reuniones formales,
decisorias, de las cuales no se p<ldia prescindir en el proceso
legislativo, presididas por uno de los ties magistrados piovistos
del irzs agencli cun popukt y a las que el pueblb asist(a ordenado
por curias, centurias o tribus.
55 A cstc proprisitlr lriirgase a cuento ramhidn 56 lrue ella la provocalio ad populunr o apc"
la lnaugurallo (invcstidura o pi)scsidn) del rex laci6n al pucblo.
sscrorunl y tlc los fl:imincs mav()rcs

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

ROMANO

TOl

D) Si el pueblo aprobaba el proyecto, para su vali<Iez debia

ser sancionado o ratificado por el ienado (interposici6n de la
auctoitas patrum). A principibs de la repfiblica, tal requisito tuvo
gran peso, sobre todo iolfticb, cuando la citada corporaci6n estaba
Eo*fuertu exclusivamente por patricios. Una vez tuvieron acces6
a elfa los plebeyos, se convirti6 en mera formalidad, y mds arin

oblig6 a someter al dictamen senattlrial

de lV promylgctt.io y no despu6s
ley
antes
de
proyecto
el simple
habia sido la prexis.
hasia
entonces
comtl
de la votaii6n,
grababa la ley en tablas de
se
proceso
legislativo,
Agotado el
lwares.de Roma ({o1o'
en
distintos
broncE5T qr. t" colocaba-n
Diana), como tambifn
de
templo
templo de Saturno, Capitolio,
en algunas partes del imPerio.
I-"a ley era denominada con el nombre gentilicio (nomen
gentilitium) del magistrado rogante o de los magistrados rogantes
que hab(a o habian propuesto el respectivo p.royecto.
En el proceso legislativo colombiano tambi6n se dan las cuatro
fases vistas en el romano)ti:
A) Publicaci6n oficialdel proyect<l de ley por parte del C6ngrestr
(Const. Nal., art . 157, ord . 1e) .
B) Cuatro debates (ibfdem, ords. 2e y 3u).
C) Votaciones (ib(dem, ords. 2a y 3t).
D) Sanci6n (ibidem, ord. 4o).
59. "Lex rogut(t" y "lex data". La ley' sujeta al p.rocestl de
formaci6n descrito, es bautizad a lex rogutu (ley pregu ntada), debido
a la pregunta (rogatio) que hacia el magistrado al pueblo antes
de la'voiaci6n.'En cambib, la norma creada por el magistrado sin
la intervenci6n clirecta clel puebl<l es llamad a lex data. Casi siempre
fueron de esta segunda clirse de leyes los estatutos provinciales y
las ordenanzas de las colonias y municipios. Asimismo, las
resoluciones para concecler la ciudadania romana a los extranjeros.
Empero, como el magistrado que crea la lex data deb(a contar
para elio con una previa autorizaci6n del pueblo, la cual 6ste
btorgaba mediante una lex rogata,,entonces, tanto las leges rogatae
com6 las leges dathe se basan en la volutrtad del pueblo romano.
cuancl<l una ley ciel 339 a. C.

Semejante alalex data, creaci6n directa del magistrado, previa

57 En la promulgatlo, el proyecto de ley se
inscribia en lablas de madcra y. en casos excepcionales. en tablas de bfonce.

58 Cfr' C-onst Nal',

art

157'

108

ESTADIO EURO.AFROASATICO

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

autorizaci6n. d4 pueblo, es la situaci6n descrita en el art. 150,

num. 10, de la Constituci6n Nacional, en que el primer magistrado
de la Repfblica crea directamente normas 'contando -con la
autorizaci6n del congreso, es decir, de la representaci6n popular.
60. Importancia y extinci6n de la ley. Con excepci6n de la ley
de las XII Thblas, para el derecho privado la- legislaci6n n6
constituye una fuente importante. Tanto es asi que son poqufsimas
las leyes republicanas de contenido privatista. Apenas se conocen
unas treinta. Sin embargo, en el derecho pfiblico la ley ocupa una
posici6n de preeminencia frente a las otias fuentes.
En el derecho contempor6neo en general y en el derecho
colombiano en particular, la legislaci6n es omnipotente y ocupa
una posici6n de absoluta preeminencia y hegemonfa en el-sistema
de las fuentes para el derecho tanto prlblico como privado.
Augusto hace aprobar muchas de sus grandes reformas por la
asamblea popular. Despuds de 61, se cuentan veinte leyes, la riltima
de las cuales fue la lex Cocceia agraria dada por Neiva (96-98 d.
C.). Asf, transcurridas seis centurias de historia, la actividad
legislativa de las asambleas populares, que sustancialmente se
habia secado un siglo antes en la 6poca augirstea, termina tambi6n
desde un punto de vista formal. De suErte que la legislaci6n
desaparece,, pero s6lo por la fuerza de la tradici6n se 1a sigue
enumerando entre las fuentes del derecho.

Una tal situaci6n juridico-polftica genera las luchas sociales

que duran del 494 al 287 ?. C., las cuales finalizan con la

"'(H":"lrtolT

_ 61. Roma, Estado p-atricio.

f;ilo'*

Desde la caida de la monarquia

QQ9 a._C.1 lgstala igualdad enrre patricios y plebeyos (tey hortensia

del 287 a.C.), Roma es un Esiado de tonstituci6n netamente

patricia: todos los sacerdotes son patricios, todos los miembros

del senado son patricios, todas las magistratuias son desempefladas

por patricios y en los comicios los votos decisorios son colocados
por los patricios. En suma, todo el poder se concentra en manos
patricias.
El derecho es de naturaleza clasista, como el Estado del cual
es expresi6n: la producci6n, la interpretaci6n y la aplicaci6n del
ir.r constituyen un rnonopolio patricio. Ser un derecho preferentemente no escrito, monopolio de los patricios y, por coniiguiente,
signado en cierto modo por alguna incertidumbre en sus normas,
eran los rasgos m6s protuberantes del ordenamiento.

109

transformaci6n del Estado romano, de patricio que hasta entonces

habia sido, en patricio-plebeyo.
Las reivindicaciones bdsicas de la plebe eran: en lo econ6mico,
la asignaciQn de tierras; en lo social, la igualdad de derechos y la
abolici6n de las distinciones juridicas de clase; en 1o polftico, la
participaci6n en el poder; y en lo jurfdico, la conquista de la plena
certidumbre del derecho mediante la publicaci6n de normas
escritas.
62. El decenvirato tegistativo. En el 45,'1. a. C. la ptebe obtiene
el nombramiento de una comisi6n de diez ciudadanos (decemvii
lcgtbus scibundis), todos patricios (que constituyeron una magistratura extraordinaria), para que codificara y publicara las normas
consuetudinarias m5s importantes transmitidas de generaci6n en
generaci6n casi exclusivamente de manera oral desde tiempos

inmemoriales.
l,os decenviros redactan diez tablas que son aprobadas como
leyes por los comicios centuriados. Mas, con motivo de una reacci6n
patricia, son removidos del cargo y, en su lugar, se elige un segundo
decenvirato con participaci6n plebeya, que redacta las dos riltimas
tablas, las cuales son revisadas por los C6nsules del 449 y quienes
proveen a hacerlas aprobar por los comicios centuriados. Luego
se esculpen en bronce y se exponen en el foro.
63. Importancia y contenido de la Iey de las XII Tablas. l-a
importancia de la legislaci6n decenviral no radica tanto en el
contenido de las normas, que en esencia continuaron siendo las
mismas basadas en los mores maiorum o cosfumbres de los
antepasados, cuanto en la fijeza, estabilidad ypublicidad normativas
obtenidas merced a un texto oficial, el cual, por primera vez en
Roma, garantizabala conquista de la plena certidumbre del derecho
en favor de los m6s debiles: ante todo de la plebe, pero tambi6n
de aquella facci6n patricia que, por los azares de la lucha politic4
habia sido constreflida a compartir la exigencia de leyes-escritas
para la comunidad.
Ese requisito de que las normas habian de constar por escrito
constituia, en efecto, un condicionamiento objetivo de naturaleza
jurfdica al poder, ejercido hasta entonces sin limite formal cierto
por los magistrados, quienes lo detentaban y eran
-junto con los
pontifices - acaparadores de la interpretaci6n del derecho, que

110

era la expresi6n de reducidos circulos olig6rqrricol. que imponfan

su prepot^encia a plebeyos y patricios adversarios. Ciertamente, las

buscaban
ley-es iomiciales - incluida en ellas la de las XII Thblas
un
y
no
conferirles
los
magistrados
poder
de
p6ner lfmites al

(poder) que ya les era propio.

impeium
-

El contbnido aut6ntico de las leyes decenvirales no se conoce

a ciencia cierta. Las tablas originales desaparecieron muy pronto,
segfn la tradici6n, en el incendio de Roma por los galos (390

a.c.).

Ni siquiera nos ha llegado el texto fntegro, sino los comentarios

y citas de vers(culos, efectuados unos y otras Lor juristas, historiadores, gram6ticos y literatos de fines de la Repfblica y de la
6poca
- Concl6sica59.
base en ltls autores sefralados se ha podido establecer un
contenido aproximado60. Antes de resenarlo, t6nganse en cuenta
dos observaciones:
A) En las XII Thblas se dan por supuestas y conocidas las
instituciones b6sicas de una sociedad (como la familia, propiedad,
sucesitin, tutela, curaduria, administraci6n de justicia) y de ellas
se regulan s6lo algunt)s aspectos, los concernientes a conflictos de
intereses, cual se aclarar6 en lo que sigue.
B) En la codificaci6n decenviral prevalecen las normas de
relaci6n, a las que compete resolver las controversias entre las
personas, sobre ias normas de organizaci6n, qu9 se encargan de
estructurar las instituciones, crear derechos subjetivos o fijar las
formas de los negocios juridicos.
N6tese de pasada que el derecho procesal se compone
generalmente de normas de relaci6n. El sustantivo, por el contrario,
de normas de organizaci(ln6l.
Las XII Thblas contienen normas de derecho procesal privado,
de derecht) sustantivo privado y de derecho penal62.

59

Cfr. Cicer6n. l)e Re Publiea. 2.37; 'l'ito clvllls,

t.ivio, liistoria Ronrana. t. 3: I)ionisio de

[Ialicar-

1653;

a Rudolf Sch6ll, trgls 'l'abularum

Rcllqulae,

1866; a Bruns-Mommsen-Gradenwitz,
FontslurlsRom.Antlqul,vII. 1909; yaRicco-

naso, Antigiiedades Ronranas. 10. t; l)iodoro

Siculo, 12.23-26: 'Idcito. Anales..l.27; Aulo Celio, bono-Baviera, F'ontes
Ncxhes dticas. XX.l: Plinio. llistoria natural, nlanl, I. 19(8.

XXXIV.ll:
to'

111

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

Gayo. lnstituciones. ptsslmy

passlnr'

[)iges-

'l'ablas,

6O Para la rccorrstrtrccrtin dc las Xll

vdase a Jac<lbo (iodcfnry. l'ontcs_qunltuor

lurls

1. Contenido de derecho procesal privado. Las tres primeras

tablas son normas procesales: la I (ln ius vocandn) y la
(De
iudiciis) regulan la organizaci6n judicial y el procedimiento (requisitos, dfas y horas para pedir juicios, fianzas y testimonios judiciales);
la III (De oere confesso), la ejecuci6n del deudor insolvente
(confesi6n en juicio y cosa juzgada).
2. Contenido de derecho sustantivo privado. Al derecho
sustantivo privado se refieren cuatro tablas: la IV (De iure patio,
nacimiento de hijos y patria potestad), la Y (De heredilatibus et
tutelis, sucesiones, tutelas y curadurias), la Yl (De dnminio et
possessione, propiedad, usucapi6n y posesi6n) y la VII (De iure
oedium et agrorum, servidumbres).
3. Contenido de derecho penal. La tabla VIII (De delictis)
indica los delitos privados y los daflos irrogados a las personas y
a las cosas. La tabla lX (De iure publico) fija el procedimiento
penal. Por filtimo, la tabla X (De iure sacro) establece reglas sobre
funerales y sepultura.
Las tablas XI y XII conforman un suplemento a las diez
anteriores. En la XI se prohibe el matrimonio entre patricios y
plebeyos; en la XII se consigna el derecho del pueblo a hacer las

Il

leyes.
64. Evaluaci6n dz las XII Tablas. El C6digo decenviral refleja
una sociedad romana muy primitiva, de labriegos. En consecuencia,
dedicada por completo a la agricultura. De ahi que las XII Tablas
se presenten co;mo un derecho agrario, en que se conjugan rasgos
arcaicos y rasgos avanzados.

En materia de derecho privado -procesal y sustantivopredominan los rasgos arcaicos, como puede verificarse en las tres
primeras tablas, que prescriben procedimientos de complejas
ceremo ni as, rf gi d ame nte fo rmalistas (v. gr ., la legis actio s a.crament o,
tabla II, l, y el inhumano negocio obligatorio del 'encadenamiento'
o nexum, tabla M, 1).
En materia de derecho penal, en cambio, si bien se dan
asimismo rasgos arcaicos, como los elementos de magia regulados
en la tabla VIII63, preponderan los avanzados, consistentes en la

Iurls Romanl Antelus{l-

61 vld. lnfra, nunr.5g6.

62 vid. infru, num.206.

para

G3 f)e esa indole son exorcizar el fruto

llas (altenam segelem pelllccrt, VIII,8); proferir
que las espigas se welvan estiriles (fruges excan- malos encantamientos contra una persona (ma-

tarc, VIII. 8); llevane del campo ajeno al

propio lum carmen incantare. WII, l). Tales delitos

semi- debian erpiarse. al parecer, con la muefie.

las fuerzas misteriosas que hacen crecer las

112

ESTADIO EURO-AFRO-ASIATICO

sustituci6n parcial .de la venganza privada pgr el r6gimen de las

composiciones en {inero, ver-dadera compra de l-a venganza (tabla
VIII; 3,4), para los casos de lesiones perso_nales leves; y.en la
distinci6n que trata de hacer la tabla Vlll, 24, entre el acto
premeditado o doloso y el que no lo es, fruto este simplemente
de la imprudencia o la impulsividad.
65. Wgencia de kLs XII Tablas. Hoy se tiene por cierto que las
XII Tablai, en su formulaci6n original o literal, rigieron por unos
trescientos aflos. Pero las instituciones y los principios que ellas
consagraron -su versi6n espiritual- se mantuvieron en vigor
hasta la codificaci6n justinianea.
Con otras palabras, el c6digo decenviral nunca fue expresamente
derogado clurante el periodo de la vivencia del derecho romano.
Et cOdigo decenviral es reputado uno de los m5s grandes
monumentos legislativos de todos los tiempos.
2.4. El plebiscito
(Siglo lV al ano 27 a. C.l
66. Et plebiscito, decisi6n de la plebe. De la definici6n de Gayo6a
se infiere que el plebiscito es una decisi6n tomada por la plelr9
sola para aiuntos tle su incumbencia. Por tanto, no es un acto del
Estado, de todo el pueblo, sino de una parte del mismo, los
plebeyos.
D-e ahi que, si bien el proceso de formaci6n del plebiscito es
similar al legislativo, no se requiere en el primero el auspicio
(auspicium; ni ta confirmaci6n del Senado patricio (auctoitas

Patrum)65.
'

La iniciativa plebiscitaria (el ias agendi cum plebe) compete

privativamente a los tribunos de la plebe: s6lo ellos puedn

proponer proyectos de plebiscitos, puesto que deben velar por los

intereses plebeyos.
Desde el 471 a. C. la plebe votaba ordenada siempre por
tribus. Por ello, las fuentes se refieren a las reuniones para votar
plebiscitos con la denominaci6n de concilia tibuta (comicios
tribunados).

tAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

plebiscito, decisi6n de todo el pueblo. En el aito Zg7

^67.. 4l
a. C..la ley.hortensia equipara los plebisciios a las leyes6, con lo
cual la decisi6n de la plebe se convierte en decision del Estado
o de todo el pueblo, que vincula a 6ste indistintamente, sea patricio,
sea plebeyo.
En el derecho contempor6neo se considera el plebiscito como
un mecanismo de la democracia participativa o directa6T.
68. Importrtryciq d9 los plebiscitos pua los derechos pivatlo y
procesal. Despu6s- de la equiparaci6n, gran parte de la pioducci6ir
normativa se traslada a la plebe.
La transferencia obedece a la descomplicaci6n con que ella
se refine. y delibera (en comicios tribuna<ios); a inexistencia de
graves obst6culos de indole religiosa oponibies a la celebraci6n
de.la.asamblea.(no habia auspicio); a las siempre crecientes tareas
pol(ticas. y militares de los c6nsules, quiines a menudo se
encontraban fuera de Roma con los ejdrcitos o, aunque estuvieran
en ella, frecuentemente se ve(an imposibilitados para convocar
los comicios centuriados debido a su procedimiento engorroso,
complicado; a la disponibilidad permanente y al inter& en la
renovacitin del
.aparato normativo del Fstado, propios - una y
otro- de los tribunos,
los que, por prohibici6n consiitucionar, no
podfan abandonar la. c.iudail y,-entonces, estaban siempre liitos
para.convocar y presidir las asambleas plebeyas.
ellas pr6cticamente fue confiada, despu6s del2g7 a. de C.,
la funci6n legislativa en campos de mucha bntidad aunque no de
inmediata trascendencia poliiica: el derecho privado y ei derecho
procesal.
En efecto, las normas decisivas para el desarrollo de los cios
6rdenes dichos fueron casi siempre plebiscitos y no leyes.
69. Extensi6n del.sustantivo 'ley' a otras
fuentes. La homologaci6n

del.plebiscito a la ley llev6 a que el primero fuese denoriinado

ordinariamente, y _hasta en el lCxico oiicial, ley; de forma que en
el momento actual en muchos casos resulta imposible discernir a
cu6l de las dos clases de fuentes pertenece una disposici6n dada.
66 Vld- suprq num. 61. Pomp.,

64 Gayo, 1.3: Plebls scilum est quod

lubct alquc constltul(

pletrs

D. 1.2.2.8:

Nat., 16.10.37; Tiro

;H,'fftr':.,1:i3'::::t:::l'TH*t
polcslas
$5 Vld. supra, num.58

113

autem cadcm cssct". Cfr, Gayo, l.

Gelio, 10.20.2 y 6; ibidem,

1.5.27.4;

3;

Aulo

Plinio, Hisr.

tivio, Fp.,

il

y Dion., 8.37.2.

6z Crr Const- Nar-'arr- r03, inc.

ra

714

LAS FUENTES FoRMALES DEL DEREOHo

ESTADIO EURGAFRGASATrcO

medida que van apareciendo mds fuentes se extienden la

noci6n y el nombre de ley, de tal manera que llegan a comprender
cualquii:r norma de origen estatal diferente de la costum.brg y/o
de la^ jurisprudencia. Mientras que antes solo era ley la decisi6n
COmicial, sucesivamente Se llamaron'leyes'los senado-consultos, el
edicto del pretodS y, por irltimo, las constituciones imperiales.
2.4.L. Legtslaci6n posterior a las XII Thblas
70. Legiskci6n iuspublicista de cprytgnido polttico;penal.y moral'
promuleaia la lry de las )OI Tablas, el derecho privado es
desarroilado casi en exclusividad por la jurisprudencia (obra de
los juristas) y la jurisdicci6n (obra de los pretores)6e, si bien hubo
algrinas impbrtairtfsimas leyes iusprivatistas, como se verd en el
numeral siguiente.
Por su-parte, en el derecho pirblico lon F^ ley y la costumbre
las fuentei que desarrollan los principios. fijados. en el c6digo
decenviral. Eir esencia, esos principios constitucionales fueron tres:
la prohibici6n de aprobar lbyes cbntra las.personas individuales,
la obligaci6n de celebrar los procesos capitales s61o-ante el comicio
centur-iado y la competencia o capacidad. del pueblgtqtu legislar.
De con;iguiente, la legislaci6n posterior a las XII Thblas reviste
fara el d"tecfio p0blico que para.el derecho privad670.
-uyoip.*
'La'iuspublicista
es de iar6cter preilominantemente politico,
penal y moral: polftico, porque las doi clases en pugna -patriciado
y plebe- se sjruen de las-leyes pala consolidar sus conquistas;
benal, sobre todo en la 6poca da Sila, con ocasi6n de la guerra
bivit (sigto I a. C.); moril, con Augusto, .quien emprende una
campanl moralizadora de retorno a las viejas costumbres, que
tanta gloria habian procurado a Roma.
71. Legislaci6n de derecho pivado y de derecho procesal. Se
que
reseflan aigunas de las m6s iignificativas
.normas legales
-derecho privado
derecho
influyeron in la evoluci6n del
-y-ig
procesal, aclarando o completando la l,ey de !P XII.Tablas.
' A) La lex Poetelia Papiia de nexis (Iey petelia Ppitla sobre los
encadenad.os, 326 a. C.).'Esta ley suprime la esclavitud voluntaria
por deudas y dispone que la responsabilidad del deudor no sea

68 Cfr. Ulp., D.38.8.1.2

@ Vld. lnfra. num.86.

70 Vld. Supra, num. 60.

RoMANo

115

personal (se respondia con el propio cuerpo por las deudas

contraidas) sino patrimonial (se empieza a responder con los
bienes). Por ello declara libres a los ciudadanos que al momento
de su promulgaci6n estaban encadenados, y prohibe encadenar
en lo venidero a los deudores, excepci6n hecha de aquellos cuyas
obligaciones tuviesen por causa el delito (obligationes ex-delicnfr.
A este respecto, la Constituci6n Nacional (art. 28, inc. 3e)
prescibe: "En ningfin caso podr6 haber detenci6n, prisi6n niarresto
por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles"B) La lex Aquilia de damno duo (ley aquilia sobre el daflo
causado, principios del s. III a. C.). Realmente es un plebiscito
(Ulp., D.'9.2.1: Quae lex Aquilia plebkcitum esf) que, en lugar del
casuismo de las XII Thblas sobre danos a las cosas, introduce una
nueva regulaci6n con base en hip6tesis generales que ha sido
decisiva para todo el desenvolvimiento ulterior del derechtl en
materia de responsabilidad extracontractual.
Todavia hoy se habla de responsabilidad, culpa y dano aquilianos, asi como de otros conceptos fundamentales que se encuentran

en la nrlrma

mentada72.

ii a y la les A quilia constituye n impresc i nd i bles

hitos en una evoluci6n ininterrumpida de la responsabilidad
patrimonial y de la responsabilidad extracontractual respectivaLa lex

Po et

lia

Pap

mente, que llegan hasta el derecho moderno y contempor6neo.

C) La lex Atilia de tutore dando (ley atilia sobre el tutor dativo,
L2l0 a. C.?). Relativa al derecho tutelar. lntrodujo la tutela dativa

o decretalisl3.
D) La lex Laetoia o Plaetoia de circumsciptione adolescentium
(ley letoria sobre la protecci6n de los menores, 193 () 192 a. C).
Esia disposici6n prohibe abusar en los negocios juridicos de la
inexperiincia de los menores de veinticinco artos, establece las
sanciones respectivas e indica los casos en que tales negocios son
invdlidosT4.
E) La lex Aehutia de formulis (ley ebucia sobre el procedimiento
formulario, hacia el ano 130 a. C.). Sanciona o protocolizd el uso,
que de tiempo atr6s se venia haciendo, del procedimiento formulario
u ordinario. En la actualidad prevalece la opini6n de que la ley

71 viansc los nums, 423,424y 591

73 Vdase el num. 295, lit. C.

72 Yer el num. 80. lit. (-.

74 Vianse los nums.

3t)6 y 3,07

tt6

ESTADIO EUROAFRO.ASATICO

en comento aboli6 solo la legis actio per condictionem y otorg6

efectos civiles a las formula.e (f6rmulas)' en los asuntos propios de
aquella acci6n de la ley75.

2.5. Eledicto de los pretores

(Siglo lll a. C. alafro 130 d. C.)
72. Romq potencia latina, penirsular, meditendnea y univenal.
En el siglo IV a. C., Roma se transforma en la potencia del Lacio
y de la Italia central. En el siglo III, en la potencia de la entera
penfnsula itdlica. Al terminar la segunda guerra pfnica (fines del
siglo III a. de -C.), en la potencia del Mediterr6neo y, al finalizar
la Repfiblica, en la potencia universal, centro de toda la actividad
polftica y mercantil del mundo.
Semejante expansi6n imperialista, acompafrada de una enorme
difusi6n de la esclavitud, implica un tr6nsito de una economia
patriarcal, prevalentemente agrfcola, a una economia comercial e
'industrial', como se dirfa en la fecha, y unos cambios estructurales
en todos los 6rdenes de la vida romana.

3. Ins ufi cien c ia de la c o stumb re, la j uisp rudenc ia y Ia legisl ac i6n.

basado en las costumbres, la jurisprudencia, la
ley y el plebiscito, es impotente para regular el cirmulo innumerable
de nuevas relaciones sociales, como quiera que 6stas agotaban las
rigidas formas de aquel.
La costumbre, la jurisprudencia, la legislaci6n y el plebiscito
eran mera expresi6n de la ciudad patricia y campesina, que habia
desaparecido. Se necesitaba otra fuente, cuyas normas se acomoddran a la ciudad imperialista y mercantil de las dos riltimas
centurias de la Repfblica.
Esa fuente fue el pretor, magistrado jurisdiccional, cuya funci6n
era expresar, indicar, proclamar o determinar el derecho (iru
dicere) o la norma que se debia aplicar para dirimir las controversias.
7

El derecho civil,

74. Los edictos. En Roma, todo magistrado tiene el ius edicendi,

esto es, la facultad de crear normas generales o relativas a casos
concretos, conectadas con el ejercicio de su cargo. Prerrogativa
tal se ejerce ante todo por medio de los edictos.
Revestian 6stos gran predicamento cuando se trataba de la
comunicaci6n dirigida a los ciudadanos por un magistrado antes

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

de ocupar su cargo, en la que daba a. conocer las directrices por

las cuales se iba a regir en el ejercicio de sus funciones. Una
suerte de nuestros discursos de posesi6n.
Como edictos tales tenian vigencia durante todo el tiempo en
que el magistrado que los habia publicado permanec(a en el iargo,
fueron llamados 'edictos perpetuos' (edicn perpetua\.
75. Los edictos de los pretores. El derecho originado en los
edictos de los magistrados jurisdiccionales o iusdicentes
-pretores
y- ediles curules76- se denomina honorario (rns honorarium). De
'honor', cargo, magistraturaTT.
Puesto que los edictos de los ediles curules representan una
minima parte del derecho honorario al lado de los-edictos de los
pretores, por una figura ret6rico-jurfdica se identifica el itu
honoraium con el ius praetoium, o derecho pretorio, que se torna
el derecho honorario por excelencia.
Son, por tanto, los edictos el medio de que se valen los pretores
para crear derecho. Los perpetuosT8 son los que m6s interesan
en tanto que fuentes formales.
76. Oigen dz los edictos pretorios. Hasta el siglo III a. C., el
pretor, cuya magistratura fue creada en el 367, se limitaba, en el
ejercicio de su jurisdicci6n, a aplicar las normas consuetudinarias,
jurisprudenciales y legales del viejo derecho civil.
Con la creaci6n de la pretura peregrina(24Ta.C.), sin embargo,
el pretor se vio en la necesidad de organizar un tipo de proceso
no basado en el derecho civil -ius civile Romanoru,?? - Doroue
tanto 6ste como el proceso de las acciones de la ley79 .;un
exclusivos de los ciudadanos y, por consiguiente, inaplicables a los
extranjeros. Este fue el punto de partida para la creaci6n de
normas -que estructuraran un proceso para los peregrinos- por
parte de los pretores mediante los edictos.

juidica de los edictos. Ese nuevo tipo de proceso

solo en eI impeium del pretor; vale decir, en el pbder de

77. Naturaleza

se basa

76 A 106 ediles curules, jefes de policia de lc

mercadc, competia en Roma la jurisdicci6n sobre
la vcnta de esclavm y ganado en los citadc lugares.
En las provincias, eran magistrados jurisdiccionales

tanto 106 gobemadores - dentro del mismo dmbito

corrrspondiente en la Utbe a los pretores - como

75 VCase el num.600.

rt7

los cuestorcs, cuya competencia era igual a la dc

ediles curules en Roma. (Cfr. Gayo, 1.6).

lc

Z/

En Roma, el descmpeflo de la: magistratuhonorum (la carrera dc loe

honores).
ras fue llamado cursus

78 Vld. supra, num. 74; infra, num.84.

79 Ver

nums. 593 y ss.

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHo

ESTADIO EURO.AFRO.ASATICO

118

mando y decisi6n, propio <Ie cualquier magistratura en la esfera

que es. emanaci6n de la soberania.
de
-- su competencia,'poder
Cur"..n los pretores de facultad legislativa propiamente tal,
pero,-en lo atingente alajurisdicci6n y-en ese 6mbito, tienen la
atribuci6n juridica de imponer su propia.voluntad para asegurar
el desarrolio del proceso y la ejecuci6n de la sentencta.
De tal modo, ios pretoies al promulgar sus edictos.no usurpan
un poA"i, sino que^ ejercen u.na atribuci6n concedida por. la
Constituci6n estatal. Rii se explana la jurisdicci6n, en la que los
pretores despliegan una actividad discrecional creadora de normas'
iual no tiene [aralelo en las modernas fuentes formales del
cuanto para los ordenamientos moderno
a"ir.f'ro. Y no lo tiene por
'principio bdsico y apenas natural. de la
v contempor6neo es
no
brganizaci6n del Estado la separaci6n de poderes, prlnclplo
que
impide
c'iocido por los pueblos de la^antigi.iedad, separaci6n
crear normas generales a los magistrados encargados de administrar
derechol uno es. el 6rga.no qug,lut,crea (el
i;i;i. " tleyi'plicar(eleljuristliccitlnal),
distinto de aqu6l' el qu.e.las
iesislativo) otro
verificar
;;:i;. A; iqui, adem6s, la raz6n de nuest.o asombro alcomo
un
qi. .n Roma el 6rgano jurisdiccional se comportaba
ifgislador por estar iacultido para $ear normas generales8o.

honoraio. con maxima propiedad,

Paoiniano senala las tres funciones del derecho honorario con
corregir8l'
;;;;.;6
-"'Fu,. al tlerecho civil: auxiliar, suplir, honorario
se coloca en
la primera funci6n, el ilereiho
una base de
sobre
civil
.eta.l-On de'coor<iinacitin con el derecho
a este
(a.diuvare.)
isualdad: aquel presta su eficaz ayuda o auxilio
ya
instituciones
las
p;;;; aplicaci6n prdctica y pari desarrollar
en 61.
previstas
'' - pu,. la segunda, el derecho pretorio se halla en relaci6n de
subordinaciOri frenie al derecho'civil: integra o suple (supplere\
las muchas lagunas dejadas por este'
por la teicera, el" dereiho honorario se ubica en relaci6n
antil6tica y de prevalencia con respecto al derecho civil: corrige
o reforma- (conigere\ sus disposiciones.
78. Funcir,tnes del clerecho

8O vCase el num.

vel corrlgcndi lurls

59i1.
quod

91 Pap., D. 1.1.7-l: tus honorsrium esl,

praclorcs lnlroduxerunl sdluvandl vel supplendl

tem publlcam'

RoMANo

19

La triple funci6n es tan multiforme y eficiente en adaptar el

derecho civil a las nuevas exigencias sociales, que los jurisprudentes
consideran el derecho honorario como "la viva voz del derecho
civil"fl2.

79. Instrumentos para ejercer lcu tres funcbnes. Siete son los
instrumentos jurisdiccionales de que se vale el pretor para ejercer
las tres funciones del derecho honorario: la datio actionis, la
de ne gat io ac t io n i s, la ex c e p t io, Ias s t ip ulat io ne s o c aut io ne s p raeto iae,
los interdicta,la restitutio in integrum y la missio in possessionem.
A) La datio actionrs. El pretor declara en su edicto que dar6
acci6n a quien y contra quien se encontrare en las condiciones
establecidas por el mismo. Con la datio actionn se reconocen
nuevas relaciones obviamente no contempladas por el derech<r
civil.
B) La denegatio uctionis. El pretor proclama en el edicto que,
verific6ndose los presupuestos en 6l indicados, nega16 la accitin
que alguien pudiera ejercer con base en el derech<l civil. En este
caso, el titular del derecho lo conserva, como quiera que el pretor
jamds podia derogar formalmente el derecho civil, pero no puede
ejercerlo porque la pretura no le concede la acci6n.
C) La exceptkt. Es la afirmacitin de un hecho, contempladcl
siempre en el edicto, aducido por el demandado para defenderse
del actor o demandante. Se inserta en la f6rmula como una
condici6n negativa de la condena, de manera que el demandado
es condenado solo en el caso en que resulte fundada la pretensi6n
del actor e infundada la excepci6n. Mas si esta resulta fundada,
no se le condena, a pesar de que el actor sea titular de una facultad
segin el derecho civilit3.
D) Las stipulationes o cautiones praetoriae. Ll6manse asi las
estipulaciones que el pretor impone a aquellas personas que se
encuentran en las circunstancias descritas en el edicto. La parte,
a favor de la cual se efectuaba la estipulaci6n, tenia la acci6n que
de ella se derivara segrin el derecho civil.
De este modo, el magistrado atribu(a indirectamente acci6n
a nuevas relaciones.
E) Los interdicta. Los interdictos son 6rdenes que, a solicitud
de interesado, el pretor dicta contra una determinada persona que

civllis gratio prupter utillta82 Marcran.. I). 1.1.8: Nam ct ipsum ius
norarium viva vox

et

luris civilis.

ho-

83 Vid. infrn, nunr.609

r20

ESTADIO EURO-AFRO.ASATICO

LAS FUENTES FoRMALES DEL DEREoHo

se halle en las condiciones previstas en el edicto. Los interdictos

son restitutorios, exhibitorios

y prohibitorios segfn que, en su

orden, impongan la restituci6n o exhibici6n de una cosa o prohiban

la realizaci6n de un hecho. Su fin es proteger la posesi6n.
F) La restitutio in integntm. Es el restablecimiento de una
situaci6n jurfdica anterior, modificada en perjuicio de alguien. Por
ella, el patrimonio de las partes se retrotrae al mismo estado en
que se encontrarfa si el acto o contrato causante del perjuicio no
se hubiera celebrado.
G) La missio in possessionem.Es colocar en posesi6n o tenencia

material todo el patrimonio o una parte de 6l a favor de

las

personas contempladas en el edicto. Es un medio empleado para

obtener una determinada conducta.
Obs6rvese perentoriamente que en la secci6n tercera ("las
acciones", nums. 585-633) se volver6 sobre cada uno de estos siete
instrumentos procesales..
80. Ejemplos de actuaciones de los pretores. Como se ha referido
arriba84, las actuaciones de los pretores adecfan el derecho civil
a las exigencias de una sociedad transformada por el expansionismo
territorial efectuado entre la mitad del siglo III y la mitad del
siglo II a. C.
Ellos introducen instituciones desconocidas por el derecho
civil, y de las conocidas por 6ste, ora modifican muchas, ora no
aplican algunas, que sustituyen por otras. He aqui algunos ejemplos.
A) Aumento del nirmero de negocios juridicos para enfrentar
las exigencias de Ia contrataci6n privada (reconocimiento de las
figuras del dep6sito, comodato, prenda, contratos innominados,
pactos, etc.).
B) lncremento del nfmero de los actos ilfcitos susceptibles
de acci6n (u. g.., el dolo y la violencia se proveen de ella).
C) Ampliaci6n del dmbito de un instituto determinado para
proteger un cfrculo mayor de intereses (ampliaci6n de la acci6n
reivindicatoria merced a la acci6n publiciana; ampliaci6n de las
sanciones consagrada s enla lex AQuilia85' ampliaci6n de I vedamiento
del enriquecimiento sin causa).
D) Reformas a las consecuencias del formalismo del derecho
civil (posibilidad de entablar una acci6n real en el caso de la

84 Vld- supra. nums.

72 y 73

RoMANo

121

transferencia de una cosa mancrpi sin mancipatio o sin in iure

cessio;validez de un testamento en el que no se hubieran observado
las formas de la mancipatio familiae). Asi aparece, al lado de la
propiedad quiritaria o del derecho civil, la propiedad bonitaria o
pretoria.
E) Reformas a las consecuencias del formalismo interno del
derecho civil (prevalencia de la voluntad de las partes en el negocio
jurfdico, garantizada por la exceptio fuili).
F) Intervenci6n por razones de equidad o humanidad (sustituci6n de la pena personal por penas pecuniarias).
G) Modificaci6n e integraci6n de los principios del derecho
hereditario mediante la introducci6n de la bonorum possessio.
Las ideas precedentes ser6n retomadas en la correspondiente
secci6n de la parte institucional (la segunda, num. 203-633), donde
se buscar6 - en la medida de 1o posible - agotar el tema aqui
apenas esbozado. Dfgase lo propio de los numerales 52,71 y 79.

El. In bipartici6n del ordenamiento pivado. Al final de la

Repriblica, el ordenamiento privado presentaba una estructura que
conservarfa por toda la 6poca imperial: basarse en dos sistemas
diferentes y formalmente independientes, cuales eran el derecho
civil y el derecho honorario.
El sistema del derecho honorario es amplisimo y abarca
todas las ramas del derecho civil y del proceso privado. Estd
compuesto de dos acervos normativos: el de las normas creadrs
por el pretor urbano, y el de las creadas por el pretor peregrino,
conformadoras 6stas del irzs gentium. Sin embargo, el derecho
civil es un sistema autosuficiente, que no presupone la existencia
del derecho pretorio y que aun bficialmente lo ignora. Este,
en cambio, no es autosuficiente y presupone la existencia de
aqu6l.
En efecto, el derecho civil es el punto de arranque y de arribo
del derecho pretorio.
Como ya se tuvo la ocasi6n de comentarlo8S, las funciones
auxiliar, integrativa y correctiva del derecho honorario solo tienen
raz6n de ser partiendo del derecho civil, en cuanto tales funciones
se ejercen sobre este sistema exclusivamente.

85 Vld" supr+ num.71.

86 Yld supra, num.

78

r22

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

ESTADIO EURGAFRGASATICO

Que sea el punto de arribo significa que todos los institutos

del derecho pretorio est6n concebidos, en fltima instancia, para
que produzcan efectos en el derecho civil.
Asf, pues, el derecho civil es la base del ordenamiento privado.
Sus conceptos fundamentales -capacidad, responsabilidad, obligaci6n, contrato, delito, consentimiento, dolo, culpa, caso fortuito,
sucesi6n... - son elaborados por los juristas en el dmbito del
derecho civil, y de 6ste se extienden al pretorio.
82. Cursas del duarlismo derecho civil-derecho honoraio. Desde
la 6poca del mayor florecimiento de la actividad edictal, inmediatamente despuds delalex AebutiaST , derecho civily derecho honoraio
se contraponen como dos sistemas muy diversos.
El dualismo u oposici6n entre ellos tiene origen en cinco
causas principales: fuentes, destinatarios, procedencia de las normas,
tutela institucional y dmbito de validez temporal.
A) El derecho civil y el derecho honoiario se contraponen
por sus re-spectivas fuentes. Al paso que el primero es creado por
la costumbre, la jurisprudencia,la ley, los plebiscitos, los senaboconsultos y las constituciones imperiales, el segundo lo es solo
por los edictos. Costumbre, jurisprudencia, lefislaci6n, etc., se
cimentan en la autonomia de la ciudad; los edictos en el impeium

o.poder soberano de los pretores. Estos no pueden crear ni derogar

el derecho civil: se limitan a aplicarlo o no aplicarlo en el ejerciiio
de la jurisdicci6n.
B) Unicos destinatarios del derecho civil son los ciudadanos
romanos.
El derecho honorario puede ser aplicado a todos aquellos que
en el territorio romano gozan de la tutela jurisdiccional, sean
ciudadanos o extranjeros.
Justamente el derecho de gentes se origina en la actividad del
pretor peregrino, como se ha senalado antes88
C) El nricleo fundamental de las normas del derecho civil
p^ro.cg{e dg^l alcaico derecho nacional de los quirites (el ius
Quiritium)89. Unicamente en la 6poca cldsica las instituciones
propias del dere-cho de gentes (ius'gentium)\n llegan a ser parte
del derecho civil por recepci6n. Poi el conirario,-las normas del

87 Vld. supra, num.71

89 Vld. suprq num.29, lit B).

88 viase el num.8l.

90 Vid suprq num.32, lit B).

r23

derecho honorario provienen preferentemente del derecho de

gentes, m6s moderno, 6gil y conforme a las exigencias del tr6fico
econ6mico-juridico.
D) El criterio para discernir si un determinado instituto
pertenece al derecho civil o al derecho honorario estriba en la
Clase de tutela que le es propia. Ser6 de derecho civil si est6
tutelado por una acci6n civil; de derecho honorario, si por una
acci6n honoraria.
E) Carece el derecho civil de imbito de validez temporal: es
eterno e inderogable por esencia. Su perpetuidad constituia el
supremo fundamento del orden privado romano. El derecho
honorario crea medios temporales de defensa judicial que tienen
vigencia -al menos formalmente - durante el aflo que permanece
en el cargo el respectivo magistrado edicente.
De esto se colige una divisi6n de tareas. Propias del derecho
civil son su fijeza y su inmutabilidad: es el campo en el que los
conceptos mantienen su perfil tradicional; el sector de la deducci6n
l6gicaque parte de los principios y en el que se da un inmovilismo.
En cambio, atanen al derecho honorario el cambio y la movilidad;
la esfera en que la pr6ctica se hace valer sin reparar en la coherencia
de los principios y en la estructura de las instituciones tradicionales.
Con raz6n ensefla Arangio-Ruiz que "el derecho privado de
Roma, en cualquier momento de su historia, no fue unitario, sino
la resultante de la conjugaci6n de varios sistemas, ninguno de los
cuales era coherente solo, considerado en s( mismo. La evoluci6n
no procedi6, como entre nosotros, sustituyendo las normas superadas por el sentimiento juridico, por otras m6s aptas y progresivas;
al contrario, conserv6 siempre lo antiguo aun cuando hacidndolo
era preciso- inocuo mediante la yuxtaposici6n de normas
-si
de distinto orden"9l. Aquello fue el derecho civil, esto el honorario.
S3.lntercatnbiahilidad de los das sistemas. Aun en la poca en
que rige la m6s estricta separaci6n conceptual entre el derecho
Civit y el derecho honorario, se da entre ellos una fntima
compenetraci6n, interacci6n, interdependencia e interconexi6n. Y
no podia ser de otra maner4 pues, como ya se ha parafraseado92,
el derecho civil es el punto de arranque, de referencia y de arribo
del derecho honorario.
91 Vicentc Arangio-Ruiz. op. clt, pdgs.

M.

205

92 Vld. supre, num. 81.

r24

r25

ESTADIO EURGAFRGASATICO

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

Ademds, en la jurisprudencia y en la jurisdicci6n hallan

entrambos sistemas, respectivamente, una fuente comtn y un?
comfn aplicaci6n.
[a jurisprudencia, por me{io de los juristas cuya actividad
mds importante s cristaliza en la interpretaci6n- (interpretaio'y del
derecho, es no s6lo fuente del derecho civil93 sino, al propio
tiempo, del derecho honorario.
Debido, por una parte, a las circunstancias de que los pretores
juristas de profesi6n o se servian de la asesoria (coruilium)
eran
o
dq estos, y de que los particulares recurrian a los segundos en
brisca tanto de respuestas (responsa) a sus consultas como de
asistencia cautelar94, y, por otra, a que la jurisprudencia sistematizaba las desperdigadas normas edictales, se ha podido aseverar
que, desde el punto de vista material, el derecho honorario es en
muy buena palte de origen jurisprudencial95.
Por fltimo, el 6rgano que coordina l6gicamente los dos sistemas
-civil y honorario- es la jurisprudencia por medio de una
elaboraci6n interpretativa de las correspondientes disposiciones.
Remem6rese en este contexto que ella constituye el elemento
aglutinante, equilibrador y central de todas las'fuentes96.
En cuanto a lo segundo, la comtin aplicaci6n de los dos
derechos en el tribunal del pretor atenu6, en la conciencia de los
romanos, la separaci6n de los sistemas y la independencia del civil
frente al honorario.
La aplicaci6n o inaplicaci6n de una norma del derecho pivil
o del derecho honorario efectuada por los pretqres muestra muy
a las claras la intercambiabilidad de los sistemas. La aplicaci6n
uniforme de creaciones pretorias convierte a 6stas, con el transcurso
del tiempo, en instituciones de derecho civil por obra y gracia de
la costumbre (consuetudo)91. Fue este el caso de los contratos

Cuando el pretor creaba y aplicaba normas nuevas, buscaba

apoyarse en el derecho civil: asf, la protecci6n de la propiedad
honoraria encuentra su cimentaci6n en el supuesto de derecho
civil de la posesion durante cierto lapso.
Finalmente, si bien es cierto que el pretor no puede derogar
de modo formal una regla del derecho civil, no lo es menos que
la prolongada inaplicaci6n por 6l de esa regla, la hace caer en
desuso (desuetudaloa.
En conclusi6n, Ias disposiciones del derecho civil permanecen
en vigor o son sustituidas por ot{as pertenecientes al derecho
honorario, segun que el pretor aplique las primeras o aplique las
segundas.
Lleg6se a tal grado de compenetraci6n o intercambiabilidad
entre los dos sistemas que el mismo legislador, en vez de crear
directamente normas de derecho civil, para lo cual estaba facultado,
prefiri6 en varias oportunidades recurrir a los pretores en orden
a encomendarles la modificaci6n del derecho vigente mediante
los instrumentos propios de su cargo. Fue el caso de varios
senadoconsultos del siglo t d. C.: el veleyano (aflo 46), el trebeliano
(aflo 56), el neroniano (ano 60) y el macedoniano durante el
reinado de Vespasiano. Ocurri6 tambi6n lo mismo en trat6ndose
de leyes comiciales99.
Para medir adecuadamente la intercambiabilidad de los dos
6rdenes privados, solo resta citar a Arangio-Ruiz, quien, refiri6ndose
a ella afirma que "era un sistema solar en el cual, los distintos
mundos jurfdicos, se movian en la propia 6rbita como en los cielos
dantescos, donde los rayos luminosos no se estorban unos a

consensuales (compraventa-arrendamiento-mandato-sociedad),
nacidos en una etapa muy temprana del derecho honorario, que
al fin de la Repirblica ya hacen parte del derecho civil. Una
recepci6n similar tambi6n pudo efectuarse por medio de leyes
comiciales.
$J Vld. supra. num.5l.
94 Vld. lnfrs, num.
crvcrc y el agerc.
Q$

Vld

103.

supra, num.5l.

96 Vld. itr{dem.

OtrOS"100.

M.

el edicto en
perpetuo, repentino y traslaticio.
Edicto perpetuo (edictum perpetuum) es una norma general y
abstracta (regulaba un nimero indefinido de casos), promulgada
por el pretor al inicio del aflo de su magistratura (en las calendas
de enero) y destinada a regir durante ese tiempo. Era, pues, una
norma anual.
Clases de edictos. Los dzcretos. Se clasifica

97 Para corroborar la fuerza de la costumbre

-, en el derecho pretorio, complitese la cita de

el rsponoere' el
nut. 45, con lo
cicen6n, que se'encucntra an
"l sunt multa ct
siguiente: Quo ln Scncrc et alla

corum multo maxlma Psrq qusc practorcs cdl-

98 Vld. supra. num- 46.

ccrc coNsUERUFrT. Rcpdresc en la subraya nuestra

99 Cfr. el fragmento de ludkiis.

CoNSUERUN|

acostumbraron.

100 Arangio-Ruiz, op.

clt, pACm.

t26

LAS FUENTES FORMALES DEL OERECHO ROMANO

ESTADIO EURGAFROASATICO

El edicto repentino

(edictum repentinum) tiene contenido

general y abstracto, como el perpetuo, pero difiere de 6l por
cuanto es promulgado durante el ano del ejercicio de la pretura
para salirles al paso a necesidades y exigencias sentidas en tal
lapso, no previstas en el perpetuo. Duraba lo que restaba de
tiempo al pretor, que lo habia expedido, para hacer dejaci6n de
su cargo.
Los decretos (decreta) son normas particulares e individualizadas con las que el pretor concreta los edictos - perpetuo o
repentino - concediendo o negando la acci6n contemplada en
estos a un caso dsfs1rnln3d61o1.
El edicto traslaticio (edictum tralaticium) es un fondo invariable
de normas edictales, que pasaban de un pretor a otro por haberse
probado anteriormente su bondad y por la necesidad de que la
funci6n jurisdiccional fuera -en la medida de lo posible - regular
y permanente. Luego, es el mismo perpetuo o repentino que
perdura de pretor en pretor.
El edicto traslaticio se asemeja en mucho a la actual jurisprudencia de los m6s altos tribunales, la cual es acatada por estos
mismos y por las dem6s autoridades judiciales de rango inferior.
E5.

La codificaci1n del edicto. En el aflo 130 de la era vulgar,

por orden del emperador Adriano, el jurista Salvio Juliano codific6

el edicto.
Ties fueron los factores que en el principado determinaron la
codificaci6n: a) la proliferaci6n de las intervenciones normativas
del principe, especialmente por medio de constituciones imperiales;
b) el aumento de senadoconsultos de contenido privatista; c) la
generalizaci6n del procedimiento extraordinariol02.
Esas tres circunstancias propiciaron una situaci6n en la que
ineluctablemente la actividad creadora de los pretores vino a
menos. Su actuaci6n se necesitaba cada vez en menor medida.
Los edictos urbanos tendieron a estabilizarse y uniformarse. La
obra julianea no hace nada diferente de formalizar lo que ya
comenzaba a darse en la realidad. Tal monumento normativo del
derecho romano es el irnico que puede compararse con las modernas
codificaciones.

101 vdasc cl num. 79. lits. A y B

102 vCanse lm nums. 628 y

ss.

t21

Antes de [a ordenaci6n de Salvio Juliano, el edicto'era una

especie de c5digo abierto, en el sentido que rehusaba la uniformidad
y lafijezade un sistema, propias de los c6digos, pues era susceptible

de una continua revisi6n anual por parte del nuevo magistrado

iusdicente.

A partir del ano 130, en virtud de un senadoconrullolO3 que

la obra codificadora y por la facultad que se reserv6

sancion,6

Adriano de modificarla, se aboli6 el derecho de los pretores de

introducirle cambios. Se sigue, no obstante, calificando el edicto
de 'perpetuo', pero ahora con tal adjetivo se quiere indicar su
inmutabilidad. Con ello, el sistema edictal qued6 cerrado y su
texto se hizo definitivo.
Se inicia as( un proceso de fusi6n del derecho honorario con
el derecho civil que termina con Justiniano, puesto que, al menos
te6rica y formalmente, desaparece el dualismo.
86. Epilogo sobre el derecho honoraio: su importancia. El
derecho honorario reviste tanta importancia que el edicto es
considerado el c6digo de derecho privado por antonomasia de la
Roma de los aflos cincuenta a. C. y objeto principal de los
comentarios de la 6poca cl6sica (siglos I y II d. C.).
En la jerarquia de las fuentes, el derecho pretorio ocupa lugar
preferente: el segundo, solo antecedido por la jurisprudencia. Si,
con frase c6lebre, se ha dictaminado que "el pueblo del derecho
no es el pueblo de la ley" (Schulz), por cuenta nuestra podemos
aseverar, parodiando e[ dictamen y entendiendo por ley todas las
fuentes diferentes de los edictos y de la ciencia juridica, que el
pueblo del derecho no es el pueblo de la ley sino de la jurisprudencia
y de la jurisdicci6n.
Debido, entonces, a la trascendencia que entrafla el derecho
pretorio, preciso ha sido un tratamiento prolijo: el tema lo
exigia.
E7. Iuisdicci6n romana y jurisdicci6n colombiana. En Roma,
la jurisdicci6n - hechura de los magistrados jurisdiccionales, en
especial de los pretores - estuvo facultada, por una parte, para
crear normas particulares o individualizadas extrayndolas de
normas'generales propias del derecho civilo del derecho honorario

103 Constituci<in Tanta.

18.

r2,8

ESTADIO EURO.AFROASIATICO

1-AS FUENTES FORMALS

hasta el ano 130 d. de C.; por otra, para crear normas generales
por medio de los edictos desde el siglo III antes de Cristo hasta
el ano 130 d. de C.
En Colombia, la jurisdicci6n s6lo est6 facultada para crear
normas particulares o individualizadas extractdndolas de las normas
generales (de las leyes, de las costumbres y de los principios
generales)10q.

Entonces, si en un determinado momento hist6rico - que va

del siglo III a. C. al aflo 130 de nuestra era - se pudo tildar a
Roma de 'pafs de jueces'105 (con este nombre queremos referirnos
a los prelores) porque estos creaban normas generales, tal
concepci6n no puede hacerse extensiva a Colombia, donde la
jurisdicci6n s6lo aplica el derecho. El nuestro es un pa(s de leyes
o legisladores: fnicamente 6stas o 6stos crean normas generales.
El art. 17 del C6digo Civil prohibe "a los jueces proveer en
los negocios de su competencia por vfa de disposici6n general o
reglamentaria"lffi. En este mismo sentido se han de interpretar
los arts. 8 y 48 de la ley 153 de 1887.
Estando asf las cosas, la situaci6n del juez colombiano es
id6ntica a la del pretor que, con anterioridad al siglo III a. C. y
con posterioridad al ano 130 d. C., se reducia a aplicar o el derecho
civil o la codificaci6n de Salvio Juliano, mas no a crear norma
juridica alguna de contenido general.
2.6. El senadoconsulto
(Siglos I a. C. a ll d. C.)
88. Qud era eI Senado. Durante todo el r6gimen mon6rquico
y parte de la Repfrblica, el Senado es un mero consejo asesor o
deliberativo del rey o del magistrado supremo, llamado a emitir
opinio nes - denominadas senadoconsultos, s enatusconsulta - cuan-

db se le consultaba. Ellas, obviamente, no vinculaban a

sus

destinatarios.

DL DERECHO rcMANO

t29

En los siglos IV y III a.C., por las radicales mutaciones

econ6mico- sociales de la Urbe, sC convierte el Senado (gracias
a una enorme ampliaci6n de sus competencias y porque frente a
las magistraturas - transitorias y variables pof su duraci6n y
titularidad, pues el magisrado de turno ejercfa sus funciones por
un tiempo determinado
constitufa el rinico cuerpo perrnanente
y estable) en el organismo constitucional mds elevado e influyente.
A 6l compete una funci6n rectora en materia de culto, relaciones
exteriores, conducci6n de la guerra, polltica econ6mic4 financier4
monetaria, de gobierno de ltalia y las provincias. Por lo tanto, los
senadoconsultos, dirigidos a regular los campos enumerados, son
una fuente de derecho.

89.

El Senado, hrgano legislativo. Es durante el Imperio cuando

el Senado deviene un verdadero 6rgano legislativo en aquellos

campos que el principe le atribuye expresamente. Obedeci6 la
transferencia del poder legislativo de manos de los comicios al
Senado, a cuatro factores:
A) Decadencia de las asambleas populares, ya que en Roma
vivia una poblaci6n que, ni por su calidad ni por su cantidad,
representaba dignamente al resto de los sirbditos romanos esparcidos en un vastisimo territorio. Adem6s, ya no se trataba de
legislar para una ciudad, asf fuese 6sta muy grande, sino para un
extenso imperio.
B) Necesidad de una asamblea restringida en nfimero pero
integrada por personas competentes para elaborar reformas que
requerfan conocimientos tdcnicos, como las que eran indispensables
en el derecho privado. El Senado llenaba esos dos requerimientos.
C) Disminuci6n grande de poder politico que hab(a sufrido
el Senado con la aparici6n del prfncipe, disminuci6n que 6ste trata
de compensar otorgfndole un poder de tipo legislativo en determinadas 6reas.
D) Debilitamjento del tribunado y de la actividad normativa
de los PretoresloT.
Al car6cter legislativo de los senadoconsultos se refieren Gayo

/ Ulpian6108.
104 Cfr. ley 153 de 1887, arts. 8 y 13, y Hern6n
Valencia Rest rcpo, Nomodrquica, principialfstica
juridica o los principio; generales del derecho.
Temis. Bogotd, 193. Passtm.
105 Para me.ior comprcnde r la erpresi6n 'pafs

de .jueces', Vid. lnfra, concepto de familia del

Common l-srv, num. 199.
'106 Cfr. Concordancias C.C., arts. 25 y 26.

107 Vld- supra, num.85.

108 Cayo, 1.4: Scneluronsultum csl quod
s.orls6 lubct atquc coos{tult ldqu lcgls vlccm

optlnct quamvb ftrcrll qoacrltiun. Ulp., D. 1.3.9:

Irion amblgltw scmtu.m le leccn pcc.

ESTADIO EUROAFRGASATCO

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

Los senadoconsultos y la voluntad del principe. El senado

delibera a propuesta de los c6nsules o del emperador. [.a proposici6n
(relatio) o proyecto de senadoconsulto, que presenta el prfncipe,
se llama oratio in senatu habitaEn los siglos I y II d. C., el senadoconsulto llega a ser el
instrumento ilor exc6lencia de la voluntad normativa d-el prfncipe.
Empero,-a partir de la segunda-1ut-ad del. siglo II y durante
los tres^primeros decenios del siglo_ III, la olatio pincipis -u oratio
in senati habita, redactada por [a burocracia imperial y leida en
la'sesi6n por un cuestor, se convierte en fuente aut6noma de
Con el aumento del p-oder .del prfncipe, S
derecho privado.
^el
principio Senado introduce pequeflas modificaciones y m6s tarde
ilnzuru a los proyectos de aquel presentados en su oratio.
"Por consigiriente, la lectuia del proyecto en.el Senado no es
m6s que una simple formalidad y la oratio pincipis encuentra en
la voluntad del einperador -y no en la del senado - la taz6n de
su eficacia109.
91. Nombre e importancia de los sena.doconsultos. Los senadoconsultos llevan generalmente el apellido (cognomen) del pr9P9nente o del que dio ocasi6n para emitirlo, y no el nombre gentilicio
(nomen gentilitium o simplemente nomen), cqmg.9n-las leyes110.
El senad-ocorsulto iunciano fue propuesto por Emilio Iunco, V gr'
Despu6s de Augusto los senadoconsultos . proliferan,. pe-ro
comienian a extinguir-se con Adriano. Modifican el derecho privado,
principalmente en punto de familia y -sucesiones. Mientras que
irnos ion respecto d su ejecuci6n son-dejados a. la discreci6n del
pretor111 y tienen, por ianto, grande incidencia en el derecho
honorario, otros la oltentan en el derecho civil y por ello ocupan
el lugar de las leyes: Iegis vicem optinent.
92. Apunte sobre el Senado colombiano' El Senado es una de

Otras competencias del Senado colombiano estdn enunciadas

en el art. 173 de la Constituci6n Nacional. Aigunas son anelogas
a las del romano.

130

N.

las dos cdharas que forman el Congresol12 y como tal tiene.facultades

legislativasil3, igpal que las tuvo en el Imperio el Sena{o romano

pia los asuntoi espe-cfficos en que el principe se las-atribuy6.

109 Con fuerza pldstica Marcial. e I cpigram;iSk vol'o, slc lubco, sll

tico. pincela la situaci6n:

prc ratlonc Yoluntss.
1

10 Vld- supra.

num

5ll

VIA supra num

83

112

(lfr.Conn

Nal..

an

113

(lfr.

an

150

11

rbide m.

l14

2.7 . Las

131

constituciones imperiales
(Siglos I a Vl d. C.)

93. Progresiva expansi6n de los actos normativos del prtncipe y

correlativa decadencia de las otras fuentes. A los actos del principe
no se les da el nombre generico de constituciones imperiales
(constitutiones pincipun) sino a partir del momento en que se
les reconoce su cardcter normativo y su eficacia general de una
manera consuetudinaria.
En el r6gimen instaurado por Augusto, al principe no se le
confiere ningun poder legislativo, el cual surge, como el principado,
sin una base constitucional determinada.
Resulta entonces infrtil buscar el fundamento juridico de una
situaci6n que se origina y afirma, como todos los nuevos regfmenes,
sobre elementos mds politicos que juridicos, cuales son el prestigio
(auctoitas) y la supremacia de hecho que el principe asume en
la vida pfiblica.
Se trata, en filtima instancia, del mismo fen6meno por el que
6rganos carentes de facultades legislativas conferidas por lq
Constituci6n, como los plebisci165 I 14, ios magistrados iusdicentes1 15
y el senado116, las ejercen con base no solo en el prestigio de que
gozan ante la opini6n pfblica sino, sobre todo, en la oportunidad
de sus intervenciones y en la bondad intrinseca de las disposiciones
por
ellos emitidas.
- Rasgo
propio del sistema de las fuentes formales en el imperio
es ia coisfante y continua expansi6n, en intensidld y extensi6n,
de los actos normativos del principe, acompaiada de la decadencia,
en fuerza y cantidad, de las leyes, senadoconsultos y jurisdicci6n
de los pretores.
Desde los albores delprincipado la actividad normativa habiase
comenzado a concentrar en el emperador. A fines de la segunda
centuria cristiana ya en 6l se centraliza y unifica, desde el punto
de vista politico, la funci6n normativa y legislativa, que en el
r6gimen republicano habia tenido varias fuentes. De 6stas, la
1

14 Vid. supra. num.

67

I 15 Vid. supra. num. 7?.

116 Vid. supra, num. 89. l-o misrN; aplilquese

a la jurisprudencia, vd- supra, num- 51.

132

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

ESTADIO EUROAFRGASATTCO

fltima en aparecer es la conformada por las constituciones; pero

desde finales del siglo I[ se constituye en casi la irnica.

En efecto, la desaparici6n de las leyes comiciales con Nerva,
la definitiva transformaci6n de los senadoconsultos en orationes
pincipis y la codificaci6n del edicto en tiempos de Adriano hacen
necesaria una facultad legislativa en el prfncipe y que en 6l se
centre toda la actividad normativa. En adelante solo l realizarS
las innovaciones en el derecho, sea en el priblico, sea en el privado.

94. Ins constituciones impeiales en el Dominado. Como al

acabarse el siglo II se habian secado todas las otras fuentes
autoritativas, y aun la misma jurisprudencia en la 6poca de
DioclecianottT, todo el centro de gravedad legislativa y normativa
se ubica de modo definitivo en el emperador.
De 6ste formalmente provienen las constituciones, pero ellas
son elaboradas por el Consejo imperial (corsilium o consistaium
pincipis), del cual hacfan parte los m6s connotados juristas del
r6mgn19118.
En el siglo II, Gayo ensena que las constituciones imperiales
hacen las veces de leyes1t9 y Ulpiano enfatiza que lo que decide
el principe tiene fuerza legal120. Con ello se pasa de una funci6n
vicaria o sustitutiva de las constituciones imperiales con respecto
a la ley (la visi6n gayana), a una verdadera y propia equiparaci6n
de aqu6llas a 6sta (la visi6n ulpianea).
Por filtimo, en pleno Dominado con Constantino (siglo IV),
las constituciones son llamadas oficialmente leges y en la codificaci6n
justinianea la dicci6n lex es empleada para designar tanto las leyes
republicanas como las constituciones imperiales.
95. Clases de constituciones impeiales. Durante todo el principado estuvieron vigentes cinco clases de constituciones imperiales:
los edictos, los mandatos, los decretos, las epistolas y los rescriptos.
Por su funci6n y contenido, hay constituciones de car6cter
general y abstracto: las dos primeras, a saber, los edictos y los

tult. Nec umquam dubitatum esl, quln ld lcgls

129.
vlccm optlnea( cum lpse lmpcrator per legcm
18 Tingaseencuentaque,al iniciodel impelmperlum acclplal'
rio, los actos-normativos der'pJncife J" i.;;;;
120 Ulpiano, D. I.4.i pr.: Quod prlnclpl planados con tCrminos tomados de las funciones dc
loc magistrados rcpublicanos. Vld supra. num. 20 cul( lcgls habct vlgorcm: utpolc cum Iegc rcgla
117 Vld lnfro, num.

133

mandatos; de cardcter especifico y concreto: los decretos, las

epistolas y los rescriptos.
Los edictos (edicta) son normas generales creadas por el
emperador en virtud del ius gf,iggnf,il2l, del cual estf dotado como
cualquier otro magistrado de la Repriblica.
Los mandatos (mandara) son 6rdenes de servicio o instrucciones
que el emperador da a los funcionarios de Ia administraci6n
priblica.
Los decretos (decretc) son sentencias pronunciadas por el
principe como supremo magistrado jurisdiccional del Estado, sea
en primera (nstancia, sea en apelaci6n122.
Las epistolas y los rescriptos tienen de comfn el ser decisiones
que el emperador emite por escrito para resolver una cuesti6n de
derecho en una situaci6n objeto de controversia. Difieren en que
las primeras son cartas escritas por el emperador, preparadas por
la secretaria ab epistulk, en respuesta a una consulta de un
funcionario pfiblico; los rescriptos, en cambio, son las respuestas
dadas por el soberano a solicitudes (Iibelli, preces\ de los particulares,
elaboradas por la secretaria a libellis.
Decretos, epistolas y rescriptos buscan resolver casos concretos
relacionados con un proceso actual o eventual de tipo, ora privado,
ora criminal.
Poca trascendencia para el derecho privado tuvieron los edictos
y los mandatos. Grande la de los decretos, epistolas y rescriptos.
En el Dominado pierden casi toda importancia los mandatos,
decretos, epistolas y rescriptos. Los primeros se convierten en
meras circulares de servicio y las otras tres formas de constituciones
carecen de raz6n de ser porque, debido a la transformaci6n del
tribunal imperial, el emperador no decide personalmente las
controversias.
56lo, pues, quedan en vigor los edictos, que son designados
constituciones generales o leyes generales.
96. [mportancia de las constituciones impeiales. [.a legislaci6n
imperialtiene una importancia enorme en la evoluci6n del derecho
romano, por cuanto en ella se encuentra la infraestructura de no
pocas instituciones y principios que se reafirman en 6poca justinianea

119 Gayo, 1.5: Comtltutloprlnclplsestquod quaedtlmpcrlocluslalses(populuselatlncum

omnc suum lmpcrlum el potestatcm confcmt
lmperalor dccrtto vcl cdlclo vel .piriul.

"oLrt-

121

vld supra num. 74.

122E1

('

C. emplea la voz decretg'

como

cquivalente a prwidencia judicial. Cfr. arts. 'l83,

484'485'486'487'488'489'497y493'

134

135

ESTADIO EURGAFROASATICO

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO

derecho moderno, como se ver6 en la parte

libro.
este
de
dogmftica
Al prop6sito, baste rememorar que el procedimiento contempo-

En otro tiempo jurisprudencia signific6 ciencia del derecho.

Esta es la significaci6n con que siempre se la usa en el derecho
romano125. Mas tal antigua acepci6n casi ha desaparecido en la
actualidad o estd en via de extinguirse. En el tema presente, ella
debe considerarse en sentido estricto y t6cnico: conjunto de
decisiones judiciales sobre una materia. Para mejor especificarla
se puede agregar que la jurisprudencia est6 integrada por las
sentencias u opiniones de funcionarios jurisdiccionales.
La doctrina est6 conformada por las elaboraciones te6ricas de
los jurisconsultos en su af6n por descubrir la verdad jurfdica y
encontrar reglas de conducta a tono con los valores jurfdicos. La
componen la filosofia del derecho, la ciencia jurfdica y los principios
generales del derecho, tres acervos llamados gen6ricamente 'liteiatura juridim'126. En aras de mayor claridad, la doctrina estd
constituida por opiniones de simples particulares.

y llegan hasta el

rdneo en sus lfneas esenciales

se

enraizaen aquel proceso extraordinario,

que es toda una creaci6n de las constituciones imperiales. En la

secci6n tercer4 "I-,as Acciones", se volver6 sobre este tema.
Quepa afladir aqu( cual no ser6 el peso de las constituciones
imperiales que San Agustin escribi6: "El derecho romano, que.ha
sidb promufgado por boca de los emperadores, es una emanaci6n
divina" (lr7ti Romanorum divinitus,per ora pincipuyt emanarunt).
Rbmembremos que el obispo de Hipona vivi6 en los siglos IV y
V, 6poca en que las constituciones imperiales estaban en todo su
apogeo y eran la 6nica fuente formal.
$ 3. t-AS CUATRO FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN
GENERAL Y I.-AS FUENTES FORMALES DE LOS DERECHOS

ROMANO Y COLOMBIANO EN PARTICULAR

97. Las cuatro fuentes formales generales de un derecho posible.
Aunque hay controversia, casi un6nime ha sido la opini6n de los
jurist-as en cuanto a que cuatro son las fuentes formales generales
del derecho: la costumbre, la legislaci6n, la jurisprudencia y la
doctrina. Por lo cual bien se puede aseverar que a ellas son
reductibles todas las fuentes de un ordenamiento posible, tr6tese
del que se tratare: hist6rico como el romano, o vigente cual el

patrio
o los for6neos.
- Enti6ndese
por costumbre la observancia repetida, constante
e inveterada de una regla de conducta, por la generalidad de los
miembros de un conglomerado social con la convicci6n de su
correspondencia a una necesidad sociojurfdica reconocida como
coerciblemente obligatorial23.
En sentido amplio, su6lese emplear muy a menudo el vocablo
'ley' para designar de manera gen6rica el derecho, el derecho
objetivo. Aqu( lo utilizamos en el restringido: norma preferentemente escrita, de cardcter general, abstracto e impersonal, promulgada por uno o varios 6rganos dsl [5136[e124.
123 Vld. supm, num.45.
124 Clr. supra, num. 56. Cldsica e lmprecedera es la definici6n de Santo Tom{s: Ordlnatlo
rstlonls ad bonum commune ab o qul curam

communltalls habcl prcmulgnta (dispsici6n racional encaminada a promorcr el bien comfn y

promulgada por una autoridad). Suma Teol6gica.
1.2.q.90. a. 4.

98. Reducci6n de las fuentes formales del derecho romano a las

cu(f,tro de un ordenamiento posible. Si en el numeral anterior se

la

hip6tesis de que a la costumbre, la ley, la

jurisprudencia y la doctrina son reductibles todas las fuentes de
cualquier ordenamiento, verifiquemos c6mo se lleva a cabo la
reducci6n en trat6ndose de un derecho hist6rico como el romano.
La costumbre romana es perfectamente reductible a la costumbre de cualquier derecho, con las salvedades que se han dejado
expuestas en su lugar127.
Cinco fuentes romanas: legislaci6n, plebiscito, edicto del pretor,
senadoconsulto y constituciones imperiales, son asimilables a la

ha sentado

ley.

Con efecto, que la ley fuese una norma preferentemente escrita

de caracter general, abstracto e impersonal, promulgada por uno
o varios 6rganos del Estado se infiere, por una parte, del proceso
formativo de la misma, en el cual intewenian los 6rganos del
Estado sobre los que descansaba la constituci6n republicana: las
magistraturas supremas ejerciendo el ius agendi cum populo y
efeituando la promulgatio; el senado interponiendo la sanci6n y
el pueblo realizando las contione-s y los comiciosl28; por otra, su

125

Vid supra!

num- 47,nota'12.

26 Literatura es el conjunto dc obras escritas

por los juristas. Vld. infra, num. 107.
1

127 Ctr. supra, num.

'128

4.5.

VId supra, nums. 56 y 58

ESTAD|o

136

LA JURTSpRUDENCIA

runoernoesAftco

carilcter peneral, abstracto e impersonal brota de la. prohibici6n

O" i.l.Ufi-iX O" aprobar leyes dbstinadas a personas individuales:
ne inrogantor2g.
pivitegia
- - Eipf.Uiscito"fue
equiparado a la ley en e|287 u'git''
De[ senadoconsulto y de las constituclones lmperlales xpre,u*.nt. se afirma que tienen fuerza de ley, que ocupan el lugar
de la ley, que son leYes131.
gl dAl&" del pretor tambi6n encaja a. cabalidad en la ley y
urf fo pioilaman las fuentes 1srn2n35132. Cicer6n lo denomina ley
iiu onnuo). Con--todo, el edicto traslaticio tiene semejanzas
con la'jurisprudencial33.
Por'6ltimo, la jurisprudencia romana, que, para.no llamarnos
u anguno, lo reiteiamos una vez mds, siempre ,hu dt.entenderse
por ial la ciencia juridica romana' se reduce a la doctrtna'

--

;;;

99. Reduccion de las fuentes formales generales del derecho

cotimbiam a Ia tey y Ia costumire. La ley es_la fuente formal
nln"tat primaria dei o.denamiento colombiano. Por ello, es tildado
A;;;;.'h" i"girluOo, la ley ocupa el [ugar prominente. Demostrativo
el 6echo de que elia conf-iere a la costumbre el valor
ur"iio
"r
a;fu""t" subsidiaria Oe dos maneras: espec(fica o gen6rica.
De manera especifica la costumbre llegh a ser fuente subsidiaria,
tal
.uunOo ti tey en'cada caso se remite exfresamente a ella. En
lesg!-o-costumbre
secuidum
la
cowuetudo
se c<infigu'ra
,.*""r.v. ei"*"pto' del c6digo civil los arts. 1246,7256, 1996,
inciso I y 1998, inciso 2'
De manera
-no gen6rica la costumbre se torna norma subsidiaria
exiitiendo en cada caso una remisi6n expresa,.el
.uunao,
lesislador la invoca para cualquier situaci6n en que se precise
y conftrrme con la
;;i;;;;t.fos: "La costumbre, sientlo general
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislaci6n,positiva"
fSl de 1887, art. 1i). Aparece entonces la consuetudo praeter
itgt^, o costumbre fuera de leY.

;;;i;

ii.,

129 Cicer,6n, De kg, 2.1944: In prlvalos

homlnes leges ferrl nolucrunl. id est enlm privllcglum, quo quld est lnlustlus' cum legls haec vls

cs! scltum ct lussum ln omnes. Conc.: ibidem,

3.4.11. Pro Scstto, 30.65. De Domo, i7,43. Tab lX
(clr. Fira, I,64). Vld- supra, num. 70'
130Vid- suPrst num.67. Cayo, i.3: "...Scd

poslca lex Horlensla lala cst qua cau{um est ul

pleblssclta unlvemum populum tentrent itaque

pREcLAscA

REpUBLIcANA

Aunque la funci6n derogatoria de la costumbre, la desuerudo

o consuetudo contra legem no cae dentro del tema de las fuentes
formales, pues entrafla el efecto contrario cual es el de derogar
el derecho, se acota -como ya se ha hechol3a- que en nuestro
pais "en ningirm caso tiene fuerza contra la 1ey"135.
Por expreso querer legislativo ni la jurisprudencia ni la doctrina
son fuentes formales generales en el derecho colombiano.
lny 169 de 1896, art. 4: "Ties decisiones uniformes dadas por
la Corte Suprema, como tribunal de casaci6n, sobre un mismo
puqto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces
podrrin aplicarla en casos andlogos, lo cual no obsta para que la
Corte varfe la doctrina en caso de que juzgue err6neas las decisiones
anteriores". Basta detenerse un tanto en las subrayas y se
comprender6 de inmediato que la jurisprudencia carece del cardcter
de fuente formal general. Agrdguese a esto el vedamiento a los
jueces de proveer por via de disposici6n general o reglamentaria
en los negocios de su competencial36.
Tampoco la doctrina es fuente formal general entre nosotros.
Se desprende de la armonizaci6n de lo dispuesto por la ley 153
de 1887, en sus normas 4, 5 y 8.
En el derecho naci<lnal, la funci6n de la jurisprudencia y de
la doctrina se circunscribe a la hermendutica. La primera ejerce
su funci6n interpretativa mediante sentencias ceflidas a la ley. La
segunda, mediante la proposici6n de reformas relativas a c6mo
debe ser el derecho y, en las alegaciones de los abogados, a c6mo
debe aplicarse el mismo. Por consiguiente, no es flaco el servicio
que ellas dos prestan al derecho.
Por su parte, la doctrin4 tal cual lo llevaba a cabo la
jurisprudencia en el ordenamientp romano137, alimenta y retroalimenta tcrdas las fuentes formales generales: con sus sugerencias
presentadas personalmente o por medio de interpuesta persona
los juristas les insuflan vida. La doctrin4 pues, por proporcionar
contenido a las fuentes formales, se hace fuente material de 6stas,
su fuente nutricia138.

eo modo leglbus exaequats sunt"'

vtd supra, nums 89, 93,94 y 95 Gayo'

"senatusconsultum...' ldque lcgls vlcem
opllne( quamvls... Con-stltutio prlncipls"' quin
optlnea1...". Ulp., D. 1'4'1: Quod
id l.gt
131

1,r1-5:

placui!
prlnclpl "L"-

legls habet vlSorem'

132 vdase el num. 69 Y la nota 110'

133 viase el num.84.

137

'134 Vld. supra, num.4,6.

135

(1. (-..

art.8a.

136 (lfr. rb6dem. art. 17. (lonccxdancias: ibi

dcm, arts. ?5 y 26.ley 153 d 1887. arrs, 8P y .

137
1

Vt{

supra, nurns. 51 y 83.

38 vCas cl num. 42.

LA JURtspRUDerucn

pReclAscA

REpUBLICANA

139

En el 4. se har6n patentes las conclusiones sobre toda la

jurisprudencia republicana y una evaluaci6n de la misma.
2.

Capitulo 4
La jurisprudencia precldsica o republicanai

(SiglosVIala.C.)
SUMARIO
3.2. La jurisprudencia pontifico-laical
(siglos lll a ll a. C: 105-109.
3.3. La jurisprudencia laica
(siglo la. C.): 11O-112.

t. Exordio: 100.
2.

El antecedcnte monArquico de la jurispru-

dcncia: 101-102.
3.

trcg 6pocas de la jurisprudencia

preclAsica: 1 03- 1 1 2.
3.1. La jurisprudencia pontilical
(siglos Vl a lV a C ): 103-104.

Ln

4.

Conclusiones sobre la jurisprudencia

preclSsica o republicana: 1 13- 1 14.

{i l. Exonoltr
100. Cott.spet'lrs generul. El capitulo se desenvolver6 en tres
ordinales: el antecedente mondrquico de la jurisprudencia (2.);
las tres 6ixrcas de la jurisprudencia precl6sica (3.), y conclusiones
(4.).

En el 2. se artalizardn la funci6n, organizaci6n y composici6n

del colegio sacerclotal de los pontifices, antecedente mon6rquico
de la jurisprudencia entendida como un todo.
En el 3. se tratardn las tres 6pocas de la jurisprudencia
precl6sica: la de la jurisprudencia pontifical (sig!o,s VI,al IV a.
C.;, la de la jurisprudencia pont(fico-laical (siglo III al II a. C.) y
la de la jurisprudencia laica (siglo I a. C.). Se ha adoptado como
criterio divisorio la calidad o estado civil de los jurisprudentes:
en la primera 6poca son tales solamente los pontifices, en la
segunda se entremezclan 6stos c<ln los laicos y en la tercera no
hay mds que los irltimos.

I'ara cl cstudio dc la jurisprudcncia,

fuente slngularis tnchlrldll.

[orosa o rnsustituiblc es ltompllnio con su llbtr

en

[)

1.2.2.

El

nNTecEDENTE MoNAReUICo DE LA JURISpRUDENCn2

101. E/ colegio sarerdotal de los pontifices. En el r6gimen

monfrquico tres son los colegios sacerdotales que tienen peso
capital en la vida ciudadana: el de los pontifices, el de los feciales
y el de los augures.
El primero -el de mayor prestigio en la Repriblica- est6
presente en todas las manifestaciones de cierta monta para la
comunidad citadina. Y lo estd porque los pontifices son los rinicos
conocedores de las normas para comunicarse tanto la ciudad con
sus dioses (el iru sacrum) como los ciudadanos entre sf (el iru)3.
Por el primer conocimiento, el colegio de los pontifices presta
su asistencia tdcnica en el fasa emitiendo opiniones sobie las
distintas ceremonias religiosas que se deben celebrar en la Urbe
y asesorando al rey en la presidencia de ellas.
Por el conocimiento de las normas para comunicarse los
ciudadanos entre sf, los pontifices prestan su asistencia t6cnica en
el ira5 interpretando y aplicando lai primitivas costumbres (mores)
de la ciudad, como tambi6n confeccionando el calendario. Por
consiguiente, es atribuci6n exclusiva del colegio pontifical, sea el
conocimiento de la manera para computar el tiempo y dividir el
aflo, sea la memoria de las antiguas tradiciones juridicas y de su
sucesiva elaboraci6n por obra de los distintos reyes.
En filtima instancia, la corporaci6n mencionada se convierte
en depositaria de un saber tdcnico y en mecanismo adecuado para
garantizar la memoria colectiva de la Urbe.
L02. Oryanizaci6n y composici6n del colegio. [.os miembros del
colegio eran s6lo cinco, todos patricios, elegidos por cooptaci6n
y en el cargo duraban toda la vida. [-o presidfa el pontifice m6ximo
(pontifex maximus).
Hacia fines de la Repfblica se aument6 a quince el nfmero
de los sacerdotes, entre pontifices mayores o pontifices propiamente
dichos y pontifices menores.

2
3

Vld. supra, num. 3l

Viase el num. J7

Vld suprq num. 3?.

Vld. supra, nusr.

37.

tA

ESTAOIO EUROAFRGASATICO

140

,,Todos los aflos se designaba a un pontifice para evacuar las

consultas de los particularei (qui quoqio anno praeesset pivatis),
aun cuando, al parecer, s6lo actuaba en.aquellos casos en que el
consultante'no hubiese requerido la opini6n de un determinado
miembro del colegio"6.
$ 3. I-AS TRES EPOCAS DE LA JURISPRUDENCIA PRECLASICA

3.1. La jurisprudencia pontifical

(Siglos Vl al lV a. C.)

Vicente Arangio-Ruiz, op.

cl!

pdg.

149.

rl:il_.::. l;f
ir'^""::'ffi:ffl;$:ii,:'ii:fflriria
responderia -" "'

Cicer6n, r)e oratorr, r 2r2:.

guntara quiCn puede llamarselurlsla,

{u.

qui .t .tp.no en

cesales (ad agendum) como negociales (ad cavena Sexto

las leyes y en

la

^qrEI observada por ltrs crudadanosy se sine

cosrumhre
de sus conoctmientos para dar respuestas (ad
rcspondendum) y sugerrr r* r"-"r.!i"ii" p."

8 Vld infra' num' 590, lit

9 vld. ibldem, num. 593.
10

O REPUBLICANA

f04. La jurisprudenciq ciencia esotdica. La tdcnica del respon-

dere, agere, cevere - el caudal de f6rmulas y preceptos de la ciencia

juridica
se hallaba explicada desde tiempos anti(uisimos en unos

libros denominados pontificales, Iibi pontificalbs.

celosamente
custodiados por los pontffices.
A ellos tenian acceso s6lo los miembros del colegio y los
novicios que ingresaban a la restringida comunidad pbntificia,
dentro de ia cual se transmit(an con el mdximo sigilo, de g-eneraci6n
en generaci6n, los m6todos de aplicaci6n e interprelaci6n del
derecho.
Por el monopolio que proporcionaba tal saber secreto a los
pontifices, la ciencia del derecho se torn6 esotdrica, esto es, ciencia
poseida por unos pocos iniciadosl2.

3.2. La jurisprudencia pontifico-laical

(Siglos lll a ll a. C)
105. La juisprudencia, ciencia exotdica. El influjo del tradicional
monopolio juridico del colegio sacerdotal de los pont(fices fue
tanto mfs profundo cuanto todo el derecho existente era consuetudinario y por ello precisaba en gran medida ser interpretado.
Monopolio semejante, sin embargo, vino a menos por varias
causas, cuales la promulgaci6n de la ley de las XII Thblas, la
divulgaci6n de las f6rmulas procesales y el ejercicio pfiblico no
mds secreto u oculto - de la jurisprudencia. Antes de pasar a
explanar separadamente cada una de ellas, se hace hincapi6 en
que frente al valor real, hist6rico de la primer4 las otras dos
tienen un valor m6s emblem6tico o simb6lico que hist6rico, real.
A) Promulgaci6n de la Ley de las XII Tablas. Ella resquebraj6
un tanto el esoterismo monopolistico de los pontifices, por cuanto

A'

vid- ibldem' num 60l ht ('

t41

. El cavere apunta a la elaboraci6n de los esquemas, ttocetos o

minutas de los negocios juridicos aptos para alcaivar los diferentes
resultados pr6cticos queridos. El verbo significa literalmente cuidar,
proteger un inter6s; cuidado y protecci6n que exigen determinados
comportamientos y observancia de ritualidades preestablecidas,
por 1o cual es imprescindible consultar a los jurisperitos.
En suma, el respondere y el cavere miran de preferbncia al
derecho sustantivo; el agere, al derecho procesalll.-

lO3. Inbor de Ia iurisprudencia. Un texto ciceronianoT compendia estupendamenie li labor de la jurisprudencia republicana
en tres verbos: respondcre, agere, cavere.
El respondere consiste J. que los pontifices dan consejos a
los magistiados y a los particular6s -deritro de los cuales se hallan
los jujces- por medio de respueslas (responsa in iure) -a sus
consultas. Responsum es un t6rmino gen6rico que designa.cualquier
opini6n jurfciica. Por ejemplo, sobre la interpretaci6n de un
t6stamenlo o coltrato, el alcance y contenido de los derechos u
obligaciones establecidos por las cosiumbres, posibilidad de,entablar
una"acci6n y cudl fuese'6sEr, etc. A .lo que. mds se dedican los
pont[fices ei al respondere. Este constituye alma y centro de toda
ia actividad jurisprudencial por un lapso de quinientos aflos, hasta
la 6ooca cl6sica.
'El ogrrt indica la confecci6n de f6rmulas procesales' O sea,
"magistrados y particulares en la tarea de. elegir y
asistir a
_adaptar
los modelol procesaie's adecuados. El jurisprudente guia a los
particulares y aconseja a los magistrados en la . fase in iure o
luisdictio dei procedimiento8. Ageie es, por tanto..la asesoria. para
la esqogencia'exacta de las forrnas solemnes en el proceso de las
'acoione"s cle la l.yg y para la redacci6n del documento llamado
t6cnicamente 'f6rmuial en el cual se fijan por el pretor, con base
en un acuerdo de las partes, los t6rminos de la controversia en
el proceso formulario u ordinariot0.

JURISPRUDENCIA PRECIT{SICA

11 vid. lnfra.- num. 586

l2 Vld infra, num.

192

r42

ESTADIO EUROAFRO-ASIATICO

LA JURtspRUDeucrR

se hicieron pirblicos mediante un escrito algunos principios de

la ciencia juridica. No obstante, todavfa por mucho tiempo el
colegio sacerdotal continu6 conservando como patrimonio suyo
el conocimiento de las f6rmulas procesales y de los negocios
jurfdicos.
B) Divulgaci6n. de las f6rmulas procesales. El hecho marca la
segunda etapa en el proceso de laicizaci6n o secularizaci6n de la
jurisprudencia. Segrin la tradici6n13, en 304 a. C. Cneo Flavio,
secretario del prudente Apio Claudio el Ciego, da a la publicidad
ekalendario pontifical y un libro sobre las acciones civiles, conocido
como el ius Flavianum.
C) Ejercicio priblico de la jurisprudencia pontifical. Esta
circunstancia priva definitivamente a la actividad juridica del
colegio de su pr(stino car6cter de ciencia secreta y la transubstancia
en ciencia exot6rica. Con ceflimiento tambi6n a la tradici6n, Tiberio
Coruncanio, c6nsul en el 280 y primer pontifice m6ximo de origen
plebeyo, introduce la costumbre de dar respuestas en pirblico
Qtimus publice profitei coepit) - abre pgr primera vez un
consultorio juridico o bufete de abogado - y ensefla los m6todos
de interpretaci6n y aplicaci6n del derecho elaborados por los
pontifices.
"Despu6s de estas innovaciones, la autoridad de los pontffices
no se basaba ya sobre el monopolio del conocimiento y de la
aplicaci6n del derecho, sino sobre la efectiva capacidad y suficiencia
del Colegio. Este riltimo hubo de sufrir la competencia de aquellos
individuos de la nobilitar que, sinti6ndose atraidos por los estudios
juridicos quisieron ganar fama y popularidad aconsejando a los
particulares, apoyados, exclusivamente, en su prestigio personal.
Y fue, sobre todo, a esta doctrina juridica, no sacerdotal, sino
laica, a la que los romanos denominaron iuisprudentia"L4.
A partir, pues, de la tercera causa, ser6 atributo de cualquier
jurisprudencia -y no s6lo de la republicana- la publicidad, ser
ciencia exot6rica.
L06. La juisprudenciu cautelar.

La tarea de los jurisconsultos

-tanto la de los pontifices como la de los primeros seglares-

sigue desplegdndose en aquellas tres mismas direcciones que

D.

1.2.2.7 y !5-37

14 Vicente Arango-Ruiz. op.

cll

REpUBUcANA

143

dieron cuando no existian sino los primeros y llue se compendian

en los verbos latinos respondere, agere, caverer5.
Mas a la saz6n el 6nfasis se hace en el cavere, en la redacci6n
de esquemas, minutas, bocetos y formularios para los diversos
negocios juridicos (testamentos, mancipatbnes, estipulaciones,
contratos consensuales, pactos pretorios...). Thl actividad est6 a la
orden del dia.
Por esta situaci6n, a este primer estadio de la ciencia juridica
pontifico-laical se le tipifica de cuerpo entero con la locuci6n
Jurisprudencia cautelut'r6,y& que 6sta tiene como objeto elcavere,
vale decir, el cuidar y proteger los intereses de los particulares.
101. Sexto Elio Peto Cato o el nacimiento de la literatura
jurtdicalrl. Desde los albores del siglo II a. C., la jurisprudencia
adquiere una relativa autonomfa frente a los casos concretos, a la
prdctica, autonom(a que se materializa en obras literarias que no
se limitan ya a colecciones de normas o formularios. Esa literatura
busca tornar accesible y transmitir a todos el conocimiento del
derecho. Quiere ir m6s all6 de la singularidad e insularidad de
los casos tratando de encontrar algunas reglas generales, con las
que pueda resolverlos. De ahi la mentada autonomfa.
La verdadera y propia historia de los jurisprudentes y de sus
obras s6lo puede iniciarse cuando se trazan esquemas literarios
para la transmisi6n de la ciencia jurfdica.
El primer jurista en presentar a sus contempor6neos un esquema
o prontuario con las cualidades senaladas es Sexto Elio Peto Cato
con su obra Comentarios tripartitos (Commentaia tipertita). Es
un trabajo sistem6tico en el cual la interpretrei6n de la tradici6n
jurisprudencial ocupa un sitial de preeminencia.
De tres partes constaba el librol8, como lo manificsta su tftulo:
"el texto de la Ley de las XII Thblas, la interpretaci6n de 6sta y
la f6rmula o f6rmulas de acci6n derivadas de cada norma decenviral".
Con Sexto Elio Peto Cato tiene ocurrencia el natalicio de la
literatura juridica y la g6nesis de una ensertanza del derecho no
ligada exclusivamente a casos. En 6l se encuentra el punto de
partida de la jurisprudencia propiamente dicha.

se
'15

13 Cfr. Pomp.,

pnecuAsrcA

pdg. 15l

Vid supra. num.

l7

103.

16 Etimol6gicamenteel

adjetivo'cautelar'vle-

nedelsupinodelverbocaverc. Yld supra,

ibidem.

'fCngasc por literalura jurfdica cl mnjunto

de obras escritas por

lcjurisprudcntcs'

l8 Cfr. Pomp.. 1.2.2.38.

144

EsrADto EUBGAFRGASATTo

Por Cicer6n19 sabemos que el gran jurisconsulto republicano

cimenta la jurisprudencia en la praxis y no en el conocimiento
puro. Con esta actitud comienza a convertirse la prdctica en el
principio metodol6gico de aceptaci6n universal en todo el discurrir
hist6rico del ordenamiento y la ciencia jurfdica de Roma.
Con efecto, Sexto'Elio es el primero que afronta la cuesti6n
de las relaciones entre la actividad intelpretativ4 la cultura romana
y la cultura griega. Sostiene la inutilidad de la pura especulaci6n
iilos6fica pero, al propio tiempo, la validez de una jurisprudencia
e\e se hace reflexi6n y estudio, capaces de regular la vida cotidiana.
l$E. Otros pioneros de la literatura jurtdica. Manio Manilio,
Junio Bruto y Publio Mucio son, segrin Pomponio, los tres
jurisprudentes que reformulan el derecho civil elaborado por la
interpretaci6n o que tratan por vez primera de ordenarlo20.
Manio Manilio desarrolla una inmensa actividad cautelar. Fe
de ello nos la da la confecci6n de formularios para negocios de
compraventa2l.
Junio Bruto es autor de una colecci6n de respuestas, en tres
volirmenes, redactada - caso 6nico en la literatura jurfdica romana - en forma de di6logo. Ti.anscurre 6ste entre el jurista y su
hijo, a quien se ofrecen las respuestas con valor de ejemplos o
paradigmas (esempla), extrafdos de la prdctica diaria y con el
6nimo de proponer reglas generales.
Publio Mucio escribe tambidn varias obras.
[.os juristas precitados seflalan el momento - mitad del siglo
II a. C. - en que la interpretaci6n comienza a ser menos formalista
y a independizarse del pasado.
109. Ertinci6n de la jurisprudencia potifrco-loical. Con Quinto
Mucio Esc6vola se cierra el ciclo delajurisprudencia pontffico-laical.
Es el riltimo gran jurista que, de manera brillante, une su actividad
jurisprudencial -quehacer ya completamente laico- a la funci6n
sacerdotal de pontifice m6ximo, cargo que desempefla hacia el
aflo 94 a. C.
Contribuye grandemente a la consolidaci6n de la literatura
jur(dica con dos obras: una monumental de dieciocho libros, sobre

LA JURrspRUDerucn pnEclAstcA

IX

runt tu cMle

Rc Publks. 1.30.

20 Pomp., D. 1.2.2.3q Pct hos fircrunt

bllus Muclus ct Brutus cl ManllluE qnl

Pu-

?urdave-

21
gcs

Mantlsn8. vcnsllun vcdcndomm lc

REpUBLICANA

145

e-l de.recho civil y, otra, mfu breve, el liber singularis 'h6ron' sive
definitionum- (libro de las definicbnes)
L9 plmerq es un aut6ntico manual cl6sico, muy lefdo hasta

el siglo III d. C. como lo atestiguan los innumerables comentarios

que a ella hacen (son los libros ad Quintum Mucium) Irlio F6lix,
Sexto Pomponio, Gayo y otros.
Es Quinto Mucio el primero en aplicar al derecho civil
clasificaciones sistemdticas u ordenarlo en categorfas o g6neros22.
Esto ha,de comprenderse en el sentido de que la obra muciana
emplea frecuentemente la t6cnica divisoria o diaerdticaB, y no en
el de que haya creado un sistema cerrado, pretensi6n que nunca
tuvieron los jurisconsultos romanos, quienes, ante las &restiones
de pura teorfa, se sentian inseguros y sobrecogidos.
El liber singularis 'h6ron' sive definitionum es una colecci6n
de reglas, utilizada directamente por los compiladores justinianeos.
Ellas responden a la exigencia, tan sentida v OifuriaiOa en las
postrimerfas de la Repriblica, de dominar Ia casufstica y las
complejas formas jur(dicas derivadas del incesante aumento del
comercio y de la actividad creativa de los pretores.
La tendencia a clasificar y definir hace de Quinto Mucio el
representante del nuer/o m6todo, el dial6ctico, al cual nos referiremos adelante24.
Cicer6n tiene a Mucio por el verdadero y propio te6rico de
la buena fe. En efecto, es quien formula el importantisimo principio
de la buena fe en sus dos modalidades: buena fe activa-o buena
fe-lealtad (comportarse uno con lealtad, honestidad u honorabilidad
en el cumplimiento de todos sus compromisos juridicos) y buena
fe pasiva o buena fe-creencia (creer, esperar o estar convencido
uno de que los dem6s han de obrar en el cumplimiento de sus
compromisos jurfdico con lealtad para con uno).
3.3. La jurisprudencia laica
(Siglo la. C.)

ll0. Jurisprudencia y transformaciones del derecho en Ia illtima

dpoca dz la Repitblica. De finales del siglo II a. C. a los inicios
MucMlc
:l
Vianse las cinco clases 1T:T
dc tutela

22 Pomp., D. 1.2.2.41:
19 Cfr. Ciccr6n.

Pcl

hos Qulntus

clus Publll flllus ponllfex maxlmus lus

prlmu comtltult gencratlm-ln t1?.*

octo rcdlgfodo.
en Gayo, 1.188 y las clases de poscpi6n en Paul.,
D.41.2.3.21.

23 t-a manfa civilista dc clasiFrcarlo todo c11.

cucntra cn Quinto Mucio su primcr preccdentc.
24

vtd cupra,

num.

l1l.

146

EsTADro

LA JURtspRUDeructR pReclAstcA

eunonrnonsrArtcb

del orincioado. se suceden en el derecho transformaciones radicales,

de las cuules la jurisprudencia participa en calidad de protagonista.
De ellas ddbense destacar dos: la introducci6n de un nuevo
Droceso civil -el formulario u ordinariob- con lalex Aebutia'26,
pro..ro que habta nacido en la jurisdicci6n del pretor peregrino,
v la admi-si6n de los contratos consensuales (venta- arrendamienio-sociedad-mandato) en el derecho civil, figuras que se habian
originado en el derecho de gentes (ius gentium).
-Los jurisprudentes
colaboran eficazmente en la.recepci6n de
las nuevas categorfas jurfdicas. Es as{ como sus opiniones gufan
lapr6ctica. El teinicismo de las f6rmulas, propio del procedimiento
or-dinario, y el alcance de los contratos consensuales requier-en
un ahondado conocimiento del derecho que s6lo poseen los
juristas.
[.os modos como ellos intervienen en las aludidas transformaciones son sustancialmente los mismos de las jurisprudencias
anteriores, pontifical y pontffico-laical: con el respondere, el agere,
el cavere.
La colaboraci6n entre juristas y magistrados se torna m6s
estrecha y continua, bien pbrque aquellos fueran pretores, bien
porque fueran consejeros de 6stos.
bn tal atm6sfera la jurisprudencia forja nuevas concepciones
de equidad, ignotas en la eri del formalismo, y la contraposici6n
entre forma- voluntad (verba-voluntas), que permite una interpretaci6n juridica m6s libre y ajustada a las realidades socialesz/.

'

Lll. EI mttodo dialdctico, En el curso de la segunda centuria

&. C., la influencia griega sobre la jurisprudencia se acentta,

coadyuvada en buena parle por la reducci6n de la H6lade, en el

ano i+6 a. C., a provincia iomana28. La ret6rica de Grecia se
pone de moda. Perb el influjo mfximo se hace sentir con el mdtodo
dialdctico que, a principios del siglo a. C., se convierte en
patrimonio comfn de los juristas.
El m6todo dial6ctico,'base de la investigaci6n en la ciencia
hel6nica, tiene sus precedentes y modelos en las teorias de Plat6n,
Arist6teles y los eitoicos, quienes habian alcanzado un altisimo
nivel de abstracci6n y rigor l6gico.

'

vld suprq num.

600 y ss.

26 Vld- supre, num.71.

27 Y&se el num- zlSl

28

Vid supra, num.

19

REpUBLIcANA

14i

Segrin ellos, todo conocimiento debe fundamentar'se en la

determinaci6n o definici6n de los conceptos (6ros, definitio), en
la divisi6n de los mismos (diatresis, divisio) y en su ciasificaci6n
en g6nero {6une, genera) y especies (eide, species\}9.
Sin embargo, "debemos advertir que los juristas romanos nunca
se propusieron, como los sabios griegos, el ideal del conocimiento
pu.ro. Ei carS,cter romano nunca se dirigi6 a la contemplaci6n y
a la teoria, y por ese motivo todas las fuerzas de los juristas se
encaminaron a desarrollar y a facilitar la prdctica juridica. El
mtodo dialdctico hace deljurista romano un artista en la resoluci6n
de casos prdcticos y de problemas de detalle, nunca lo transforma
en un fil6sofo que tenga una visi6n integral de su ciencia. Ante
las cuestiones de pura teoria, el jurista romano se siente inseguro
y sobrecogido"s.

ll2. Juistas mds representativos. Segfn testimonios contempordneos, el m6s famoso de todos por sus respuestas y actividad
docente es el jurista Servio Sulpicio Rufo, quien, junto con Quinto
Mucio Esc6vola, decididamente contribuye a la asimilaci6n de la
influencia griega y, con ello, a la creaci6n de la jurisprudencia
cientifica.
Escribe un comentario muy critico a los 18 libros sobre el
derecho civil de Q. Mucio, y dos sucintas obras, libi ad Brutum,
9n qu,e por primera vez3L se interpreta el edicto del pretor. Con
6sto da inicio a la literatura sobre el derecho honorario. A partir
de entonces el derecho pretorio deviene para los juristas un campo
de trabajo tan importante como el derecho civii.
Dignos de menci6n son Alfeno Varo, autor de una obra
intitulada Digesta (digestos), en que aparece ordenado sistemdticamente un nfimero muy apreciable de respuestas, y Aquilio Galo.
Fste lega su nombre a la posteridad porque,iiendo pretoi peregrino,
incluy6 el l.y edicto una acci6n y una excepci6n (actio de doto y
exceptio doli) a favor de quien hubiese sido victima de dolo o
engaflos en la celebraci6n de negocios jur(dica532.

29 Vdase a Cicer6n, Brutu.

25

41.152-153.
31 Cfr. Pomp., D.1.2.2.4344.
Roma- 32 En cuanto a la actlo de dolo y a la excepllo
pdgs. doll, vdase el num. z[69.

3O Lucrecio Jaramillo V6lez, Derecho

no, t. I, Medellfn, Universidad dc Antioquia,
27 y ?4.

148

ESTADIO EURGAFROASATICO

Ademds, fue de los primeros jurisconsultos en romper la

arraigada tradici6n del intimo ligamen entre politica y jurisprudencia. El y otros se dedican rinicamente a la tarea jurisprudencial
renunciando a la cafiera politlca (al cunus honorum)33 o interrumpindola.
Juristas no polfticos son Aulo Ofilio, Quinto Helio Tirber6n,
Aulo Cascelio y Tiebacio Testa.
$ 4. CoNcr-usroNES soBRE LA JURTSeRUDENCIA

PRECLASICA O REPUBLICANA

Ll3. Caracteristicas de la jurisprudencia y literatura juidica

precldsicas. Sintetizando lo que se ha consignado anteriormente
de una manera un tanto desperdigada, caracterizan la jurisprudencia
republicana tres notas: una lucha contra el formulismo del derecho
arcaico (el ius stictum) y una superaci6n del mismo, el nacimiento
y la formulaci6n del principio de la buena fe y, en tercer lugar,
la creaci6n de un mdtodo cientffico: el dial6ctico.
La literatura jurfdica, cuyos cimientos se encuentran en las
obras de Sexto Elio Peto Cato, Quinto Mucio Esc6vola y Servio
Sulpicio Rufo, se peculiariza por sus dos g6neros o m6todos de
trabajo: en un principio, las f6rmulas (formulae) para los negocios
jurfdicos y los actos procesales, y posteriormente las reglas (regulae),
g6rmenes de los principios generales del derecho; f6rmulas y reglas
enmarcadas dentro del g6nero mayor: el de las respuestas, el
respondere, la labor preferida de los juristas. A las primeras
pertenecen el ius Flavianum3a y
iw Aelianum (atribuido a Q.
"l
Mucio); a las segundas, Ia regla catoniana.

ll4. Evaluaci6n.'"Entre los romanos mismos no hay duda de

que la jurisprudencta alcaru6. en los primeros siglos dei lmperio,
una mayor perfecci6n t6cnica; pero quiz6s en ningirn otro periodo
como el republicano fue tan apegada a la vida y tan fuertemente
progresista y jam{s, como entonces, el jurist4 que era a un mismo
tiempo hombre politico y hombre culto, supo entender mejor la
profunda conexi6n entre los aspectos juridicos y sociales de cuantas
relaciones se ofrecian a su examen ni seflalar m6s exactamente a
la ciencia juridica su puesto en el sistema general del conocimiento"35.
33 Vld- supra. num.
34

Vld supra. num.

75.
105.

35 Vicente Arangio-Ruiz, op. clt, prig.

157

Cap(tulo 5
La jurisprudencia cldsica o del principado
(Siglos

la lll d. C)

SUMARIO
lntroito: jurisprudencia, burocratizaci6n
y apogeo del lmperio: I t t1 17.
2. Las tres 6pocas de la jurisprudencia
clAsica:118-123.
2.1. La primera 6poca clAsica
(principado de Augusto y Tiberio:
siglo ld. C.): 118-119.
2.2. La segunda 6poca clAsica
(principado de Trajano, Adriano y
1.

los demAs Antoninos: siglo ll d. C.):

1n-121

2.3. La tercera 6poca clAsica (principado

3.

de los Severos: linales del siglo ll

y principios det ttt d. C.): 122-123.

Conclusiones sobre la jurisprudencia

clAsica:124-125.

$ 1. INrnolro: JURTSpRUDENCTA, BURocRATTzACTON y

APOGEO DEL IMPERIO

ll5. citeio

divisoio: la burocratizadfin de Ia jurisprudencia y

el apggeo del Impeio. [a divisi6n de la jurisprudencia cl6siea en
tres.dpocal cor.respondientes al principaho de Augusto y Tiberio
!;lglo I.d- c-), al de Traja.no, Adri-ano y'ros demds R]rtoninos (siglo
II) y al de los Severos (finares del sigro It y principios der'I[I),
obedece a un doble criterio: a la burocraiizaci6nde la jtirisprudeneii
y al apogeo del Imperio.
Pasamos a considerar cada uno de esos dos criterios por
separado.

150

LA

ESTADIO EUROAFROASATICO

LL6. Juisprudencia y burocratizaci6n. Por burocratizaci6n de

lajurisprudencia compr6ndase el paulatino proceso de participaei6n
de la jurisprudencia en la administraci6n imperial, que marca el
retorno de los juristas a la actividad polftica, tradici6n interrumpida
o, al menos, descuidada con Aquilio Galo y otros, a fines del
r6gimen republicanol.
El primer eslab6n de la cadena, que comienza a estrechar el
vfnculo de la jurisprudencia con la pol(tica, es el instituto del iru
respondendi, o respuestas de los prudentes2.
, Augusto quiere mantener buenas relaciones con los juristas
m6s connotados de su tiempo. Es asi como ofrece el consulado a
l-abe6n y a Capit6n, entre otros. Mas el instrumento clave de que
se vale para vincular la actividad jurisprudencial al poder imperial
es la creaci6n de una prerrogativa particular que una la interpretaci6n con la praxis jurisdiccional.
En efecto, concede a algunos jurisconsultos la facultad de dar
respuestas que no se pod(an poner en pie de igualdad con las de
otros porque las de aquellos se daban en nombre y por autoridad
del prfncipe.
[a antigua concepci6n, por la que Ia actividad jurisprudencial
se reputaba completamente libre, privada, no sometida a fiscalizaci6n oficial alguna y carente de cardcter obligatorio para pretores
y jueces (de car6cter obligatorio desde un punto de vista constitucional, formal o autoritario, no consuetudinario o social),
comienza a perder fuerza. [a jurisprudencia, a virtud del ius
respondendi, llega a ser fuente formal autoritaria.
Rasgo tipico de la primera 6poca cl6sica es la relaci6n, arin
poco estrecha, entre jurisprudencia y principado. Pese al vinculo
que supone elius respondendi,no era usual que los juristas fungieran
de funcionarios del imperio.
Si algunos llegaron a serlo, se debi6 m6s a una prosapia ilustre
o a unas excelentes relaciones personales con el principe que a
una iniciativa de 6ste para promover a los juristas como colectividad.
Al igual que en los dias republicanos, el jurista continria siendo
todavia un particular.
"Mientras al principio (del principado) los puestos de la
administraci6n central estaban ocupados por libertos imperiales y
la carrera del senor romano era predominantemente la militar,

Vld- supra. num. I 12

VId. infra. num.

118

JURrspRUDrrucn ci-AsrcR o DEL pnrNcrpADo

151

los emperadores del siglo II entregaron las funciones del gobierno

central a la clase nobiliaria y crearon frente a Ia carrera de las
armas otra civil, para seguir la cual era un m6rito preferente el
ser peritcl en derecho. Asi se explica que desde Adriano, a quien
probablemente corresponde la innovaci6n, veamos ocupando
numerosos cargos de la administraci6n del Estado a los mds
eminentes juristas, cargos cuyo desempeno les daba estimulos y
enseianzas para sus labores profesionales como jurisconsultos"3.
Con Adriano, justamente, el sistema del ius respondendi entra
en crisis y cae en obsolescencia. El problema que debe afrontar
este emperador es el mismo de Augusto: concertar una alianza
con los juristas o, al menos, con una porci6n de ellos.
Adriano no lo resuelve con la promoci6n individual de algunos
de aquellos, como se habia llevado a efecto con el otorgamiento
del ius respontlendi, sino reforzando un organismo estable: el
consejo del principe (<:onsiliurn principis). Instituci6n ya conocida
antes pero que 6l reorganiza sobre bases mds s6lidasa.
Compuesto prlr funcionarios remunerados y no por prudentes
que, eventualmente, debid<l a la confianza que el principe depositaba
en ellos, lo asesoraban en diversos asuntos, el consejo es colocado

en el v6rtice de Ia pir6mide o aparato burocrdtic<l imperial: prepara

los proyectos de constituciones, las sentencias de los pleitos cuyo

conocimiento compete al emperador, en fin, dicta la politica

juridica del Imperio.
La alianza se concierta, pues, creando un grupo de juristas

que simultdneamente son funcionarios imperiales. Como todas las

fuentes del derecho han sido ahsorbidas por los 6rganos estatales
y tanto el aparato imperial como el ordenamiento giran alrededor
del principe, la sola via para adaptar e integrar a la pr6ctica el
patrimonio de las ideas y mdtodos jurisprudenciales es entrar a
hacer parte de la burocracia imperial.
Por lo que la mayor parte de los juristas de los siglos II y III
ostentan la comrln calidad de funcionarios del emperador, condici6n
profesional que permite participar en la elaboraci6n del derech<r
y asegurar con ello la supervivencia de la labor jurisprudencial.
Entonces, el segundo eslab6n de la cadena que une jurisprudencia con politica, es la participaci6n colectiva y masiva de los
jurisperitos en la administraci6n del Imperio. Por consiguiente, la
3 Jors Paul, I)erecho privado nrmano, Barcelona. Ildit. labor, 1937, gdg. -%.

VCanse los nums. 94 y 8.)-

152

ESTACXO

EURGAFFIGASIATCO

LA JURTspRUDENoTA

cLAscA o oEL

pRrNcrpAm

153

segunda 6poca cldsica se peculiariza por la vinculaci6n cada vez

m6s estrecha entre la jurisprudencia y el poder imperial.
k posibilidad de entrar a la burocracia del imperio universal
va adquiriendo en la mente de los juristas una importancia prdctica
cada vez mayor con el transcurso del tiempo. Es asi como en el
principado severiano -tercera 6poca cldsica- la vinculaci6n de
ellos con los emperadores y con su administraci6n es todavia mds
estrecha y mds intima que 6n la segunda; mejor expresado, la
vipculaci6n es total. He aqui el tercer eslab6n de la cadena.

Asf se introduce un cierto automatismo en los juicios al quedar

subordinados los falladores a las respuestas de l6s prudentes8.
[a situaci6n se institucionaliza con un rescripto de Adriano,
que atribuye fuerza legal a las respuestas y trata de poner orden
en ellas al seialar que el juez podia escoger la que quisiera si
eran diferentes9.
Tambi6n en el principado adrianeo comienza a desaparecer
la costumbre de los emperadores de conferir a uno u otro jurista

ll7. Juisprudencia y apogeo del Impeio. El momento de

mdximo esplendor del Imperio ocurre en tiempos de Trajano,
Adriano y los dem6s Antoninos, lo cual coincide con la segunda
6poca cl6sica, en que la jurisprudencia alcanza su mayor brillantez.
De suerte que si nos atenemos a una divisi6n tripartita de la
jurisprudencia cldsica apoyados en el apogeo del Imperio, podemos
imaginar una par6bola, en la cual el ascenso estd representado
por el principado de Augusto y Tiberio, cuando se sientan los
fundamentos del futuro esplendor y que corresponde a la primera
6poca clSsica; el apogeo se sitira en el principado de Trajano,
Adriano y los demSs Antoninos -segunda 6poca cl6sica- y el
descenso se ubica en el principado de los Severos, cuando se
insinira o inicia la decadencia y con ella la tercera 6poca cl6sica.

ll9, Lns escuelas juridicas. De Augusto a Adriano, la historia

la
de jurisprudencia puede condensarse en un hecho: las escuelas
(scholae o sectae).
Son unas agrupaciones de juristasya formadosy de principiantes,
aglutinados alrededor de un jefe por la enseflanza, la prdctica y
la profesi6n de ciertas opiniones en materia de derecho.
El factor determinante del nacimiento de tales escuelas no se
ha podido encontrar en un ideario ni en su metodologia. Parece
que se originaron en la rivalidad de los jefes y en el espiritu de
proselitismo, tan arraigado entre los romanos.
Su fin no era constituirse en establecimientos de enseflanaza
sino que, inspirdndose en las escuelas filos6ficas griegas y en las
romanas de ret6rica y gram6tica, tan florecientes en la Urbe hacia
llrediados del siglo I d. C., se distinguian la una de la otra por
profesar soluciones contrarias para algunos problemas pr6cticos10.
Mas no habia discrepancia en cuanto a los principios, como si
acaeci6 en las primeras, donde 6stos eran la causa y la justificaci6n
de las diferencias y diversificaci6n entre ellas.
Pomponio atribuye su fundaci6n a los dos mds eminentes

$ 2.

t-es rRES EpocAs DE LA JURTSpRUDENCTA crASrcA

2.1. Primera 6poca cl6sica

(Principado de Augusto y Tiberio: siglo I d. C )
Ll&. El 'ius respondendi'. Como se explic6 hace poco-5, el lus
respondzntli representa el primer v(nculo que une la jurisprudencia
con el principado. Augusto es el primero que confiere a los m6s
sobresalientes jurisperitos la atribuci6n de emitir dictdmenes en
nombre y por autoridad del emperador6.
El peso de tales juristas no tarda en hacerse sentir. Aunque
ninguna disposici6n augirstea lo consagra, ellos orientan los fallos
de los juecesT.
5
6

Vld. supra, num.

116.

Pomp. D., 1.2.2.49: Primus dlvus Auguslus"

ul malor auclorllas lurfs haberetur, conslltult ut
cx auclorltate e lus rcsponde rrnt el ex lllo tempore petl hoc pro benellclo coepll

El dictamen s entregaba a la parte consultante por escrito y sellado para que, a su vez. lo
entregaraalJuezdcl proceso. Cfr. Pomp. D. 1.2.2.49.

el

irzs respondendi.

jurisperitos del principado augristeo: labeon y Capit6n. Son,

empero, los discipulos de ambos quienes dan una autonomfa

organizativa a las escuelas: Pr6culo a la de [-abe6n, o proculeyana;

Masurio Sabino y C. Casio l-ongino a Ia de Capit6n, de donde
sabiniana o casiana.

8 (iayo (1.7) describe con expresi6n muy feliz

a los junstas dotados del lus respondendl como
aquellos a quienes se les permiti6 crear el derecho
(qulbu permlssum esl lura condere).
9

lbidem: Quorum omnium si ln unum

tentlae concurrunl id quo ita

*nliun!

vlccm optinct sl vem dhsentlunl, ludicl licet

qulm velit sntentlam scqut ldque resrlpto dlvl
Hadriani signlflcatur. Vld. supra, num.
.10

95.

Por ejemplo, en lo que respecta al tiempo

*n- de la pubertad, a la prueba de la vida, a

legis

especificaci6n

la

154

ESTADTO

LA JURISPRUDENCIA CLASICA O DEL PRINCIPAOO

EURGAFRGSAT|CO

De la proculeyana son corifeos los dos Nervas, Proculo, Pegaso,

Celso padre, Celso hrjo y Neracio Prisco. De Ia sabiniana, Masurio
Sabino11, Casio l,ongino, Celio Sabino, Javoleno Prisco, Aburnio
Valente, Tusciano y Salvio Juliano. Es tanto el predicamento de
6ste riltimo, que se lo considera como el punto de encuentro de
las escuelas: ei el jurista que resuelve acertadamente los problemas
por tanto tiempo en ellas debatidos. Con esto, la.pol6mica pierde
iuerza y las escuelas desaparecen despu6s de Adriano.
I-,os juristas m6s representativos de !a primera 6poca cl6sica
sOn t abe6n y Capit6n. Pomponio los perfila como personalidades
antin6micas.
Al paso que el primero era innovador en materia jurfdica -y
en polftica conservador (republicano a ultranza), el otro permanecia
apdgado a la tradici6n juiisprudencial y partidario ferviente del
piinlipado.
Rasgos que perdurardn en las respectivas escuelas, a
^tal
grido, que f la proculeyana se le dar6 el epiteto de 'libre' y
el de 'oficial' a la sabiniana.
Labe6n es escritor fecundisimo. il.a tradici6n afirma que
compuso cuatrocientos volfimenes!12. De ellos hay noticia en torno
a unb obra sobre las XII Tablas, sendos comentarios a los edictos
urbano, peregrino y de los ediles curules; unos libros de respuestas
Qibiresponti*^ Pithcn6n, tibiposteiores)y otras sobre el derecho
pontificlo (tibri de iure pontificio). T6nica de toda su produccitin
es su estilo fundamentalmente casuista.
De Capit6n solo han llegado hasta nosotros tres fragmentos
que tratan'de derecho privado. Pero sus escritris m5s.apreciados
por los coevos son los que versan sobre el derecho pfrblico. Taies
son los libri coniectaneorum.
Clausuramgs el aparte sobre las escuelas invitando a colacignarlas con las que vendrdn: las postcl6sicas, ya occidentales' ya
orientales, las meclievales, las modernas y la conternpordneal3.
2.2. Segunda 6poca cl6sica
(Principado de Tralano, Adriano y los demds Antoninos: siglo ll d. C.)

120. Las rJimensiones potiticojuidicas de ta jurisprudenciaDurante el siglo II la dimensi6n pol(tica de la jurisprudencia se

ensancha al estrecharse mds el vinculo entre los juristas y el
153.
2 Lr que el 'Fcnrx de los Inge nii.s', cl 'Monstruo de ir-ituraleza" o "l:l [rumir,ico". Lope de
11 Vld.

lnfra, nums.

125. lit- C. y

Vega, representa en

la lilera(ura universal, lo

representa I abe6n en el

de

recho romano-

,rrtrrl.t];tii?:i;;;:f",nums.140,147,r42.

155

principado. En el aparato burocrdtico ellos desempeian las m6s

altas funciones del gobierno, tanto central como provincial, al
frente de las magistraturas republicanas o de los cargos de la
administraci6n imperial.
En el ciclo del imperio universal, Roma atraviesa su periodo
de mdximo esplendor que coincide con el cenit de la jurisprudencia.
Esta, ni antes ni despus de la segunda centuria cristiana habia
sido o ser6 m6s brillante.
Desde la Repfblica hasta el siglo I d. C., la dimensi6n
estrictamente juridica de la jurisprudencia habia tenido dos
orientaciones: una de explicitaci6n o creaci6n de normas; otra de
construcci6n de esquemas conceptuales capaces de asir la realidad
del derecho.
Con el advenimiento del siglo I[, las normas son creadas casi
exclusivamente por el principe por medio de constituciones. Por
tanto, la dimensi6n jur(dica de la jurisprudencia se concentra en
la segunda orientaci6n, en el empeio de diseflar nociones abstractas.
Con todo, la ciencia juridica se torna mds crftica y esc6ptica
frente a los modelos abstractos construidos por los juristas de la
primera 6poca cl6sica para los casos concretos. Por boca del
sabiniano Javoleno y del proculeyano Neracio afirma categ6ricamente la primacia de los aspectos din6micos y pr6cticos del derecho
sobre la teoria que los analiza, universaliza y representa.
El discfpulo de Capit6n advierte que toda definici6n o
conceptualizaciln es inadecuada, como quiera que puede ser
invalidada, controvertida o superada14.
El seguidor de labe6n considera innecesario inquirir los
motivos de las instituciones porque, a trav6s de esta v(a, tendrfan
que cambiarse muchas estimadas bondadosas. Teme, pues, que
las racionalizaciones de los juristas arruinen la firmeza de las
normas15.

Se propone una visi6n no intelectualista del binomio dato

conceptual-praxis juridica. Con ello se quiere que la reflexi6n
adhiera a los casos y se patentiza la dificultad para encontrar
esquemas vdlidos abstractamente en un cirmulo indefinido de
14 lavol. I).50.17.202: ()mnls dcllnltlo ln lure
clvlll periculosa est: pqrum esl enlm, ul non
subvertr possel

Vid supra. nums 47 y

t21

15 Nerat. D. 1.3.21: Et ldco ratlonc orom

quae constltuuntur Inqulrl non oporlct alloqutn

ffSf ii lr:r:rfi;.,5.un1

subvcrtunlur. Cfr

r56

ESTADIO EURGAFRGASATICO
LA

situacionest6. La, jurisprudencia debe rechazar las abstracciones

universales (en expresi6n del acotado Neracio "...non tam facile
in univenum definii").
De esta manera, la dimensi6n casuista es predominante aun
la
en 6poca de mayor brillantez. L: jurisprudencia no se aparta
de su tradici6n y sigue siendo fundamentalmente prdctisslT.

l2l.luristas representativos.

Se inicia la segunda 6poca clfsica

con C. Octavio Javoleno Prisco, maestro de Salvio Juliano. Compone

resfmenes de obras de juristas anteriores como [-abe6n, Casio y

Plaucio.
L. Neracio Prisco hace parte del consejo de Trajano y Adriano.
Escribe quince' libros de reglas (regulae) y tres de respuestas
(responsa), ordenados segrin el esquema del edicto.
Pero las figuras cimeras son P. Juvencio Celso y L. Salvio
Juliano. Con ellos, la jurisprudeneia alcanza su clfmax.
Celso es un jurisconsulto de grande independencia intelectual,
muy propenso a la pol6mica. Redacta treinta y nueve libros de
digestos en los que recoge soluciones a problemas de orden t6cnico,
formulados imaginando casos controvertidos (quctestiones) y dando
respuestas a casos concretos.
Salvio Juliano es miembro del consejo de Adriano - que le
conf(a la redacci6n de un texto definitivo y 6nico del edicto
perpetuolS- y de sus sucesores hasta Marco Aurelio.
"Su obra principai, a la cual dedic6 algunos aios, lleva el
nombre de 'Digestos' (Digesta) y constaba de noventa libros. Era
un tratado completo, sistemftico y casuistico a la par, escrito
siguiendo el orden del edicto, aun cuando con amplias referencias
a las instituciones paralelas del ius civile y extensos ap6ndices
sobre las leyes m6s recientes, en particular sobre la legislaei6n
matrimonial de Augusto. En 6l las fuentes eran minuciosamente
consultadas; pero bajo cada titulo se recogia, al mismo tiempo, la
experiencia de su larga vida de consultor.
1 6 Para que sobre el tema haya mds elementos ese continuo proceso de abstracci6n en ningrin
de juicio, vld. lnfra, num. 199, a prop6sito del momento se abandona la orientaci6n prdctica de
la ciencia.luridica: no cs empirismo sino pragrnaCommon [rw.
pero tismo: conciencia de los limites de la abstracci6n
17 Vld. supra,
47, 48, 49,50 y

nums.
51;
dcl derecho' que es una ciencia de lo
cspccialmentc el 48, donde r"'n"n ..."io'ii.ur :i-"] Ttp"
concrcto; la jurisrpudencia desconffa de abstraccomo 6stas: la ciencia a"r o".".rto * r";;;ril;;
ciones y generalizaciones porque rechaza una aplise parada de la vida priictica o ;;l; i; il;rpil;;:
caci6n mecdnica del derecho, etc.
,-,'-.'-:..,;'.
-'
plunsecutar.
pteroe
oe
nunca
cla. en su evoluclon
18 Vld supra. num. 85.
vista el fin esencialmente prCctico del derccho; en

JURrspRUDrrucn

clAscn o

DEL pRtNctpADo

r57

"Esta obra, de la cual el Digesto de Justiniano ha conservado

muchos y muy extensos fragmentos (sin contar las numerosisimas
citas que de ella se hacen en la literatura posterior) senal6 el
punto culminante de la evoluci6n de la jurisprudeneia romana y
es, atn hoy, la fuente m6s autorizada. En efecto, la contribuci6n
de este famoso jurista a la aclaraci6n de los conceptos juridicos
y a la fijaci6n de la funci6n pr6ctica de las instituciones, fue, bajo
su apariencia modesta y prudente, la m6s extensa y la de mayor
autoridad. Esta es la raz6n de que la ciencia moderna le considere
el m6s eminente de los jurisconsultos de Roma"19.
Debe destacarse que en tiempos de Adriano y Salvio Juliano
ocurren tres hechos de enorme resonancia y de los cuales ambos
fueron los protagonistas: la codificaci6n del edicto, con lo que
este se seca como fuente formal; la crisis del iru respondendi, a
causa de la burocratizaci6n de los juristas y la desaparici6n de las
escuelas juridicas, a cuyas pol6micas pone punto final el extraordinario jurisprudente de Hadrumeto con su indiscutible autoridad2O.
No deja de ser muy significativo para la vivencia del derecho
romano o su estadio euro-afro-asidtico que el m6s grande jurista
de todos los tiempos de Roma sea originario de Hadrumeto (la
actual Susa) en el norte de Africa.
Cierran la poca en comento Sexto Pomponio y Gayo, de
quienes es caracteristico el rnetodo enciclop6dico de sus trabajos
literarios, verdadero anticipo o premonici6n de lo que ser6 lugar
comfin,en los juristas de la tercera 6poca de la jurisprudencia
cldsica y que se acentuard grandemente en los postcldsicos.
Sexto Pomponio sobrepasa a todos sus colegas por la amplitud
de sus escritos, a pesar de carecer de excelentes dotes. En cincuenta
aflos de actividad, resume los resultados de la jurisprudencia hasta
sus dfas en tres extensisimos comentarios: al edicto, a las obras
de Quirito Mucio y a las de Sabino.
Cofipone un bpfrsculo del todo particular e ins6lito en el
panorarna de la literatura juridica romana: un compendio de
historia del derecho (liber singularis enchiidii), fuente de obligada
consulta sobre el desenvolvimiento de la jurisprudencia2l.
A la exigencia de una instrucci6n jurfdica clara y asequiLrle,
que contribuya a la formaci6n de los nuevos juristas-funcionarios
dotfndolos de un conocimiento sumario pero s6lido de las formas
19 Vrcente Arangto-Rurz. op. clt . pdg.

20 Vld. supra. nunr

I 19.

34-5

21

Vld supm. cap.4

158

ESTADTo

EuRoRrRGnsArtco

LA

juridicas tradicionales y de las principales doctrilas, responde la

bbra m6s importante de Gayo:-I-as Instituciones22.
Poco es lo que de 6l se sabe. Nacido problablemente en el
imperio de Trajano, muerto hacia, el 178, no des.empena ningrin
caigo importanie y su vida la dedica a la docencia del derecho.
-Su
obrita est6 dividida en cuatro libros: en el primero trata
el derecho de las personas (ius quod ad personas pertinet); en el
segundo y el tercelo, el de las cosas (ad res); y en el cuarto el
de las acciones (a.d actiones).
, El trabajo gayano es el finico escrito de_.11 jurisprudencia
clSsica que ha llegado hasta nosotros por tradici6n directa y no
solo a trav6s de la compilaci6n justinianea. Aunque goza de poca
acogida en los siglos Ii y III, es tan diwlgada 9n lo. .siguientes
-lV, V y VI- q-ue se la incorpora ala legislaci6n visig6tica23 y
Justinianb la tom'a como paradigma de sus-Instituciones24.
2.3. Tercera 6poca cl6sica
(Principado de los Severos: finales del siglo ll y principios del lll d. C')
122. Maxima burocratizaci6n de Ia juisprudencia y clecadencia
impeio. En el principado severiano la vinculaci6n de los juristas
con emperadores y administraci6n es m6s estrecha e fntimq qqe
en la segunda 6poca cl6sica. Entrafla prueba inconcusa de ello la
nota comrin a los grandes jurisconsultos de escribir manuales de
para los funcionarios del imperio.
procedimientos
^

del

Papiniano redacta una obra en griego (astunomik6s n^tonobiblo.s),

en la que expone las obligaciones de los magistrados y funcionarios
adscritos a la policia urbana.
Numerosoi trabajos menores dedica Paulo a resolver los
problemas de la administraci6n del principadg.
' Ulpiano escribe un crimulo de monografias25
^acerca de los
deberes o funciones (officia) de los magistrados, en que recoge
normas aisladas y define las competencias de la frondosa y c.ompleja
burocracia del b-ajo principado; asi contribuye a crear certidumbre
en el ejercicio del poder y a diseftar un estatuto profesional
destinado a la clase dirigente.
22 Instltutlonum Comrncntarll
23 vrd- rnrra, num r3e. rir
24

&

c)

Quattur.

Vld lnfre. num. 157.

25 V. gr.. 10 libros dc olltclo prmonsalis, l0

omnibus trlbunallbus. 3 de olllcio consulls"

llbcr singularls

de olTicio consulariunrn de olTiclo

f#i:A;3,*l[ti,h:[':'"i',fft':[tl

JuRrspRuDerucn clAsrcA o DEL

pRrNcrpADo

159

Marciano concibe sus instituciones y otros libros de menor

importancia como obras de consulta paia los funcionarios.
con los Severos comienza ra deiadencia politica de Roma,
circunstancia que influird poderosamente en fa evoluci6n de la
jurisprudencia de Ia tercera 6poca.
paulo, Ulpiano y Mo,destino
\23.Juristas representativos. Papiniano,
representan la jurisprudencia cl6sica en su tercera-edad.
Su m6todo de trabajo.es errciclopddico: coleccionar, reelaborar y
reordenar el material de dictdmenes y decisiones de las dos 6pocai
prece,dentes y exponer de una manera muy accesible a todo el
mundo el ordenamiento en su conjunto.
metodologia tuvo en Pomponio y Gayo sus precursores26;
Psa
con Paulo y ulpiano empieza a imponerse de modo^tan definitivo
que perdurard por toda la jurisprudencia postcldsica. Esto denota
-los
que.las energias creadoras originales de
juriscoruultos ya se
habian agotado.
No obstante, esas energfas se manifiestan por postrim era vez
de una manera arin convincente en el primero y m6s eminente
jurita de la 6poca: Emilio Papiniano.
Escribe treinta y siete tibros de casos controverti dos (quaestiones),.que son comentados mds tarde por paulo. l-os iedacta
entre el 192 y el 198. El orden seguido es el tradicional de los
digestos:-los primeros veintiocho tiatan el edicto; luego se pasa
a las XII Tablas y a otras leyes. En esta fltima par"te es'mds
frecuente el an6lisis de constituciones imperiares, equiparadas ya
a las leyes republicanas.
Despuds del 198, compone diecinueve libros de respuestas.
Junto a las opiniones del autor aparecen las de otros juristas y
citas de constituciones.
Redacta dos libros de definiciones y dos sobre el adulterio
(de aduhenis).
. . Papiniano fue reputado siempre - hasta hace poco - el prfncipe
de la jurisprudencia romana y caii como erjuristapor antonomasia.
En efecto, "nadie lleg6 a. alcanzar facultad semelante a la suya en
la resoluci6n de casos de derecho. Tratraja con verdadero arte.
En su exposici6n refne Ia profundidad con la brevedad: no es
raro encontrar un frase suya lac6nica en la que encierra una
cuesti6n complicada, su resoluci6n y los motivos de ella. En
26 Vld. supra. num l2l

160

ESTAOIO EURSAFROASATCO

LA JURTspRUDENoTA cr-AsrcA

profundidad de visi6n le igualan pocos, y jarnds olvida en sus

resoluciones el aspecto pr6ctico. No obstante, no se observan en
sus resoluciones el espfritu de creaci6n f6cil y fecundo que eran
la caracterlstica de un Labe6n o de un Juliano. ilste detalle muestra
Q-ue

Papiniano, aunque es una figura sobresaliente, no deja de ser

el representante del tltimo perfodo de la 6poca cl6sica:- periodo

que no hace sino acabar y refinar lo que los antecesores- hab(an

planeado y creado'27.
Sin embargo, "hoy, al profundizar en la historia de Ia jurisprudencia romana, ya no se pueden valorar los m6ritos de un
[-abe6n, Juliano o Celso -dejando aparte los de los juristas
por debajo de la obra de Papiniano"2s.
republicanos
Julio Paulo escribe numerosos comentaribs a obras de juristas
anteriores. De tal g6nero son los ocho libros ad Plautiim: los
diecis6is ad Sabinum; los cuatro ad Neratium; los lrbn octo pluresve
epitomarum Alftni;,los Pithandn l-abeonis ad Paulo epitomatorum
libi; las notas a los digestos de Juliano; a los casos (quaestiones)
de su maestro Cervidio Escevola y a los casos y reipuestas de
Papiniano. Comenta, ademds, el edicto en ochenta libros. Para la
ensefranza concibe tres libros de manuales, dos de instituciones y
seis de reglas. Con materiales extractados de la prdctica y de lh
actividad del tribunal imperial, elabora veintitrds libros de res-

puestas.

Similar en la producci6n literaria a Paulo y su 6mulo es

Domicio Ulpiano. Al igual que Salvio Juliano, no es europeo,
pero tampoco africano sino asi6tico: de Tiro, en Fenicia. Ilsta
circunstancia patentiza una vez mds por qu6 la vivencia del derecho
romano constituye su estadio euro-afro- asidtico. Escribe ochentairin
libros de comentarios al edicto del pretor y dos al edicto de los
ediles curules; cincuentaifn libros ad Sabinum; cuatro de appellationibus; diez libi disputationum y dos de instituciones.
Paulo y Ulpiano "se nutrieron de las grandes obras dejadas
por sus antecesores ilustres: al recopilar con sabidurfa y gran
esmero los resultados obtenidos en toda la etapa cl6sic4 fueron
los iniciadores del movimiento cientffico postcldsico y abrieron
tambi6n el camino para la obra legislaiiva justinianea, cuyo
contenido doctrinal procede en su mayor parte de los dos juristis.

27 Jors Paul. op.

clt,

pCg.49

28 Kunlcl Wolfgang Hictoria dcl dcrccho romeno, Barcelona, Edic.

Aricl. 19R, p{g

131.

DEL

pRrNopADo

161

Tambi6n es una anticipaci6n del pensamiento postclfsico la

inclinaci6n hacia el dogmatismo que se advierte algunas veces en
Paulo y que proporcion6 importantes puntos de arranque para la
evoluci6n posterior. De esta suerte empiezan a manifestalse los
prirneros sintomas del proceso de congelaci6n que en la 6poca
postcldsica hace de la corriente de formaci6n juridica del der-echo
cl6sico una multitud de dogmas fijos y petrificado5"29.
"Ellos son los principales informadores de la ciencia moderna
sobre el contenido de las normas cl6sicas y las disputas de la
jurisprudencia"3o.
"Tuvo un estilo claro que si, en ocasiones, peca de descuidado,
convierte a Ulpiano, en los siglos siguientes, en el m6s popular y
grato de los expositores jurfdicos"3l.
Herenio Modestino es alumno de Ulpiano y riltimo jurista de
la edad severiana. "Fue autor de libros de'responsa, de monograffas
y de gran nfimero de escritos fnenores, detalle este de la
preponderancia de tal g6nero literario, que muestra hasta qu6
punto habia descendido la capacidad para escribir obras de mayor
contenido y con problemas nuevos"32.
$ 3. CoNcLUSIoNES SoBRE LA JURISPRUDENCIA CLASICA

Caracteisticas de la j uisprudencia clasica. La jurisprudencia

cl6sica se diferencia radicalmente de su predecesora la republicana,
y de su sucesora la postcl6sica, porque representa el periodo del
sumo florecimiento de la actividad jurisprudencial. Efectivamente,
esta alcanz6 un grado nunca rebasado de creatividad que se
manifiesta en los gdneros literarios de las respuestas (responsa),
casos (quuestiones) y digestos (digesta), cual se verdacontinuaci6n.
Otro rasgo diferenciador es el aparecimiento y el mdximo esplendor
del ir.r.s respondendi.
[-a tercera y ultima caracteristica estriba en que la jurisprudencia
cl6sica atribuye escasa importancia al estudio te6rico, sistem6tico,
sint6tico, filos,6fico e hist6rico del derecho y, al contrario, se vuelca
toda ella sobre una consideraci6n analftica, pr6ctica, asistemdtica
y casuista del ordenamiento.
L?A.

29 Jon Paul, op. ctt.,

pdgs. 50 y 5 L

3O Vicente Arangio-Ruiz. op. cit , pdg. 353.

31 lbfdem, Sg.

32

355.

Paul Jors, op. cll., prig.5l

162

ESTADIO EUROAFRGASATICO

LA

Expresiones inequfv<lcas de tal atributo son el recelo de un

Javoleno en torno a la validez de la teoria y el temor de un
Neracio a que la racionalizaci6n llegue a minar la solidez, seguridad
y certidumbre de las normas33.
Asomos apenas de un cierto estudio tetirico y sistemdtico del
derecho solo se perciben en el gdnero de las instituciones, v. gr.,
en las de Gayo, mas ello se debe a que en tales obras, de cardcter
puramente did6ctico y, en consecuencia, dedicadas a la enseianza,
la necesidad de dar a los principiantes pautas te6ricas para
comprender el ordenamiento se antepuso a la casuistica.
En el mismo orden de ideas, la obra de Pomponio sobre la
historia del derecho y la jurisprudencia, a la par que la sentencia
gayana referente a la necesidad de estudiar los or(genes de la
ciudad, si se quiere interpretar correctamente la legislaci6n de las
XII Tablas3a, significan que para la cultura del siglo II el
conocimiento histtirico es complemento de la interpretaci6n y
parte integrante de la formacitin jur(dica suministrada por medio
de la docencia, pero ese conocimiento estd rigurosamente separado
de la pr6ctica jurisprudencial de las respuestas y de la soluci6n
de los casos concretos o hipot6ticos.
De modo, plres. que en la jurisprudencia clSsica se acentda
m6s que nunca la tendencia hacia un estudio prdctico y casuista
del derecho.
125. Caracteristicus de la literatura juidica clasica. No hay
soluci6n de continuidad entre los gdneros literarios o m6todos de
trabajo de los juristas republicanos y los de sus colegas cldsicos.
En estos desaparece, eso sf, la confecci6n de formularios propia
de la jurisprudencia cautelar.
lxls g6neros, que m6s en boga estSn y que caracterizan la
jurisprudencia cl6sica, son cinco: las respuestas, los digestos, los
comentarios, las obras diddcticas y las monografias.
A) El g6nero literario m6s cultivado es el de las respuestas
(responsa), en que se coleccionan las opiniones o dict6menes
emitidos sobre casos concretos por los juristas provistos del iru
respondendi o carentes de 61, como tambi6n las soluciones a
problemas o casos ficticios, hipotdticos (quaestiones, disputationes),
seleccionados generalmente con fines did6cticos.

Vld supra. nums

48

120

34 Cfr. Gayo D.

1.2.1

163

B) Muy afin a las respuestas es el g6nero de los digestos

los cuales no son otra cosa que las mismas pero

(digesta),

sistematizadas seg(rn el orden de la codificaci6n del edicto perpetuo

de Adriano, y adicionadas en ocasiones con referencias a otras
fuentes, como leyes y senadoconsultos. Son extensos tratados de
profundizaci6n de todo el derecho -especialmente el civil y el

honorario- con base en casos concretos. [-a ordenaci6n de

las

materias de acuerdo con el plan del edicto no obedece a ningun

otro criterio sistemdtico o metodol6gico, fuera del de facilitar el
manejo de esos tratados.
C) L,os comentarios son libros dedicados exclusivamente a
exponer el cfimulo ingente de la casuistica. [ns temas mds socorridos
son el derecho civil, el derecho honorario y otras fuentes, cual
leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales.
f.os comentarios al derecho civil se limitan a glosar las primeras
obras escritas sobre 61, particularmente los dieciocho libros de Q.
Mucicl Escevola35 y los tres de Masurio Sabino, uno de los
fundadores de la escuela sabiniana3S. De ahi que los m6s destacados
juristas intitulen sus comentarios an Q. Mucium y a.d Sabinum.
[.os comentarios al derecho honorario se reducen a explicar
de manera preferente el edicto del pretor urbano (ad edictum),
pero tambi6n se extienden al de los ediles curules en forma de
ap6ndice, y al de los gobernadores o edicto provincial.
Lns comentarios a otras fuentes formales del derecho versan
sobre las XII Tablas; sobre leyes posteriores importantes, como
la lulia de maitandis ordinibars, la Papia Poppaea nuptidis, la
Cincia de donis et muneibus y la Falcidia3T. Sobre senadoconsultos,
principalmente el Tertullianum, eI Ofitianum y el Silanianum, y
sobrre las primeras constituciones imperiales.
Es preciso resaltar que, a fines del siglo II, aparece la primera
compilaci6n de constituciones imperiales, precedente de una forma
literaria muy empleada por la jurisprudencia postclfsica38.
Por frltimo, remem6rese que en la tercera 6poca cldsica los
comentarios se resienten de un cierto enciclopedismo39.
D) L^as obras diddcticas son libros elementales dedicados a la
ensenanza del derecho y en ellos, por su af6n sistemftico-meto-

35
33

JURrspRUDeNcn cLAsrce o DEL pRrNcrpADo

Vld supra, num.

109

36 Vld. supra, num. 119

37 V6ase el nu!-n.

581

38 Vld. lnfra, num. 132.

39

Vld supra, num.

123.

164

ESTADIO EURO.AFRGASAilcO

dol6gico, se halla Ia que pudi6ramos llamar mayor semejanza entre

la jurisprudencia cldsica y la dogmdtica juridica moderna.
El 96nero se conoce con el nombre de instituciones o institutas.
Mas tambidn con los de reglas, sentencias, definiciones, manuales
(regulae, sententiae, definitiones, manualia, enchiidia).
E) I-as monografias son obras menores en torno a institutos
particulares, sin relaci6n con fuente formal alguna en especial. De
indole tal son los escritos relativos a legados, dotes, apelaciones,
delitos, penas, como asimismo a competencias o prerrogativas de
magistrados y funcionarios4o.
[-os tres primeros g6neros (respuestas, digestos, comentarios)
deben ser llamados mayores. Todos ellos se basan en casos. Por
ello, bien se puede aseverar que la jurisprudencia romana es
casufstica juridica. ks dos irltimos g6neros (instituciones y monograffas) constituyen los menores.

Capitulo 6
La jurisprudencia postcldsica o del dominado
(Siglos lll a Vl)
STJMARIO
1

(Codex lustinlanur) dcl

Metodologia del capilulo: 126.

La iurisprudencia post-clAsica o la
decadencia jurisprudencial. Sus causas
ex6gena y end6gena: 127-lN.
La simplilicaci6n del derecho: 13G165
3.1 . La simpli{icaci6n del derecho en la
6poca preiustinianea. 132- 142.
3.1 . 1 . La simplilicaci6n de las

15G'154.

3.2.4.

legeo: 132-133.
La simplificaci6n de los
lura:134-136.
3.1.3. La simpliticaci6n conjunta d
legoo y de lura: 137-139.
3.1.4. Lrs escuelas de derecho:

140-142.

3.2. La simplilicaci6n del dorecho en la

143-147.

3.2.2. la simplilicaci6n de las legcr

o el primer

40 Yld. supra.

122

frdigo Justinian6o

La simplilicaci6n de las

instiluciones (lurtlnlanl
lnslllullons slv ElcmentE)
del 533: 15$158.
3.2.5. La nueva simplilicaci6n de las
leges o el segundo C6digo
Justinianeo (Codex luellnlenus reptilae pralectionis)
del 534: 159160.
3.2.6. Las novelas justinianeas
(novcllae) del 535 al 565:

3 1.2.

6poca justiniana: 1 43- 165.

3.2.1. lntroducci6n: diferencias enlre
las simplilicaciones iustiniansa
y prejustinianea del derecho:

529:

1-149.
3.2.3. L, simpliticaci6n de los lura:
el Oigesto o Pandectas (433):

161-163.

3.2.7. Evaluaci6n de la obra

justinianoa: 164-165.
Ap6ndice a los capitulos 1, ord. 2.2., 4, 5 y 6.
Peroraci6n sobre la jurisprudencia:
16& 167.
Tabla de iurislas rornanos.

ll

166

ESTADP

EU

RGAFROASATICO

$ 1. Merooolocfn oet-

cnpfruLo

12h. Secuencia sistematica. En elpresente capitulo nos cefl iremos

a la sistematizaci6n que pasa a explicarse.
Constar6 de dos partes: en la-primera (2.\ se tratarf el por
qu6 de la decadencia jurisprudencial; en la segunda (3.), la
simplificaci6n del derecho, acaecimiento en el cual se puede
sintetizar toda la jurisprudencia postcl6sica.
I-a segunda parte, a su vez, comprender6 la simplificaci6n del
derecho en Ia poca prejustinianea (3.1.) y la simplificaci6n del
dbrecho en la 6poca justinianea (3.2.).
De la 6poca prejustinianea se expondrd la simplificaci6n del
derecho legal (3.1.1.), la del jurisprudencial (3.1.2.), una simplificaci6n de ambos (3.1.3.) y el surgimiento de las facultades de
derecho (3.1.4.).
De la 6poca justinianea se explanardn las diferencias entre la
simplificaci6n justinianea y la simplificaci6n prejustinianea del
derecho (3.2.1.), el primer C6digo Justinianeo (3.2.2.), el Digesto
(3.2.3.), las Instituciones (3.2.4.), el segundo C6digo Justinianeo
(3.2.5.), las Novelas Justinianeas (3.2.6.) y una evaluaci6n de la
obra del gran emperador codificador (3.2.7.).

tA JURISPRUDENCIA PoSTCLASICA o LA DECADENCIA

JURISPRUDENCI,AL. SUS CAUSAS EXOGENA Y ENDOGENA

$ 2.

127. La postclasica, una juisprudencia simplificadorA, no crea-

la mitad del siglo [II, la decadencia de la labor

jurisprudencial es un hecho totalmente cumplido.
Con efecto, desde tal centuria en adelante la postclSsica se
presenta con un rasgo que la diferencia netamente de sus
predecesoras, la cl6sica y la republicana: es una jurisprudencia
carente de creatividad. No crea normas: deja de ser fuente formal;
ni produce obras literarias originales: cesa de construir esquemas
conceptuales capaces de asir las nuevas realidades juridicas y de
reelaborar el dato normativo.
Hasta mediados delsiglo III, la dimensi6n estrictamente juridica
de la actividad jurisprudencial habia tenido dos orientacionesl:
una de explicitaci6n o creaci6n de normas, en la cual hizo hincapi6
tiva. Hacia

1 Vld

supra. num.

120.

LA JURspRUDENctA

poscr,Agca o

DEL

DoMtxnoo

167

la.jurisprudencia de los regimenes tanto mon6rquico como republicano, y otra de creaci6n de nociones abstractas, en que se
concentr6 la jurisprudencia del principado.
Ahora bien, la jurisprudencia del dominado carece de ambas
orientaciones y se limita a simplificar, resumir o compilar el
derecho, cual se declarard en su lugar.
las causas de la postraci6n han de buscarse en el ambiente
politico-cultural de la poca, circunstancia independiente de la
jurisprudencia, y en la contextura interna de esta. [-a primer4
causa ex6gena, es el declinar de la romanidad, (romanitas) o el
fin de la cultura antigua en el siglo III. I-a segunda, causa end6gen4
es la ruptura de la jurisprudencia postcl6sica con la jurisprudencia
cl6sica.
12E. Causaex6gena: el ocaso de Ia romanidad.l-a jurisprudencia
post-cldsica vive en un mundo polfticamente muy conwlsionado.
Una ojeada a la cronologfa2 nos convencer6 de ello: en el 284
Diocleciano instaura la monarqula absoluta; en eI313 se promulga
el edicto de Mil6n; en el 375 se inician las invasiones b6rbaras;
en el 395 se fracciona el imperio y en el 476 se produce la caida
de Roma.
El siglo III se presenta catastr6fico: el imperio se ve abocado
a una ruina en todos los 6rdenes, ocasionada principalmente por
la anarqufa militar (235 al 268) y la p6sima conducci6n de la
polltica exterior.
[.os emperadores-soldados y los demds del dominado no asignan
a los juristas -en quienes descansaba de manera preponderante
la burocracia imperial - el papel que habian jugado bajo Adriano,
los dem6s Antoninos o los Severos. De consejeros apreciadisimos
e independientes que hab(an sido, se transmutan en servil artilugio
de la voluntad del emperador de turrro.
En el campo de la cultura el panorama no es menos desolador.
E infortunadamente la ciencia juridica no hace excepci6n. Dentro
del decaimiento general de las fuerzas del espiritu se entiende
c6mo la jurisprudencia tambidn haya dejado de ser creadora.
Estaba ex6nime.

129. Causa endbgena: la ruptura con la jurisprudencia clasica

Desaparici6n del ius respondendi y aparici6n del derecho vulgar.
[a ruptura con la jurisprudencia cldsica se cumple en virtud de

Vld. supm nums I

I ll r ll

168

ESTAD{O

lA JURtspRUoeNctc poscuAsoA o DEL DoMINADo

EUROAFROASATCO

dos fen6menos: la desaparici6n del ial respondendi y la aparici6n

del derecho wlgar. Examin6moslos.
A) l-a base de la jurisprudencia cldsica estuvo constituida por
el hx respondendi, que comierza a desaparecer a m-edida que se
va afirmando la prdctica imperial de los rescriptosJ. Eran ellos
respuestas juridicas que los emperadores emitian para resolver
casos concretos planteados por los particulares.
. Tal praxis, que se hizo corriente en el siglo II y que en el
curso del III adquiri6 extraordinaria amplitud, era esencialmente
el'mismo iw respondendi, con la diferencia de que ya no respond(a
la consulta un jurista sino el propio emperador.
I-a prdctica de dar rescriptos, sin embargo, se des'arrolla en
intima colaboraci6n con la jurisprudencia, cuyos exponentes mds
conspicuos, en calidad de funcionarios (asesores del emperador,
miembros de su consejo, por ejemplo), muchas veces - no siempre
son los verdaderos autores de las decisiones imperiales.
Mas ahi ya se encuentra un primer rompimiento con la
jurisprudencia cl5sica, que se habia particularizado por ser independiente, responsable, y porque el jurista era un simple ciudadano
aun en ejercicio de su actividad dictaminadora.
En la primera mitad del siglo III, con la dinast(a severiana,
desaparece e[ ius respondendi, ahogado por el auge descomunal
de los rescriptos4.
Los juristas, como tales, en cuanto simples particulares, no
pueden, pues, seguir creando derecho y en esto solo pueden
participar en calidad de funcionarios, como ha quedado dicho
antes. Pero tambi6n participaci6n semejante desaparece, a comienzos del siglo IV, cuando Constantino suprime ex abrupto la tradici6n
clasicista de los rescriptos, tan floreciente todavia en el dominado
dioclecianeo.
B) El segundo fen6meno, que da al traste con la jurisprudencia
cl6sica hacia la segunda mitad del siglo III, estd representado por
la aparici6n del derecho vulgar.
Pese a que en el dominado o bajo imperio las constituciones
imperiales se han erigido en la finica fuente formal del derecho,
son ellas incapaces de desempenar tal papel a cabalidad y muchas
son las innovaciones que, a falta de una jurisprudencia creativa

como la cl6sica, se originan en la costumbre y en la praxis, una

y otra forjadoras del derecho vulgar.
El edicto de Caracalla d el212,que hab(aconcedido la ciudadania
romana a casi todos los sribditos libres del imperio, no produce
-en
el efecto de. derogar los derechos locales. Continrian estos
vigor
en las provincias, resistiendo con tenacidad a ser suplantados for
el romano, particularmente en las regiones orientalei del imperio,
de lengua y cultura griegas. lns derechos locales, calificados
expresamente en las constituciones como costumbres, estdn, pues,
muy vivos en la 6poca postcl6sica5.
Es un hecho irrefragable que, no obstahte la decantada
supremacia de las constituciones imperiales con respecto a toda
otra fuente, en el bajo imperio coeiiste en la provincia, al lado
del derecho oficial emanado de aquellas, un deiecho definido en
doctrina 'popular' o 'vulgar', originado en las costumbres locales,
el cual no solo sobrevive a la legislaci6n romana sino que aun en
ciertas circunstancias inspira notables modificaciones ala mismaInstituciones tipicamente griegas u orientales
-como las arras
esponsalicias o la donaci6n por causa de matrimoruo Qtropter
nuptias)- penetran en el ordenamiento a travds de las constituciones imperiales.
[a praxis, aplicaci6n del derecho en la vida cuotidiana, ejerci6
un papel parangonable al de la costumbre en las profundas
transformaciones del dominado. En efecto, muchas fueion introducidas por la praxis, ora en el campo de los negocios jurfdicos
(por ejemplo, la importancia enorme que adquiere el documento
como forma negocial), ora en el del proceso (u. gr., el mos
iudiciorum).
Puesto que en la parte occidental del imperio la romanizaci6n
en la provincia habia sido muy intensa, de manera tal que los
derechos locales o costumbres no tuvieron mayor vigencia, y en
la oriental los derechos helenisticos o costumbres ten(an una
estructura similar a la del derecho wlgar nacido de la praxis,
d6bese entender 6ste como elfruto de la costumbre y de la praxis6.

5 Algunosromanistasafirmanque,apartirde del orden juridico romano en los siglos tV y V.

Constantino, el derecho romano recibe influ.io Pidnscsc, no mds, en cl cristianismo y en las
profundo de los derechos prornciales, especial- escuelasofacultadcsdcderechodelirnpcriooricnmente griegos. Por consiguiente, la dpoca

pctcld-

sica ha sido bautizada por ellos'P:t,.T9

VkL supra, num.95

Con Adriano el lus respondendl habia entrado en crisis y en obsolescencia. Vld- supra,
nums. 116 y 121.

169

ral.

Tantocsas{quccnocasioncsschaccdiffcil,

romano-heldnico' Posici6n tal es exagerada debicuaidono imFxxitrle, sparar csos dos comgrendo a que, al lado de la influcncta
t '.-._--:^_
r., o.l o"a.n juridico orientat. l: cctumbrc no cs
1".1T
:::l".Tbf
gnegas. se dan otnrs factores que
han cr>ntnbuido
en medida nc, inrerior

" ',

o.'e",*,'o;#; ;:,T;X.utLffiffiSffitrffi#ttr#:

no

STADIO

[,uego, el derecho nacido de la costumbre y de la praxis es

denominado doctrinalmente derecho 'vulgar'y con relaci6n a 6l
se habla de 'wlgarizacifn del derecho' o de Vulgarismo jurfdico'.
El vulgar es un derecho nuevo que responde a las necesidades
y exigencias de la vida prdctica, pero que difiere del cl6sico, el
cual en parte no estd a tono con los tiempos debido a multitud
de cambios hist6ricos ocurridos en los siglos IV y V.
De las diferencias entre los derechos vulgar y cl6sico, la
determinante -que en cierto modo las abraza todas- radica en
que la vulgarizaci6n del derecho significa que la adecuaci6n de
6ste a las nuevas realidades del momento es obra exclusiva de la
costumbre y la praxis, sin la tradicional participaci6n de la
jurisprudencia, mediante un proceso de reelaboraci6n simplificadora y adaptadora del derecho cl6sico, cr.lyos principios ya no se
comprendian a causa de la decadencia de la cultura jurfdica y de
los estudios del derecho en los siglos IV y V. Esto segundo acaeci6
particularmente en Occidente durante la quinta centuria.
Nace asf un derecho que bien puede llamarse 'primitivo' o
precientffico, porque su adecuaci6n a los tiempos y las innovaciones
en 6l introducidas se llevan a t6rmino sin aquel proceso de
reelaboraci6n cientifica del dato normativo, que habia caracterizado
la actividad de la jurisprudencia de todas las edades y especialmente
de la del principado. En lugar del derecho tdcnico de los juristas,
aparece, entonces, un derecho popular de prdcticos, profanos,
emp(ricos o legos.
A principios del siglo IV, las categorias jurfdicas vulgares
penetran en la legislaci6n imperialbajo Constantino, quierq ademds,
habfa abolido la tradici6n clasicista de los rescriptosT.
Un tanto mds tarde, en el siglo V, la literatura maneja
igualmente conceptos vulgares puros. As( se presentan obras
occidentales como las Sentencias de Paulo, el Epftome de Gayo
y las colecciones de constituciones, todas ellas recibidas en la
interpretaci6n de la lex Romana l4sigothorumS,jen la que ya no
se perciben vestigios inmediatos del derecho cl6sico.
Por riltimo, desde fines del siglo IV y durante todo el siglo
V, la legislaci6n oriental est6 penetrada por el mundo de los
conceptos jurfdicos vulgares.
7 Vld supre. num. ll9
8 Vld lnfn. nurn 1.19. lil C

t7t

LA JURISPRUDENCIT\ POSCLASCA O DEL DOMINADO

EUROAFROASATCO

De consiguiente, el afirmarse del vulgarismo en la 6poca

postcldsica presupone la desaparici6n de la jurisprudencia -y el
derecho cldsicos. De ello, he aqui algunas muestias palmarias:
14. Desaparecen las finas distinciones del sistema contractual
elaboradas por la jurisprudencia del principado, como la cl6sica
distinci6n entre la compravent4 negocio obligatorio o tltulo, y el
acto traslativo de la propiedad o modo; aquella se convierte en
un simple modo de adquirir la propiedad, al igual que en la 6poca
primitiva o arcaica. Ya no se distingue entre propiedad, posesi6n
y derechos reales sobre cosa ajena.
24. Se funden en uno solo los diferentes sistemas -el ius
civile, el ius honorarium y el ius novum o extraordinaium9
todavia formalmente distintos en la edad cldsica.
34. los antiguos negocios solemnes del irzs civile caet en el
m6s completo desuso. Es el caso de la in fure cessio1O.
4q. [-as instituciones b6sicas del derecho procesal cl6sico se
suprimen sustituidas por la unificaci6n del procedimiento: el
extraordinario deviene ordinarioll.
5q. L^a estilistica del derecho vulgar se reviste de una ret6rica
ampulosa, que choca a primera vista con la sobriedad, el laconismo
y la precisi6n del orden jurldico cl6sico. Y no menos ajenos a este
son el fiscalismo excesivo y la carencia de mesura en la fijaci6n
de la pena, peculiares de las concepciones vulgares.
No se pase por alto que al vulgarismo se contrapone, en plena
era postcl6sica, la tendencia antag6nica del clasicismo, que informa
las escuelas de derecho del Oriente, a partir del siglo V, manifestada
en un renacimiento del estudio entusiasta de losJuristas cldsicos12.
A guisa de sintesis y epflogo, conclfyase el presente numeral
con un aserto, que se ha tratado de demostrar: la ruptura con la
jurisprudencia cl6sica se efectria por la desaparicl6n del ius
respondendi y la aparici6n del derecho vulgar, que configuran la
causa end6gena productora de la decadencia de la actividad
jurisprudencial.
En fin, la jurisprudencia postcl6sica deja de ser creadora porque
no participa en la creaci6n de normas, pues estf desprov[sta ilel
ius respondendi, y porque no aporta esquemas conceptuffles
reelaboradores del dato normativo, toda vez que el derechg wlgar

9 lus cxtraordlnarlurn es el derccho nuevo

introducido por constituciones imperiales quc rrsohran una cuesti6n lrtigiosa.
10

Vld lnfra. num. ]-58.

11 V&nsc loc num. 588

12 Vld. lnfra num.

142.

y 628.

tTz

ESTADIO EURGAFROASATCO

LA JURISPRUDENCIA POSCLASICA O DEL DOMINADO

tiene como fuentes directas e inmediatas la costumbre y la praxis,

jueces ni abogados sabian cu6l era la norma exactamente aplicabre

a un caso controvertido.
Ante tal coyuntura, la jurisprudencia, por falta de creatividad,
es incapaz de confeccionar nuevas conceptualizaciones con las
cuales poder abarcar el derecho positivo y encauzar la prdctica
juridica. Se reduce, entonces, a ser una mera simplificadora y,
consecuentemente, actualizadora del derecho cl6sico, por medio
de c_olecciones, epIt<lmes, compilaciones, crestomatias, glosas,
par6frasis, compendios, antolog(as y resf menes de leges y ,Je iuru.
La mayor parte de las obras postcl6sicas - por no decii todas
portard como titukr uno de los sustantivos susodichos.
La exigencia de simplificar el material juridico se erige en Ia
preocupaci6n tipica de toda la jurisprudencia postcl6sica,-bien de
la prejustinianea, bien de la justinianea.

y no.la ciencia jur(dica13.

Entonces, el estudio del derecho vulgar implica analizar m6s
elementos sociol6gicos que jurfdicos. Es mucho m6s un estudio
de la sociologia juridica de los siglos IV y V que un estudio
estrictamente juridico de esas mismas centurias.
$ 3. L-A srMpLrFrcACrON DEL DERECHo

130.'Izges et iura'.'1: variedad de fuentes del derecho que ...

coexistieron durante la Repfblica y el Principado, desaparecieron
por completo bajo la Monarqufa absoluta. En este perfodo, el
principio 'quod pincipi placuit legk habet vigorem' se entendi6
literalmente, excluyendo toda otra fuente que no fuesen las
constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoraci6n
constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos,
se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es
decir, el de 'leges'. En oposici6n a ellas, se designaba con el
nombre de'ius' (y con m6s frecuencia en su plural, 'iura') todo
el antiguo derecho que no hubiese sido modificado por las
constituciones imperiales; mas como en las escuelas jur(dicas
y por los tribunales no se acudfa ya a las fuentes antiguas
originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento
del derecho civil y del honorario se obtenia mediante las obras
de los juristas clSsicos, el nombre d,e 'iura' sirvi6, en esta nueva
6poca, para designar t6cnicamente los escritos jurisprudenciales
que se habfan conservado"l4.

l3l. Inabarcabilidad de las 'leges' y de los 'iura'. Al iniciarse

el dominado, la pr6ctica jur(dica *y en particular la judicial- se
hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a
que el elevado nfimero de constituciones imperiales y la ingente
masa jurisprudencial habfan convertido el orden jurfdico vigente
en una entelequia o laberinto inabarcables, aun para los juristas
- funcionarios o miembros de la cancilleria, abogados o profesores
de derecho - con posibilidad de acceso a los inmensos archivos
imperiales.
A mds de esto, los ejemplares de leges y de iura eran raros,
costosos y de dificil manejo. De consiguiente, a ciencia cierta, ni
l3

Vld. supra. num. 127

14 Arangio-Ruiz Viccnte,

op cll.,

173

3.1. La simplificaci6n del derecho en la ripoca prejustinianea

3 1.1. La simplificacion de las /eges

132. [.o.s Cotligo,r Ciregoriuno y Hermogeniurut. A finales del

siglo Ill se rernonta la aparici6n de dos colecciones de constituciones
imperialcs efectuadas por particulares en Oriente, pero que muy
pr_e.\to se difunden por todo el imperio: los Ctidigos Gregorianir
y Hermogeniano.
Fl primero, hechura de un tal Gregorio o Gregoriano, se
pub.lica.en tiempos de Diocleciano, hacia el ano Z9Z 6 203. Aunque
no ha llegado hasta nosotros, lo conocemos parcialmente por un
buen numero de citas que de 6l hacen las leyes romano-b6rbaras
y algunas compilaciones mixtas de leges y de iura, como l<.ts Vaticanu
Fragmenta, la ColLatio y la Consultatiol5. Las constituciones m6s
antiguas datan de la 6poca de Adriano. El C6digo Gregoriano es
ampliamente utilizad<t por los compiladores juslinianeo.s.
Poco despu6s del 293 aparece el C6digo Hermogeniano, cuyo
autor ep6nimo parece serlo tambi6n de la epitome runl.. Como el
anterior, no ha llegado hasta nosotros sino por la intermecliacitin
justinianea y tambi6n sirvi6 de base al C6digo de dsta, que
oficialmente los deroga.
133. El C(tdigo Teodosiuno. En el aflo 439 es promulgado en
Oriente, por iniciativa de Teodclsio II, la primera colecci6n oficial
de constituciones imperiales y la segunda codificaci6n del derecho

pCgs. 426 y

15 Vld. infru. nums.

138

y l3().

174

175

ESTADIO EUROAFRGASATICO

LA JURISPRUDENCIA POSCLASICA O DEL DOMINADO

romano en toda su historia, despu6s de la decenviral: el C6digo

Teodosian o (Codex Theofutsianus).
Teodosio II, queriendo poner orden en el caos juridico, concibe
un proyecto muy ambicioso: una codificaci6n de todo el derecho.
Mas los tiempos no est6n a la altura del sueflo imperial, a causa
de la decadencia de la cultura juridica, que impedia una selecci6n
adecuada y met6dica de la literatura cl6sica. Por ello hubo de
contentarse con un resultado mucho mds modesto que el ambicionado: una recopilaci6n de las constituciones, desde Constantino,
destinada a la prdcticay a la ciencia.
El Teodosiano no deroga los precedentes c6digos. Al contrario,
expresamente se presenta como integrativo -no sustitutivo, por
ende - del Gregoriano y del Hermogeniano. l-o cual es comprensible porque en estos se contienen de manera casi exclusiva
constituciones de derecho privado (rescriptos) y en el Teodosiano
se recogen de modo preponderante las concernientes al derecho
pfblico (las m6s de las veces leges generales. Por su contenido
iuspublicista, la codificaci6n teodosiana no tenfa, hasta entonces,
precedente alguno en los anales del derecho romano.
En Oriente, el C6digo Teodosiano estard en vigencia hasta la
promulgaci6n del primer C6digo Justinianeo (529), una de cuyas
fuentes mds socorridas es aqudl. En Occidente sobrevivir6 a la
caida de Roma en las leyes romano-bdrbaras, que reproducen
gran parte de sus constituciones.
Con posterioridad a la entrada en vigor del C6digo, se

135. El J'actor eutoitativo: Ias leyes de citas. A la necesidad tan

sentida de reducir drdsticamente el nrimero exorbitante de los
textos jurisprudenciales aducibles en las controversias, provee una
constituci6n constantiniana del 321, que es reconocida como la
primera ley de citas. Empero, Ia m6s relevante es la emitida en
Occidente por Valentiniano III en el 426 y acogida por Teodosio
lI en su C6digotr.
Estatiryese en ella que finicamente las obras de cinco jurisconsultos - Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo, Modestino - pueden
utilizarse en la pr6ctica judicial. En caso de opiniones encontradas
sobre un mismo punto, se debe seguir la opini6n de la mayorfa.
Si hubiere empate, prevalecerd la respuesta de Papiniano, y solo
cuando 6ste no se haya pronunciado, el juez podrd decidir

coleccionan en compilaciones privadas las constituciones expedidas

por el mismo Teodosio I[,_ Valentiniano III y sucesores, llaryadas
nov e las p o s t - the odos ianasl6.
3.1.2. Simplificacl6n de los 'lura'

lM. Los factores jurisprudencial y autoitativo. Si en la simplificaci6n u ordenacion del derecho legal da el primer paso el factor
jurisprudencial -los juristas Gregorio y Hermogeniano, simples
particulares - y solo m6s tarde interviene el factor autoritativo,
bl emperador Teodosio II, en la simplificaci6n del derecho doctrinal
el proceso se invierte. [,o inicia la autoridad con las llamadas por
la romanfstica moderna 'leyes de citas' y lo completa la jurisprudencia con su producci6n literaria.
'16 l.lam6rtrnsc

oowtbc c m*ltar (litc- pocrcriry.-s a una codifrcacr5n. Por cjernplo, tas

n,.*rhs) las noraas o ]c]s rrwe las justinianas. Vldlnlrr, nunrr. 16l y ss.

discrecionalmente.
En lo que toca al resto de jurisprudentes, se podfan citar sus
dict6menes si estos, a su vez, habian sido acotados por parte de
alguno de los cinco mencionados y, adem6s, cuando tales citaciones
pudiesen ser confrontadas con los textos originales (!) Tales
requisitos exagerados hicieron casi imposible citar a un jurista no
perteneciente al grupo de los cinco, que, con fina ironia ha sido
denominado el "tribunal de los muertos" por haber suplantado al
de los vivos.
Sin embargo de esfuerzo tan encomiable, el desorden sigui6
imperando.
Por esto, dos anos despuds de la publicaci6n de la ley de citas,
decide Teodosio II acometer la empresa de una codificacidn del
derecho cientifico, cuyo flaco resultado se plasma en el C6digo
hom6nimo, que versa sobre legeslS y no sobre iura.

t36. El factor juri.sprudencial: Iiteratura seud6nima y an6nima.

colabora con
producci6n literaria. Adapta o actualiza los escritos cl6sicos a las
exigeneias de los nuevos tiempos.
A ese proptisito se encamina la literatura juridica con sus
compendios y compilaciones. Ha de resaltarse que en esta labor
de poner al dia (aggbmamento) los textos cldsicos reside toda la
aportaci6n y el timbre de gloria de la jurisprudencia postclSsica.
En efecto, incapaz de producir obras originales que reflejaran
el derecho nuevo de los siglos IV y V, somete a revisi6n el

A la simpiificaci6n de los iura \a jurisprudencia

lqrr

ralmcnte .lcycs nucvar,

17

(ifr. (1.'lh.

1.4.1.

l8 Yld. supra, num.

133.

r76

ESTADIO EURGAFRGASATCO

vastisimo repertorio de las obras cl6sicas. Es asi como las

innovaciones efectuadas por la legislaci6n o por la praxis son
registradas por los an6nimos o seud6nimos juristas postcl6sicos
mediante oportunas modificaciones a los escritos de autores como
Papiniano, Paulo o Ulpiano, con la intenci6n de tornarlos actuales
y utilizables lo mismo en la prdctica que en la ensei,nr:za.
[-as mentadas modificaciones son introducidas fundamentalmente por. medio de dos mecanismos: las glosas o glosemas y las
interpolaciones.
. [as glosas o glosemas tienen por cometido la explicaci6n de
un instituto o de un principio jurfdico. Generalmente se las inserta
con locuciones como id est, hoc est -esto es, es decir, o sea- y
son factura, las m6s de las veces, de docentes o de estudiantes de
derecho, colocadas en los m6rgenes o entre las l(neas del texto,
que posteriormente se incorporaron a 6ste por los copistas de las
ediciones sueesivas. Por su naturaleza material o de contenido,
las glosas perseguian preferentemente una actualizaci6n lingtifstica.
[-as interpolaciones, en cambio, buscan actualizaciones de
fondo, sustanciales. Consistfan tanto en la adici6n de t6rminos o
de enteros periodos, que traslucian la inserci6n de principios o
institutos nuevos, como en la supresi6n de vocablos o frases para
eliminar referencias a principios o institutos ya derogados o en
desuso19.

[: literatura postcl6sica transparenta el sentimiento de la

jurisprudencia, cual es el de un complejo de inferioridad y
dependencia ante la aplastante autoridad de los cl6sicos. De manera
incuestionable confirma ese estado de 6nimo el desconocimiento
que tenemos de los nombres de los autores postclSsicos, quienes
se ocultan en la seudonimia o se difuminan en el anonimato.
Arangio-Ruiz ensena, por una parte, que los postcl6sicos "un
poco por modestia y otro poco para facilitar su difusi6n publican
sus obras bajo nombres de juristas clSsicos"; por otra, que "las
obras de los antiguos (las de los juristas cl6sicos) fueron utilizadas...
como base de libres crestomat(as y par6frasis, en las cuales los
escritclres postcldsicos exponfan ampliamente sus propias doctrinas"2o.

Muestras de literatura seud6nima, que simplifica los iura, son

los escritos conocidos como Tituli ex Copore Ulpiani y Epitome

19 Vld. lnfra,. num.

154

20 Vicente Arangio-Ruiz, op. clt., pAg. 444.

LA JURIspRUDErucn

poscr-AscA o oEL DoMtNADo

177

Gaii. De literatura an6nima, los Fragmenta Augustudunensia,

contentivos de una par6frasis a las instituciones gayanas.
3.1.3. La simplificaci6n coniunta de /eges y de iura.
137 . Lit erature romana y literatura romano -bdrb ara. I-anecesidad
de simplificar el derecho, cada vez m6s apremiante a medida que
avanza el dominado, hace surgir, al lado de los trabajos tendientes
a recopilar solo leges o solo iura, resimenes mixtos de material
legislativo-jurisprudencial.
De las nueve obras que se van a reseflar, finicamente la primera
pertenece a la literatura seud6nima. [,as otras ocho, a la an6nima.
Ademds, a las seis primeras, en virtud de circunstancias cronol6gicas,
geopoliticas y del ambiente en que nacen y se difunden, se las
puede tildar con toda justicia de romanas. En cambio, por
circunstancias an6logas a las anotadas y por su car6cter de
compilaciones oficiales, de romano-bdrbaras a las tres filtimas,
cual se explicitar6 enseguida.

138. Literatura romana. A) las Sentencias de Paulo (Pauli

Sententiae\. Parece que este opfisculo haya prestado el servicio de
un vadem6cum o prontuario a los abogados del bajo imperio.
B) tns Escolios Sinaiticos (Scholia Sinaitica). Asi llamados
porque fueron descubiertos en un monasterio sito en el monte
Sinai. Son un conjunto de escolios2l - escritos en griego - colocados
a los libros 35, 36, 37 y 38 del comentario a"d Sabinum de Ulpiano.
Hay referencias a otros trabajos de 6ste y de varios juristas cldsicos.
las constituciones citadas provienen de los C6digos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano.
C) I"ns Fragmentos Vaticanos (Fragmenta Vaticana)- Hallados
en la Biblioteca Vaticana.
D) t-a Colecci6n de Leyes Mosaicas y Romanas, llamada
tambi6n Lo [-ey de Dios (Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum; Lex Dei). Verdadero manual de derecho comparado que
coteja el ordenamiento mosaico con el romano. Se conjetura que
el autor - hebreo o cristiano - se propuso demostrar c6mo el
segundo se deriv6 del primero y, por tanto, la superioridad del
derecho mosaico sobre el romano.
21 Vid. lnfra, num. 142.

178

ESTADIO EU RO.AFRGASATICO

LA JURrspRUDerucn

E) t-a Consultatio Veteis Cuiusdam lurisconsuhi. Intitulado

de

esta forma por Cuyacio, que la public6 en 1571. Es una compilaci6n

de opiniones sobre diversos temas juridicos, emitidas por un jurista

a un abogado.
F) I-as Leges Saeculares o Dikai6mata, obra denominada
modernamente Libro Siro-romano de Derecho. Hay versiones
siria, 6rabe y armenia, tomadas del original griego, que se ha
perdido. Tuvo amplia difusi6n en Oriente, despu6s de

1a

compilaci6n

justinianea. Se cree que la traducci6n siria, efectuada en el siglo

VIII, tuvo como finalidad ofrecer un manual juridico a los cristianos
de Mesopotamia sometidos al dominio musulm6n.
139. Literaturo romano-bdrbara. [-as tres riltimas recopilaciones
mixtas de material legislativo-jurisprudencial difieren tajantemente
de las antecitadas porque son promulgadas al iniciarse el siglo V[,
por soberanos germ6nicos en Occidente. Ellas son el Edictum
Theodorici, la L.ex Romana Burgundionum y la lrx Romana
Visigothorum.
Presupuestos hist6ricos de las prementadas legislaciones son
las invasiones b6rbaras22 que, a partir del 375, se suceden casi
ininterrumpidamente; la caida del Imperio romano de Occidente
en el 476, y el surgimiento de reinos germ6nicos urgidos de una
codificaci6n que organizaraconla mayor certidumbre la convivencia
de romanos y germanos o, al menos, la de los primeros que vivian
entre los segundos.
A) La primera cronol6gicamente, el Edictum Theodorici (Edicto
de Teodorico), tiene por destinatario las dos poblaciones que
conformaban el reino ostrogodo: la de origen romano, la vencida,
y la de origen germdnico, la vencedora. Por ello se aparta de las
otras dos, aplicables privativamente a los romanos que moraban
entre los borgorlones (la Burgundionum'5, y a los que habitaban
entre los visigodos (Ia Visigothorum). Por tanto, borgoflones y
visigodos, aun despues de entrar en vigencia las antedichas
codificaciones, continuaron viviendo de conformidad con sus
propios derechos, valga aclarar, siguieron rigi6ndose, en virtud del
principio de la personalidad del derecho, por sus propias costumbres
nacionales que, a su vez, posteriormente fueron recogidas en
compilaciones escritas (leges Barbarorum), por influencia de la
civilizaci6n romana.
22 Vid- supra, nums.

2I

. 22 y 23.

poscr-AsrcA o DEL

ooMr*oDo

179

El edicto fue publicado en ltalia hacia el aflo 500 por Teodorico,

rey de los ostrogodos, quien se consideraba administrador de la
peninsula en nombre del emperador de Oriente, Zen6n. De ahl
que a la compilaci6n se le diera el nombre de Edictum (edicto)
y no el de Lex (ley), dicci6n 6sta reservada a las disposiciones
imperiales. Fn consecuencia, las normas del edicto obligaban a
todos los s0bditos, asi romanos como ostrogodos. Por tal raz6n
se ha atribufdo a Teodorico la politica de iomanizar el pueblo
godq_o, por lo menos, la de fusionar las dos poblaciones23.
El edicto representa una muy modesta cbdificaci6n de solo
154 articulos. Son sus fuentes los C6digos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, las novelas post-teodosianas y obras jurisprudenciales, como las Sentencias de Paulo y las Institucionei de
Gayo.

B) La Ler Romana Burgundionum (sobreenti6ndase el derecho

rgmgnos que viven entre los borgonones) es promulgada por
Q
Gundobacl, cuyo reino se extendia por"la parte oriental de"la Citia
(la actual Francia, m6s o menos). Su iitulo de Lex se explica
porque el soberano bdrbaro se reputaba del todo independiente
del emperador. [-o propio ha de decirse de la Lex' Romena
los-

Vuigothorum.

Sus fuentes son sustancialmente las mismas del Edictum

Theodoici y estd muy impregnada de derecho vulgar.
C) t-a Lex Romana Wigothorum (el derecho de los romanos
que viven entre los visigodos) es la m6s importante de las legislaciones
romano-b6rbaras y fruto caracteristico de la juriiprudencia
occidental del siglo V. Expedida en el 506 por Alarico II24, rey
{e lqs visigodos que habitaban Espafla y una parte de Francia.
Contiene parcialmente el C6digo Teodosiano y-las novelas postteodosianas. A continuaci6n viene el epftome de Gayo y la mayor
parte.de.las sentencias seudopaulianas, seguidas de unas pocas
constituciones provenientes de los C6digos Gregoriano y Hermogenialo. Se cierra con unos fragmentos de las respuestas de
Papiniano.

Contrariamente al Edictum Theodoici y a la Lex Romana

Burgtndionum, el Breviarium reproduce fielmente los textos
23 Vdase opinitln diferente srbrc la pcrsonali24 Tambidn se la cofloce como Brcvlarlum
.feodorico
dad de
e n WolfganS Kunkel. llistona
Alarkl o Brevlarlum Alarklanum (breviario de
del dcrecho ronlano. Ilarcelona, Idic. Ariel. 1973. Alarico o brcrrario alanciano).
pAg.167

180

LA JURTSpRUDENCTA

ESTADIO EURO.AFRO-ASIATICO

originales, sin refundirlos ni resumirl<ls. Los ordena de acuerdo

con las fuentes de procedencia y las indica expresamente.
las constitucitines del C6digo Teodosiano y algunas sentencias
seudopaulianas est/rn acompanadas de una (interpretaci6n). Htly
en d(a se utritruye su ituttlria -glosas y cornentarios que datan
delsiglo V-- a la actividad de las escuelas occidentales de derecho.
La Itr Ronrtutu Vi.sigrlfutrum tiene enorme difusi6n en
Occidente. l:rr Esparlu ape nas vienc a se r clerogada hacia mediadtls

del siglo VIl, y en Ia [;rancia Meritlional en el siglo XII,

consecuencia clel conocinriento y estLrdio de la compilaci6n justinianea.

El clerccho ronrano se cor.roce en la Alta Edacl Media (siglo
VI al XI) casi erclusivantente a travds de la Le-r Romanu
L/i.sigtlutnu rr. Irn particLrlar. sin ella no se hLrbie ran conservad<l Ia
rnayor plrrtc de I ('ricligo 'l'eodosiano, tle las sentcncias de Paulo,
el entero cpf{onre de Ca1,o y, por c()nsecue {lcia, nuestrtl corttlcirttiertto tlc la lesi:lucitirr v llr jurisprrrclertcia Postclhsicas ser(it
dentasiarlo lrobre.

[.a Le.t liontttrttr l'i.tigolltrtrurrt ha sidri cornirarada colt la

cornpilucitin justiniarrel. A la par quc sta, uquclla se clivide en
tres grantles cLrerlx)s: una colecci6n de /r'ge.r, un tratado did:ictico
elemental y urr conjunt() de iuru, cuy<'ts equivalentes ser[an el
Cridigo, las Instituciones y el Digesto del ernperador coclificadtlr.
Finalmente,la Lex, a virtud de recoger textos que son o de
6poca tardia, cual las constituciones del C(rdigo Teodosiano, tr
reelaboraclos tardiamente, como las Sentencias de Paulo y el
Epftome dc Gayo, posee el m6rito de haber recibido un material
acomodado a las exigencias del momento. Esta modernidad para
la 6poca explica y justifica la cluradera supervivencia de la obra.
3.1 .4.

Las escuelas de derecho

140. Origen tle las e.scuelas de derecho.

diferencia de las

escuelas cliisicas (.scholue, sectae)25, las postcl6sicas son aut6nticos

establecimientos de ensenanza juridica, surgidas como respuesta

a dos necesidacles: la de difundir el conocimiento del derecho

romano por todos los rincones del Imperio, una vez promulgada
la constitLrci6n antoniniana (ano 212 d. C.), y la de estudiar la
25 Vld. supra. nunr. I

l().

poscr.,{srcA o DEL DoMTNADo

181

jurisprudencia cl6sica, cuyo culto habia echado hondas ra{ces en

el espiritu de los jurisconsultos postcldsicos.
Al iniciarse el siglo III es particularmente sentida la segunda
necesidad, debido a la impresi6n de los riltimos juristas cldsicos
de no dejar tras de s( dignos continuadores en la tarea de sistematizar

y comentar el derecho%.
Muy numerosas fueron las escuelas oficiales de derecho, tanto
en Occidente como en Oriente.

l4I. Labor de las escuelas occidentales. Entre los siglos III y

lV florecen las escuelas de Occidente, especialmente la Je Romd.
Mas en la centuria siguiente se sumen en la decadencia. [.os

juristas formados en tales escuelas se concentran en la producci6n

de obras -seud6nimas o an6nimas- destinadas a la pr6ctica
judicial (u. gr., las Sentencias de Paulo) y a la docencia (como el
Epitome de Gayo y la interpretaci6n de la lzx Romana Vrsigothorum), con las que contribuyen a la wlgarizaci6n del derecho
simplific6ndolo para adecuarlo a los nuevos tiempos, cual ha
quedado arriba esclarecido2T.
De la labor de las escuelas occidentales, materializada en la
jurisprudencia, se puede bien predicar que, no obstante su pobreza
creativa, por su sentido prdctico y concreto, es, despuds de todo,
la continuadora de la tradici6n juridica romana. Fueron las burdas
legislaciones romano-bdrbaras29 su mdxima realizaci6n.
142. Inbor de las escuelas oientales. Mientras en Oriente la
praxis tambi6n tiende a la vulgarizaci6n del derecho y, cotejdndola
con la occidental, la jurisprudencia produce muy pocas refundiciones
cldsicas para la prdctica judicial o la docenCia, decididamente
clasicista es la orientaci6n de las escuelas, que alcanzan su o

florecimiento sumo en
(Beirut).

el siglo V,

particularmente en Berito

Esta es considerada ya en el ano 239 La Escuela del derecho

por antonomasia y posteriormente Madre del derecho. Sus profesores son tenidos por 'h6roes'y 'maestros del mundo habitado'.
Celeb6rrima asimismo es la de Constantinopla, fundada en el
airc 425. Un siglo despus arrebata la supremacfa a la anterior.
26 Cfr Vrcente Arangio-Ruiz.
27 Vld supra. num.

l3l.

op.

clt, Sg.

43a

28 Vld. supra. num.

138

r82

ESTADIO EURGAFROASATICO

De menor renombre son las de Antioqufa, Alejandria y Cesarea.

[:s dos irltimas son clausuradas por Justiniano, pues se decia que
"profesores chapuceros ensenaban a sus alumnos ciencia tergiversada"28.

[-as escuelas antenombradas son formalmente facultades de

derecho, dotadas de una planta de profesores (antecessores), con
un plan o pdnsum de estudio predeterminado y distribuido en
flrrsos anuales, explicativos de las constituciones imperiales y de
laJiteratura cl6sica. El contenido de 6sta y de aqudllas se explanaba
paso a paso.
Este mdtodo exegdtico da lugar, a finales del siglo V (desde
comienzos de este siglo la enseflanza se impartia en lengua griega),
al nacimiento de g6neros literarios apropiados al efecto: el de los
fndices, escolios, paralelismos.
resitmenes) consistian en comentarios
I-os fndices (deindilces
sucintos a los textos materia de estudio; los escolios (de scholia=
aclaraciones), en cortas glosas a los mismos; y los paralelismos o
pardtitla, en la comparaci6n de lugares semejantes.
Adelante nos peicataremos de c6mo las universidades italianas
de los siglos XII y XIII retoman el m6todo exeg6tico y los g6neros
literarioi de los beritenses para lograr un segundo renacimiento
del derecho romano3o.
En el dmbito acad6mico descrito, las escuelas orientales
desarrollan una fecunda labor de actualizaci6n de los textos cldsicos
introduciendo en ellos glosemas e interpolaciones3l.
Confrontados con sus colegas occidentales, los maestros de
Oriente poseen un mayor grado de abstracci6n, manifiesto en la
preferencia por definiciones, clasificaciones y teor(as, que contrasta
con el sentido pr6ctico y concreto de los juristas romanos de todas
las dpocas precedentes.
"Desde luego, comparada con la jurisprudencia cl6sica, la
erudici6n de los bizantinos produce la impresi6n de falta de vida
y de ser ajena a la realidad; los bizantinos no eran ni juristas
pr6cticos ni pensadores originales y su f6rrea creencia en la
autoridad del texto les hizo quedar como aprisionados en el mundo
conceptual de un gran pasado"32.

29 Constituci6n omnem.
30 Vld. lnfra. num. 177.

31

poscuAscA o

LA JURrspRUDerucn

DEL

DoMtNnDo

No obstante, mrito indiscutible de los maestros orientales es

retomar el estudio directo e inmediato de las fuentes cldsicas, en
tanto que por la misma 6poca en Occidente en la prdctica y en
las escuelas se las estudiaba, por falta.de cultura jurfdica, a trav6s
de resrimenes, epftomes o prontuarios.
[-as escuelas de Oriente fueron artifices de la metamorfosis
del derecho clSsico en justinianeo. Por ello, la obra codificadora
de Justiniano representa su m6xima realizaci6n33.
3.2. La simplificaci6n del derecho en la 6poca justinianea
3.2. 1 . I ntrod ucci6n : d if erenclas entre las slmplificaciones

lustlnianea y preJustinianea del derecho

143. Generalidades. Aunque la 6poca justinianea no es m6s

que la continuaci6n de la jurisprudencia anterior, ya que aquella
slgue siendo compiladora o simplificadora, no creativa34, sin
embargo, la _simplificaci6n del derecho llevada. a cabo por
J$miago difiere- 1-e.Qm!l!e de _Jas prejustinianeas, t-alto-

En rifecto, Cuiirj a gqe_ e-ryp-e-ry,{orr que lo fue

tlg-ugl .F-l-i? .quh0jnaci0!. l-a-grandiosa

d-e 5-27

mpresa por la

159

cu

565,

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tl.;
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uria,:rt@bos
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por
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legis6iqlgs;o me'n'd.$ffieias int
abogado durgltt* ygllgs

ce

nturias tajgrisprudeqcia
t

t6in icas*

ei o pita ci 6 n-oildiait e

ias-

as I eg e s y-l os ru

rcffiift ldffid

a ct e

de los tiempos.
Sibien formalmente id6ntica en su estructura a las compilaciones
privadas y oficiales del perfodo precedente, la de Juslin$4--o__gg
p-o r s u u n ve r 5,alidag!,9 ry ol-_
t
d i f e r e n ciad e^ell asd s-rlra4 gg _taj
1n 9 q ar
o
q
a!r-e n to. a
g
a
rutq:
rygr j'
de
validez.
d'mbitds
tia-nSphrenlados en sus =Ie_y.gu19
144. Ambito de validez mateial de la simplificacihn justinianea.
Por su dmbito de validez material, la codificaci6n iuitinianea es
d e u na ifrtve tsat ia ed;arrflft ua-v qxJ ensrQr qnDlo-dmn eluntqd
co mp3gi6rr.co n s u s sh{afe's I a- fe oddnhqv t aUrohan-omi:
baras, piiesTl paso que aqriefi-inmita a las rilras cotsttrucionas
detbnstantino a Teodosio y 6stas, aunque traen Leges,iura y un
i

gur@,

Vld supra, num. 135.

32 W. Kunkel, op. clt.. pdg.

183

33

Vld lrrtts. nums ltl8 y si

34 Vld supr. num.

127

FE

184

EsrADro

Eu@RrnoasArrco

LA JURTSpRUDENcIA

tratado did6ctico, no pretenden ser exhaustivas en esas tres 6reas,

Justiniatrq presenta su pbra-q_o_lqq omn,igl-lnplsusiya Tqdo lq qup
de leges n5:leiiia su tiempo est6 en el C6digo y en las Novelas;
todo lo qu6i0tesfta dElira en el Dige5Lo-.; y, tgdo lo que neCeSita

p{q"'

la- ens_g,n?!?q

.d

: 1 -g_gt-ryg,

I lq I

ry

tuci

o ne s.

l4S.Ambito dc validez temporal de la simplificaci6n jwtinianea.

Ppq-qg_{Sbilo de validgzleELor1*l la diferencia no puede ser

mGniiidt

. El C6digo Teodosiano no deroga los anteriores sino, todo lo

ccintrario, expresamente se autocalifica de integrativo, y no de
sustitutivo, de los C6digos Gregoriano y Hermogeniano.
Aun despuds de la entrada en vigor de las legislaciones romanob6rbaras, los germanos siguen viviendo de acuerdo con sus
costumbres. Todavia m6s, en las materias no reguladas por el
Edicto de Teodorico, las dos poblaciones - la romana y la
ostrogoda - debian atenerse a sus respectivas normaciones preexistentes a la promulgaci6n de aqu6l.
En cambio, dgsde el dia mismo. en4uecqmienzan,a regir las
e ntes oartes de-la-codificaci6n juq"tr"-lliqg*,
i ustinianea. to do i o-nohEEfd o*
difprenres_parresdela-codificacifu
en ellas carcce en absoluto de fueizt normAfiVdq
146. Ambito de validez espacial de la simplificaci\n justinianea.
Por su dmbito de validez espacial, el C6digo Teodosiano es
publicadoElTfde TEbrero de 438 para la parte oriental del Imperio
y, m6s tarde, bajo Valentiniano III, para la occidental.
[,as legislaciones romano-b6rbaras rigen en los reinos ostrogodo,

borgofl6n y visigodo, establecidos todos tres en el extinguido

lmperio de Occidente.
Por su parte, la compilacigjtUftt4glqa t!q-!g pletqNioqe! ig
u nive r sali-dad co mo qui e r a qu e u v a i-d e z e $p-aai ql $9-- grtg*ndial I
menos formalmente, q-t-o.dq p*l tggitorio deJ le.cqggt_i1piq_o r!!lg!g
Imperio romano36.
$

35 VCase.porejemplo, laconstituci6n
8.el Publlcae, 3, en la que se afirma

Summe

entrada en vrgencia, c6mo es dirigida al senado y

categ6ricamen- a todos los pueblos (....ed omnes populos).

te el cardcter exhaustivo y autosuficiente del C6digo de 529. En el mismo sentido, la constituci6n

Tanla, 19, refiriindose al C6digo, al Digesto y a
las Instituciones: Omne quod hlc posltum 6l hoc
unlcum.l solum ob*narl censemrc. Igualmente el par. 23 de la dltima const. citada.

36 VCase la constituci6n Tanta, que ordenaba

la publicaci6n del Digesto y senalaba el dia de su

L,l

padgnfo24delamismadisponequesepubltr;uen
el Digesto y las Instituciones en C-onstantinopla y
en las prefecturas del Oriente, del llirico y dc
Africa, rccientemente constituida. A Italia sc extiende la vigencia de la compilaci6n en el 5-54 con
la prrgmallcasanctlo pm petlfione Vlgitil

posctAstcA o

185

DEL DoMtNADo

El restahlecimiento de Ia unidad y de la graqde"a del otrora.

rjglqg R o qr,q e s e I i d e a I d e1g d alAp. ditiaaJu$L4lAlg s._
-- "Ettu
ograrse
mediante las arm
talmfi;fozus
antiguas fro@
de un prfncipe nnic<i y la de
i

rgpne-Un:le

preparar una Iegislaci6n adecuada a las necesidades de los tiempos,

pero al mismo tiempo tan conforme a Ia tradici6n romana que
resultase como la culminaci6n de la jurisprudencia cl6sica"3't.
Para elcan-ar la primera finalidad. el norie dc Africa. Itali
el sur de E5p_gng-son liberados del po{e:ggtrn4qiqq_reI_Q
Ambito de validez personal de Ia simpfficaci1n justinianea.
v4!_1_d-gz personal, el destinatario de las legislaciones
visloda fborgonona?ita poblaci6n de origen ro*ano] que vivfa
entre esos pueblos germ6nicos38. Al contrario, l.a
jurg+lglgqrgjcstuaa tqq_qs_ los sirbditos libres Oet --cg{fi-caci6n
Imperio, ton
p,re19jnlepcia rotal de pU origg1_{truqq
147.

Por su 5mbi1o_{e

32

2 1u' i'

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fl l1";n"*'

no i usti

n ia

neo

148. Gdnesis del pimer Q6drgo Justinianeo. El 13 de febrero

de 528, con la constituci6n De- novo codice componendo (mbs
conocida por sus palabras iniciales, Haec quae necessario), dirigida
al Senado, Justiniano anuncia su primer proyecto juridico: una
recopilaci6n de leges, esto es, de todas las disposiciones utilizables
contenidas en los C6digos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, en las novelas post-teodosianas y en todas las constituciones
imperiales promulgadas eon posterioridad a estas.
[-a comisi6n encargada de redactar el nuevo cuerpo de normas
estd integrada por Juan, presidente de la misma y antiguo ministro
de justicia (quaestor sari palatii), Triboniano, a la saz6n un
funcionario subalterno, Teofilo, funcionario tambi6n y profesor
de la escuela de Constantinopla y dos abogados inscritos en el
supremo tribunal del prefecto del pretorio.
Prevalece, entonces, la calidad burocrStica sobre la de la
efectiva y especifica competencia en materia jur(dica: en la comisi6n
apenas est6n representados el foro y la academia.
37 Vicente Arangio-Ruiz, op. clf., pdg.

49.

38 Hay opiniones en ctrntrario.

186

ESTADIO EURO.AFrcIASAT

lco

LA JURISPRUDNCI.A POSCLASEA O DEL

El emoerador dota a los comisionados de amplias facultades

para modihcar los textos legislativos en aras del fin eminentemente

pr6ctico de la obra.
l4g. La constituci6n Summa Rei Publicae. Al cabo de un poco
mds de un aflo, la comisi6n rinde informe y Justiniano, con la
constituci6n Summa Rei Publicae (de lustiniano Codice confirmando), de abril 7 de 529, promulga el nuevo C6digo y seflala el
16 de fos mismos mes y anb como el dia en que entrar6 a regirla constituci6n se abre con la sentencia de que la defensa del
EStado (summa Rei Publicae tuitio) descansa en las armas y en
las leyes!9, y alude a la universalidad del Imperio al afirmal que,
por combinaci6n de ambos elementos, la raza romana
homanum) ha dominado y dominard eternamente a todas las
dem6s naciones4o.
[.as constituciones no inclufdas en el C6digo pierden todo
vigor y se prohfbe, so pena de falsedad, su utilizaci6n judicial.
aiimiimo se veda el empleo del anterior texto de las leyes. No
m6s estas dos circunstancias muestran, se reitera, el car6cter
exhaustivo y autosuficiente con el cual Justiniano quiere proveer
a su C6digoa1.
El c6digo justinianeo del 529 no ha llegado hasta-.nosotfos
porque, deJpuls de cuatro aflos de vigenci4 fue refundido en el
iegundo 1c6dex repetitae itraelectionis)42" Sin embatgo, po. un^papiro de OnViru (p. Ory', XV, 1814),
publicado enl1g)i, se conoce un indice de las constituciones
tomprendidas en los t(tulos 11 y del 14 al 18 del libro I'

li

9'\

3.2.3. La simplificaci6n de los iura'. el Dlgesto o Pardectas

(ano 533)

f50. Lat cincuenta decisiones (quinquaginta decbiones)' Expedido el C6digo, Justiniano dicta un crimulo de constituciones para
actualizar el?erecho doctrinal resolviendo las cuestiones materia
de controversia y suprimiendo o modificando las normas obsoletas.
mc39 Vld. supra, num. tzl6. El binomio trae a la Roma: Tu regerc lmperlo p"P"l9 Roroane'
pachue lmponcrt
mnte Ia afirmaci6n famosa de Santander, grdvida mcnlo hae ttbl erunt arles
.,Si las armas nc rronGm paFcerc
suptrboa
dc vcrdad jurfdica e hist6rica:
lublcc!! et &bcllare
han dado la indepcndcncia. solo las lcyes nos dardn t: Encida' lib VI. 851453'
la libcrtad"
41 Cfr. (tonsr Summa Rel Publlce. 3 Vld
40 El.iuicio de Justiniano es eco de lo que ya supra, num lzl4
habia celebrado Virgilio. el bardo nacional de
42 Vld lnfra. num 159

OOMIMDO

187

Una parte de ellas, tal vez las promulgadas en la segunda

mitad del 530, son recogidas en una colecci6n que se llam6 las
cincue nta decisiones (quinquaginta decisiones).
Estas no fueron otra cosa que el primer paso y los verdaderos
trabajos preparatorios para una reforma radical del derecho
cientifico.

l5I. La comisi6n tibonianea. Con la constituci6n Deo ailctore,

el emperador faculta a Triboniano para integrar una comisi6n que
redacte una compilaci6n de toda la literatura jurfdica.
Triboniano, nombrado desde finales del aio 529 ministro de
justicia (quaestor saci palatii), conforma la comisi6n con cuatro
profesores o antecessores (Teofilo y Cratino de la escuela de
Constantinopla; Doroteo y Anatolio de la de Berito), con Constantino, rinico representante de la alta burocraci4y once abogados
de la capital.
Contrariamente a lo ocurrido con la comisi6n del C6digoa3,
en la presente prevalece la calidad acad6mica y de la efectiva
competencia jurfdica sobre la burocrdtica. Arin mds, de las mismas
palabras de la constituci6n Tanta se desprende el mayor prestigio
de que gozaban los profesores frente a los abogados.
El plazo seflalado inicialmente para evacuar la tarea compilatoria era de diez aflos, pero debido a la incansable dedicaci6n
de Triboniano y a la participaci6n continua de Justiniano, se
termina en solo tres. Con la constituci6n bilingiie Tanta o Dddoken
(De confirmatione Digestorum) de diciembre 16 de 533, se publica
la obra con el nombre de Digesto o Pandectas, la cual entra en
vigor el 30 de los mismos mes y aflo.
152. Divisi6ny contenido del Digesto o Pandectas. k compilaci6n
es llamada Digesto por imitaci6n del nombre dado a las grandes
colecciones casuisticas de la 6poca cl6sica4; y Pandectas, voz
tambi6n empleada en la literatura cl6sica, porque abarcaba o
recogia todo el derecho cientificoa5.
"A semejanza de las obras cl6sicas intituladas Digesta y de los
cuatro C6digos que las imitaron, el sistema seguido en el Digesto
de Justiniano, es, en sus lineas fundamentales, el mismo del Edicto
43 Vld. supra. num.

147.

44 Vrd. supra. num rr5. rir.

R1

dectas rccogcn todo el derccho cientifico digno de

;:H:l,T ffiT,,tff:.*l* "[?jt,ltill'j;

45 Del griego p6s, p6sa, p6n: todo: y d6ches- dcclsloncs tn sc habcnt et quod undtquc fult
lal: recoger. aharcar. recihir. lln efecto, las Pan- collmtum, hoc ln slnus suos rrccpcrunl

188

ESTADIO EURGAFRO-ASIATICO

Perpetuo de Salvio Juliano; orden, adem6s, que era el que presid(a,

en las escuelas bizantinas, aquella parte de la jurisprudencia
estudiada en el segundo y tercer cursos. Imitaci6n tambi6n de lo
que ocurria en las escuelas y con las obras de comentarios de los
juristas antiguos que se dividian en volfmenes para comodidad
de los lectores, es la divisi6n en partes; ahora bien, mientras la
escoldstica habia establecido una divisi6n siempre igual para las
materias contenidas en la primera mitad de los comentarios,

Justiniano dividi6 de ese modo toda la compilaci6n y por la

supersticiosa creencia en la virtud,4rdgica de ciertos nitmeros,
quiso que estas partes fuesen siete"'".
[.as siete partes en que se dividen los cincuenta libros de que
consta el Digesto, son las siguientes:
I. Pr(tta (lo primero). Del libro 1 al 4: contiene los principios
generales sobre el derecho y la jurisprudencia.
- II. Pars de ludiciis (parte sobre los juicios). Del 5 al 11: es la
doctrina general de las acciones, la protecci6n jurisdiccional de la
propiedad y de los otros derechos reales.
lll. Pnrs de Rebus (parte sobre las cosas). Del 12 al 19: regula
obligaciones y contratos.
lY. Umbilicus (parte media). Del 20 al 2l: contiene otros
institutos del derecho de obligaciones y las relaciones familiares.
Y. De Testamentis (parte sobre los testamentos). Del libro 28
al 36: versa sobre herencia, legados y fideicomisos.
VI. Parte sin nombre. Del37 al44: herencia pretoria y multitud
de institutos heter<lg6neos relacionados con los derechos reales,
la posesi6n y las obligaciones.
VII. Parte sin nombre. Del 4,5 al 50: dos libros se dedican a
la estipulaci6n y a otras instituciones conexas, otros dos al derecho
penal (los ap<ldados libros terribles, Iibri terribiles), uno a la
apelaci6n y un riltimo al derecho municipal.
El Digesto termina con dos t(tulos sobre normas interpretativas
de la compilaci6n: uno sobre la significaci6n de las palabras y
otro sobre diversas reglas del derecho antiguo.
El Digesto estS dividido, pues, en cincuenta libros y estos, a
su vez, en t(tulos, cada uno de los cuales trata una materia y est6
compuesto de fragmentos o excertas de los diferentes juristas.
46 Viccnte Arangio-Ruiz. op- cil.. pdg

LA JURTspRUDENcTA

poscLAscAo

oEL

Dor,{NADo

189

Cada uno de los fragmentos (fragmenta, lrset) trae el nombre del

autor y el escrito de donde se extrajo (iruciptio).
l.os escritos consultados son unos 1.600, los juristas 39 y los
fragmentos 9.142.
De ellos, 6.737,vale decir, m6s de los2l3 de toda la compilaci6n,
corresponden a los cinco juristas de la ley de citas de Valentiniano
IIIaT: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. Dentro de
estos, los que m6s fragmentos proporcionan son Ulpiano (113) y
Paulo (1/6), pertenecientes ambos a la 6poca severiana o encicloP6dicaa8.

A otros siete juristas (Cervidio Esc6vola, Pomponio, Salvio

Juliano, Marciano, Javoleno, Africano y Marcelo) corresponden
2.470 o sea m6s de 114 parte.
l.os restantes 2'l juristas proporcionan en conjunto 535 fragmentos.
El mds antiguo de los juristas consultados es Quinto Mucio
Esc6vola (c6nsul en el ano 95 a. C.). [,os mds recientes, Hermogeniano y Arcadio Carisio, pertenecen a la era postcl6sica.
El modo usual de citar hoy consiste en anteponer la letra
inicial D., del vocablo Digesto, a los nrimeros indicadores del
libro, t(tulo, fragmento y, en muchfsimos pasajes, tambidn el del
pardgraf.o, el cual se computa excluyendo el principio o pSrrafo
inicial, que se seflala con 'pr.'. V. gt., D. 1.1.1.3 indica el libro 1
del Digesto, en su tftulo 1, fragmento 1, pardgrafo 3 .
153. La metodologla compilatoia. Debido a la extraordinaria
celeridad con que Ia comisi6n efectria la compilaci6n del Digesto
-tres anos4e -, y a que la cancilleria guarda silencio sobre la
metodologia empleada en la lectura, selecci6n y ubicaci6n del
material literario, los romanistas han tratado de descifrar el enigma
mediante hip6tesis. La que ha gozado de mds aceptaci6n es la del
alemdn Federico Bluhme, publicada en 1820.
Supone 6l que las obras que se iban a compilar fueron divididas
en tres masas fundamentales o fondos, acervos, cada uno de los
cuales fue encomendado a una subcomisi6n.
El primer acervo comprend(a las obras de comentarios al
derecho civil (ias civile), de las cuales las m6s importantes eran
las que se intitulaban urJ Sabinumfi, como las de Paulo Y Ulpiano,
47 Vid. srrpra num.

lll.

48 Vld. supra. num.

123

49 [rra tan rngente el maierial manejado y refundido por lcrs compiladores, que se calcula su
contenido en

4513.

5O

15 6 20 veces

Vld supru.

superior al del f)igesto.

nums. I19, 123 y 125, lit. C-

190

ESrADro

LA JURrspRUDerucrR

eunomRoesrArrco

porque comentaban la obra del jurista cldsico autor de los c6lebres

ires^libros sobre el derecho civil (rres libi iuis civilis) y que dio
su nombre a una de las escuelas. De ahi su calificativo de acervo
'sabiniano'.
El segundo acervo estaba formado por las obras de comentarios
al edicto-o al derecho honorario (ius honoraium), por lo cual se
denomina acervo'edictal'.
El tercer acervo se componia de las obras casuistas, especialmente los casos m6s controvertidos (quaestiones) y las respuestas
(responsa), con particular referencia a los escritos de este g6nero
por Papiniano. Por ello el acervo es llamado 'papinianeo'.
dejados
En el curso de la compilaci6n es descubierta una porci6n de
escritos de juristas, con la que se conforma un cuarto acervo
apellidado 'iostpapinianeo' (por cuanto sus fragmentos- generalmente se encuentran en los titulos o rribricas despu6s de los del
acervo papinianeo) o tambi6n acervo del ap6ndice (appendix)..
Agtitaila la fase de lectura y selecci6n de los fragmentos, las
tres sirbcomisiones (tres y no cuatro, puesto que las obras del
cuarto acervo fueron encomendadas a la tercera subcomisi6n)
llevan a cabo sesiones conjuntas, en que se ubican o sistematizan
los fragmentos escogidos en los respectivos titulos.
En-efecto, se puede asevarar que en casi todos los tftulos est6n
los tres acervos fundamentales.
representados
t a hip6tesis de Bluhme y las de otros romanistas, como
Hofmann, Ehrenzweig, Peters, De Francisci, Arangio-Ruiz, Honor6,
Verrey, son conocidas gendricamente bajo la expresi6n 'tesis del
Predigesto'.
154. Las interpolaciones. ILts compiladores gozaron- de plenos
poderes para modificar los fragmento-s que manejaron5l. Mas no

indicaron en qu6 puntos los modificaron o interpolaron. E,l

problema, pues,-de lis interpolaciones -modificaciones aportadas
i los textos originales - guarda una intima conexi6n con la
metodologfa compilatoria.
Ia cubsti6n se origina en la aseveraci6n justinianea de que
"hay muchas cosas y muy- importantes que han sido modificadas
por
razones sustanciales")1.
^ Dos
son las clases de interpolacionesS3:
51 Cfr. const. Deo Auctore,

T.

52 Const. Tania, 10: ... Qula multa et mulma

sunlquae propter utllilarem rerumlransformata

sunt

53

Vld supra, num.

135

poscr-AsrcA o DEL

DoMTNADo l9l

A) t^as efectuadas en el seno de las subcomisiones o de la

comisi6n en pleno. Son las llamadas intelpolaciones en sentido
estricto o emblemataTiboniani.Parece que fueron m6s supresiones
que adiciones.
B) t^as efectuadas antes de la 6poca justinianea o interpolaciones
prejustinianeas. Se cree sean superiores en nfimero a las de los
compiladores o emblemata Tibonieni.
[a critica interpolacionista se plantea y busca responder tres
cuestiones:

A) Si el texto es autdntico o estS interpolado.

B) Si est6 interpolado, averigua en qu6 estriba la inteqpolaci6n

y en qu6 6poca se produjo.

C) Una vez averiguado lo anterior, trata de reconstruir el texto
aut6ntico.

Para tales averiguaciones, la moderna romanistica se vale

esencialmente de estos medios:
A) De la existencia de rextos citados en el Digesto que hayan
llegado hasta nosotros por via directa. Aqui basia comparar-los
dos textos y f6cilmente se comprueba la interpolaci6n. Con todo,
esto es posible en contadisimos casos, como en elde las Instituciones
gayanas54,.las reglas de Ulpiano (D. tllpiani quae vocant fragmenta
sive libi singuktis regularum reliquiae) y las sentencias- de Paulo
(5.-Pauli sententiarum lihi quinque), ya que casi toda la literatura
juridica cldsica se ha perdido y nuesro conocimiento de ella
pr<lviene justamente del Digesto.
B) De la gramftica, la sintaxis y el ldxico juridico de las lenguas
latina y griega.
C) De las contradicciones y antinomias entre diferentes pasajes
de la codificaci6n justinianea.
N6tese, por riltimo, que interpolaciones tambidn se dan en el
C6digo y en las Instituciones.

3.2.4.
simplificaci6n de las instituciones
(lustiniani institutiones sive elementa) del afro 533

L55. La tiparticion del derecho justinianeo. El primer anuncio

de la intenci6n imperial de realizar una compilaci6n oficial de las
instituciones tiene lugar el 15 de diciembre de 530, cuando en el
pardgrafo 11 de la constituci6n Deo aactore se afirma que todo
el ordenamiento se compone de dos c6digos: el uno de ionstitu54 Vld. supm, num.

l2l.

192

ESTADIO EURGAFRGASATCO

ciones, de derecho jurisprudencial el otro. A ellos solo se podr6

agregar un tercero, que ser{ un libro did6ctico.
[a constituci6n Imperatoiam, de noviembre 21 de 533 (par6grafo 6) confiere a tal libro valor normativo55, lo que otorga a las
Instituciones de Justiniano una particularidad tal que las hace
absolutamente atfpicas frente a las prejustinianeas y a las postjustinineas de todos los tiempos.
[-a constituci6nTanta (par. 11), de diciembre 16 de 533, ordena
que, a partir del 30 de dicho mes, entren a regir las Instituciones,
a,la par que el Digesto.
En la riltima constituci6n citada (pardgrafos 72 y 19), se retorna
al tema del orden juridico visto globamente (omnis iuris Romani
dispositio)y seflala que estd formado por tres partes (tiavolumina):
Digesto, C6digo e Instituciones, e insiste en el cardcter sustancialmente exhaustivo de todas ellas.
156. Ginesis de kx Instiluciones. [-a compilaci6n del Digesto
ya estaba terminada y,par ,ge que solo restaba la confecci6n de
varias copias, cuando Justiniano, acord6ndose de lo afirmado en
la constituci6n Deo auctore (par. 11), nombra una comisi6n
encargada de redactar un manual institucional. [-a integran Triboniano, Te6filo y Doroteo.
Al contrario de lo acaecido con el C6digo y el Digesto, no
hubo esta vez una constituci6n que indicara los fines del proyecto
y las pautas a las cuales deberian atenerse los comisionados. 56lo
la constituci6n en que se ordenaba la publicaci6n del manual, la
Imperatoiam, de noviembre 21 de 533, dirigida a la juventud 6vida
de derecho (cupida legum iuventus).
Cabalmente el prop6sito del emperador fue ofrecer a los
j6venes un instrumento para aprender los primeros rudirnentos
del derecho Qtima legum cunabula).
LS7. Divisi6n y contenido de las Instituciones. I-as fuentes de
la obra son los escritos del mismo 96nero literario correspondientes
a las eras clAsica y postclfsica, especialmente las Instituciones de

Gayo, Paulo, Ulpiano, Florentino y Marciano, asi como las rRes

Cottidianae, que son una pardfrasis al primero de los jurisprudentes
mencionados, y las Reglas (Regulae), atribu(das a Ulpiano.
55 Plenlsslmunl nostrarum conslitutlonum
robur-

LA JURrspRUDerucn

poscr_AsrcA o DEL

DoMTNADo

193

bs fragmentos de las Instituciones no portan el nombre del

jurista ni el de la obra (la insciptio) de donde provienen. Ello
con el fin de que siempre resultara el emperador hablando en
pnmera persona.
El manual estd dividido, como el de Gayo, en cuatro libros.
Pero, a diferencia de las Institutas de 6ste, en las justinianeas los
libros aparecen subdivididos en titulos.
El libro I trata de las personas; el [I, de las distintas clasificaciones
de las cosas, de la propiedad, de los dem6s derechos reales y de
los testamentos; el IlI, de la sucesi6n intestada, de las obligaciones
contractuales y de la doctrina general de las obligaciones; el IV,
de las obligaciones delictuales, de las acciones del procedimiento
privado y trae un breve ap6ndice penal en su filtimo titulo: sobre
los juicios prlblicos (De publicis iudiciis).
De la tabla de materias se puede colegir, por una parte, que
las instituciones justinianeas no se limitan al derecho privado y al
proceso civil - como las gayanas - sino que se extienden tambi6n
al derecho y al proceso penales; por otra, que todo el libro IV
busca estructurar una aut6noma 6rea publicista, ora mediante el
desplazamiento de los delitos del libro III en el sisterna de Gayo
al [V en el justinianeo, ora mediante el 6nfasis puesto en algunas
nuevas caracterfsticas del proceso civil.
En las lnstitutas hay partes que solamente conciernen al pasado,
con lo cual amplios sectores de la obrita se convierten en una
especie de manual de historia del derecho cl6sico.
Por 6ltimo, las Instituciones representan por su fin did6ctico
no solo el momento de la suprema sintesis sino tambi6n el de la
maxima reflexitin serena de toda la compilaci6n justinianea. No
en balcle es el trabajo de dos acad6mic<ls de carrera: Te6filo Y
Doroteo. Es fama que aquel haya escrito los dos primeros libros
de las Institutas y 6ste los otros dos.
158. La reforma justinianea de los estudkx juidicos (ano 533).
El 15 de diciembre de -533, menos de un mes despu6s de la
publicaci6n de las Instituciones y casi simultSneamente con la
expedici(rn ciel Digesto, se provee con la constituci6n Omnem,
dirigida a ocho profesores de Constantinopla y Berito, a una
profunda reforma de los estudios de derecho en orden a acomodarlos
a las nuevas realidades juridicas materializadas en la compilacitin.
Con esto se perseguia una utilizacitin pedag6gic<l-didzrcticade 6sta.

l-A JURrspRUDeNcLc

ESTADCI ET,ROAFSASIATCO

194

I.os pardgrafos, que van del I d 5 de la antedicha constituci6n'

configur-an un detallado pnsum de la carrera de derecho. Disponen
que in el primer aflo se ensef,en las Instituciones y los primeros
cuatro libros del Digesto; en los af,os segundo, tercero y cuarto,
del libro 5 al 50 de la misma obra, y en el quinto las constituciones
imperiales.
'Segun
una conjetura del romanista holands Scheltem4 hacia
551 la-duraci6n de los estudios se elev6 a seis aflos para que se
pudiera enseflar la legislaci6n posterior al534, o se4 la contenida
en las Novelas.
En fin, se puede concluir que la constituci6n Omnem implanta
una notable iacionalizaci6n y necesaria modernizaci6n en los
estudios jurldicos, las cuales contribuyen a crear un clima de mayor
severidad o exigencia en los mismos.
3.2.5. Nueva slmpliflcacl6n de las leges o el segurdo C6dlgo Justlnianeo
(codex /ustlnranus rerytltae praelectlorlls) delano 534

lS9. Gdnesis del segundo Cfidigo lustinianeo. Justiniano quire

coronar su obra compilatoria con la publicaci6n de un nuevo
C6digo, a fin de adaptir el primero al Digesto. y a las.Instituciones,
v de "adicionarlo con el cfinulo de consiituciones dictadas desde
Ll SZg y particularmente con las contenidas en la colecci6n llamada
ias cin'cienta decisio n es (quinquaginta decisiones)fi .
Al igual que en las Lis-tituciones, solo tgy tf constituci6n que
ordena i-a publicaci6n del nuevo C6digo: la.Cordi (De emendatione
Codicis lristiniani et secunda eius edfuione), de noviembre 16 de
534, dirigida al Senado constantinopolitano
Nos Tnforma ella que la comisi6n redactora estuvo integrada
nrofesor beritense Doroteo y tres abogados del
Triboniano, el pro
por Trihoniano
iupr"mo tribunal iapitalino: Mena, Constanting y ]garL quienes
trabtan participado 6mbi6n en la compilaci6n del Digesto'
uFor
gPd.o. deentrar.en
de-extrar.en vi
tal, .a g1aO.o.
con rapidez tal,,a
tarea con
Concl0yesb la tarea
Concl0yese
el c6digo r6fundldo (code:repititac praelectbnis) el29 de diciembre
ae Sj+l
514- parece,
Perece entbnces,
entonces- oue
ilev6 a t6rmino la refundici6n
cfue se hev6
Oe
en menos de un aflo.
No carece la constituci6n precitada del lugar comirn de sus
similares: desde la fecha antedicha perdieron fuerza legal todas
las constituciones no incluidas en el C6digo, excepci6n hech4

Vld euprg 6um. 149.

195

obviamente, de las que se dictaran en el futuro

-las cuales habrlan
de ser recogidas en una colecci6n denominada novellac corutitutbnes1l - y se prohibi6 el uso de abreviaturas en la confecci6n
de las copias.
160. Divisi6n y contenido del C6digo. El C6digo est6 dividido
en 12libros, subdivididos en titulos, cada uno de los cuales trae
la correspondiente rubrica. En cada tltulo se encuentran las
constituciones antecedidas de unainsciptio, en que se sef,alan los
nombres tanto de los emperadores que las promulgaron como de
los destinatarios, seguidas de una subsciptio, en qu-e se indican el
lugar y la fecha de expedici6n.
En el libro 1 se tratan los dogmas de fe, la organizaci6n
eclesi6stica, las herej(as y las relaciones entre el Estado y la Iglesia
(tfts. 1-13); despu6s, las fuentes del derecho (tits. la-T), que
corresponden al libro 1 del Digesto, y finalmente algunos cargos
pirblicos, @ublica fficia: tits.26-57). En los libros 2 al 8 es[6n

contenidos el derecho y el proceso privados; en el 9, el derecho

derechos
administrativo y financiero.
la constituci6n m6s antigua se remonta a Adriano y las m6s
recientes son las justinianeas, promulgadas dfas antes de la
publicaci6n del COOigosa.
[:s mds numerosas son las de Diocleciano y Maximiano. Como
las fuentes de donde se sac6 la mayor parte de las leges fueron
los C6digos Gregoriano y Hermogeniano, en el justinianeo hay
una cierta - aunque no muy manifiesta
prevalencia del derecho
privado sobre el pirblico, a diferencia del-C6digo Teodosiano en
que predominaba este59.

y el proceso penales; y en los libros 10, 11 y 12 los

3. 2.

6. Las rovg$s_lr&tj

n ta

neas

lu

16l. Las Novelas y

rcr/lantcs lpqtes de la compilaci6n.
Diferencias. AI publicarse el scgundo C6digo, Justiniano s6 reserva
exprsamente la facultad de introducir en su obra recopiladora
en el futuro las reformas que crea necesarias mediante leyei nuevas
(leges novellac), nuevas constituciones (novellae constitutiones) o
57 Vld

56

poscLAstcA o DEL ooMtNADo

58 La

lnlrn

num. 16l.

mds recrente estd fechada el 4 de noviembre dc 534.

59 Vld" suprs. num.

133

r96

ESTADIO EURGAFRGASATICO

simplemente novelas (novellae), que 6l tenia intenci6n de reunir

en otro C6digo60.
Del Digesto, las Instituciones y el C6digo (que constituyeron
un todo unitario por razones tanto intrinsecas -v. gr., por su
forma y fondo - como extrinsecas, por ejemplo, debido a la
voluntad del legislador y al sentimiento de unidad que siempre
experimentaron sus destinatarios y estudiosos), las Novelas difieren
notablemente.
Al respecto, consid6rense no m6s la forma y el fondo.
Desde el punto de vista formal, las Novelas, al contrario de
las constituciones justinianeas introducidas en el C6digo, son
redactadas en griego, no en latin, y s6lo unas pocas se publican
en este idioma o en amLros.
Estilisticamente las novelas se presentan con un texto mucho
m6s amplio y mds redundante que el de las normas de las otras
partes de la compilaci6n.
Circunstancia que se explica porque las novelas, no habiendo
sido simplificadas o compiladas oficialmente en un c6digo, pese
a lo querido por Justiniano, no fueron sometidas al proceso de
extracci6n del puro principio jur(dico -con prescindencia de todo
lo accesorio a este - como si lo estuvieron el Digesto, las
Instituciones y el C6digo. Adem6s, en casi todas las novelas, al
lado de la enunciaci6n de la norma o del principio juridico, se
describe el camino (iter) o proceso, a trav6s del cual la cancillerfa
lleg6 a la soluci6n del problema, esto es, los trabajos preparatorios
o antecedentes legislativos, para decirlo con terminologia actual.
Desde el punto de vista material o de fondo, el m6s importante,
las novelas divergen netamente del resto de la normaci6n justinianea
porque el tema central de aquellas es el derecho pirblico, mientras
que el de este *y especialmente se nota ello en el Digestoest6 conformado por el derecho privado.
Como quiera, aun en las novelas de contenido puramente
privatista la diferencia con las compilaciones es neta, toda vez
que Justiniano ya no se sent(a ligado a su programa de restauraci6n
o simplificaci6n del derecho romano, y por eso hizo gala de un
espiritu de independencia incomparablemente superior al que
hubiera podido tener antes de las novelas.
60 Cfr. const. (lordt.4 al final.

LA JURtspRUoe

rucn poscr_AstcA o DEL

DoMtNADo

79i

. De ahi que algunas novelas privatistas hayan sido tan profundamente innovadoral y tan prolijas que estruciuraran la regulaci6n
completa de algunas instituciones, cual el matrimonio y la sucesi6n
legftima, que, qui6rase o no, en las compilaciones las normas al
respecto eran fragmentarias y ca6ticas porque las m6s de las veces
los compiladores debieron trabajar con materiales preexistentes
encontrados en el ordenamiento romano y no con los actuales de
la realidad social de Constantinopla.
Muestras de lo aseverado son la famosa y extensisima novela
22 del ano 536, llamada vulgarmente el 'C6digo Matrimonial
Cristiano', y las novelas 118 de 543 y 127 de 548, reformadoras

de los 6rdenes sucesorales ab intestab6l.

Finalmente, no se olvide que en las Novelas no hay interpo-las
laciones, como si existen en el C6digo, en el Digesto y en
Instituciones.
destacar que, mientras el ciclo de las compilaciones
. Huelga
(del 528 al 534), el cual se abre con el primer
seis
aflos
{u_ra.
y.se cierra con el segundo, ciclo que bien se puede irititular
9O9ig-o
de la legislaci6n extraordinaria o de la simplificaci6n del derecho
romano, el de las novelas tiene una duraci6n de 30 anos (del 535
aI565, ano de la muerte de Justiniano) y es el ciclo de la legislaci6n
ordinaria, corriente o normal y no es simplificaci6n del derecho
romano sino la primera manifestaci6n del derecho bizantino62.

. .162. El Corplts luris Civilis y el Corpus luris Canonici. A pesar

de las grandes diferencias - algunas de las cuales se han resenado
en el numeral anterior- entre las Novelas, de un lado, y el
Digesto, las Instituciones y el C6digo, de otro, siempre se consider6
que esas cuatro partes integraban una fnica compilaci6n u obra.
Mas esta no recibe un nombre comfn hasta la Edad Moderna,
cuando, en 1583, en Ginebra, Dionisio Godofredo titula por
primera vez Corpus iuis civilis una edici6n completa de aquella
obra, con lo cual se distingui6 asi el cuerpo de noimas del deiecho
civil o justinianeo, del cuerpo o compilaci6n de normas der derecho
can6nico medieval, el Corpus iuris canonici, cuya codificacitin se
habia llevado a cabo a principios del siglo XIV.
61 sea el momenio d tracra colaci6n la novela compilaci6n justinianea. vld- supra, num. 145.
7 de 554 (la pragmalica sanctio pro pclitione Para los 6rdenes sucesorales ab lntestato, vld.
Vlgitii), o sea, la constituci6n expedida a solicitu<l infra, num. 549.
del papa Vigilio para extendcr altalia -ya total.
mente liherada dc krs grdtx. la vigencia de la

62 vtd- lnfra, nums.

l(f

y5g3.

l9tt

ESTADIO EURO.AFRGASATICO

LA JURrspRUDErucn

Desde el afro referido hasta nuestros dias se ha adoptado por

todo el mqndo la terminologia dilucidada.
163. Las colecciones pivadas de las Novelas. [-as colecciones
privadas propiamente dichas son tres, y a ellas se debe agregar
un ap6ndice.
A) El Epitome luliani. Colecci6n de 724 novelas de los anos
533 a 555, escritas en latin las originales o traducidas a este idioma
las griegas.
Parece fue obra de un Juliano, profesor de Constantinopla,
para ser usada en ltalia.
B) El Authenticuru. Colecci6n de 134 novelas de los anos 535
a 556, llamada asi porque los juristas de Bolonia del siglo XII
reputaron su texto como el original, oficial o aut6ntico. Presenta
la misma caracter(stica del anterior, en cuanto a la lengua, pero
la traducci6n latina de las novelas griegas no es muy fidedigna.
C) t-a Colecci6n de Novelas Griegas. Contiene 168 novelas,
no s6lo las correspondientes a los aflos 535 a 565 sino tambi6n
algunas constituciones de los aflos 572 a 534, cuatro disposiciones
del prefecto del pretorio, cuatro constituciones del emperador
Justino II (565 a 578) y tres de Tiberio II (578 a 582). Difiere de
las precedentes porque su texto es integro y est6 en la lengua
original, la griega, en la mayoria de las novelas: he aqui la raz6n
de su nombre.
D) I-os Edictos de Justiniano (Edicta lustiniani). Son trece
novelas griegas conservadas como ap6ndice a la colecci6n anterior
en un manuscrito veneciano, conocido tambi6n con el calificativo
de 'marciano'.
3.2.7. Evaluaci6n de la obra Justinianea
L64. El clasicismo de Justiniano o las tendencias de su

compilaci6n.

En torno al concepto 'clasicismo de Justiniano' ha habido controversia. Un<ls romanistas lo conciben como el prop6sito de volver
a poner en vigencia el derecho clSsico, en tanto que sistema de
normas sustitutivo del derecho vulgar, el cual se habia ido
conformando por obra de la praxis y la costumbre de los siglos
IV y V63. Otros, en cambio, ven en el clasicismo del emperador
una mera categoria estilistica adaptable a cualquier contenido,
63 Vid. supra. num. l2(), lit.

B.

poscr-AscA o oEL DoMTNADo

199

aun proveniente 6ste del mundo postcl6sico. Vale decir, el

resurgimiento del estilo juridico cl6sico y la superaci6n del
vulgarismo como estilo.
De todas maneras, el elemento comfin subyacente en ambas
concepciones radica en senalar la actitud de Justiniano frente al
pasado. La divergencia estriba en los fines: de restauracitin
normativa para kls primeros, de conservaci6n estilistica para los
segu ndos.

Aunque en la actualidad va ganand<l cada dia miis adeptos la

segunda tesis, no obstante su innegable car6cter abstracto o vago
frente al cardcter concreto o definido de la primera, en nuestra
opini6n las dos erlcLrentran asidero en la compilaci6n y generan
las tendencias opuestas que por todos sus poros rezuma 6sta.
Que el clasicismo sea una restauraci6n del derecho cldsico se
manifiesta en la tendencia de los compiladores a someterse de un
mod<l demasiado rfgido, y en ocasiones servil, a la autoridad de
los cldsicos. Es asi como reviven instituciones que desent<lnaban
con l<ls tiempos, principalmente en materia procesal, y, en su af6n
de retrotraerse a las m5s puras fuentes cldsicas, llegan a veces a
saltar por encima <Jel derecho postcldsico, olvidando que 6ste era
el puente natural que conducia a aqu6llas.
bs rasgos descrit<ls, "que pudieran calificarse de arcaismo,
responden, tanto a la forma de trabajo de la ciencia de las escuelas,
como a la actitud romdntica del legislador imperial mismo y de
toda su 6poca. Sol<l partiendo de esta premisa es como se pueden
juzgar en toda su amplitud y comprender ciertos signos externos
de la obra legislativa del emperador: la conservaci6n del latfn en
una 6poca en que su conocimiento empezaba a no ser frecuente
ni siquiera entre los funcionarios de la Administraci6n central; el
gran fondo literario que fue acogido, que, si bien para nosotros
es de un valor inapreciable y de influencia decisiva por lo que a
Ia riqueza espiritual de la codificaci6n atafre, habia de dificultar
notablemente el uso pr6ctico de la misma; y, por fltimo, el hecho
de que las innovaciones de Justiniano no se dejan ver algunas
veces y quedan relegadas a segundo t6rmino, al lado del nombre
y de la autoridad deljurista cl6sico y de los emperadores ilntiguos"fl.

64 Paul Jors. op. clt., prigs. 63 y 6.1.

200

ESTADIO EURGAFROASATICO

rJc

JURrspRUDelrcn poscr_AstcA o DEL DoMtNADo

2Al

Que el clasicismo sea una categoria estil(stica se manifiesta

en la tendencia justinianea de querer construir un derecho en
consonancia con la 6poca.
En este orden de ideas se suprimen las instituciones paralelas
y anticuadas, como la mancipatio, la in iure cessio,la fiducia, la
cretio, el engorroso procedimiento de la emanciphci6n65, la
distinci6n entre derecho civil y derecho honorario, entre ciudadanos
y peregrinos, entre Italia y las provincias, etc. Se resuelven las
dudas y pol6micas de las eras cl6sica y postcl6sica.
Se innova en materia penal mitigando las penas y creando
nuevos delitos.
Conclusi6n: el justinianeo es un ordenamiento hibrido, en que
se mezcla un derecho viejo con otro nuevo.
El derecho viejo es el resultado de la tendencia arcaizante y
en 6l el clasicismo es tanto de forma como de fondo. El derecho
nuevo, al contrario, es el resultado de la tendencia modernista y
en 6l el clasicismo es s6lo de forma, una categorfa meramente
estilistica.
Pragm6ticamente -por tanto, colocSndonos por fuera de la
controversia - para Justiniano volver a los cl6sicos era adquirir
pasado, presente y porvenir.
165. Consecuencias de Ia obra Justinianea. La obra justinianea
produjo dos consecuencias contrapuestas.
Por una parte, fue destructiva, como quiera que aniquil6 casi
integramente la literatura, tanto cl6sica como postcl6sica, y las
constituciones prejustinianeas, no inclufdas en la compilaci6n.
Por otra, fue conservadora, por cuanto, pese a sus deficiencias,
guard6 para la posteridad la forma fija y el fundamental espfritu
del derecho romano cl6sico. Tanto es asi que durante 1500 anos
la obra justinianea ha permanecido siendo el centro de la formaci6n
juridica, la guia para la aplicaci6n del derecho, el venero inagotable
de instituciones nuevas y objeto de estudios arqueol6gicos, lingufsticos e hist6ricos66.

65 z\l respecto, v6ase C l. 8.48.6 dcl -531, donde lncxlrlcablles el lnlurl'osa rhaplsmata,
se tildan los formalism<;s del dcrecho cl:isico de nullus ratlonabllls lnvenlturcxltus.
'peligrosos'para la vida juridica: Clrcumductlones
66 Cfr. *aul Jors, op cit., pdg. 70.

Ap6ndice a los capftulos

I . Penomct6x

III, ord.Z.Z.,IV,

sosne

tl

V y VI.

JuRlspRuDENctA

166. Retrospecci6n. si echamos una ojeada retrospectiva a lo

que en sus tres fases -preclSsica, cl6sica, postclfsica- la jurisprudencia significa para el derecho romano, se puede concluir asf:
"De todos los factores que ayudaron a configurar el derecho
romano, la jurisprudencia fue, sin duda, con mucho, el m6s
potente. Si se considera su actividad creadora en el sentido
mds amplio, se descubre que apenas hay una innovaci6n en
toda la evoluci6n del derecho romano que haya surgido sin su
participaci6n.
"El arte.inte_rpretatorio de los antiguos pontifices adapt6 el
,derecho
de las XII Tablas a las necesidadei de una 6poca m6s
avanzada; detrds de las nuevas creaciones de la prdctica del
pretor.
.y quizit tambi6n detrds de la legislaci6n popular de la
repfblica en materia de derecho privado y procesalle encontraba
el. consejo tcnico del juristal y, de rirdOo parecido, bajo el
principado, los juristas cldsicos favorecieron y configuraron la
legislaci6n del senado y la creaci6n juridica imperia-I, que iba
pasando cadavez m6s a primer plano. Pero la propia codificaci6n
justinianea, la postrera y magna aportaci6n jur(dica del espiritu
romano, revela en su esencia el influio dominador de la ciencia
juridica contempor 5nea"61 .
Y si. queremos jerarquizar o justipreciar las tres fases jurisprudenciales, valga lo siguiente por un epilogo: la 6poca de la
jurisprudencia cl6sica
-presidida por los piinclpes que se suceden
de Augusto a los Severos- es el tiempo-eje'de ia historia del
derecho romano.

qmrom
67 W. Kunkcl. op. ctt. pdgs

132

y 133

2V2

ESTADIO EURGAFROASATICO

167. Apologta epistemol6gica de la jurisprudencia. Lo que la

jurisprudencia significa, no ya para el derecho romano sino para
el sistema general del conocimiento y el lugar que ella ocupa en
el contexto de las ciencias, se puede inferir de unas afirmaciones
de Leibniz (1646-1716): "Yo admiro el Digesto o, mejor, a los
autores de cuyos escritos aquel ha sido extractado con laboriosa
constancia. Jamds he visto cosa alguna que tanto por la agudeza
del raciocinio como por la fuerza de la expresi6n se acerque de
tal manera a las matem6ticas como 61. Asombroso es el rigor de
las conexiones l6gicas y la sutileza se afina con la solidez del
pensamiento. Despu6s de los trabajos de los maestros de la geometria, no hay nada que pueda compararse por el vigor intelectual
y la finura del razonamiento a las obras de los juristas romanos.
iT6nto el rigor y la profundidad campean en elias!"68.
Fue tambi6n el fil6sofo alem6n uno de los primeros sostenedores
modernos del car6cter cientifico de la jurisprudencia romana69.

LA JURrspRUDErucn

II.
II

Siglo

TasLA

Sexto Elio Peto

Mario Porcio Cat6n

Cayo Livio Drus<l
Publio Mucio Escdvola
Marco Junio Bruto
Publio Rutilio
Cayo Trebacio Testa

pAg. 267.

69 En otro lugar -vld. supra, num. 54 al

final - se ha erpuesto c6mo la jurisprudencia es el

Rufo Publio A. Namuse

Fabio Mela
Publio Alfeno Varo
Siglo II d. C.

Volusio Meciano
Ulpio Marcelo
Florentino
Papirio Justo
Cervidio Esc6vola
Trementerio Paterno

III

d. C.

Emilio Papiniano

ltl,

Servio Sulpicio Rufo

Aulo Ofilio

Minicio Natal

Calfutrato

producto m;is original y rico de la cultura latina:

autCntica e imperecedera obra de romanos y el
legado miis grande de la civilizaci6n del lacio a fa
humanidad.

Quinto Mucio Escvola

Lucio Elio Galo
Cayo Aquilio Galo

Juvencio Celso
Salvio Juliano
Sexto Pomponi<t

Siglo

lribniz. liplst XV ad

JURtsrAs RoMANos

Marco Antistio Labe6n

Cayo Ateio Capit6n
Masurio Sabino
Cayo Casio Longino
Pr6culo
Cocceio Nerva, padre
Cocceio Nerva, hijo
Plancio

Javoleno Prisco
Neracio Prisco
Juvencio Celso
Sexto Pedio

68 Ciottfried Wilhelnr

'

Siglo I d. C.

Urseio Ferox

H.E. Kcslnerum. Op. ed. de [)utens. Tomo IV, p.

DE

Siglo I a. C.

a. C.

Quinto Elio Tuber6n

poscr_AscA o DEL DoMtNADo

Arro Menandro
Tertuliano
Claudio Trif<rnino
Julio Paulo
Domicio Ulpiano
Elio Marciano
Emilio Maero
Modestino
Julio Aquila
Licinio Rufino
Furio Antiano
Rutilio Mdximq

Mauriciano
Terencio Clemento
Sexto Acilio Africano

Venuleyo
Gayo

Siglo IV d. C.
Hermogeniano
Aurelio Arcadio Carisio

203

SECCIoN TERCERA:

SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO

O SU ESTADIO EUROPEO
(Siglos Vll al XIX)

Capitukr 7
Destino del derecho romano despu6s de Justiniano
SUMARIO
l.
2.
3.

Prefacio: 168.
Dstino dl derecho romano en Oriente.
el derecho bizantino: 169- 170.
Dstino del derecho romano en
Occidente, l derecho medieval:
171- 181

3.1. La supervivencia del derecho

romano como orden .luridico
vigente (siglos V a Xl): 172-174,
3.2. La supervivencia del derecho
romano como disciplina cintffica
(siglos Xll a XV); 175-176.

3.2.1.

Las scuolas medievales

de derecho romano (siglos Xll

a XV): 177-181.
3.2.1.1. Escuela de los
glosadores (siglos
Xll y Xlll): 177-178.
3.2.1.2. Escuela de los postglosadores (siglos

XIVyXV): 179181.

$ 1. Pnnpacrcl
168. Premisa. En Justiniano convergen el fin y la sintesis de
la evoluci6n casi catorce veces centenaria del derecho romano.
Termina su vivencia y comienza su supervivencia.

A partir de las novelas justinianeasl, nace en Oriente el derecho

bizantino en sentido estricto y en Occidente se consolida el derecho
medieval, que ya habia nacido con la caida de Roma en 476.
1

Vld. supra. num. 16l

206

DEsrNo oEL DERECHo ROMANo oespus

ESTADIO EUROPEO

$ 2. DESTINO DEL DERECHO ROMANO EN ORIENTE:

EL DERECHO BIZANTINO
169. Justiniano

prudentium). Justiniano prohibe que se comente su obra so pena

de deportaci6n, que era-la propia del delito de falsedad2.
Buscaba con ello evitar la confusi6n y el caos de la 6poca
prejustinianea, en que a ciencia cierta no se sabia cudl era el
derecho vigente, y poner a cubierto su compilaci6n de ulteriores
corrupciones.
En realidad, iqu6 entendia proscribir el emperador? Que,
sobre la base de los textos compilados, se desarrollara una nueva
interpretaci6n jurisprudencial como fuente de derecho, lo cual se
corrobora, ya con la facultad que 6l reiteradamente se reservara
para si de interpretar en forma exclusiva, aut6ntica y por via de
autoridad su legislaci6n, ya con el hecho de que afn en vida suya
fueran publicados comentarios a ella.
De veras seria impensable que hubiese querido vedar la
explicaci6n de las normas por medio de comentarios, como quiera
que sin 6sta no puede subsistir un ordenamiento ni una ciencia
del derecho.
170. Lubor tle Ia juisprudencia bizantina. l-a jurisprudencia
bizantina se presenta como la continuaci6n de la postcl6sica, tanto
prejustinianea corno justinianea. Y es as(, por cuanto, al.igual que
6sta y aqu6lla, no es fuente de derecho3 y trabaja casi que con
Ios mismos g6neros literarios4.
Que la jurisprudencia bizantina haya dejado de ser fuente de
derecho, no cabe la menor duda. Basta considerar, por una parte,
los argumentos esgrimidos en el numeral anterior. Por otra,
vinculad<ls autoritativamente a los textos, ya no compete a los
juristas la funci6n de proponer soluciones nuevas sino la de explicar
las adoptadas; su ex6gesis no puede ser ni siquiera crftica sino
encaminada a la armonizaci6n, concordancia y comprensi6n de
las normas, reduciendo toda contradicci6n a mera apariencia' Su
labor, en fin, no puede ser prescriptiva sino puramente descriptiva.
2l

Vld- suprn. nunr.

JUslNrANo

Que la jurisprudencia bizantina trabaje con los mismos gdneros

literarios de las escuelas orientales prejustinianeas y justinianeas
brota de una simple comparaci6n.
lmpelidos por [a doble necesidad de ayudar a los estudiantes
de lengua griega y de hacer accesibles las categorfas romanas
- todavfa demasiado romanas5 - del Corpus iuris al mundo
bizantino, los jurisconsultos realizan traducciones literales o al pie
de la letra (katd p6das), indices o resfmenes (indikes\, colecciones
de lugares paralelos Qtardtitla), glosas, comentarios o anotaciones
Qt aragrafaQ e i ntroducc iones Qtrotheoriai) explicativas del contenido
de tftulos importantes.
De todos los trabajos postjustinianeos solo nos ha llegado por
tradici6n directa una par6frasis de las Instituciones atribuida al
compilador y profesor constantinopolitano Teofilo. [a restante
literatura irnicamente se conoce por una enorme compilaci6n
oficial llamada Libi Basilicontm, td basilika o 'Basilicas' ('Derecho
lmperial') del siglo X, ordenada por el emperador [r6n el Sabio,
que recoge en 60 libros todas las disposiciones todavia vigentes
del derecho justinianeo.
En los siglos posteriores, las Basflicas son objeto de aclaraciones,
glosas, comentarios o escolios (scholion) y d" muchos epitomes o
resfmenes, hasta que en 1345 Constantino Harmen6pulos publica
un compendio privado, Manual de leyes, (Manuale Legum\ en seis
libros, por ello denominado tambi6n Hexdbiblos, que tiene larga
vigencia, aun durante la dominaci6n turca, y es considerado el
punto de enlace del derecho romano-bizantino con el actual
derecho griego.
$ 3.

DEsrrNo DEL DERECHo ROMANo

EN oGCTDENTE:

EL DERECHO MEDIEVAL

l7l. La .supervivencia del derecho romeno como orden juidico

y como disciplina cientifica. Al analizar el destino del

vigente

derecho romano en la Europa Occidental durante el Medioevo

5

142

207

He aqui el plano sobre el cual, desde entonces, se ha movido la

jurisprudencia universal entendida como ciencia del derecho o

doctrina.

y Ia interpretaci6n juisprudencial (interpretatio

2 ('fr. const. l)co auclore. l2 y l'anln,

3 Vld. supra. nunrs. 127 v 1.13.

DE

Viase cn cllo otr() sfntoma de la

vencia del dcrecho roman().

lstc

supcrvi- diata,propiadelmundor<lmanoodetaromsnll&$

cs percibido

los bizantinos e()mo una cxpcnencta ajcna y

por

mc-

que ell(x aprehendcn como algcl exterior a

concrencia. Vld- supra. num

()

su

208

ESTAOIO EUROPEO

DESTTNo DEL DEREoHo RoMANo

se deben distinguir dos per(odos muy definidos, de conformidad

con la comentada ley de la alternancia6: uno, el Alto Medioevo,
que va de finales del siglo V al XI, signado por el predominio de
la_superviveircia del deiecho romano iomo orden luriOico vigente
sobre la supervivencia del derecho romano como una moribunda
disciplina cientffica; y otro, el Bajo Medioevo, comprendido entre
los siglos XII y XV, peculiarizado por la primacia de la supervivencia
del derecho romano como disciplina cientffica sobre la supervivencia
del derecho romano como orden juridico vigente.
Se precisa estudiarlos separadamente.

3.1. La supervivencia del derecho romano como

orden jurfdico vigente
(Siglos V a Xl)
I72. Inmortalidad del derecho romano como orden jurfdico
yigente. Con la cafda del.Imperio Romano de Occidente'(476) y
la muerte de Justiniano (565), el derecho romano no muere. En
el Alto Medioevo continria siendo, cuando menos, el derecho
personal de los vencidos, de suerte que todas las relaciones de
ellos entre s( se regulan por el ordenamiento romano.
Pru9bq fidedigna es el surgimiento, a comienzos del siglo VI,
de las legislaciones romano-b6rbaras: el Edictum Theodoici, la
I-ex
,Romana Burgundionum y Ia Lex Romana VrsigothorumT.
. La supervivencia del derecho romano como brden juridico
vigente tambin se debe, en buena medida, a la circunstancia de
que la Iglesia, elemento esencial de la Edad Media, sin el cual
6sta no puede ser entendida, adopta como su orden juridico el
romano,-que habia creado normas protectoras de la fe y de los
dogmas fundamentales, y habfa sido pr6digo en conferir privilegios
a Ella y a los eclesiSsticos8.
Aun en aquellas regiones donde la poblaci6n predominante
es germdnica, al menos el clero se rige por el dereiho romano y
muchas disposiciones de 6ste son prohijadas por los laicos debido
a su enorme utilidad pr6ctica.
173. Vigencia del derecho romano en lcx costwnbres y en Ia
noffna escita. [.a supervivencia del derecho romano como orden

6
7

Vld. suprn, num. 139.

8. Vld. supra, num.

160.

DE

JUslNrANo

2W

juridico vigente se patentiza en las costumbres y en la norma

escrita.

Con efecto, "para lo que nos interes4 basta enumerar las

regiones donde se formaron usos juridicos derivados del derecho
romano. su 6mbito de validez espacial fue vastisimo. comprendf4
en primer lugar, la Italia Meridibnal, donde el Imperio Bizantino
mantuvo su autoridad hasta el arribo de los sarracenos y los
Normandos. Aquf los tribunales no solo aplicaban el deiecho
romano contenido 9n 9l corpus luris sino tambi6n la legislaci6n
de los sucesores de Justiniano. En el centro, el distiito que
constitufa la llamada Romafla, se destacaba por su apego a'la
compilaci6n justinianea. En tercer lugar, en la Francia Meiidional
y en la Espana Septentrional regia plenamente el .Breviario de
Alarico'. Ahora bien, al resaltar loilrniites geogrdficos mencionados
no quiero afirmar que fuera de tales confi-nes no se formaran
costumbres romanas. Al contrario, en todos los dominios de los
mismos derechos bdrbaros, en el norte de Franci4 en Alemania
y aun en [nglaterra, el influjo de ciertas instituciones romanas se
hizq sentir de muchas maneras'9.
Mas tambi6n en la norma escrita el derecho romano mantiene
su ugor.
Es asi como en aquelios territorios de ltalia reconquistados por
los generales de Justiniano rige el corpus runs, cual fo testimdnia
la pragrn6tica del ano 554 renitida por)ustinianb al papa vigiliol0.
Al iniciarse el siglo V[, se exiiden las legislaciones romanob6rbaras, de las cuales se debe destacar laLex RomanaVnigothorum,
gu.e le convierte en la fuente m6s importante para el conocimiento
del derecho romano en toda la Europa occid-ental durante la Alta
Edad Mediall.
Aun antes de la Is Romana Wigothorurn, et los fragmentos
9g-1^ '[ryes de Eurico', la mds anti[ua legislaci6n visigo?a (ano
466), ya se encuentran muchos p6irafos extraidos dl fuentes
romanas.

Dqpy6! de.la Lex

RomcuTa Wigothorum, en el siglo VII, los

Recesvinto, <j'ue tratan de reeirplazar los
c6digos personales por disposiciones territoriales, basan en muy

rey.es chindasvinto

Vld. supre, nurn.12-

oEsrus

PaulVinogradoff, Dirl0o R.omsno rrclfEu-

mpa Medlovale. Scconda edizione tradotta

SaMatore Riccobono, Milano.
1950, pdg 27.

da

Flitorc Giuffrt.

10 Vld. supra, nums. 145 y 16l

11 VkL

supn, num. r39, fir Cj.

210

DESTINO DEL DERECHO ROMANO DESPUS DE

ESTADIO EUROPEO

buena parte de su legislaci6n -particularmente el Fuero Juzgoen el derecho romano.

D6bese observar que aun en aquellos reinos b6rbaros donde
rige a plenitud el derecho germ6nico, el romano hace sentir su
influjo-a trav6s de la norma escrita. Es este el caso del reino
longobardo, que llega a crear una escuela de derecho germ6nico,
muy floreciente en el siglo X. Alli una ley de Liutprando, por
ejemplo, establece que los instrumentos otorgados ante notarios
romanos deben conformarse a las reglas del derecho romano.
No se pase por alto que tambi6n en los territorios longobardos
del noite de ttatia el derecho romano rige como 'ley general',
esto es, como derecho comitn, subsidiario.

jurisprudencia romanQ de los siglos V al Xttz-t-a ciencia

jur(dica romana, o, mejor dicho, el derecho romano como disciplina
tientifica, distinto del derecho romano como orden juridico vigente,
no desaparece del todo con la ca(da del Imperio .occidental.
Sobreviv-e, moribunda, yerta casi, al lado de otros residuos de la
cultura antigua, merced a la obra de las clases intelectuales de
entonces: el clero y las 6rdenes mon6sticas.
Aunque muy pobre, incoherente e irremisiblemente mezclada
con los iestos de la civilizaci6n cl6sica, que el Alto Medioevo
busca salvar de la ruina, la ciencia juridica estS siempre presente
en los siglos m6s oscuros, la noche oscura, cuales son los que van
del V alXt. Tal presencia se concreta en los epitomes y las glosas,
unos y otras efeCtuados en las horas ociosas de la vida eclesi6stica.
lns ep(tomes son extractos entresacados de las voluminosas
obras de la edad romana.
Las glosas consisten en traducciones y comentarios. Cortas
versiones, etimologias y explicaciones se insertan encima de la
lfnea para facilitar la interpretaci6n de una palabra o giro, al paso
que sumarios m6s extensos o notas se colocan al margen.
Escuelas de derecho organizadas no hubo, y tampoco se puede
hablar de un desarrollo notable del pensamiento individual. t o
que existe de enseianza juridica est6 fntimamente ligado con los
ejercicios de gram6tica, ret6rica y dial6ctica o trivio.
174. La

12 Aqui se sigue de cerca el pensamiento de

Vinogradoff. (--fr. op.

cll,

prigs. 32-35

JUSTINIANO 2IT

Infi6rese de los precedentes planteamientos que la jurisprudencia del Alto Medioevo, comparada con la anterior y la posterior,
es una disciplina cientifica moribunda, casi yerta -se repite- y
no aut6noma, toda vez que se la estudia como un mero ap6ndice
de Ia ret6rica. Mas renaceri y se independizarf de las demds
ciencias propias de la 6poca, a partir del siglo Xll, como se
declarar6 en el ordinal siguiente.

3.2. La supervivencia del derecho romano como

disciplina cientifica
(siglos Xll a XV)
175. EI renacimiento del derecho romeno. Cuando en la historia
'renacimiento del derecho romano', no ha de entenderse

se habla de

que, a finales del .siglo.XI y.principios del.XII, se haya puesto de

nuevo en vigencia tal ordenamiento, el cual - como se ha
demostrado en los numerales 172 y l'13 - nunca muri6 o dej6 de
regir en el Alto Medioevo, y en este sentido no pudo renacer,
sino que en las precitadas centurias ese orden jur(dico renace
como disciplina cientifica aut6noma, esto es, como ciencia de la
interpretaci6n y sistematizaci16n del derecho romano, independiente
de las dem6s ciencias de la 6poca. En tal orden de ideas, ya se
ha expresado varias veces, el derecho romano estuvo casi muerto
hasta iniciarse la Baja Edad Media.
El renacimiento del derecho romano es solo una parte de
aquel todo caracterizado por un enorme incremento de la cultura
obtenido en la Europa Occidental a fines del siglo XI e inicios
del XII, fen6meno conocido como 'renacimiento del siglo XII', el
cual, ante todo, es un renacimiento cientffico, que no debe
confundirse con el Renacimiento de los siglos XV y XVI.
176. La autonomfa del derecho romano como dbciplina cientlfica .
AJ empezar el siglo XII, la enseianza del derecho romano deja
de impartirse en el Smbito del trivio -dentro del cual estaba
ligado estrechamente con la ret6rica - y adquiere autonomia.
Tanto es asi que se da en denominar legis doctores (doctores en
derecho) a los docentes de ret6rica que en sus cursos dedicaban
una especial -cuando no exclusiva-atencidn al derecho.
[-a novedad sustancial que se introduce en la enseflanza y en
el aprendizaje del derecho romano radica en que la una y el otro
son fundamentalmente escritos: 6ste ahora es estudiado por medio

212

oESTrNo DEL oEREcHo RoMANo oespus DE

ESTADIO EUROPEO

de anotaciones escritas en toda la inmensa mole de la compilaci6n

justinianea. Al prop6sito seflala Odofredo que lrnerio fue el
primero que escribi6 glosas @imus qui fecit glosas).
Desde el siglo XII (Bajo Medioevo), pasando por la Edad
Moderna hasta llegar a nuestros dias (Edad Contempor6nea), sea
la ciencia del derecho romano, sea su enseflanza-aprendizaje, se
han caracterizado por la autonomia cientifica. Por donde se justifica
plenamente considerar la Baja Edad Media como una unidad
contrapuesta a la Alta, que va del siglo V al XI, en que el derecho
romano era un apdndice del trivio y su ensenanza-aprendizaje
fundamentalmente oral.
Argumento irrefragable de la autonomia es el surgimiento de
verdaderos establecimientos institucionales dedicados a la ensefianza-aprendizaje del derecho, como la universidad jurfdica de
Bolonia, equiparable por su prestigio a la escuela de teologia de
Paris y a la de medicina de Salerno. Asimismo comienzan a
fundarse en el siglo XII y especialmente en el XIII universidades
en Francia, Espafla e Inglaterra, en que la jurisprudencia ocupa
un lugar destacado e independiente dentro de las ramas del
conocimiento.
Igualmente aparecen las escuelas u orientaciones en la interpretaci6n del derecho romano, cuales la de los glosadores (siglos
XII y XIII), de los postglosadores (siglos XIV y XV), de los
humanistas (siglo XVI), de los iusnaturalistas (siglos XVII y XVIII),
de los pandectistas (siglo XIX) y de los neohumanistas (siglo XX).
Hay que pasar a una breve resefla de todas ellas comenzando por
las dos primeras que son las medievales.
32

1 Las

"'u''"&fiol?frt;'-$iderecho

3.2.1.1. Escuela de los glosadores (Siglos

romano

y, en cambio, trae abundantisima casuistica, ordenada deficientemente y plagada de antinomias y contradicciones. En el Bajo
Medioevo era diffcil -si no imposible- entenderlo y menos afrn
llevarlo a la prdctica.
Era menester un instrumento que lo tornara inteligible y lo
sustituyera por un equivalente m6s sencillo y manejable.
Tal instrumento es la glosa. Como el escolio bizantinol3, la
glosa consiste en un comentario que surge a la primera lectura
de cada uno de los pasajes. Conforma un mdtodo de estudio
tipicamente analitico y exeg6ticor Que se reduce a explicar una
palabra o un giro sint6ctico o, en ocasiones, va un tanto mds all6
aclarando el sentido del texto con lugares paralelos (lospardtitla)ta.
' Por consiguiente, ahora lo deCisivo no es 1o que el Corpus
iuns prescriba sino lo que de 6l entiendan sus m5s autorizados
intrpretes: los glosadores.
A mediados del siglo XIII, Acursio publica la Glosa Ordinaria,
recopilaci6n de las glosas m6s importantes.
178. Una labor mds te6ica que practica. Aunque la meta de
los glosadores es hacer del romano un derecho vivo, con el cual
dar soluci6n a todos los problemas del momento, los tiempos
todavia no estaban maduros para ello.
"No bastaba haber descubierto el derecho romano para
garantizar su triunfo en la pr6ctica. Seria err6neo pensar que los
glosadores cambiaion repentinamente la vida juriilica. La-administraci6n de justicia, sigue, en Italia como en los dem6s paises,
por los antiguos derroteros: la labor de esta escuela fue, en un
principio, m6s te6rica que pr6ctica. Para conquistar la prSctica y
volver a reinar sobre el mundo juridico, el 'Corpus luris' necesitaba
una nueva versi6n que adaptase a los tiempos medievales el
derecho romano contenido en 61"15. Justamente fue esto fltimo
la labor de la siguiente escuela: la de los postglosadores.

XII y XIII)

177. La glosc. A Irneri<>, magister in artibus en la Universidad de

Bolonia, ddbese la fundaci6n de la escuela de los glosadores. Es quien
descubre, en una trascripci6n del manuscrito pisano o florentino, el
texto primitivo de las Pandectas.
Se sabe que cl Cotpus ruris' no es un c6digo en el sentido
de la moderna signficaci6n del vocablo, toda vez que contiene
pocas hip6tesis generales -carece, por tanto, de sistematizaci6n-

JUSTNT/qNo 213

3.2.1.2. Escuela de los postglosadores

(Siglos XIV y XV)

EI 'mos ltalicus' o escuela.italiana de derecho romano. En

el siglo XIV se afirma en las ciudades italianas de Padua, Pavia,
Perusa y Pisa una nueva escuela: la de los postglosadores.
179.

13 Vld. supra, nums. 142 y

14 Vld. supra, ibidem.

lil

15 Rodolfo Sohm, op.

clt, pdg ?&

214

ESTADIO EUROPEO

Asi bautizados por cuanto son sucesores o epigonos de los

glosadores, de quienes se diferencian porque, donde 6stos colocan
breves explicaciones exeg6ticas o glosas, aqullos componen
farragosos comentarios -por ello tambi6n son llamados comentaristas - a [a manera de la filosoffa propia del tiempo, la escol6stica.
I-a escuela aplica en su totalidad a la ciencia jurfdica los
m6todos escol6sticos, que la anterior hab(a comenzado a manejar
parcialmente con elgdnero de las sumas o sfmulas y el instrumento
de las distinciones. l-ogran los comentaristas crear una doctrina
jurfdica sistem6tica.
lns postglosadores mds representativos son Cino de Pistoya,
Baldo de Ubaldis, y, por sobre todos, Bartolo de Sassoferrato,
quien debe ser considerado el mds grande jurista de la Edad
Media. Tanto que decfase a la saz6n: "nadie puede ser jurista si
no es bartolista" (nemo iuista nisi bartolista).
Se da la denominaci6n de mos ltalicus al mdtodo de los
comentaristas porque el movimiento se origina en Italia y es tipico
de las escuelas de este pafs. Mas de aqu( se extiende a toda Europa
y se muestra floreciente hasta el siglo XVIII. Contribuye a la
penetraci6n del derecho romano en la prdctica jur(dica con m6s
eficacia que la escuela de los glosadores.
180. Unu labor mas prdctica que te6ica. El derecho de juristas.
"En realidad, la labor y misi.in de estos juristas (los postglosadores)

son muy distintas a las de los glosadores. No les anima el prop6sito

de explicar el Corpusir-rrrs, porque para ellos el estudio del derecho
romano termina en la 'glosa', sino la ambici6n de alcanzar un
triunfo distinto y m6s grande, construyendo, sobre las bases sentadas
por la anterior escuela, un derecho nuevo capaz de aplicaci6n" un
derecho comrin que sirva, ante todo, para satisfacer las necesidades
de ltalia"16.
Si el m6rito de los glosadores es superar la dificultad de
intelecci6n haciendo del Corpus iuris un conjunto de normas
comprensibles, el de los comentaristas estriba en vencer la barrera
de la praxis haciendo del mismo un complejo de normas aplicables.
Conformaba barrera tal la circunstancia de regir en un mismo
territorio, al lado del roman<), otros derechos, como el estatutario
de los municipios italianos, el longobardo y el can6nico. De todos
16 Rodolfo .cxrhm. op.

cll.

prig. tt0.

DESTTNo DEL DERECHo RoMANo

oespus

DE JUSTTNLANo

2t5

estos los postglosadores efecttian una feliz sintesis y, de este modo,

introducen en la pr6ctica el derecho romano.

Fue el derecho de los postglosadores un aut6ntico derecho de
juristas por su fndole prfctica y creadora de normas juridica517.
E/ derecho comrtn, el iw commune. "El derecho romano
venia rigiendo desde antiguo -aun en los territorios longobardos
del norte de ttalia - como 'ley general', o sea, como derecho
comfn, subsidiario18.
"Este derecho romano, asl concebido, como 'ius commune',
es el terreno sobre el que laboran los glosadores. El derecho
romano se arrogaba imperio universal. Mas para que este imperio,
meramente te6rico, se trasplantase a la pr6cticaycobrase efectividad
fue preciso que los Comentaristas lo injertasen en el tronco del
derecho italiano vivido. Sus comentarios abundan en materias
tomadas de los Estatutos, y, ala vez, dan vitalidad a las costumbres
longobardas con la transfusi6n del derecho romano. [a misma
decisiva influencia tiene en sus doctrinas el derecho can6nico.
Ellos son quienes imponen en los tribunales seculares la vigencia
de este derecho, refundido con el romano. Gracias a ellos y a su
labor unificadora, logra Italia alcanzar un derecho nuevo -'r4sut
1E1.

modernus Pandectarum' -, que, aun inspir6ndose en las venerables

instituciones de la jurisprudencia romana, contiene la modernidad
suficiente para hacerse respetar por los tribunales de la poca. Al
paso que la literatura y el arte nacionales van borrando las
diferencias de idioma y carActer entre las diversas regiones italianas,
la nueva ciencia de los Comentaristas vence tambi6n las divergencias
del r6gimen juridico y las reduce a un derecho arm6nico nacional.
"Este nuevo derecho comfn que crea la nueva escuela no se
encierra en las fronteras de ltalia; posee la fuerza necesaria para
conquistar el mundo"19.
Por derecho comfn, entonces, ha de comprenderse un conjunto
vasto e intrincado de normas legislativas, de doctrinas jurfdicas y
de decisiones judiciales, en cuyo centro se encuentra el derecho
justinianeo2o.

Vld ln&8. nunr. 184.

Vld supra, num. 173.
19 Rodolfo &*tm, op cll.. pig 81.
20 (lfr. Casaregis: fiub appclldtm lurb
mrrmrrnh rxrn slurn renlt ts Ronranolum shp

e;lsbnles ln Corporr lurts cMllq scd om-

17

lcgcs

18

ncs llmltallones, ampllolioncg dcclaratloncs

qua-s reclplt lm cornmunc ln ca&m m.sl,erln

216

ESTADIO EUROPEO

"El derecho 'com[n' trasplantado a A]emania por la Recepci6n,

no es otra cosa que el derecho italiano de'Pandectan', modernizado
y germanizado. Para designarlo, generalfzase, desde qediados del
siglo XVII, la expresi6n de 'usus modernus Pandectuntm"'2r.

Capitulo 8
Las escuelas modernas de derecho romano
(Siglos XVI a XIX)

SUMARIO
Anotaci6n introductoria: g2
Escuela de los humanistas (siglos XVI y
XVll): 183-184.
1

3.
4.

Escuela do los iusnaturalistas (siglos XVll

y)fflll): 18$186.

Escuela de los pandectisias (siglo X):

187-188

$ 1. At{orncroN INTRoDUCTORTA
182. La ley de la alternancia en Ia Edad Moderna. En la Edad
Moderna tambi6n se verifica la ley de la alternancia del derecho
romanol.
En efecto, la modernidad se abre (siglo XVI) de nuevo con
predominio
el
de la supervivencia del derecho romano como
orden jurfdico vigente en la Europa Occidental, bajo la forma
de derecho comfn, sobre la supervivencia ciel clerecho romano
como disciplina cientffica. Tal vigencia durar6 hasta la coclificaci6n (siglo XIX).

21 Rodolfo Sohm. op. cll, pdg. M, nora

28.

Vld. supra. nums. l2 y

ltl

218

ESTADIO EUROPEO

$ 2. Esc'uELA DE Los HUMANTsTAS

(Siglos

XVI y XVII)

183. El nut.s Guilicus o escue[u franceso cle derecho ntmano.l;t

Edad Moderna se inicia culturalmente con el humanismo, que
cifra el ideal fornrativo del hombre en el estudio de la Antigiie<lad
pagana y se opone abiertamente al Medioevo.
Por elkr, en el siglo XVI surge en Francia una escuela de neta

oposici6n a los m6t<xlos medievales de interpretaci6n clel derecho

romano, particularmente a los de los postglosadores, a quienes
censura por su exaltaci6n del principio de autoridad (el Coryus
iui.; era reputado una verdad absoluta o un dogma), por su uso
y abuso de la escoldstica, por su ceguera frente a los problemas
histtiricos (el derecht) romano habfa sido estudiado desprendido
de su raigambre espaciotemporal, cual una figura geom6trica;
ahrlra, al contrario, se ahonda en el estudio de sus fuentes
materiales)2 y p,r, su carencia de conocimientos relativos a la
Antigiiedad ronrana (para glosad<lres y postglosadores no contaban
la arqueologia. la literatura, la lengua y la filologia grecolatinas).
Esta escuela culta o elegante es llamada mos Gallit'rl.r por
tener sus representantes rn6s calificad<ls en Francia: Alciato, Donelo
y Cuyacio, 6ste 0ltirno uno de los mds grandes romanistas de todos
Ios tiempos.
En los siglos XVII y XVIII los romanistas holandeses adoptan
Ios m6t<ldos franceses.

lE4. Unu lubor erclu.sivumente te6ricu: el derecho profesoral.

rJel mos [tulicus era de indole jur(dicoprdctica y,creadura de derecho. Lo que crearon fue un derecho
de juristas3 [.a labor, en cambio, de lm humanistas partidarios del

"trl trabajo de los juristas

mos GalLica.r. era de cardcter cientifico en la mds moderna acepci6n

de e-sta palabra; tratal-ran de llegar a conocer aquel derecho

simplemente por conocerlo, por imperativo de verdad y sin mira
alguna al val<lr prdctico que pudiera aquel tener. [-os humanistas
crearon un derecho profesorala y rnediante el descubrimiento y
2 Vld- suprr. nunr.42.
concomrlante a toda integraci6n polftica y que
tiene cardcter politico, porque el jurista creador
3 Vld- supra. nunr ll{(1. Nota nue slra
de dcrecho sc encuentra respaldado por la auio4 "l)crccho plrfesoral impliea scparaei6n de ridad que irradia un ccntro estatal de poder, el

ucitin dc I i nfl ujo dc at1 uilla

en isla. acci6n dcl dcrccho profcsoral cn la legislacitln nrcdiantc rrrtitaei6n y cstinrulos. (irntrariamcncle al dcrechrr de jurislas tluc aparece de modo
teo ria y prdct ica. d ism

profesoral ofrece un apoliticismo absolu to. en tanto es perfectamente compatible con el

resqucbrajanrientoy hasta con la disoluci6n de una
comunidad polftica". (Nota nuestra tonlada de P.

de recho

219

LAS ESCUELAS MODERNAS DE OERECHO ROMANO

estudio de las interpolacioness y por la critica de Triboniano y

del seflor de este, Justiniano, contribuyeron a socavar poderosamente la autoridad del Corpus iuri^fi. El influjo de los humanistas
en la prdctica del derecho fue nulo; m6s bien a ellos se debe la
tajante separaci6n e.ntre la. teoria y. la .grdctica y el haber sido esta
irltima exclufda de las Universidades'I.
Por lo anterior, los humanistas se diferencian de los glosadores,
pues 6stos colocaban el acento de su labor en la teoria pero sin
olvidar la prdcticafu de los comentaristas, que hacian hiniapi6 en
la prdctica sin pretermitir la teorfa9.
El mos Gallicus, por consiguiente, excluye adrede la pr6ctica
, Que prosigue su camino guiada de la mano por los postglosadores - y, dedicado privativamente al estudio, crea por primera
vez un abismo entre 6ste y aquella en la historia del derecho
romano.

En fin, los humanistas no se interesan m6s por el derecho

romano en tanto que orden positivo sino, conforme a la tendencia
general del momento, como manifestaci6n juridica de la cultura
cl6sica, de la cual tratan de revivir todos sus elementos.
$ 3.

EscueLA DE Los
(Siglos

TUSNATURALTsTAS

XVII y XVIII)

185. E/ iusnaturalismo racionalista. Para los romanos el iru

gentium era el derecho racional o el derecho natural, esto es, el
derecho que vincula a todos los hombres porque tiene como fuente
la raz6n natural. Sentencia Gayo que el derecho de gentes es "el
que Ia raz6n natural ha establecido entre todos los hombres"
(quod naturalis ratio inter omnes homines constituit)LO
En la Edad Media el derecho natural se transforma, de racional
que era, en divino o teologico, en ley eterna (lex aetema): "Toda
ley se deriva de la ley eterna", ensefra Santo Tom6s11. Por tanto,
el derecho positivo encuentra en ella su origen y justificaci6n.
Koschakcr, liurtipa y el derccho romano. Madrid,
lldit. Revista dc Derccho privado. l()55. prigs. 35.)
y 3sa)

Vid. supra. num 154. lnlra. num l()1. Nota

nuestra

6 I or huntunrstu\ dlrrl)uy( r{'n m:is rnrp,rr

tancia al dcret ho cldsico quc al;ustinianco. Nota
nusl ra

7
8
9

I'. Koschaker, op. clt, pdg. 180.

Vld. supra, num.

178.

Vld. supra, num.

180.

10 Gayo D. 1.1.9.
1

Vld- supra, num.

32,

lit

B.

()mnls lcx a lege actema dcrlvatur. Cfr.

Suma f eologica, l. 2,

95, a.

2.

220

ESTADIO EUROPEO

En la Edad Moderna se realiza un retorno al derecho natural,

de tinte racionalista; se vuelve a las puras fuentes romanas del
mismo. Es asi como el derecho romano suministra a los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII gran parte del material necesario
para la reelaboraci6n del derecho natural (ius naturale).
De modo que la fuente principal del derecho natural es el
derecho romano.
Hugo Grocio, fundador de la escuela, Puffendorf, Cocceji, CH.
Wolff y Darjes fueron profundos conocedores y admiradores del
ofdenamiento citado, al grado de que el primero exclamara: "el
derecho romano es la raz6n codificada o la ratio scripta".
Mas el derecho romano de estos iusnaturalistas no se liga al
de las escuelas medievales sino al de la escuela culta francesa. Y
no puede vincularse con el Medioevo porque, frente a la intolerancia,
especialmente religiosa, y ante la desigualdad, propias de esa Edad,
el iusnaturalismo racionalista pregona Ia igualdad de todos ante
la ley, la superaci6n de los privilegios debidos a creencias religiosas
o condici6n social y la libertad en todos los 6rdenes.

EI C6drgo Civilfrancds de 1804. A la escuela del derecho

natural racionalista se debe el movimiento codificador que se
impone en el siglo XVII. No podia ser de otra manera, si se
considera que los iusnaturalistas ven en la codificaci6n el medio
mds apto para satisfacer las exigencias de unificaci6n, simplificaci6n,
libertad e igualdad dei derecho que ellos proclaman.
El m6ximo logro del iusnaturalismo racionalista es el C6digo
Civil franc6s de 1804, que consagra los postulados civilistas de la
Revoluci6n.
Su importancia es inmensa, aun desde un enfoque puramente
186.

romanista, porque una gran parte de sus instituciones estSn tomadas

directamente del derecho romano, del Corpus iuis. Adem6s, los
codificadores utilizaron ampliamente la obra de Pothier ( 16991772), destacado romanista, para redactar la mayoria de sus
articulos. [a difusitin del C(rdigo Napoleonico, cuyas bases son,
pues, romanistas, ha sido amplia tanto en Europa como fuera de
ella12.
12

221

LAS ESCUELAS MOOERNAS DE DERECHO ROMANO

$ 4.

EscuELA DE LOS pANDEC-TrsrAS

(Siglo XIX)

187. EI mos Germanicus o escuela alemana de derecho romano.

Desde el siglo XV comienza a recibirse en Alemania el derecho

romano como ordenamiento positivo y rige como derecho comfin.
Por derecho vigente se acogen, no tanto las normas del Corpus
ialnr, cuanto los comentarios de Bdrtolo y de Baldo.
A pesar de los esfuerzos de Ulrico Zasio por implantar a
principios del siglo XVI el mos Gallicus en tierras alemanas,
prevalece el espfritu del mos ltalicus.
AI lado del derecho comin, que no es m6s que el derecho
italiano de Pandectas modernizado y germanizado, como ha
quedado dicho13 surge una escuela de derecho llamada'pandectista'
o doctrina del derecho comfn, cuyos exponentes mds famosos en
el siglo XVIII son Stryck, Boehmer y lryser.
Es en el siglo XIX, sin embargo, cuando alcatua su mayor
brillantez, merced a los esfuerzos de Savigny y de su escuela
hist6rica. Como todavia en tal centuria carece Alemania de un
c6digo civil 0nico, sus juristas se dedican a estudiar cientificamente
el derecho, que logran sistematizar con todo rigor. Ahora bien,
el derecho romano constituye el centro de este sistema.
Si con las obras de Paulo y Ulpiano culmina la 6poca cl6sica
y con la de Acursio la de los glosadores, el trabajo en que se
resume toda la labor de la Pandect(stica es el de Winscheid.
El sistema de esta escuela ha ejercido una influencia que bien
se puede calificar casi de universal. Por ello, justamente acuframos
para ella el epfteto de mos Germanicu.r, como quiera que sus m6s
grandes cultores han sido alemanes.

Empero, no huelga notar "que casi todos los conceptos

dogm6ticos de la pandect(stica, tienen su fundamento en las fuentes
romanas, aun cuando en realidad los pandectistas no tomen estas
fuentes en su estricto rigor hist6rico, bien porque los modelos
romanos n<l hab(an llegado al conveniente grado de madurez en
su desenv<llvimient<l y los pandectistas lo completaran, o bien
porque estas funtes sufrieron una profunda deformaci6n por obra
de la misma Pandectistica"l4.

Cfr. Pasquale Voci, lstttuzionl di Diritlo

Romano, terza edizione rlfatto, Milano. (liuifrd

Editore, pigs. 19 y 20.

13 Vld. supra, num.

181

14 I'. Koschakcr. op.

clt,

pag.398.

n2

ESTADIO EUflOPEO

f8E. El C6digo Civil alemdn de 1900. ta tiltima gran afirmaci6n

{g sgpprvivencia del derecho romano se ha tenid-o con el C6digo
Civil aldmdn de 1900 que, al propio tiempo, representa la victor:ia
de Savigny y de la pandectfstica alemana.
En efecto, la quintaesencia del trabajo de los pandectistas se
halla en el prementado cuerpo normativo, el cual, como se ha
puntualizado, no es mds que el tratado de Winscheid reducido a
art{culos.
Con la promulgaci6n del BGB (btirgerliches Gesetzbuch), el
derecho romano desaparece como ordenarniento jur{dico vigente,
calidad que habfa tenido en tanto que derecho comfrn hasta t900.
En este aflo, entonces, finaliza su supervivencia. Pero la orientaci6n
dada al derecho romano como disciplina cientifica por la Pandectistica, con el retorno a las m6s genuinas fuentes romanas, se
impondrd en el mundo entero a travds del neohumanismol5.
"El derecho de Pandectas, plegado a la pr6ctica jurfdica,
primero de ltalia y luego de Alemanial6 habfa terminado su misi6n.
Su herencia, con escasas variaciones, fue recogida por los estudios
de derecho romano puro; y mientras que el derecho de Pandectas
pierde su vigencia prdctica, la teorfa pandectfstica obtiene triunfos
jam6s sonados con este retorno a las fuentes17. Este derecho
romano restaurado fue, como sigue siendo, escuela insuperable
de educaci6n juridica; pero su excesiva dedicaci6n al -pasado
l.q

hist6rico de Roma le impide seguir dominando como d-erecho

vigente en la vida actual. Justo era que abandonase el campo al
nuevo C6digo Civil (el alem6n de 1900).
"Tal es, en la actualidad, el estado de nuestra ciencia. El
Corpus luris, despojado de su vigencia prdctica, conserva su
preeminencia en los estudios que jam6s perder6. Como obra
legislativa, el sistema del derechoiom-ano fuscaduco y perecedero;
como obra de arte, en cambio, es inmortal"l8.

15 Vld.

lnlra nums 189 - 195 bis.

16 Respectivamcnte. el m6 ltallcus y el mos

Germankus- Nota nuest ra.

SECCION CUARTA

PERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO

O SU ESTADIO UNIVERSAL
(Siglo XX)

Cap(tulo 9

La escuch contenpor{np de derecho romano:

cl ncohunnnlsmo
SUMARIO

t.
2-

Exordio: 189.
Humanismo y neohumanismo.
Semejanzas y diletencias: 19G194

3.

El moo occumcnlcur o eacucla unlvergal

de derecho romano: 194- 195.

Ap6ndlc..

El

neopandectivno: 195 bls.

$ 1. Exonplo
189. tA ley de la altemancia en la Edad Contempordnear..la
Edad Contempordnea se tipifica porque prevalece la pervivencia
del derecho romano como disciplina cientifica sobre la pervivencia
del derecho romano como orden jur{dico vigente, que viene a
menos con la codificaci6n, uno de cuyos frutos se cristaliza en el
C6digo Civil alem6n de 1900.
Por la ley en comento, nuestro siglo XX se asemeja en mucho
al Bajo Medioevo (siglo XII al XV)2.

17 Una muestra mds dc la ley de la altcrnancia

del derccho romano. Nota nuestra.
18 Rodolfo Sohm, op.

cll, pig.86.

Vld. eepre, aum. 11

l7l y 182.

Y5.

rqrr

nums. 175 y

lt

n1A

ESTADIO LINIVIRSAL

LLA

$ 2. F{uuaNISMt)

y NE.ol{urv{Arlistvro

SEME.IAI.{ZAS Y DI FER.EI{CIAS

190. f'l neohuwnnisrno, une ktbor aun mas te1ricct que la del
humanisrno. Despuds de la experiici6n ciel C6ctigo Civil alemdn,
el siglo XX se abre con una rlueva tendencia e n la investigaci6n
ronianista, que apropiadamente puecle ser r.lesignaila con el r6tulo
de 'neoirumanisrno', bien por sus se rnejanzas;, bien por sus
<liferencias con el humanismo o il?o.r Gallicws del siglo XV{.
El hr"rmanismo nace en una 6poca en que ei derecho romano
estf vigente bajo la forrna del dereciio con.rrin creado por el nros
{talicus. Voluntariamente -por ;lrnor al arte, ei :rrte por el arte,
la ciencia por la ciencia - renunci;l a una lahur prrSctica ilara
entregarse de lleno a la teoria pura:1.
E,l neohtrmanisrno surge cuando el r"iereciio romano ya nr: estd
vigente ni siquiera en Alemania, rtroncie rige un ordenamiento
hechura del nro"r Germanicus" For fuerza i,le esta *ircunstancia, ha
de renunciar a mantener relacidn alguna eon la pi:rctica y tiene
que entregarse al estudio dei derecho romano c{}{no fen6rneno
meramente hist6rico.
La tajante separaciiln entre teoria y prdctie:: revive en los
neohumanistas de modo mds patdtico que en los humanistas, si
se quiere^.
En efecto, conciben estos el derecho r{)mano c{}nlo una crencra
cr-rltural que debia estutliarse d*ntii) tbl cr.rltcxiu de las demds
disciplinas culti"rrales y, por ello, se irrieresan p<lr istas4. {-o propio
li;rcen aquellos: todos los medios al seivir:ic de la cie ncia histdrica
-paleografliii, arqueolr;gia, filologia" liteiatura, epigrafia, papiraiog{a - figuran tambin como fuentes del conocirniento rie I q.lerecho
romarl{). Estas, plrecisame:rte a fines de! siglo prs:1,1o y en los:rfrc-rs
treinta y cllarenta del presentc" se iran anrpliaclo en fcrma
extrarlrdinaria, con rnotivo del descutrrimr,:nlo <Je i-ur;r gran cantidad
cie documentos jurii-licrls escritcs en [;apiros, i]us datart de lu
dorninacit'rn griega y ronrana en i:gipto (-132 a. tl" a fr41 d. tl.).
De la misma manera como los hrrrranistas clel siglo XVX
ensancharon el campo de la invei;tigacirin romanistu extendi6ndola
a otros rtrdenamientos, tales como el biblico y el griegti, los
neohLrn-ianistas se han dedicadri al estudio hist(irieo aut(rnonrtt n<t
3

Vid. supra. nunt. i84

LA FSCUELA

Vld. rlridem. nunr. l8.J

col{rr$dpoMNE* [L

n{EOHUMANISMO

.1t)

solo del derecho publico romano5 sino tambidn de otros 6rdenes

juridicos diferentes al romano, aunque carezcan de relaci6n alguna
con el vigente6" Justanrente por esto riltimo difieren de los estudiisos
que los antecedier<)n, los cuales rinicamente se dedicaron al derecho
romano y a algunos aspectos de los derechos germdnicos porque
uno y otros tenian cierta conexi6n con el ordenamiento en vigor.
l9l. Los neahumanistas mas interpolacionistas que los humanista';. L-a critica de las fuentes, bajo el ropaje de investigaci6n
interpolacionistaT, es otro rasgo peculiar dbl neohumanisino, si
brien los hunianistas ya la habian practicado, allnque en una eseala
mucho menor. Ilespuds de 6stos, tal prdctica cay6 en desuso.
"El restablecirniento de esta investigaci6n dio comrl resultado
e[ descubriiniento de innumerables alteraciones llevadas a cabo
en las fuentes originales utilizadas por la compilaci6n de Justiniano,
alteraciones que en nuestra 6poca aurnentan en proporciones
gigantescas por efecto de los glosernas prejustinianeos, descubiertos
a principios de nuestro siglo. [-a consideraci6n de estas alteraciones
postcldsicas hizo posible una percepcidn de la distancia que media
entre el derecho clSsico y el justinianeo, mucho m6s clara que la
que pudieron tener los humanistas, y condujo como habia ocurrickl
ya con esto$, a una subestimaci6n de .lustiniano y si_ls colaboradoresS
y correlativamente a una exaltaci6n del derecho c16sico"9.

I92. EI neohumaniswo, ciencia esotdrica. De modo, pues, que

el derecho rornano se estudia hoy en dia empleando modernos

rnftodos criticos elue han terminaclo por hacer de la romanistica
una tdcnica c<trnplejisima, cuyo ingente rnaterial estd integrado

por normas v principios.juriclicos considerados en sLl condicionalidad

ternporal"
De donde se puede sentenciar que si el derecho romano cie
ios hur:ianiefsr1{} efr'a uil iJerecho proTesoralli, "ei neohunranisnru

5 l'-l grirn {re-chuntafllsta I eo<lilro \,lrrnrmsen

fue cl proncrr i o adelantado ion su t rabajrr [)crecho
prihlico romaro (lkirnlxhcs Staut\rocht. J vols
1887-l8l{8)

6 Signilrcativoal rcsp*cirrcl actual nombrc dc

uoo de lm mds pr:lslrgi()s)s (.clt{r(}s dc ensenanza
dc nucstra matcna. itds(nto a la l.inrverridad dr
Iloma lnstrtulo dr I)ercchr, Rontanu v de krs
[]crechrr drl {ntrgu, { )nrntc \{edilcr.ijncl,

7 Vid. suprr, irum 184

B Vld. ruprn, nunr ll|4. Nota nueslrii.
9 I' Krxchaker, op. r:|t., prigs.419. Sobrernanera sintomdtrca es la ohra del neohumanista firitz
Schulz. I)eiccho mmanri cldsico, Oxford. lt)51
10 Yld. supra. num. l84.

11 Vid. rbidem

226

ESTADIO UNIVERSAL

LA ESCUELA CONTEMPORANEA: EL NEOHUMANISMO

ha convertido este derecho profesoral en una ciencia secreta,

accesible s61o a muy pocos iniciados, y que constituye una parte
de la ciencia hist6ric4 cuyos fines y metodos se hallan muy
distanciados de los fines y mdtodos especificamente jurfdicos"l2'.

con efecto, sin ditirambo alguno.se puede sentar categ6ricamenteque en nuestros dias el ordenamiento romano
pol ql la codificaci6n justinianea - se ha transformado-entenf,iendo
en ia ciencia
del derecho. po.r antonomasia y en cuanto tal se ha difundid" y ro
continuar6 haciendo por doquier.
Por ello, hacemos nuesiras las siguientes opiniones: ..Esta
progresiva liquidaci6n de la validez pr{ctica del dbrecho romano,
-conclusa,
que- pu.ede considerarse hoy como
se halla en cierto
T"d,9 desmentida por el reflorecimienro innegable de ros estuoios
Juridrco- romanisticos y la intensificaci6n de la enseflanza del
derecho,romano, debidos a la escuera hist6rica alemana que han
culminado en nuestros tiempos en la conquista de nuevos e
importantes dominios para estas disciplinas. El ilcanced"fd.r."nro
del valor pr6ctico del derecho de Roma queda en cierio modo
compensado p9r el progresivo a cademicismo que impera en los
estudios y conferencias iomanisticos ... [.a base .n qu6 se apoyan
actualmente los estudios de derecho romano, no es otru ,lu6 lu
ciencia europea del dere.cho privado, nacida de tales
v
que frente a esta verdad, la re&pci6n prdctica del derecho
"ituolor;
romano
es un fen6meno de importancia secundaria,'ri.
. "f-o mismo que el derecho natural, el derecho de pandectas
exlge y conslgue un reconocimiento en la legislaci6n, y sobre todo
en la teor(a del derecho,.y esto, tanto en et p'afs d" 6;d;;rocede
como en Europa, e incluso, en un cierto grado, en otros conti-

193. Recapitulaci6n. "Nuestro neohumanismo, en efecto, no

es otra cosa que una renovaci6n, con mejores instrumentos y con

una crftica mds rigurosa, de aquella tendencia, que es conocida

en Ia historia de la cultura con la expresi6n de mos Gallicus. Pocos
son los romanistas contempordneos que no estdn adscritos mds o
menos paladinamente al neohumanismo"l3.
$ 3'

Et-'*ot o*uYu*!f{{o?ffrt3.*

UNIVERSAL

194. La universalizaci1n del derecho romano. Desde su nacimiento (siglo VIII a. C.) hasta su muerte (siglo VI d. C.) (era de
la_vivencia) y desde la Edad Media a la Mbderna (siglos VII a

)ilX) (era de la supervivencia),

el derecho romano fue un-fen6meno

tfpicamente europeo, asi en su primer estadio tuvieran participaci6n
elementos africanos y asidticosla.
Mas, a partir del siglo X{ en la Edad Contemporilnea (era de
.la pervivencia),
el derecho romano se transform4 m-erced al neohumanismo, en un fen6meno esencialmente universal o ecum6nico.
fa universalizaci6n del derecho romano es mds de tipo te6rico
que prdcticol5. Si bien la codificaci6n ha hecho del romano un
ordenamiento no vigente, pero, al mismo tiempo, ha garantizado
la- continuidad o pervivencia de los elementos romanisticos que

ella contiene, al ser recibida directa o indirectamente por c^asi

todos los paises del mundo que adoptaron el C6digo Civil franc6s
o el C6digo Civil alemdn, en menor medida este que aquel16, la
verdadera pervivencia del derecho romano se deb6 a la-pandectistica, trastrocada en neohumanismo, que'ha universalizado la
dogm6tica del derecho romano.
12 P. Koschaker, op. cll, fig. a36. VCanse all'
mismo algunas de las innrimeras cnticas que se han
leyantado jilstamente contra este esoterismo, y que
compartimoq las cuales abogan porque los estudi6
romanisticos sean esencialmente jur(dicos para que
no degeneren nunca en fritil arqueologismo. Flsta
nuwa ciencia esotdrica guarda similitud con la
jurisprudencia pontifical, Vid. supra, num. lO{.

P. Koschaker, op.

JosC Santa Cruz, pdgina

clt. Pr6logo del I raductor,

XVI.

14 Vld- supra, nums. 13, 20, 33 y 129, lit. B.

15 Vld. supra, num. 12, la ley de Ia altenancia
en el derecho romano.
1

6 Vdase

la recepci6n de los citados c6digos en

Koschaker, op.

clt, pigs. 2U):213.

227

nentes"18-

"La Pandectfstica, ... alcanz6 valor europeo y universai y tuvo

a la teoria del derecho en el iigto xtx, la misma
significaci6l que en el orclen pr6ctico tuvo il code'Civit po. iu
resp.e^cto

recepci6n de que 6ste fue objeio en gran nrlmero de Estados"19.

Porque el derecho romano o es etirnclamento de los Jerechos
europeos o ha influ(do. en mayor o menor grado en la teoria de
ellos,_y. porque. en el siglo XIk los paises d"e Europa-altanro.on
su mdximo pode.r, que hizo de tal continente el primate mundial,
se comprenden los motivos por los cuales el deiecho romano ha
logrado difusitin universal2o.'
De suerte, entonces, que el derecho romano en la actualidad
es no s6lo objeto de conocimiento hist6rico sino que cumple
17 Koschaker. op.
18 lbidem. pag

clt.

1,{i2

prigs. Zl2-21i.

19 Ibidem. p;ig.408.

20 Vid. lnfra. num lgtl

a8

ESIADIO UNIVEFiSAL

LA TSCIJELA CONTE\4PORANEA: EL NEOHUMANISMO

tambidn el cornetido de facilitar la inteiecci6n cle los derechos

moderno y contempordneo, puesto que es el intermediario o
eslabdn natural que une los grandes sistemas europeos de derecho
privado extendidos por todo el orbe. Es asi como se puede entender
bl derecho vigente en la fecha con un sentido universal2l.
For consiguiente, se ha afirmado que los grandes representantes
del neohumanismo goziut de un prestigio no solo europeo sino
internacional plor el carfcter universal dei derecho romano.
En suma, la universalizaci6n del derecho ronlano hoy en dia
se da en cuanto 6ste es considerado una disciplina cientifica, que
no un orden jLlridico vigeiite. [-uego, la historia del der*cho romano
como disciplina cientifica desde el Bajo kledioevo (siglo XVI)
hasta ia Edad Contemporfnea (.siglo XX) se pueaie epitomar en
cuatro escuelas o tnores". 1a italiana (mos {tttlicu.r)" la francesa (rnos
Gallicu.s), la alemana (mos Germanicu.s) y ia ecumdnica (nros

y ia rjel rnrs Gennanicus el c6digo civil alemdn de 1900,

no dudamcs en afirmar que la contribuci6n del rnos oecume.nicus
deber6 ser la elaboraci6n de una dogmftica juri<iica y un derecho
privado universales, cl:ya primera etapa estarf constiluida por la
unificacidn de una dogmdtica jurfdica y un derecho privado

rsecurnenicus)"

195 his. {.a cr;nrcpsci6n neapandectista de la historia y de Iu

dogn1.tica rJel derecko rowLlfto. A partir de 1950, mds o n'lenos, ha
comenzado a perfilarse una nueva escuela de derecho romano
emparentaila con ia pandectista y la neohurnanista: la neopandectista.
Se liga, por una parte, con la pandectfstica a causa de su
hincapi en lo dogmdtico, y, por otra, con el neohurnanisrno porque
no descuida ia dimensi6n hist6rica.
Empero, el neopandectismo se distancia de las dos, toda vez
qiie pretende convertir la ensenanza y el aprendizaje del derecho
{Ottl;ttlL} en una intri;dui:cidn a 1a cultura jurfdica contempgrdnea
y en una profundizaci6n e n la misma, introducci6n y profundizaci6n
de lipo historico-tlcgmdtico. con tal orientaci6n neopan<lectista
se ha escrirn este libro, cual se iia declarado en ei pr6logo.
Yendr; ai meollo cle la cuestidn, el neopandectisnlo concibe
el :lsperto hist6rlco clel derecho rornano cL'lrTlo la historia general
clel derecho ;lctual (tanto de Occidente como cle Oriente), y el
aspecto dogmdtico clel rnismo ordenamiento
-al compararl<l con
lcls granrJes sistemas .juriclicos contemporfneos- como la llave
que hace inteligrble la liieratirra juritlica universal.
I-as ide as neopandectistas - que aqu i y ahora apenas se
esbczan- se anrpliardn en el siguiente capitulo.
tn Amrica L;rtina se percit"ren tendencias neopandectistas en
M6xico, prinr:ipalmente en la [Jniversidad Nacirinal Aut6noma
({-JNAfuI), en cuya Facultad de Derecho viene trabajanclo un
excelente grupo de prrofesores desde ia 6poca del entoncei director,

195. g/ netthumunisrno o mos aeturnenicu.i. Si hacierldtl justicia

hemos acunadtt la expresi6r] atos Gerntunicu.e para designar la

escuela pandectista22, trot id6ntica raz6n el neohumanismo lo

llamamoc cl rpldar oec*meedcus, ya que l ha obtenido en el sigltr
XX la universalizacidn del derecho romano, al generalizar su
estudio en todos los confirres de la T'ierra23.
I-o aseverado no es gratuit<1. Baste considerar que, hacia la
mitad de nues{rur siglo, la producr:i6n hibliogrdfica romanista
extraeuropea srrperahli la europea ctlrrr:spontliente ai mismo
periodo de ticrlpo, y {lue slrs representantes mds prominentes
pertenecian a ia escuela neohumanista. Con ellal se eonfirma la
tesis ele que el neohumanislno, o ffBde$ sd{:n"$sra#ffiId*fr nil estd
vinculado exclusivamente a Europa sirx) ai mrueld* entfirs y que
la nueva escuela se aparla tle la antigua clrientacidn datla en ese
continente a los estuctrins rornarusteg&.
Si la aportacidn propia rkl mcos f*m$.,iasa$ fue etr tierectrrl cornfin,
la del rnos Gu{litus el CtidigCI Civitr frnne6s qie 18{}+ -como quiera
que los iusnaturalistas trabajarcln c{}n los in#todos rXe los hurna23 V{ase e n Koschakcr, (op- cil-, pssrlrn) c62'1 Ln e I mismo onlen de iclcas, cfr. Salvatore
Riccobono, l)nl l)lritto *Lomrno {'lns.slco al {)l- nro ei dertcho romano es materia de ensef,anza cn
dtto Ntodcrno, l9l 7 Vld. lnfru. nunr 201 y supra. lodiis las univcrsidades del globo, aun en las dc la
nusflla antigua t.lni6n &rvidtica. Supicmento. p{gr.
pmlogo.
?2 Vld. supro. num 1ll7

5{iU-501. en espccial.

24 (lfr. Koschaker. op. clt., p:(gs.5l6-.517

nistas

229

latinoamericanos. [-a supranacionalidad o ecumenismo del derecho

romano asi lo estd dqmandando.
ft-{e ahi el reto y el programa que hace la humanidad a los
romanistas contemporfneos y a los venideros dei siglo XXtr.
,{pdndice
[:l-. TPUPeruDECTISM()

na

ESTADIO UNIVEB$AL

Licenciado Cdsar Sepilveda, y con la coordinaci6n del romanista

Guillermo F. Margadant S. En Cuba, con Ernesto Dihigo. En
Colombia, con Josd Maria Uria y Eduardo Alvarez Correa. En
Venezuela, con Humberto Cuenca. En Brasil, con un importante
centro romanista (S" MEIRA). En Chile, con De Avila Martel.
En Uruguay, con Blas Rossi Masella. En Argentina, con Diaz
Bialet, Pena Guzm6n, Argiiello y Elli l.apieza.

Capitulo

l0

lnefluencia y ubicaci6n del derecho romano en los grandes

sistemas juridicos contempor{neos
SUMARIO

l.

2.

La lamilia neorrofftana o romanogermAnica: 196-198.

3.

Las lamilias del Common [-aw y de los

derechos socialistas: 1 9S-200.
Conclusiones: 201-2O2.

dc familia neoffonnrna o romilno-germdnica. La

. - 196. .Conc.ep.to
influencia
del derecho romano en los grandes sistdrnas juridicos
contempordneos se debe ubicar en la familia ne<lrromana,"ilamarla
tambidn por R.en6 David 'romano-gerrn6nica'1, y de la cual hace
parte el derecho colombiano.
"A esta farnilia pertenecen los pafses en los que la ciencia
juridica se ha construido sobre la bise del derecho romano. En
qliehos pafses las norrnas juridicas se conciben coil1o normas de
conducta vinculadas estrechamente a preocupaciones de justicia y

moral.

"f-a ciencia juridica tiene como tarea fundamental la determinacidn de cudies son esas normas; concentraria en esta labor,
la 'doctrina' se interesa poco por la administraci6n y aplicaci6n
del d.erecho, aspectos que se abandonan a la jurispiudbncia, la
Administraci6n y los prfcticos del derecho. Finarmente, debido a
1

Rcni David,

llx

gran<les sistemasluridboc

contemp'orineos. Madnd. Edir. Aguilar,

pags. 24 y rs,

1973,

232

ESTADIO UNIVERSAL

razones histdricas, el ilerecho es elaborado especialmente con el

fin de ordenar las relaciorles entre los ciudadanos; las restantes
ramas del derecho se han elaborado solo posteriormente y con
menor rigor, siempre a partir de los principios del 'derecho civil',
que continira siendti el centro por exce lencia de la ciencia juridica"2.
197. Ongert y rJesttrrollo rJe la fttmi.lh rotnlno- genn(tnica" "L-a
familia de iierer:lit) rorilano-germdnico tuvo su cuna en Europa y
fue constitLryendose gracias ;rl esfuerzo de sus l,Iniversidades, las
cuales elaboraron y desarrollaron, a partir del siglo XII, sobre la
base de ias compilaciones justiniane as, una ciencia jurfdica comirn
y adaptada a ias nrecesidades del rnundo moderno. tsl adjetivo
romano-germdnrco se ha elegidri para rendir homenaje al comrin
esfuerzo ilespL:gado a la vez por las Universidades latinas y
germdnicas"3.
}.9$" ftrises ,i,e kt fr*nili* rr:rnano-gemtdnica. 'oComo consecuencia de la colonizacitin4, la familia romano-germ6nica ha
conquistado vastos territnrios, en los que hoy se aplican derechos
que pertenecen a esta farnilia o est6n ernparentados con elia. Un
fen6rneno semeiante se ha proiiucido, gracias a una espont6nea
recepci6n, en paises i{ue no han estado sornetidos al dominio de
los pueblos eur{}peos, perc} en los que las necesidades de modernizaci6n o el deseu cie occidentalizaci6n han llevado a ia
irnportaci(rn de las ideas europeas".
"{-a fan'riiia i"oman{)-germfni*a se extiendr? actualmsnte por
todo el mundn. F{a rel.asario ampliarnente las fronteras del antiguo
lmperio romano y ha conrpristado, especialmente, toda la Amdrica
f,-atina, Llna gran parte rie i\irica, i*s pa{ses del Cercano Orierrte,
Japdn, {nclonesia. Hstl *xpansidn se ha cleLrido, cn pafte, a la
colonizaci6n, y en parie, a las falicilidades que para la recepci6n
ha supuesto 1a ldcnica ji"rridica rle ia codificaci6n, genenaln"lente
adoptada por los derechos romairistas a lo largo del siglo XIX"5.
El rlereclr<-) romanit puro en el momento actual s6lo rige en
muy pocas partes d*l munriu. o subsidiari:lmente -a flalta de otras
normas juridicas-- com{} *n algunas regiones ele Esprana (Navarra
2
3

4 Vld. supra, nunr. 194. tionde nos hemos

2.1 y ss.
Ibitlem,prigs. l4-1-r Vdanscallinrismolos refcridoaEurcrpacontoprimatemundial o11)nlielenrenlos no ronlanos de la familia romano-gcr- nente rector. Nuta nuestla
mdnica: cl derecho can6nico. las c!)sluinbr..s loca,
5 l{en6 David, op. clt. pdgs. 15l y ?1. Yld.
les de origen n() roman() v ia legrslacirin. pdgs. supro, num. 186.
Ibide m. p:igs.

rNFLU ENCIA EN

Los srsrpMAs ;uRlorcos coirrpuponAugels

233

y Catalufla), o no en su integridad, por cuanto se le han introducido

muchas morJificaciones, como en Surdfrica -llevado alll por los

holandeses - y en ciertas comarcas de Escocia. Dato sernejante
confirma que aun hcly se da la ley de la alternancia del derecho
rornano, toda vez que tal vigencia contempor6nea constituye uno
cle los dos tdrminos de la dialdctica, el del derecho romano como
orclen juridico vigente.
$ 2.

LAs FAn,{II-IAS DEL coMMoN LAw y DE Los

DERECHOS SOCIALISTAS

L99. Corcepto de fanilia dzl Comman Law. "[.-a, familia del

{owwton Law,' comprende el r,lerecho de Inglaterra y los derechos
que han teni<lo corno modelo al ingls6. Las caracteristicas del
'Cawtmon taw' son totalmente diferentes de las de ia farnilia
r0mano-germdnica.
"El Common {,aw ha sido elaborado por los jueces, en el
curso de elirimir los litigios entre particulares, y este origen es hoy
todavia evidente. L-a norma juridica del Common l-aw, rnenos
iibstracta que la de ios clerechos romano-germdnicos, es.una norma
qus irroporciona soluci6n a un proceso, no una norma de conducta
general para el futuro. Las normas relativas a la administraci6n
de la justicia, el procedimiento, la prueba, asi como las relativas
a.la e.jecucidn de las decisiones jridiciales, tienen el mismo rango,
si no superior, para los jr.rristas ingleses, que ias norrnas que se
refieren al tbndo del derecho, detridu quiz6 a que su pre'lcupacion
inmediata es restablecer la paz, no echar las tlases clel orden social.
Ademds, el Crtrnmon lcw estd vincuiado en sus origenes al poder
::eal; se ha elaborado en los casos en los que la paz del reino
estaba amenazaria, o cuandr; alguna otra eonsideracidn exigia o
jur;iificahra ia interucnciIntleii-]L]der ieai; se ]t]:esenta,:sencialariente
c{}x"iro un derecho priblico, ios litigios entre particulares s6lo
interesan a ios triblunales del Cornrnon t-l,m, em la rnedida en que
afectan al interds de la Corona o del Reino. F,n la fcrmacidn y
elatroracidn del Ccprmcn fnw. especie <je derecho prlblico surgido
del procediniiento, la ciencia de los romanistas, fundada sobre el
derecho civil, solo i-ra desempenado un papel de segundo orden:

6 Encierra rrnprupiedad llamar este

@n**o-Htr{.mffFr1{strn pocquc rige

derecho
tambidn

en temtonus no prtenecientes ni a trnglaterra

ni a Nortcamdrics. Nota nuestra-

234

ESTADIO UNIVEBSAL

TNFLUENCTA EN

las <livisiones del Cornrnon Lrzw, los conceptos qr-re emplea y el

vocabulario de sus juristas difieren totalmente de las divisiones,
concepto y vocabulario propios cle la farnilia romano-germdnica"7,

200. Concepto de farnilia de los derechos socialtstas. "f.a

originalidad de ios derechos socialistas se manifiesta especialmente
por el eardcter revolucionario que se les atribuye; en oposici6n
al cardcter Lin tanto estdtico de los derechos romano-germdnicos,
la meta procliimaeia por los juristas de los paises socialistas consiste
no tanto en hacer reinar el orden como en transformar totalmente
la sociedarl, mediante la creacidn de las condiciones de un orden
nucvo en el que las ideas mismas de Estado y derecho desaparece rfn.
["a fuente exclusiva de las normas dei derecho soeialista se halla
en la obr* detr legisiador, en cuanto es expresidn de una voluntad
popular, dirigida de cerca por el partido comunista. Para la creacidn
de ese rlrtlen social nuevo no se cuenta especialrnente con la
ciencia jur{dica; el derecho depende estrechamente de las condisiones irnperantes en la ec<lnomia, segfin nos ensefla una ciencia
fuera de la cual no hay verdad: el rnarxismo- leninisrno. De acuerdo
con esta doctrina, todos los bienes de produccidn han sido
colectivizados. Como consecuencia, la esfera de las relaciones
enire ciudadanos, en la nueva sociedad, se ha restringi<.Xo extraorciinariarnente si se compara con la situaci6n anterior; el derecho
privado ha perdido su primacia, todo se ha convertido en elerecho
ilrlhlico" Ariernds" uila irueva concepeidn aparta del derecho toda
una s*rie Eie normas que, segirn los autores de los paises tle
derechs) buirguds, serian normas juridieas"S.
Quepa consignar que todos leis paises afiliaatros hasta hace muy
pCIeo a la familia de los derechos soeialistas **con eontadisimas
excepeiones coino Cutra - han comenraqlo a retotner a la roinanei-germ$nica, qle ia cual se habian separado a partir de la ${evolilcion
de octuhre de i917, debici* a un pr$ceso de reprrivatizacidn en
todos los drdenes sociales y especialmente sn el pol{tico-econdrnico
con [a imtr;lantacidn il,e una econom{a r.-le rnercado. E,l proceso ha
tenido corno puntos de partida y referencia la pere.rtroika y *l
gkxnod ele Mijaitr Gorbachov.

ros

srsrMAS .tuRiotcos colriirr'rpoaArueos

$ 3.

235

C0r'{cr,usl0Ntrs

28\. El derecho romano, llave de todrss bs irdenes jurtelicos

c{}ntemporAneos. Si la familia romano-germdnica, la del Common
Law y la de los derechos sncialistas conforrnan ias tres principales
famriias juridicas del rnundo contempordneo - no existe hoy en
dia nir-rgfin derecho que no haya tomado alguno de sus elementos
cle una de eilas-- y como las dos riltimas se pueiien comprender
tarnbidn a la luz del derecho romano, puesto que, por una parte,
"en ciertos aspectos, el derecho inglds estd mds cerca <iel derecho
romano que los propios denechos romanistas, ya que en su seno
se ha reproducido, de moclo totalmente autdnomo, la evcilurci6n
del derecho romano: iinportancia primordial de las lormas de
acci6n, cardcter casu(stico ile la norma, desconi'ianza p<lr las
fdruiuias generales y por la sisternatizacidn"g y, por oira, todits
Ios iraises socialistas anteriormente estatran integratios en la famiiia
romano- germSnica, de la cual han conservado cierto nfimero de
caracteristicas, cuales la concepcidn c1e la norma juriclica cL)m{)
norma general de conducta, las divisiones juridicas y el ldxico de
los juristas, que sigr.ren siendo los propios de la ciencia juridica
edificada sobre la llase del derecho romanol0, entonces, f<lrzosc.)
es conciuir que el derecho romano es la llave de todos los 6rdenes
juriclicos contemporaneos.
2&?." Fundatneni{) del papel tlel derecho rornefl{-) en ic.'-t grandes
snterrnr Tttr{tiir:cs conternpsoriureo.i. Ser el derechi.r roniilllo ilave ctre
todos los 6rde nes juridicos conternpor6neos se fundamenta en que
el Crsmrvtort Luvv se asemeja al derecho roman{} rnds por sr"i fiindo
o espiritu quf Flor sr: forma o letra. En efecto, comi) *I {lommor,"
I-,an, tamtli6n el rorn:lno es funciamentalmenie un ortienamiento
'r-,\^,rc'r!
t i \it!

r.rr I I

Hn camt-riti, 1a famiiia de los derectros sociaiistas se aprilxirna

al dereclro r{)mano mds por su tbrma que por su foircfur.
Contrurio ssn.rrr" del derecho romano difiere el f.arumrr.rn {,cn'
mils p,.;r sLr furma que por su fondo; al paso que de aqudl la

I *{cni l)awd. rp. cit.. pig. r1.6s1n I Vld. ordenromanolasdeldercchocivilylasdclderecho

l') Vid. ruprn, nurns. 72 y ss.. honorario. Nola nffstra.
4?Bys.ys<*rrctr>do.cl l2{t trl dcrcchc.ingl{s
l{)6fr.Renl}aud.op.ctt.,pigs t7ylg.
ibick:m, nums. 262 y.1

tambidn tuvo v, cIt patltcular.

{b{dem, pdg.

16.

Reni David, tp. cil,

$6

l8

1(

)davfa tiene dualis-

inos de instttuciones. teeonrxitlas unas lxtr el

Common kwv otras f)or cl equlty, como en el

ll Vldsupra,num. lqX)elnfra,num.586.

236

ESTADIO UNIVEFISAL

familia de ios derechos socialistas se diferencia mds por su fondo

que por su forma.
A prop6sito, trdigase a cuento que la estrella polar del derecho
romano es la propiedad privada, que tambidn es reconocida en
el Common Law, la cual -se dice- ha sido abolida en los

derechos socialistas.
Nada mejor para clausurar la parte hist6rica que copiar unas
ideas nlaestras de Savigny, las cuales a la vez pueden seruir de
acicate para abordar la parte dogmdtica: "Por su propia naturaleza,
la ocupaci6n con el derecho se expone a un doble peiigro: el de
evaporarse, mediante teorfas, hacia las elevadas abstracciones de
un pretendido derecho natural, o el de degenerar, mediante la
prdctica, en una t6cnica banal, insatisfactoria. Contra ambos peligros
el derecho romano, utilizdndolo trien, ofrece un remedio seguro"
Nos fija sobre el firme suelo de una existencia real y liga nuestro
pensamiento juridico, por una parte a un magnifico pasado, por
otra al derecho de otros paises contempordneos, con los cuales
conservamos as( una comunicaci6n que para ambas partes resulta
igualmente bendfica"l 2.
Fin de la vivencia, supervivencia y pervivencia del derecho
r0man0.

,4"ntiepitafio: "El derecho romano est6 hoy arin vivo y, por tanto,
su historia no ha terminado",

12 Friedrich Karl Von Sarrgny. Sisre ma del ile

recho romano actual. Prefacio al tono Vll.

PARTE SEGUNDA

SISTEMA DE DER,EC}IO PRJVAM ROEilANO

$ tr.INrROouccl(rN
2A3. Las noticia^s preliminares y las tre.s secciones de la segundtt
parte..lntegran la segunda parte unas noticias preliminares y tres

secclones.

[-as noticias preliminares informan la entera estructura de la

parte institucional del libro. He ah( la raz6n de su importancia y
el por qu6 se colocan al inicio de la misma.
Son tales las seis ideas sobre sistema, el dualismo derecho
piblico- derecho privado, el C6digo de Napole6n y el C6digo de
Bello, las tres principales corrientes romanistas de los paises
europeos (espanola, germana, francesa), las cuatro fuentes m6s
importantes del C6digo de Bello y la clasificaci6n de los derechos
subjetivos.
De dicha clasificaci6n brotan los derechos extrapatrimoniales
y patrimoniales, cuyo tratamiento motiva las secciones primera y
segunda de la parte que se va a examinar.
[-a protecci6n de los derechos subjetivos - ora de los extrapatrimoniales, ora de los patrimoniales - genera la tercera secci6n:
la relativa a las acciones.

2M. 5#bseccktne.s, tttulos y capttulos de la segunda parte. La

secci6n primera -"los derechos extrapatrimoniales"- consta de
dos titulos (tr "Derecho de personas", II "Derecho de familia") y
se extiende del capituio l l al 15.
La secci6n segunda -"f-os derechos patrimoniales"- abarca
dos subsecciones (primera "L,os derechos singulares", segunda
"Lxrs derechos universales"). La subsecci6n primera comprende
dcls titulos (l "[ns derechos reales", II "L,os derechos personales")
y va del capitulo 16 al 19. [-a subsecci6n segunda est6 conformada
por "f.os derechos universales o la sucesi6n por causa de muerte",
que se trata en los capitulos 20 y 21.

24$

$ 2. Norrcrns

SISI[ii{A DE DERECHO PRIVADO ROMANO

L.a secci6n tercera

capitulo XXIi.
$ 2.

"f-as acciones"

NortcrAS

se desarrolla en

el

PREI-IMTNARES

?05. Slirernu. La segunda parte de esta obra se denomina

"Sistema rle derecho privailo romano". Se la comienza expiicando
ei titLrlo, kr cual equivale a una delimitaci(rn del tema.
'Sistema' significa un conjunto de ideas caracterizadas por la
coxnpatibiliclad, coherencia interna y estrecha vinculaci6n, ya de
la parte con e1 todo, y;r de 1o anterior con lcl posterior, y viceversa
en amhas situaciones.
Rcferido a la segunda parte, indica que en 6sta se dar6 una
visi6n orgllnicil tlel derecho privado roinano, siguieiriJo los lineamientos ge nerales, per sunxma rerum fantigra, tanto de los pandectistas, quienes ordenaron l6gicamente las ideas iusprivatistas
rornanas, muchas de ias cuales -que estaban apenas en gerinen*
elios riesa;:roilaron hasta sus riitimas consecr:e{lcias, como de los
neopandecti.ctas.t.

g/

dLtali^smo derecho pilblico-derecho privddo. Aunque la

bipartici6n del ordenamiento en derecho pfiblico y derecho privado
ha sido, es y ser6 otrjeto de controversiaZ, se la acepta por razones
pedag6gieas, diclScticas, epistemol6gicas y sistem6ticas.
El dLraiismo huncle sus raices en la jurisprudencia ronlana-}.
Derecho publico es el conjunto de normas que regulan la
coilstitucidn v organizacidn del Estado y las relaciones de 6ste
tanto con los particulares como con los dernSs Estados.
Derechc privario es etr conjLrnto de nr)rmas que reelan las
relaciones entre los particr,rlares.
Aclvi5itase que en el orden roinanrl nc solo lrubo diferencia
entre el derecho pirblico y el privado con bilse en la niateria
regulada por uno u otro, sino tamtrin atendiendo a los sujetos
rie los dus4.

2{}6.

1
2

Vid. supra. nums.

187

195 bis.

Ke lsen, por cjemplo, la rechaz-a y, cle conlormrdad con su cr>ncepci6n dc reducir las dicotomfas a mc;nisnros, rinicarnente acepta la

exislcncia del derccho pribhco.

3 Ulp. D. i.1.1.2: llulus sludll duae sunt

1rx;itloms, puhrlicurn el prlvalurn. Putrllcunt lus

mt quod sdatum

re

I Romanae sprctaq

pdvtrtunr

quod ad slngulorurn utilltg{em. (Dos son los

aspeclos de esl.e estudio: el p{hlico y el privado.
Es derecho priblico el que se ocupa del fi-stado
romanol privado, el que se cx-upa de la utilidad
de los particulares).

Vld. {nfrs. nums.

233 y 234.

PRELTMTNAFES

241

La segunda parte se ocupard exclusivamente del derecho

privado romano.
Fama es que los padres del derecho privado fueron los romanos.
Del derecho pirblico, los ingleses, quienes le dieron gran predicamentO entre los siglos X y XI.
Con todo, tanto clesarrollaron los juristas romanos el segundo
que con toda justeza deberian compartir con los anglosajones su
paternidad. En efectcl, no son pocas las instituciones iuspuirlicistas
contempordneas que se han originado o evolucionado extraordinariamente en la Urbe. Lo que en reaiidad ha ocurrido fue que
alli se desenvolvi6 muchisirno m6s el derecho civil, el ilricleo mds
importante del derecho privado, que el pfrLrlico. Esta es ia razdn
por la cual, cuando se habla de derecho romano, siernpre se
sobreentiende el civil ci privado.
El Cirligo de Nctpolean y el Corligo de tsdlo. Se ha tlifundido
basiante la creencia de que e1 C6digo de Bello -base de1 derecho
prrivado de Chile, Colombia, Ecuador y El Salvadqr : lo es m6s
que una copia -o, a 1o sumo, una adaptaci6n dei C{ldigo Civil
fraircds de 1804:.
Sentir semejante es acritico e inexacto. Ei Codigo napoleiinico
apenas fue uno cie los compronentes de una - la corriente romanista
francesa, y ciertamente no la principal- de las cuatro fue ntes
rnirs importilntes der clue se sirvi6 <ion And16s tse11o para i'erlactar
r:1 suyo. [,a inflr.rencia t]el derecho iornano pu!:o fue rn{s grende
r-1ue lii ile cualquier otril iuente, corlro lo han deinostraclo de
manera rnobjetatrle eminentes companatistasb.
{,Jna cle las razones de tan acriticti e inexacto sentir se debe
a rille, por e ncorltrarse un institutO en el Codigr) de Be llo y en el
rle Napoledn" tl': inrnerJiato:{e cree, sin tomarse unc la.r"nole.ctia
de consultar y conlpulsar la fuente cclmfin de las dos codificaciones,
que aqul 1o hava copiado rle 6ste, cuando 1o cierto es que arntrcs
l{r tomaron t}el {.orpus luris Civilisl
Ademis, rcpdrese en ilue el c6c1ig<t civil lrancds tle i8{X fue
apenas un{) de los catorce c6digos de su tiempo que consultti
Eello para redactar el suyo.
207 .

"

5 Vid. suprs. num. lfl6

S {lfr. las obras dc Armin;o:r,

7
I}oris Nolde,

Wolff y de nuestros tratadistas Moreno Jaramillo

;xtr no citar sin<l algun<x.

y Valencra '1ea,

V6ase un caso tfpico cn el num.523

242

I2

SISTEI/A DE DERECHO PRIVADO ROI'/ANO

De pasada se irae de nuevo a colaci6n que el franc6s de 1U04

es un C6digo romanistaS.
En los numerales que siguen, pero sobre todo al inicio tje
cada secci6n o subsecci6n9, se rebatird creencia semejante tan
difundida como infun<ladalo.
208. lras tre.s pincipales corientes rrtrnani.stcu rLe los paises
europeos. Como ya se ha consignacloll, ia exislencia artificial del
derecho romano o su ciclo de irrfluencia *-su supervivencia- dio
origen, durante el lapso que corre del siglo VI al XIX, en Europa
Occidental, a varias corrientes romanistas, de las cuales interesan
tres porque tocan directamente con nuestro cuerpo de normas
civiles: la espanola, la germana y la francesa.
Resultaron las tres de Ia fusi6n del clerecho consuetudinario
-propio de los pueblos bdrbaros12* ct')r1 el derecho romano, que
era fundamentaimente escrito.

Lal

cuetro fuentes mtrs imporlantes del Cddigo de Bello.

romanistas
europeas citadas.
De la espanola, profundamente influida por la [,ex Nomana
Visigothorura13, toni6 nlate riales que encontrd en ias Siete Fartidas
y en la Novisima R.ecopilacidn. De la germana, hija directa del
mos Germanicusr4, ley6 las obras de dos grandes romanistas
-Savigny y V{inscheid-y varios c6dig*s ilue se habian inspirado
en ella: los de Austria y Frusia. De la francesa, heredera del llro.r
GallicuslS,conocid los escritos de Fothier16y e1 C6digo napole6nico.
For otra parte, consult{l ei derecho roinano puro en *,1 Coryus
il;,r.i civi/r.i.
R.epa.ranrlo entonces" ias cuatr{) fuente.s de nrrestro Cricligo
Civil, salta la vista, sin esfuerzo, una conctrusi6n: el es ronlano por
partida dilble. '-[res de ellas son rornanistas o romanizantfs y una
cuarta romana neta. h{6s aclelante se revertird sobre e"cta ohvia
inferencialT.
2CI9.

Don Andrds Bello se inspird en las tres corrientes

B {)fr. supra, nunr. 186.

9 Vld. lnfra. nunrs. 212, .l17 1i4. 523 v

14 lbldem. num. 187

589

10 RelCase el prrllogo.

Vid-supra la secclirin tercera. en especial

hrs nunts l7? y rs.. tltl 1 ss
12Vid.supru. nums. 23 y 139.
11

l3

lbftJtnr.

lil ( . y num. I73.

15 Ibidem. num. 183.

16 lbidem. num. l86.
'17 (lonro ya se ha anunciado y st repite, en
cada secci6n y subseccidn se dani una infiirmaci6n
dlallada sobre las fuentes.

Noircrrts

PnFLTMTNA+IES

/+3

2lA. CbsiJ'icru:ion de los tlerechos suhjetivrss. Corlc se ha notado,

la segr-rncla parte del liL;ro tratar"6 en fclrma preferente, aunque no
exclusiva, los derechos subjeiivt)s, que son las facultades, atribuciones o poderes concedicio.s a una pers{lna por el derecho objetivo
para hace r o no hacer iilgciS.
No pocas clasificaciones traen los doctrin:tntes. Se adoptard
solo una: la que, tenienrlo coino criterio dlvisorio la conierciatriiidad
o la incornerciabilidad --esto es, el que sean susceptibles o no de
translerirse <ie un patririlanio a otro, el que sean o no negociaL.tles,
e naje nables o no
- ciasifica 1os clereclios subjetivos en patrimoniales
o extrapatrimonialesi9.
l-a seccirin priinera se ocupiird de los rlerechos extrapatrimoniales, a sabfr: el derecho de rrersona-r y el derecho de farnilia,
regulados pur ei Ccidigo Civii coicrrribiano en el libro {.
[-a seccion segunda versard soi]re k:s derechris patrirnoniaies,
que se subdividen e n singulai"es y universales, materia rie sendas
subsecciones: la prirnera corresponde a los libros II y trV del
iilerltado C6digo; la seguncla ai {{[ de ia rnisma obra. segfin que
en su onlen estr-rdien los derechos reales, los detechos personales
y el clerecho sucesor1620. la15 derechos reale s y ios derechos
persoirales conlorman otros tantos tiiulos de la sutrse cci6n prirnera.
Habrd una tercera secci6n deriicada al derecho de acciones,
que tiene su paralelo en nuestro C6digo de Procedimiento Civil.
Por su peculiaridail ino hav tierecho -$ea extrapatrimoniai, sea
patriilonial -- siit ilccir;n), las ai:ciones inereccn una secci6n
aparte.
Bien ia clasi{'icaci6n de los derechos sLrbjetivos en extrapratriinoniales y patrimoniales, bien ia sistematizaci6n de ios mismos
en tre$ secciones, tienen rnigarnbre romalla.
F,s asi como Gayo en \Ltc {nstitrrciol-rr:s (1.E) *l--ra.sado en {lue
"91 afftilr y el hambre lnueverr el'universo"*- concibe la normaci6n
material o sustantiva cr)ntpuesta rje derechos extrapatrimoniales
ri.
no se sigue la clasificaci6n lx)r cuanto implirar{a
19 Vdase una crilica a csta ll,rsrfrLacrrjn n,r su kpararsc del sistems de nueslril Codigo Oivil y,
,deficiencia
tdcnica,, en e I .,rtttulo ,.!^rral tl,*rre nrr cnde, onginana diston;i6n, dislxrsi6n, disfunl,louvell* {ll*rslflcrtlon rlrs {}noil-r Irriv6s,,, de cirin y coniusk5n para los lectores, pues ei dar<t
Fayez l{age-(lhahinc, 1, alli misnro la novcdrxa , nonnativo cltxtrtnal iria g:r un ladci y el dato
coirvilraenlc divisi6n crr de reclros dc tealizaci6n nol'matlvo Posillvo por otro.
18 Vlri. supra. num.

inmetii;t1a y cle rechos de realizaci6n mediata

20 Vdase la divisirin de ir;s derechos patRmo(dro{(s d r6nlisstlon imm6dilrtt et drolls A r6all- niales en universa}es y snguiares, y la de 6stoc en
wtlonrn6dlatt),en'R.evuc'lrlmqrslr{ellcdrl)roil rcales.5rersonalcse i*telectuales.Infrq,nums.31I
(livil". nirn..1. txlrbrc-diiiemhre. 198?. Empexr. y jl3.

244

SISTEMA DE DERECHO PI{IVAI]O ROMAf.IO

(iwr quod acl per.xsnu^s pertinet) y de derechos patrirnoniales (r*-s

qur;d ati res pertinet).
Nuestro jurista cl6sico incurre en un error metc<icrl6gico
-parecida falla se observa en el C6drgo Civil: el libro [[i detreria
scr el IV y viceversa* al tratar el derecho sucescirio, refiridndoio
sdlo a los derechos reales. fu{as el dere cho sucescrio se reiaciona
tarnbidn con activos y pasivos, esto es, con los derechos personales,
crdditos ri obligaciones. [-Llegc, aqeidl debe tratarse despuds de
4stos, no antes. For elio, enmendamos la deficiencia dedicando
una subsecci6n aparte - la segunda * al derectro sucesorio, ubicada
a continuaci6n de la subsecci6n consagrada a los elerechcls neales
y personales.
A rengl6n seguido, el texto gavano alutie a la norrnacitlm
procesal {iws quorl sd actiarzes p,erfimr:/)"
De todc; io anterior trrotan las tres seceiclnes de la slsternatiraei<1n: 1i. L.os derech{}s extrapatrirncniales; ?4. Los derechcs
[,atrim,rniales: -tr4. [-as acciones.

SECCIOT{ PR{MERA

LO$ DEAECHOS FXTMAP,&Tffi IMONEATE$

(DEnECHO DE PER$OLAS Y DEREChTO
DE FAMIt-iA: LIBRO tr DFL CODIGO CIV!lCOLOI'dBIANIO, "D[ LAS PERSOhIAS')

ACOTACIONTS INTR"ODL}L]TOR.IAS

2ll.

Lns dos titulos y los cinco cap[tulos de la secci1n primera.

La secci6n primera consta de dos titulos: el tr es el derecho de
Flersonas, y el {l el derecho de famitria.
El titulo { se compone de dos capftulos: uno relativo a las
personas naturales o individuales ( 1 1), y olro a las personas juridicas
o colectivas (12).
El tftulo II estd integrado por tres cap(tr.llcls: el rnatrimonio
(13), la fiiiaci6n (1a) V las instituciones tutelares (15).

217. [,rLs cuatro fuentes en el libro del CAdigo Civif. Dei

rJenecho romano puro y de la corriente espanola el redactor del
C6cligo tom6 lo fundarnentai en punto de inatrimonio (arts. tr 13
y ss.) y de instituciones tutelares (arts" 428 y ss.). De la corriente
germana se sirvi6 para estructurar el ciomicilio {arts. 76-89), el
principio y fin de la existencia de las personas (arts.90-109), ta
habilitaci6n de edad (arts. 339-345) y las personas juridicas (arts.
633-652). Advidrtase que varias de las disposiciones acabadas de
citar estdn derogadas, corno se verd en su oportunidad.
La corriente francesa no tuvo ninguna influencia.

LAS PERSONAS NATUMLES O INDIVIDUATES

.{.{TI.JLO

MffiRFC${M DE PHffiSffi$SA$

Capftulo 1t
l-as pensonas matura$es $ indnv*dura$es
STJMARIO

1.

ConceptosluildamBntales. 213.223

1.i.

e.

La prs0na: 213-216.
1.2. El slatus: 217-223.
Principio y extincidn de la persona
natural: 224-229.

2.1. Priilcipio de la porsona natural:

224-226

?.?" Extinci6n de la persona natural:

227-?29.

$ I. Cot tcrPTos FijNI)Ah,{ENl',{Lt1s

1 .1

. il-a p*rsona

2[3. E/ homhre y lu per.sona. las ideas que se viill a explanar

ensegrricla hdganse extensivas a la Dersona iuri<iica o colectiva"
Toda relacion juridica se compone de dos elernetltos estructurales:
1a. I-os sujetos, que son las perscnas, de los co-iiiles un{l es
activo (el tituiar del rlerecho subjetivt'r) y otro pasivtl (el titular
de la obligaci6n: contra el que se ejerce el tlerecho subjetivo c
el obligado a respetarlo).
2a. E,l objeto, que es la cosa ct;rporal o incorlxrral en la cual
recaen el derecho subjetivtt y la obligacidn"
Este titr-rlo tr se dedicard en exclusiviq"larl a los sujetos cle la
relacion jur(dica, esto es, a los seres capaces & derechos y
obligaciones o a los destinatarios de las normas juridicas. De lor

1A1

objetos de la relaci6n juridica nos ocuparemos miis adeiante: en

los derechos suhjetivos (reales, personales y sucesorales).
-l-omando
como criterio divisorio 1a composicion de las personas,
6stas son naturales o individuales y jurfdicas o colectivas, que se
subdividen en corporaciones (conjunto de personas naturales o
individuales; univ,ersitc$ pers{)nitrurn) y fundaciones (conjunto de
otrjetos, bienes o cosas; itniversitru hrsnontm)1.
El hombre en cltanto tal - en cuanto categoria antropol6gica,
bioldgica o, segrln la concepci(in plat6nico-cristiana, entidad psicosomdtica* no entra a ser sujeto de la relaci6n juridica sino en
cuanto es persona, en cuanto se reviste de esta categoria, que es
estrictamente juridica, cual de inmediato se dilucidard"
Es la historia la que prueba la idea precerlente con un aserto:
en R.orna, ni toclos los homhres fueron personas (caso dste de lcs
esclavos, que lueroir hombres p'ero nunca personas, sujetos <je
derecho sino objetcs del misrro), ni todas las personas fueron
homhres (en el derecho justinianeo, la fundaci6n
-conjunto cle
cosas, universittx honorum- era uila persona juridica o colectiva
en que no habia elemento humano r: hombres sino s6lo bienes).
flomplem6ntese lo transcrito con la situaci6n que se da en
Colombia, duncle toclos los h<lmbres son personas, por expresa
v<lluntad del derecho positivo, mas no todas las personas son
hornbres. Esto segundo pclr Ia misrna raz6n que se dio en el
derecho justinianeo y acabada de esclarecer en el pdrrafo anterior.
{-Lrego, dest.lquese. a guisa cle ncci6n Drevia, la in<leprenclenci;r
de la categoria antrt-rpoldgica o entrdad psicri-somdtica 'hornilre'
rle la categoria juridica 'pers{tna'.

Etinroldgicamente y en senticiri
propio, persona significa la m:iscara que usaban en escena los
aci{}res ioi-rraiu}s 'ila iomair;i-l iie I tuairo di-aindtico griegu) coil uira
doble finalidad: para representar un determinado pap*l y para
2.A4. F.ti.r'noktgilt de p:sona.

alrmentar la vr.rz (personcre)"

Con el franscurso del tiempo, por ampliacidn y en sentido
t.raslaticio o figuradlr, paso a denotar ei papel que uno desempena
en la vida.
?tr5. L{istoria del concepto y del t6rmino persona. Con base
en la ampliacirin ,v en el sentido traslaticio e influ[dos, ora por la
'1

Vld- lnfro. num 2.]2

248

249

DERFCHO DE PERSONAS

LAS PERSONAS NATUMLES O II,.IDIVIDUALES

filosofia estoica, ora por la teologia, los juristas postclfsicos2

apiicaron el cclncepto y el tdrmino a la vida juridica: 'prersona' es
el papel que uno desempefla en el derecho. Para expresarlo con
la definici6n moderna (hechura de los romanistas y desconocida

4s En la Edad Media, gracias al desenvolvimiento dar.io al

derecho rr)mano por la romanisticaT y la canonistica, la teorfa de
la personaiicjaci alcanza su total desarrollo.
5a En las Edades N,troderna y Contempor6nea se fragua la
definici6n de persona como ser capaz cie ejercer derechos y
c0ntraer ohligaciones.

de los romanos), persona es el ente capaz de derechcs y obligaciones;

{:on otras palabras, el sujeto capaz de e.jercer facultades y contraer

deberes.

Evidentemente, en toctras las dpocas se tuvo el concepto, asf

se usara otro tdrmino. He aqui un rnuy sumario apunte hist6rico
sobre el uno y el otro.
ta. En las dpocas arcaica y republicana no existe la palabra
'pers{)na'.
Los tdrminos con los cuales los jurisconsultos tratan de clarificar
sus ideas en torno al sujeto de derecho, son captlf y s/cfier: el
primero significa cabeza, individuo o rniernhro de la especie
hunaanaS; el segundo, conrlicidn o situacidn del individu* dentro
del ordenamiento jurfdicoa.
2q" E,n la 6poca clAsica se usa la voz 'persona', pero sin
relevancia juridica" Vale por c'aput, homo, hombre-5.
3q. E,n la 6poca postcldsica se emplea el vocablo 'persona' con
relevancia juridica, ya que de tal categoria se excluyen los esclavos
y en en el[a se incluyeh ias personas jurfdicas o colectivas6.
Antes de pasar a la supervivencia y pervivencia rlel derecho
ronlano, de 1o cl"re se lleva dicho sobre ia historia del concepto y
detr tdrmino 'persona' en la vivencia dei ordenarniento antecitndo.
se debe concluir 1o siguiente: 1o que terrrinoiogica y conceptualme{rie es 'persona' en la 6poca postclSsica tardia o justinianea,
eso es patu'familir,H- -padre cle farnilia*" en las 6poca precedentes
icl6sica, reputrlicana y arcaica), puesto que 6l era el finir:o
pieiramente capaz, quien ejerc{a por si y c{-}n toda inelependencia
sus "let eclios.
I Cfr. i,a#frasrs de Teofilo a ias lnstitucioncs,
3.17 pr. ( Vld suprl\. num. 170) e l. 2.14.1.
Compdresc la *.rpresi6n dc Faulo D.4.5.3.1 con
la de t. 1.16.4.

ue,,t,:l: pi:.r:

todos los sujetos dc derechrr: de kx actuales (kx

libres, los ciudadanos roinan{x, ios de su pnrpiri
derecho) y los pioleilcrales (ltx quc pueden eventualmfnte llegar a ser sujetos de dcrecho. a sal'er,

"iTi:ix",;ffi,1n::ffiif i#illl,
- ". '.
jundico V. gr . 11
cn !;'.1'ililT;
* ;;1;;;; .;"r"; ;; *sta cdl:dare' Napoli' 1981' $g lr5' 22 5 1'
representante. 6 Vdanse los lextos respectivtx, infrs, nunrs.
?33 Y ss
4 vld. lnfrs. nums. 217 y s.s.
5 Cfr. Gayo 1. 8., 9.. 48 y 52. Antonto Gusrino

ve rdade ra si n6cd.q
iongua1e comrin y ct,rrienle ai
cabeza del .eprese ntado
ItN negocios celebrados por el

lnterpreta estcu pasalcs como cornprtnsivos de

?[6. {,rr person$ natLtrttl en el rJeretho positit,o crslornbiano.Na

cla ei art. 74 del C6digo Civil una definicidn sino que senala
qui6nes son personas naturales o individuales: "todos los individuos
de la especie humana, cualquiera que sea su edael, sexo, estirpe
o condicidn".
Por tanto, se emplea la acepci6n'persona' hacidnclola sin6nima
rie hombre, cual file el uso en las 6pocas arcaica. repuhlicana y
cldsica; pero c{}n relevancia jur{clica, como en la postcldsica y en
las subsiguientes.
tr-uego, en el derecho colornbiano toclos los hombres son
personas porque asi lo ha queridr) expresamente *1 legislarlor
1.2. El 'statu$'

2\V. Lihertud, ciudadania y familia. Como se ha anticipatio8,

el segundo concepto funtlamental -el status* estd intirnamente
vinculado con el primero, la persona.
Ststtts elenota la condici6n juritiica de un hon.lbre (de una
persona, segrin la termirrologia ciAsice) con resner:to a la tibertad,
a la ciudadania y a la familial). Estas tres categorias sin'en de
criterio riivisoriri para clasificar a los individuos de 1a e:ipecie
hurnana: a toclos, la primera; s6lo a ios litrres, las otras dos.
Efe ctivanrente, ateirdiendo al stdttt"ts libertati.s (estado de

libertad)

los homhres son lit"rres o esclavt)s. Con tino llarrra {lavo a este
primer .r/c/lJ 1a surnma diviskt de iure pers{}t,Ldturn (divisidn mds
importante ilel derecho de los hombres), prirque se presenta con
car6cter ornnicornprensivo: abarca a toclos los hornLrres, corfio ya
se ha enunciadcllo.
Frrr el stutus civitatis (estado de ciucladania), los libres son
ciudarjanos roman{)s o extranjeros (peregrinj;ll. sg recalca qLre los
7
8
I

Vld.supra. nums

l7l

V{d. supra, num 215.

(l$r. [)aul l) 1.5 I l.

yss

(ifr. (iayl l(), Irll)rcnt. t). 1..5.,1: ( l "1.24.1.

1 {ifr. {iayo 1.48-1t). t'rr (ixst. Nal. dc (lo.

10
.1

Iombia. arts. 98 v l(X)

250

ORECHO OE PERSONAS

esclavos son totalmente ajenos a esta segunda clasificaci6n, corno

tambidn a la tercera.
Con base en el sfc/ru farniliae (estado de familia), los libres
son hombres de su propio derecho (sui iuru) u hombres de derecho
ajeno (alieni iuns)I2.
Es hombre de su propio derecho el que no estd sornetido a
ninguna de las tres potestades familiares, domdsticas o privadas:
ni a la patria potestad, ni a la potestad inaritai, ni a mancipiuml3.
Goza, pues, de plena autonornia o independencia en el campo
familiar. Ndtese que el sfdtus de hombre de su propio derecho,
o paterfamift'as, no supone vinculo matrimonial o procreacidn. Bien
puede ser padre de familia un cdlibe carente de hijos, con la rinica
conilici6n de que no est sometido a potestad farniliar alguna.
Paterfamilias es tal, entoxlces, por ser titular de un patrimonio y
por ejercer el poder domdstico o privado {drtrniniuwt in domo)ra"
Es hombre de derecho ajeno, por el eontrario, el someti<tr<l a
patria potestad o a potestad marital o a marncipium.
Fara hacer mds inteiigibie el stcf{ls usando terminolog{a actual,
se puede afirmar que 6l es ei acto-condicidn que debe darse o
no para que a un hombre se le aplique o no el estatuto de la
libertad, de la ciudadania o de la familia"
tr-,os actos-condiciones constitutivos del respectivo srrzrru y los
extintivos del n"lismo se verdn adelantelS. Starus eqr-rivale tarnbidn
a estado. De ahi que se hable en el clerecho contelnpondneo de
estado civil, por *je*rpkr.
,{lredeclor de los tres sfrifus, los rornanistas han estructurado
ias reglas sobre la capacidarl juridicatt;, qu* on su grado inferior
--capacielad <1e goce- se identilica con el concepto <ie persona.
Entonces, en este coiliext{}, iiersunii ri personalidad se de-b,e definir
conlo la capacirl:r<l Lrara ser sujeto rtre dereclros v chliqaciones. El
grado superior es ia capacidad de ejercicio, ia cual se identifica
con el conceptr) de persona plenai-nente capaz.
Tales regl;is se pueclen condensar en unii proposici0n: rinicamente es pers(-rr'lir quien sea simultdneamente libre, crudadano y
de su prcipio derecho.
12 Ofr. Gayo, ibitlcnr.
13 Vid. infra, nums. 250. 2trl y 26ti

14 Cft.
'15

IJlp D.50.16.19J

Vld intra" nums.219-223.

1 6 Capacidad juridrca es la aptrtud de un ente

para se r iitular de derechos y oblrgacioncs ( =
rapacidad de goce) y para ejercer irx pnnrenx y

coniraer las segundas por si mismo. sin el rnrnisterio de otro ( = capacrdad de ejercicio).

25r

LAS PERSOI'IAS NATI]RqLFS O INDIVIDUALE$

?[&. Ferscrtu r:l libre, ciudadanrs y dr su propirs derecho. Persona

o sujeto dei r.lerechri y plenamente aapaz es solo el paterfamilias

(pirclre de fanrilia), esto :;, el ser humano *caput- que disfrute
de ias tres situaciones juridicas o s/srru: que sea libre, ciudadano
y de su propio derecho.
L)e los tres requi:ritos, permaneci6 inalterable el prirnero. Fue
asi como la pcrsr,-rnatridad siempre estuvo ligada a la libertad: ncr
pudo configurarse aqudlia sin ei disfrute de 6sta. [.os otros dos,
en cambio, variaron con la evoluci6n juridica: en ciertas circunstancias no se exigi6 la ciudadania o no se exigid el ser hombre
de su propio derecholT.
319. Ei rcrymslro tle la libe.rtarJ. El requisito de la libertad
imptrica que, para ser persona, se deha pertemecer al grupo cle los
libres, no ser cseiavo.

Comiin denoridnarior de los pu*blos antiguos fue la pr6ctica

de la esclavitud, que, a partir del siglo trV a. C., se erige en la
trase de la economia romana. tr-os esclavos eran cosas o meros
objetos <le derechil.
Dos scn las causaies constitutivas de la libertad: por una parte,
el nacimiento aje madre que hutliese sido libre, un momento
siquiera, ciurante el tiernpo qlre media entre la concepcidn y el
partols. For otra. la manumisi6n, que es el otorgarniento de la
lihertad a un esclavo por parte del amo19.
{-os libres por nacimiento soir llarnaElos ingenuos (ingenui}.
Lxrs {-iue adcluirierrin su libertad por rnanumisi6n, libertos o
libertinos {lihertini}.
?20. gl;"ercluulfo de lu ciwdadanfa. E,l requisito de la ciudadania
trdlrnana inilpiica que, paie sei"perso{ia, se cletra pertenecer al grupcl
<le lsrs r:iudarlanos. {lo s*r extraniero.
En la Spoca iuunAiquica, esie segundo requerirniento es de
fundamental impontancia, toda vez que solo el quirite (antiguo
ciudaclano romano) o padre cle famiiia tiene acceso al derecho,
al rus quiritir.un {elerech* qje los Quirite5)20 y contin*a siendo tal
para ei derechtl p-rublico en ias dprlcas siguientes.
Mas en el derecho priv3fl6, desde los primeros tiempos de la
Repriblica, hutro nunre r{)sils excepciones: lils extranjeros -ante
17 Vld.

l)

infra. nums 2211. 12ly?"16.

18 C(r^ (iayo 1.82: Marcian. Il. 1 5 5.?-3; i-ilp
I 5.i8' Vrd. infra, num. 2?.5, lit B).

'19

Vld. tnfra num. 220, lit. D.

2O Vld- supra, num. 29,

lit

B.

252

DERECHO DE PERSONAS

tAS PERSONAS NATURAT.ES O INDIVIDUALES

- fueron consideradr;s sujetos ile derecho con

referencia a su propio orcien juridico y a las normas dr:l ius Bentiwn.
Posteriormente son eqriiparados para muchos efectos a los ciudadanos y el proceso de parificaciSn se incrernenta cada vez mds,
hasta que en la edad cldsica la Constituci6n Antcininiana (ano 212
d. C.) concede la ciuriadan{a a todos los habitltntes libres del
Imperio2l, salvo algunas excepciones2Z.
Cuatro son las causales constitutivas rie la eiuciailania, qu*
pasan a descritrirse23.
A) El nacimiento en un rnatrinronio justo o viilido(e-.u ii*rc
rnatrimonio) entre romanos -romanos al meiios en el momento
de la concepciirn * o entre un ciudadanL) romano en el momento
de la concepcidn y una extranjera dotatia tle coru,.rul:ium'24^
E) Et nacirniento en un matrimonicl nc} justo o ;i$ vdlirio d.le
madre ron"rana al momento del parto.
C) t a civitatis tlonntio, o sea, la natLrraliraciriit concedid;l pcr
ias autoridades a los extranjeros.
D) {-a rnanuniisidn justa y legftirna, esto es, aquelXa *il qLre se
olrservan las filrmas antiguas y tradicionales de la manunzissio
testamento, cle la manumissio censu o de la manumissia vindictg"
La manttmissio testamenlo consistia en que el duefltt del esclavo
insertaba en un testamento vdlido la fdrmuia tradicioilai"que mi
esclavo Estico sea libre"(Stichum sewunl ftteum liherum esse iubeo).
L;t munttmissio censu no era mds que la inscripcitin del esclavo
como hornbre iilrre en el censo que se hacia cada cinco anos.
l-a rnanumissict vinciicra consistia en qlre el amo, en colniraiiia
del esclavo y de un tercero (adsertor lihertatis), se presentaba ante
ei magistrado. frl tercero decia:"afirmo que este hombre es litrre"
e inrponia sobre 6[el junquillo o festuca. El ano guardaba silencio.
Enseguida ei magistrado ratificaba la libertad mediante ,snaaddictio
Li birriieiici;i.
Muy bien repdrese -para no llamarse a cngano - t.n que la
ma.nuntissio es, al propio iieinpri, causal constitutiva d* 1a liberta<125
v cle 1a ciudadania; otrviamente la manumisi6n justa y legitirna.
l-,a ciudadania rurttuna por tncimiento (musales ,A i, [1) se
<rtrrrgaba con base en el ius sctnguinis o derecho que se tiene a

una determina<Ja nacionalidad por la nacionalidatl o sangre de tros

padres25. De manera general, los paises de Europa Occidental se
atienen tambi6n a este criterio.
En cambio, los Estados latinoamericanos, en su mayor(a paises
de inmigrantes, se rigen de preferencia por ei ius soli: derecho
que se tiene a una nacionalidad por haber nacido en un territorio

todo los latinos

21 Ya se ha cxpircitado c6mo cstc

hechr.; con-

trihuyc a la diiusi6n del derecho ronlano por

Fiuropa. Asia y Airica. Vld. srrpra. nurn. L

22 (lfr.

Ulp l)

17

23

(ltr. [irnst. Nal.. an. !)6. ord.

24 Vid. infra, num. 247.

25 Vid. suprn, nunr

ll!).

253

clado.

[-a Constitucidn Nacional dispone que, para ser colornbiano

por nacimiento, se deben llenar dos de tres requisitos, que son

el ius sanguinis, el ius soli y el ius domicilii. Es 6ste el derecho
que se tiene a una nacionalidad por domiciliarse en un pafs
determinado. Este tercer criterio tambi6n ha sido Lltilizaadt-r en
algunos paises <1e grande inmigraci6n27.
Tdngase presente que el finico criterio, con trase en el er-rnl el
derecho constitucional romano r:rtnfiri6 la ciudadania o nacionaiidad
por nacimiento, ftte el "iu.r sunguin.t".

AZl. El reqLtLtito de la autonomta J'amiliur. El requisit<l cle la

autonom(a familiar significa que, para ser persona, se qiebe
pertenecer ai grupo de los homLrres de su propio clerecho, no ser
trombre de derecho ajeno <l sutrorclinado, como el hijo de farnilia
{fitriusfamiliar), la mujer casada bajo potestad marital. {mulier in
,nani) y el libre bajd mancipiurn (/iber in mancipio\n.
La mujer nunca fue titular de ninguna de las potestaties
familiares.
A los nliarar dunt se le:i reconilcid con el tienipo cierta capaciclarl
juridica" Fue 4ste el caso del hijtl de familia, v. gr.
Dos son las eausales constitutivas de autonomia familiar:
A) El nacimiento por fuera de una familia, esto es, por fuera
cie cualqr.rier patria potestadZg. EIlo tenia ocurrencia respecto de
ios hijos de pacire romano tnuerto antes del nacimiento de aqr"rellos,
y respecto de hijos de madre romana no unida en justo matrimilnio
bon et pat-lre (los uulgo concepil)N.
B) La cesaei6n de la potestad familiar a la cual se est6
sometido3l.

26 {lfr. Gayo t.$7 y

ss.

30 Cfr. Modest. (1.

1.80.

27 Cfr. Cclnst. Nal.. art. 96, onl. l.

28 Vld- lnfra. nums. 250. 261 y
29 Vld. lnfra. num. 26f.

26{r

1.5.23.

31 [in los capftulos l], l4 y t5

cl tcma del slslus lamlllne.

se profundizara

25,$

DERECT-1O DE PERSONAS

LAS PERSONAS NATUR,qLES O IIIDIVIOUALE$

222. L$ pers{}rt{t en *l derecko pilhlico y en el derecho privarb.

En el or<lenamiento romano hubo una nitida diferencia entre el

derecho privado lo es en el priblico: tal es la situaci6n de la mujer

sui iuis o del impriber sui iuris, que no pueden ser eiudadanos"
B) For razdn de la cantidad. La tercera exigencia para ser
persona en el derecho privado, vale decir, la autonomla farniliar,
restringia enormernente el nfmero de los sujetos iwprivatistan. De
suerte qr-le fueron mucl"lo mds nurnerosas las personas en el derecho
priblico que en el derecho privado.

derecho pribiico y el deiecho privado por raz6n tanto de la calidad

como de ia cantidad de las personas o sujetos de los mismos.
A) For razrin de la caliclad. Fara ser persona en el derecho
pfiblico s6lo se exigia que el homttre fuera iibre y ciudadano. No
que filera de su propio derecho"
E,n consecuencia., el ciudadano --bien trombre de su propio
derecho, bien hornbre de derecho aieno * gozaba de los dos
derechos subjetivos caracier{sticos dei derecho priblico: ei iu.s
suffragii o derecho al vclto, por etr cual pr:dia vorar (elegir y ser
elegido en los cornicios), y el lro honorum o derecho de acceder
a las magistraturas. A;irnismo ambos ciudadanos -el srui luru y
el *lieni rr*ns - esiaban cbiigados indi.ctintarnente a prestar servicio

niilitar.
Fara ser persona en el cierecho pnivado se exigia, como se ha
consictrerado, a nl6s cle la libertad y la ciudadania, la autonomia
familiar: ser hornbre de su propio dereeho. 56lo quien reunia los
tres requisitos era tituiar de tros dos derechos subjetivos tipicos
del derecho privado: el ius connubii o facultad de contraer iwtae
nuptiae, un matrimonio justo o v61ido32; y el ius conzmercii o
derecho de celebrar negocios juridicos y de entablar acciones.
Consecuencia: el status familiae finicarnente produc{a efectos
en el derecho privaclo. I{o fue raro el caso de un c6nsul plenamente
capaz en el tlerectr* ptiblir:o, r:ac de su peso
incapaz en el

derecho privado por ser

e1e

derectro

ajeno: son-retido

a patria

potestad.

Algo similar ocurte en el derecho colomtriano, en que "la

patria potstad n() se extiende al hijo que ejerce un emplecr cl
cargo pirblico, en los actos que ejecuta en razdn de su ernpleo o
cargo. lxls empleados prihlicos, me rrores de edad, son considerarios
como mayores en irl crincerniente a sus empleos"33. Fero si ese
empieo o cargo publico llerra "anexa autoridad o jurisdiccidn", se
requiere la rnayoria de edad, seg*n la Constitucidn de 19q134"
Con todo, consid$rese que ni todo aqr"rel plenarnente capaz
en el derecho prihlico lo es en el derecho privado (pi6nsese en
un ciudadano, hurnbre alieni iuris), ni quien es persona en el
32 VirL lnfra, num. 247
S3

(.

(1.,

art

290

34 {lfr. (irnsr. Nal.. arts.

-(}9

y 98. par:igrafcr

255

223 " T'ransfarmaciones tlel 'stattx' o causales extintiv*s del mismo.

Como se ha explanado, los que gozan del status iibertatis forman
el grupo de los litrres y eada uno de ellos recibe el nombre de
caput liherum"" hombre o individuo que perienece al Erupo de los
libres.
,Apl{r:ase lo mismo al slalrm civitatis. Qulenes disfrutan de 6l
conforman el grupo de los ciudadanos rornanos, y quienes gozan
del sfcfus larniliae integran el gmpo farniliar. Cada uno qle los
nriembros de ios rlos ihltimos grupos tambin se denomina cilput.
Cuanefi: un hombre perdia la litrertad, decian los jr-rristas cldsicos
que hatria una capitro deminutio maxirna porque el grupo de los
libres perclia un ccpul, uno de sus ndernbros, y a 4ste se le
transfclrmaba de manera tal su status que perdia tambidn la
ciudadania y la familia.
I"-a pdrdida, entonces, del mfixirno estado o estrato jurfdico-social
la
- libertad - acarreaira perder asimismo los otros dos: el mediano
o la ciudadania y el ni{nimo o la familia. ["a victima de una copitis
rJeminLttk.t rncuirnu veia empeoracio, deteriorado, degradado su
staluJ o rlisminuida totaimente su personalidad: carecia de toda
capacidad jurii-iica. F,n sunia, rlejaba cle ser sujeto de derecho3-5.
Cairsales extintivas rie la liberta tl - contrario ssnJ#, cnnstitutivas
de esclavitud"* fueron ciertas condenas, que por los delitos
criiil*lIjis, iltipoiriail {.Lritiu peiia ia esctravitt-id y ia cautivirliid,
captitit,-tr" es decir, la reduccidn del ciudadano a prrisionero rtre
gucrra r:ir crl extrar'!jei-u.
F{abia *tpitis derninutio media, cuando Lln romano perilia sri
cir-rcladania por aLrandonar R.oma definitivamente (cxiiizurm), por
lracerse ciudadano de otro Estado (dicatio) o por efecto de la
pena del ostrir{ismo {uqua et igwi interdictio}. Perdfa tamhidn [a
famiiia, pero conservaba la libertad.
35 R.ememoiese Ia indentificaci6n entrre pers<>
na o personalidad y capacidad iuridica de grxc. VNd.
supru, num. 217.

256

OER[CHO DE PERSONAS

Fueron igualrnente causas extintivas cle la ciudaclanfa ras mismas

r la libertad: a la vez se perdian 6sta y aqLrdlla
(civ it as lib e rt as q tte ).
una tercera iransformaci6n del stotus era la capitis tkwtinutio
rninima36, en que el afectado por eila perdfa la famiiia, mas
conservaba la ciudadania y la libertad" Eran causales de la misma
la adrogaci6n y el ntatrimonio con potestad marital (curn manu),
en q.ue el adr<igaclo y la cdnyuge dejan cle pertenecer a sus farnilias
orlglnanas para ingresar a otras: a la del adrogante y la del marido,
ndspectivamente.
Tambi6n son causas extintivas de la ar-rtonomia familiar las
mismas que ocasionan, sea una ctzpirr tleminutio m*ri*ta, sea una
capitis deminutio media.
Advidrtase ilue la emancipacidn constituye igualmente una
causal de cupitis deminutia rninirno, por la que el bmancipaclo se
hace sui iuris: ve su ^l/a/rn transformado pero no empeorario; todo
lo contrario, inejolado, ya que de.ja de ser clieni iriru. Algo siniilar
acontece en la acltipci6n (tambi6n causa extintiva del strirw), en
la cual el estado del hrlo adoptivo no difiere del anterior .rtctrdr"
Tampoco hay ahf mproramiento.
For tanio, es del todo improcedente generalizar -cormo lo
hacen varios romanistirs - refiri6ndose a las tres capitn deminutirsnes
como a empeoramientos del starus37. No toda capitLr deminwtio
es pdrdida de. capacidad juridica (pidnsese en la emancipaci6n,
que es ganancia), pero toda pdrtliria de capaciclad juridica fmplica
ir'na capltis tleminutio. i\o en vano son la libertati, la ciudaclania
y la autonomia familiar los tres requisitos esenciales de la
personalidad o capacidad juridica de goc*.
Este el rnotivo por el cual es preferible hablar de -transfoymaciones' que de 'en-lprlranlienh)s', y, m*jor aun, de causales
que. hacian perde

'::tinti'.,:r: J:l .,i, ;r.,,.

. $rglo pr;ictica para saher ltis etecto.s de las tres capirrs
cleminutbne.r es esta: una r:cpirrs dtrninutitt siempre hace peicler
tanto el .\tcttts indicaclo por ella -ei rnfrimo lla liberrad), el
mediano (la ciurlarJania) o e I rniniino {ta lamilia)
- como ros sfafrus
inferiores, perr; l{)s rr(/Irl.r supcri0res ai afectacio se conseryan"

Penal (perdrda

dt

la patrra

p{)lt\lad}

nunts lrrrfclrco.pucssrlaharoniadoensusolosignilica<lcr
('6digo lrcv(!raltvlr prrrlrda r erccnanricnlo. ijeierrorrl.

drsnrrnuer6n. rlcs{atrczarnrcItri. suprcblofl. venrr

37 Fkioque ha pasadoc()n lamani<laexprcsirin dlgo a nrcn<'s
capllLs dernlnutioempleada en el lenguale aun rxi

257

En la capitis rLeminutio maximc se pierden ia libertad y

sus

clos status inferiores: ciudadania y lamilia. En una capitb deminutirt

minima, s61o la familia, Flero se cotr.qeruan sus dos status superiores:
ciurladan[a y libertail. En una capitis demirutio media,la ciudadania
y ia farnilia, mas se c{}nserva su status superior: la libertad.
Como antes se ha sugerido y airora se explicita m6s, toda
capitis tlerninutio que implique empeoramiento del stalus es causal
extintiva de la personalidad, pi:esto que para ser persona lie
requiere la libertad, !a ciudadanfa y la autonomfa familiar. Al
peiderse cualquiera de estas tres categorias, se deja de ser persona3S.
$ 2.

FniNctPIo v EXTIf.icloN DE LA FER.SoNA NATURAL

2.1. Principio cie la persona natural

224. Eristencia hiol(tgicct .y eri.stencia juridit:ci. Una cuesti6n es
la existencia biol6gica del ser humano y otra bien diferente la
juridica39. Aqudlia mira a la categoria antropoldgica o entidad
psicosomdtica.'homtrre'; esfa, a la categoria juridica 'persona'. La
primera principia con la concepcidn; cuando el espermatozoide
fecunda el 6wrlo; la segLrnda, lo mismo en el derecho romano que
en el colombiano, con et naciiniento de la criatura.
Para que hubiera nacimiento y, por ende, personalidad, en el
derecho justinianeo se exigieron tres requisitos: A) Que la criatura
estuviera completarnenle separilria clel vientre materno (1taftws
erliit*s)a0"

E) {Jue naciera viva Tpnrtus pe$eilu.s). [a prueba de Ia vida

podia consistir en cualqriiei manifesrugi{rn o signo vital, como el
ilar-rto, el rnovimieilto o ia respiracidn4l.
C) tlue no fuera un aborto. Auncque tuviera signos vitales, no
:;* ia ccnsiderilba p:efs{lr:l"
Reza ei art. 90 de nuestra codificacidn civil:
"tr-a existencia iegal de tocia persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su rnadre.
38 Vld.suprn,nums.218yss.elnfranum.227. exiganquealguienhubiese o{doel gritooel llanto
delacriatura Vldoupra,num ll9 Ademds.vCase
3g Vltt. supra. num.213.

cttlanetpact(ln. infra,

-__-36-lid,.adripttott.
268
y 286 Vid. en cl dcrccho colonri-rranri.

LAS PERSONAS NATURALES O INDIVIDUAI.ES

40 {-'rr. opiniones de urprano y papiniano

D.

15.,1.I

41

35.2.9.I

1.6.29.3:

en 3;,i1},1.lit;.ti;13*il':-ff;".::':,tiff*:

FllstvmemmnemLqlt(Aunque

no haya llorado). Fue esta la opini6n dc los sabiniancx. I rx proc'uicyanos, fielc*-al d*recho arcailo.

qula numquam lih.erl apellarl potuerunl (lce que

naccn nluerlos no se considcran nacidos ni procrearlcc, pues nunca pr'rdicron llamarse hijos).

258

L_AS

DERECIlO DE PEFSONAS

"[-a criatura que rnuere en el vientre materno, o que perece antes

de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a [a separaci6n un momento siquiera, se reputard no
haber existido jamds".
De la mera lectura sedesprende qlre seconsagran los dos primeros
requisitos, los cuaies don Andrs tsello tomtl directamente del derecho romanr) puro. For ellos difiere elderecho colombiano del francds
y de la antigua legisiaci6n espafrola"

de

225. "El concehido se tiene ye coftro nar:ido"4z. La regla general

qr-re la existencia jurfdica principia con el nacimiento puerle

excepcionarse en dos circunsi.ancias, haciendo que ella se lnicie

con la concepci6n, est{} es, hacienrlo qr,re el apenas crincebido se
tenga ya cornti nacidu.
A) Cuando al concebido {concesttus, n&scitttrLtr, rrrJrfil.r nondunz
eriitu.s) se le reservan y clrstodian aquellos derechos eventuales,
especialrnente en materia sucesoria, que se le haLrnSn de deferir, una
vez nazca. Al efecto se le pociia iriimtrrar un acinrinistradrlr especial
{el cttratrsr ventis\"
E,n este orden de ideas se encirentran las normas 91,9-1,444,446,
574, 575 y i()19, inc 3, del L'6digo Civil.
En fin, quien est6 por nacer es considerado en tal sitLracidn
una persona eve ntual, in fieri o en potencia.
B) Cuando, para regular el .r/nfu.r libertuti.r y el status civi;ctri cle
uir hombre ya ni:cido se tieile elr cuei'lta, *n orden a verificar los
re quisitos legales, cl tiernpo de la concepci6n y no el del nacimientoal.
Con expresi6n nacla feliz la jurisprudencia postelAsica plasmd la
rn6xiina conceptu.t prc.t ianz nato haf;etur, tlttoties de eitts covnntodis
cgcrr.rr+a"Aella, de ninguna manera, se puede confeiir aicance gene ral
sino aprc'iiilttivl. :tirir iil;lr;, e:iceptilc" lll; .1u; ;r:crir:,,;,lhir1n: lils
dos finicos evenlor;transcritos, como cluiera que las e-xceprr:iones son
de derecho estnictc.
Circunstancia an6loga a i;l ciel literal E) se da en nLiestrL) ordenamiento para cleterininar la iiliacidn legitiina: delCdciigo Civii ios
arts. 2tr3 y siguie ntes.

42 (loncaplus pro {am mnto hatretur, quo{les

de cornrnodls elus &gel$r. {ifr. (iayo, 1.89-91; Gai.
8,pil-, 1.4.9; Paul. Scnt..2 24. Faul . i).. 1.5.7. Paul..
D . 50 16.231

43 Y[d. supra. nunrs.

44 Cfr. nota 42.

219 y 220,

lit A).

259

PERSONAS NATUI]ALES O INDIVIDUALES

2?,{"}. E,t regLttro de nacirnienfos. En la 6poca cldsica Augusto

establece un registro de nacimientos para los hijos legftimos, dentro
rie los treinta dias siguientes a su ocurrencia45.

Se precisaba el registro para poder gozlr del jus liberorum$

para
prcbar que se habian rnanurnitido esclavos en ia edad
,v
ccnsentida por la ley Aelin Sentia. Igualmente servfa de prueba
del s/r:/u.r t:ivitutir, lo que perrnitia al ciudadano romano quedar
exento, e n piovincia, del irnpuesto personal de la capitcttio+l.
E,n tieinpo de Marco Aurelio se extiende el registro a los hi"jos

ilegitimos.
2.2. Extincion de la persona natural
AA7 " fl,:f uerte ftLttural y rnuert civil.\-a existencia juridica termina
r-;on la irluerte natural o real, que es la cesacitin de ia vidaaS"
Desprui.s cle ella, el sujeto tje derecho se consideraba fuera del
inun<Jti .iuridico y ocupaban su lugar los sucesores.
Efectt'r icidntico producia la llamada muerte civil, esto es, uila
c*pilir denziitutio,::uando ella acarreaba empeoramie nto del s/c/us:
perdida i.je la libertarl o de la ciudadania o tle la autonomia
flamiliar. Quien la padecia, aunque seguia biol6gicamente vivo,
era replutado muerto para el derecho49"
En el Cddigo de Bello se tenfa por muerte civil el hecho de
prr:fesar alguien votos solemnes en orden religiosa. Al adoptarse
en Colombia ese C6digo se suprimi6 esta segunda car"rsai de
ierruinar:i,in de la personaliclad.

22$. Pre.runti(tn legal de conmuiencia. IncurrrLria probar la

rnuerte r-ie una persona a quien tuviese inters en aqudlla" H,sto
lue causa tle serios protilemas cuando ocurrfa que dos cl rnds
sujetos de derecho rnorian en un misrno acontecirniento (incendio,
iiaufragr*, jrataiia, inunriacitin, fempestad, etc.) y de la premuerte
de uno se derivailan consecuencias sucesorias para otro u otros
de los coninorientes.
En caso iie que no se pudiera probar el orden de las rnuertes,
la jurisirmilenr:ia cldsica determin6 que todos morian al mismo

45 Cfr. lc_vcs Aeiia Sentla y Papta Foppaes

l)ecreto 1 260 de 1910. arts. 48. 49 y 50.
46 V{d in(m. nun.

2911.

47 Cfr. Ulp . [t.. tu. 15.] pr.

48

Cfr.

h"6tese quc

C. C., art. 94; ley 5? de 1887, an

e

94.

n de rccho romano no hubo disp.<xi-

ci6n cspecffica sotlre la muertc natural.

49 Vld. supra, num.

223.

260

DEFECHCJ Of; PERSONAS

tiempo y, en consecuencia, ningfin conmoriente sucedla a otro u

otroi. Fi-re la denominada solueidn de la eonmuriencia.
Pero si los rnuertos eran padre e hijo o hijos, se tendi6 a
reputar premuerto al mds q16bil: morfa primero.el padre que el
pfrber; antes el imprlber que el padre. Htr derechn iustinia.neo eleva
esta tendencia a verdadera y propia presunci6n)u legai' flsto es,
vdlida mientras no haya prueba sn ccntrario5l.
El qlerecho colomtriano simplifica: s6lo consagra ia presunci6n
legal de la conmuriencia, con10la hab{a planteado la jririsprudencia
clIsica52, pero sin su tendencia, elevada a presuncidn en el derecho
'iustinianeo.
Entun.es, en los derechos cl6sico y colombiano tres son los
elementos estructurales de la pr*:sr:ncitSn legai iie r;onmuriencia:
14. Que dos o n'rds personas mueran en u n mistnrl aertntecimiento"
20. Que ha}ran de suce<lerse enlr* sf.
3a. Que no se logre estatrleeer el orden rje los faileciniientns.
Dartros todos ellos, s* presurrxfl que tndas ias personas xnueren
en un rnism<l firoment{} y, por consiguiente" ql19 ningr"tna sucede
a otra u otras. E,n ctlnsecuencia, srts sucesiones se abren separadamente.
Que la presunci6n sea legal significa la admisii.rilidad de prueba
en contrario: no podrd aplicarse la ctrnmuriencia si se demuestra
que una rnurid piimero que la otra u otras y, por ta.nto, la que o
ias que mueren <iespu6s suceden a la que rnurid primero.
339. Frc.lrurli,'ilin fu',r1,l/ d( rn!F:"( r"rgr d'esep*r*lr:trcligitfo" l{o hubo
en el derecho rornanrj un iitstitutoS3 ole presrlncidn de rnuerte por
desaparecimientr-l porque frnicaniente rigi(l una.ilorma: de conforrniclad con el sistema 1le la litrertad proiratqria. en cacla caso y
discrecionalmente ntagistrados y jueces decidierl si una persona
,ilrcelrte vivia afrn n hahia rnuerto54
50 'l'rcsunci<ln' en lcnglajc juridrco cs Ia conrecucncia que se deduce g,r vfa de supcxici6n d*
un hecho con<x-ido para llegar a otro dsconocido.
Por raz6n de que se pueda o no desvirtuarlu, le
prcsuncidn es dc derccho cuando no admitc prueba cn contrario; legal. cuando la adnrite. Cfr. C. C.,
art. 56.
51 C{r. Tryphon, D., 14.5 9( 10).1y tr; Marcian.,
D., 34.5.18(19) pr.: ibidem. Iavol..22{23) e ibfdcm.
Gayo, X(Za).
52 Cfr. C. C., ar1s. 95 y 1015.

53 8l rtxnirlo'ifi $titucioriec' ticne dos signifi cailcc: cusndo es sin$airno dc l"nrsttrlntoe quicrc
decir un r.r)njun'ro d{ flonnas raguladoras dc uno
o wrioe aspacl(s dc la conviwncia humala (las
lfisd{Ktroucs o lff lFgtltqtff son p*rtc* dcl dctt'
cho objctho); cuando eo eindnimo dc lmtltutm
denote cl g{nero cliddclico, cl destinado a la
cnscnen"& y ol *prendizaie dc! derecho (lao lnntl{uclcnce o [n6(i{utns ,Jc Gayo, Justiniano ...).
54 Cfr. Paul., D., 33.2.10,

LAS PERSONAS NATURALIS O INDIVIOUALES

26r

En el ortlenamiento patrio, existe tocia una instituci6n: C6digii

Civil, arts. 96 a 109 y C. cle F. C., art. 657" Esas tantas disposiciones
-siete sin contar las derogadas y no una como en el derecho
romano - nada o demasiado poco dejan librado al albedrio o
discreci6n rJe ios funcionarios judiciales, que se deben someter al
meticuloso procedimient<l senalado en las normas antecitadas.
Es presunci6n iegal porque se desvirtfra si el desaparecido
reaparece.

LAS PERSONAS NATUI.IALES O INDMDUALFS

7,31..

Concepto

?63

y terminologta. Al iado de la persona natural,

elaboraci6n jurfdica
- persona
jur{dic4

del concepto psicosomdtico

colectiva o moral, que es una
'hornbre'- estf la
elaboraci6n jur{dica de los conceptos conjunto de personas naturales

fisica o individual

eonjunto de bienes, a los zuales el ordenamiento dota ds

personalidari.
Persona jur{dica. colectiva, ficticia o rnoral son tdnminas
moetrernos, desconocidos del dereciro tromano, que ai propdsito n<l
utilizd una voz tdcnica ni general.
hoy se tiene dilucidado que la persona natural nn es el
"dsi,
irnico ser qapaz de slerechos y obligaciones sino que existen tambi6rl
ciertos organismos pol{ticos o stlciales" a los que se denominan
personiis juriclicas, colectivas, ficticias o rnorales, para distinguirlas
de aquella"
Ei concepto de per$ona jur{dica, entendido como entidad
diferente de tras personas individuales que la componen, se ccrmienra
a insinuar al inici:rrse la dpoca ciAsica con la promuigaci6n tle la
lexfwlia de c*llegiLt. N final de aqudlla ya se tiene un conocimiento
Lrastante ciaro de la subjetividad juridica de las societates, catporat
coXlegia, sorktlitates, vocabtros que coitforrnaron la nornenelatura
usacla para referirse a la hasta entonces irnica modalidad de
personas jur{dicas: las corporaciones.
n-ns juristas justinianeos emplean la diccidn universitas para
indicar la perscna jur{dica. Empero, coino $e tta seflalaclol, s61o
en tra Edad h'{edi+, nir:rced al esfuersq-) e]e romanista.q y canonistaii,
se pudo arribar a un pl*no elesenvolvimiento de la teoria de tra
p*rsonaliriaii hast;l etesernbocar sn la contempordnea definicidn
clAsica de Ferrara: "l-&s per'$onas juridicas son asociaciclnes *
in*qiituciru.r.es forcnadas pana la consecucidn de un fin y reconocidrx
por el onelenamiento ,imridico forno sujetos de derechns""
33?. CJnsficeicrdru" Asurniendo como criterio divisoric la cone*
posicidn de ias personas jur-{dicas, Sstas son corporaciones cuando
estAn fornladas por un eonlunto de persCInas naturales: es tre
runruersiraspsruor?#rurrm; o fundaciones, cuando se halian integradas
por un conjunto ql* bienes: universsics banorunfi.
En las segunelas falta el cornpcnente humano. por lo cual $e
ha afirmado d'uu no todes las personas son hombres3, iuicio v$lido
lo mismo para el derectrn romano que para el colomtriano.

Capitulo 1?
t{-ns

pers**'ras.juridicas o colectivas
S{-IMAR.I()

l.
2.

Cenerali4 rr.1es. 23C.J.)2

Las corporaciones: ?33-23S.
2.1. Las corporaciones dol derecho
priblico: 233-234

2.?. Las corporacionos dl drocho

3.

prrvado:235-236.
Las fundaciones: 237,238.

$ l. CENERALTDADES
23{}. tJ.scirritituJ del tenlu. El rerna de las personas juridicas
ofrece scrias dificultacles porque, por un lado, de por si exige
mucha ahslriiccion - lt;s jurisconsr-rltos rc)manos se movfan con
gran torpelita en cste campo - y, por olro, son escasas las fuentes.
E,n cuanto a io prinreru, la jurisprudencia retlexiona sobre las
ildr-ionari jiir'(dicas toinaniJ{: conlo paraiiigma ei puebio rc)illafio,
el populus rotnlnt)^';, institilto propio del dereciro pirblico. Y, como
ella esta1..'a der-licaiia de lleno al derecho privado, encuentra
obstAculos, insuperables en ocasiones, para manejar eategorias
iuspublicistas y aplicarlas a aquellas.
Por io que concierne a lo segundo, la lex lulia de cotrlegiis,
que hizo votar Augustc en fecha desconocida, y los senadoconsultos, que regularon distintos aspectos de las personas juridicas,
se han pertlido en su mayor parte. La abundante epigrafia
descubierta hasta el dia de hoy es de contenido casi exclusivamenle sociolOgico

1
A

V*il- emp*n, *um. 115.

Cfr" Csmo. N$r- ffitx.

?x$,

i*c.

?,

y 39

Vld. rmprq num. ?13

?&

265

DENECHO DE PEFSONAS

tAS PERSONAS JURIDICAS O COLECIIVAS

E,n arnbos conjuntos ia afectacidn a un fin dado es io que

determina, ya el.otorganliento de la sub.jetividad juridica por parte
del derecho ob.jetivo, ya el alcance de su capaci<iad dentio de

2.2. L-as ccrporaciones del derecho privado

ste.

Fl

concepto de corporaci6n se forja era la Spoca clSsicaa; el

de fundaciitril, en la justinianea5.
$ 2.

I-as conpuRACroNEs

2.1. Las corporaciones del derecho prlblico

233. El 'poptulus Rcrnetruas'. {-as corporaciones del derecho
pr.iblico son reguladas, en lo atanedero a ionstitucidn y fi:nciones,
por 6ste. Una es consuhstancial 5, coeva coil respecto a 6l: el
populu-s Rorn*nus; ias otras, creaciones suyas: los rnunicipios
{nwnicipia). las colonias (coloniae) y las ciudades (rivitates)6.
El pueblo rornano {popwlus Rornanus o populus R.ommw
quiitium) es la clenominacidn tdcnica dei fistaclc consideraslo
como persona, modelo imitable, mutatk ntutandis, por todas las
-ras
demds personas jurfrlicas. De 6stas difiere y de
personas
naturales por estar dotado de soberania o poder supremo?. por
ello,. aunque plenantente capaz en el campo iusprivatista (v. gr",
pue.de ser heredero o legatario), en ningrin mornenio re es apiica6le
el derecho privado sino en exclusividad el pfiblicos.
234. Municrprc,.r; cofurru itw y dudades. Los rnunicipios, las cotronias

y las ciudades, a cliferencia del poprulus ,Rormaruru, pu*den e*rnportarse corno ias personas individuales. En esta eventuaii<1ad s*
tres aplica e} derecho privnel69"
For tanto, los tres entos pritriicos menores se rigen en parts
pi.;i el
'io:lectl** 1ru-hliu"i y ;i) pir-rrd p*r"el d*recho privaci*. t{asta
tra dpoca cl6siea, sin embargo, no pocl{an sor her*c}*ros nil*gatarios,
a no ser que tuvieran el priviiegio eorrespondierite

4 lb(r.1cm, nuru. lj1.

$ Vld. lnfrn, nuor. ?37.
$ Clr. ley 153 dc l8B?, nrr.80.
7 CfF. Const. Nel., predrnbulo y arr. 3n.
I El Estado colornbiano, en cambio, puede
cofipoflar6e rt{rlo un panicular, y en ccryuntiir8

*emejante ac le aplicnrd cl dcrecho priredo. Es el

rdgimcn dc 16 e$ntretos no s'lmini.str&ti\.06. Cfu,
lcy 19 dc 198? y clcccero 222 <ie 1983.

Cfr.

Gs1.o, D.50.16.1S.

?35" Lr.rs 'collegiu'. I-as corporaciones del derecho privado son

creaci6n de 1a autonomia privada

esencialmenie en

desarrollan su actividad

el imtrito del misrno" Se las llama

collegict,

.sodalitates, societates, corpora.

Ya las XI{ Tablas hacen alusi6n a ellas ai permitir que se

ilieran sLrs proirios estatutos, pero con la condici6n de que ntl
coniraviniesen al derecho de la ciudad10.
Con el correr del tiernpo se tornaron focos de oposicidn al
r6gimen irnirerante y ei F,stado varias veces proscribi6 muchas de
ellas" Asi, Lrita iey ciel prllelqinado augirsteo -la lex {uliade collegik
las disolvi6 y s6ltl
(1a ley juiia sohre las corporaciones privadas)
las sagradas,
y
cuales
tolerd aqLrellas de m*s anl.igLra noble traclici6n,
fu nerarias y' prrofesionales.
Ul fin rie las prirneras era rendir culto a una diviniclad. Fueron
mds conocir,las con el apelalivo de sodc$tatesll.
{.-,as lunerarias garantizatran a sus miembros sepultura adecuada.

tr--as profesionales ofrecian a los rniembros cle una misma

profesidn u oficio asistencia y ayuda12.
?36. {.r: 'ler {uliu de col.le.giis' y disposiciones posteriores. Pese
a que el textil de la /a:r fulia de collegiis y de otras norlnas sobre
las corporaciones detr derecho privado se ha perdido, se ha logrado
reccnsiruir sus lineamientos m6s generales. Fl6los aqui13:
A) {hn:ititiici6n. Para fr.rndar una corporaci6n no se requiere
el lleno de una forrnalidad" F]asta el mero acuerdo de los socios
fundailrrres y uil estatuto (la lex collegii) en el que se expresen
sus funclones, tlerechos y obiigaciones de ios mienlbros, nitinero
de dstos, elc. E,n ei dereclto patrio se exige todo un trdmite
arirninistralivo 14.
I ingase eil cu*ixla que la corporacidn no podfa ser heredera
ni l,^gataria, a no ser que se le hubiese conferido un privilegir:.
En la 6poca justinianea se la faculta para elic.
ts) Reunirin. Fara reunirse, la corporaci6n necesita permistl
del Senailu. frue esie el aspecto que mds preocr"rptl a la ler [ulia
y por eso creti tal mecanisrno de control con el fin de evitar que
10 Dunr ne iXuid ex publica lege
11

cfr. {ronsr

Nar . arts rB i/

12 {lfr.ihidem,arts.26y39
del'l raba;o. ans 151 y s

rorrumpanL

re

13 Cfr. Marcel. D., 5().16.85. (iayo,

iil;l;,?;; ili:J"Hlo

O6digoSustantivn

.,0

'

40 3

Cfr.C.C..arr.636, rnc. L

[) , 3.4.t.
Paur" I)''

266

DERECHO DE PERSONAS

LAS PERSONAS JURiDICAS O COLECTIVAS

los colegios degeneraran en centros de oposici6n al gobierno de

iurno.
C) tlicitud. Una corporaci6n era ilicira (collegiurn illicitumj
-y, entonces, el rnagistrado debia proc*der a disolvirla y a castigar
a sus rnienlhros - cuando perseguia fines eontnarios a las leyes o
a las buenas costumbres -boni rnores- o cuando se reunieia sin
permiso den Senadcll.5.
D) Extinci6n. T'res son las causales de extinci6n de las
colporaciones:
1) For acuerdo de la asamblea de sus mierntrrost6.
2) Por acto administrativo, en las situaciones descritas en el

Qttoustrophia), peregrinos (.renofuit:hia), etc. La locuci6n piae

causae se encuentra s6lo en 6poca justinianea, cristiana, y significa
el fin o el motivo piadoso a qlre se destina el patrirnonio o conjunto
de bienes. Justiniano confirid a 6ste Ia facultad de ser heredero
o legatario y cie demandar y ser demandadci por metiio de

literal C)r7"
3) For reduccidn a un nfmero minin"lo de miembrros. parece
que sea tal rnenos de tres, aunque hay discusi$nlS.
$ 3.

Las FUNDACI*NESIe

237. Lrn causas plridosan" {'piae causae') y la he.rencia yacente

('hereditas i*cens'). Lns fundaciones
-segunda rnodalidad de las
personas jur{clicas
son expresi6n tipica de la caririad o beneficencia
cnstlanas.
Se ha discutido bastante si los rornanos
-ayunos como eran
rJe- grande capacidad de abstraccidn
reconocieron
o no sulrjetividad juridica a las llamadas fundaciones, esto es, a conjuntos de
bienes o patrinicnios autdnomros afectadus a la conseiucidn de
un detern'linado fin20. Generalmente se ha optaclo por la negativa.
Sin emtrargo, se aducen corno casos n que hulb,o funclaci6n
las causas piatJosas {piae cawae) y la herencia yaeente (lzeredit{L\
iacensj"
5e dio :r, 1l:inl;il pi;ic icrus;": --liteialln*ilte 'causas piadosas'a los bienes {{ue una persona destinaba a fines caritativcs o de
beneficencia, corn{} [*s entregados para la fundacir5n o sostenimiento
rle una olrra o estatrlecirniento para ancianos {gerontocornia), pobres
'15

reL-rre5entante.

i\ la herencia yacente2l

76-l

-hereditas iacern* o patrirlonio

suicesorio que aun no ha sido aceptado, que espcra la aceptaci6n

del heredero, el sLrsodicho legislador le asign6 la titularidacl de
lcrs derechos

y obligaciones del difunto {dominae locum ohtinet).

238. Funr.laciones y modo. En la 6poca clSsica, en que no hubo

fundaciones, el fin persegLritlo por fstas se obtuvo a trar'6s clel
modr;: una persona donaba o legaba a olra persona inclividual o
a una corporacidn, las mds de las veces un municipio t'r colegio
privilegiadr)sZ2, una masa de bienes con la obligaci6n de destinarlos
a un fin especifico. ts la figura juridica denominada 'modo' :una
rle las tres modalidade s a que se pueden sorneter las obligaciones o tambi6n 'donacitin modal', 'legado modal', segrin el casoZ3"

I'or bonl mores o buenas cosrumbres cn1B cfr. Marcei., D.,50.16.gi. Ulp., D.,3.a.7.2.
el orden rnoral genemlrncntc aceptado C. C., art. 648. Fara todo lo relaci<inado con las

trCndese

por la opinidn dorninante. lln Colombia, ellas se sociedades comercialcs, cfr. Cddigo de Cornercio,
concretan en la moral cristiana. Cfr. lcy 153 de arts.,)8yss.
1887, art. 13.
19 Cfr. I., 3.27"'7. C1., 1.2.19, pcro la fuente
16 Cfr. C. C.. an. 2133.
fundamental cs lg ncrurla l. lZ0 (af,o 544).
17 Cft.. C6digo Su!;lanrivo dcl 'I'rabajo, art. 380,

od.ali$.CyD.

i)0 Cfr. C. C., arts. 650 y 65?.

21 Vid. lnfru. nums 532

22 Vid. suprn. nurns

v 533

2.J.1

v l3{,. lir A

23 Vid. lnfra. nums 481 y 482. Cfr.

I 147

{l

{1.. art

?6S

EL MATRIMONIO

For su parte, Modestinc apunta: "Uni6n del var6n y de la hemLrra

que conlleva tanto compafrfa para toda la vida como comunicacidn
clel derecho ilivino y humano"3.

Apuntaci1n histdrico-citica. De entrambas definiciones se

desprende que el matrimonio estribatla en la seria, manifiesta y
continuada uni6n de un hombre con una mujer.
h{o lo enfocan, pues, desde el dngulovisuatrlel contrato - acuerdo
ele voiuntades por el que ios contraysntes asienten en considerarse
inarido y mujer casada (la affectio rnaitalis) - sino desde el institucional, o sea, elestado o situaci6n juridica permanente, estable, que
se deriva dei contraio.
?,40.

IT{-JLO {I

ruffiffiffiffiH-{# me FA&q8[-!A

Capfr*eao [31

[i{

I I lpi a n o y lv{ oc] e st i no son j u ris tas cl6s icos a. Su

ema$nimomio

SUIV{ARTO
1.

Conceptos b5sicos. 2J9:,1 ..

Roquisitos del rnatrimonio 242'249.
2.1. La capacidad: 243-247

3"3. Eiectos del malrimonio sin polestad

maritalr 254-255.
3.4. R6gimen dotal y r6gimen de
doilaciones en ambos rnatrim0nios:

2.2. fl consenlimienio 1r Ia fOrma:

248-249.
E{octos del matrimoni0r 250-257.
3"1. Noci6n prelimrnar: la potestad
marital: 250-251.

256-252.

4.

Disoluci6n del matrinlonio: 258-260.

Apdndlce: concubinato y contubornio (?60
bis y 260 tr)

3.?. Elsclos del rratriiroriO ccil p.iiestad

marital: 252'253.

r\

1.

Llttr.rceF't'os gASIC{)s

?3q. l'.lj:':i,:'r,i':,r'il: ili.ii,.j*;l,,ruir:. l':ls fuentes n{)s ir;len,Jos

definiciones del nratrimonium o nuptiae. Una de LJlpiano -mds
genLrina, nias r:l5sii:a - y c'tra rie Modestin<t, frutc de una rcfundici6n
en la 6poca postclirsica.
La ulpianea es del teno; sigiiiente: "Uni{rn del var6n y de la
hembra que implica ple na ccmunidad cle vida"2.

'| fil prcsentc capftulo asi como los dos

2 1.. 1.9.l: Nug{lrc as{enr slve nrnlrinrenlum
subsecuentes: la filiacion y las institucione.s tutela- m{ virl et mullcrb conlunc{kr, lruiividuum conres - estd fntimamente conectado cOn el stnhq:i suctudlrpm vliac conliarenr
lamillae. Vid. supru. nunr.

lll.

sde

fi nici o ne s ti

ne n

4pocas arcaica y republicana, pero

en ciienta el rnatrimonio de
nEr el de la cliisica, en qiie todavfa se sentia el rnatrimonio-estado
con"l{} rin ideal por seguir.
{-a causa de esta distorsidn de la realidad estriba en que aun en
ei siglo Inn {:i. C. - e n que e llos vivieron -- se percibian los efectos de
la carnpana rnoralizadora emprendida p<ir Augusto (siglo i d. C.) para
que los romanos retornaran n las antiguas costumbres, que tanta
glor:ia habiarr cleparado a Roma, y una de las cuales era la concepci6n
de un matrimonio para toda la vida, estable e indisclluble.
Fle ro, desde las postrimeriasde la repriblica (siglo I a. C.)y durante
torio el principado {hasta fines del siglo [I[ d. C.), el niairimonio es
una unidii entr"e el hoiribre y tra mujer eseflcialmente clisoluble -$s.)
hay, entonces, compania para toda la vida5 - ni existe entre ellos
comtinicaci6n del tlerecho divino y humano6 * tampoco, plles, plena
.cornuniriad de vida - ya que casi nunca hatiia potestad dei marido
sobre la mujer7. Era un matrimonioqlle suponfa pleila independencia
- asi personai como patrinioniai * entre ios casados.
la-s

N{odest.. I)., 21.2.1: Nupllae sunt

conlunc-

No

st realizan

los p{xtuladtx; de las dcfini-

tlo rmarls ct ftmlnae c{ cotuiortlunl omnls vitac. ciones: ni lndh'lduaft consucludinenr !'ltae contldlvtnl rt humen{ {uris conrmunlcatlo. {lh. (1. C . ncrs ni consordurn onlnlc vllse
an. ltr-i.OridigodeI)erecho{'an6nicl.canonl05-5 5 p.rc.nsiguienre.ningunadlvlnltthumanl
v

('onsl.

\ial an 42.
4 tr'ld suprn num 121

lrrrls {ommunlcatl{)

/ vld. lnfrs. nunr l-5 lln

fine.

27i]

n"? t
Li

DERECHO DE FAMILIA

FL MATRIMONIO

For su indisolubilidad en cuanto sacramento (no en cuanto a sus

efectos civiles), el matrimonio cat6lico8 se asemeja al de ias dpocas
arcaica y republicana.
Por su disolubilidad, los matrimonios colombianos (elreligioso,
dentno deicual se comprende elcat6lico, y el civil)9 son comparables
al romano de finales de la Repriblica y de todo etr principado"
Ademds, en ninguno de ellos tray potestail 631i1s110"

(celebrar el matrimonio prornetido). no se concede accidnlb alguna

para obligar a Lln promitente a contraer nupcias, pues que ei
consenti{nientri matrimonial debe ser perfectamente libre, cilmo
se ha expresaclo arriba. De ello se colige que no estamos en
presencia eie un ve rdadero derecho para hacer cuinplir la promesa
porque no hly tlcrecho sin accionlT.
Asimismo r-rso sr".cial, por ende sin trascendencia juridica, fue
la pr:ictica <ie entregar un anillo en senal de esponsales, ya habitLral
en las dpocas republicana y cldsica.
L"a misma concepci6n sr"rbyace en el orcietramiento colombiano,
donde "ios espotrsales o desposorios, o sea 1a promesa de matrimonicr
mutuamente aceptada, es Lln hecho privado que las leyes someten
enteramente al h()n()r y conciencia del individuo. y {lue ni} prurduce
ohligacit'rn alguna ante la ley civil"18.
fll cilncepto bf sico, que se ha querirlo inculcar con e strr numcral,
es la necesaria difercnciii entre esponsaies y nlattimtinio, y qLre
6ste desde aqrrdllos debe ser 1ibre19.

?.4t. Las esponsales. A la celebracidn de las nupcias portria

precerler una promesa rnatrimonial.
En las *dades arcaica y republicana, ella se hacfa por estil)i.rlaciones mutuas entre los celebrantes, llarnatlas :7:onsiones'lt, de
donde proviene el nombre de sponsa/i{i para la prornesa, de sporu.rmr
(*sposo) para ei novic o futuro rnarido y ele sporu^rc (esposa)l2
para ia novia o futura rnujer casada. Partes en los esponsales o
tlesposorios no eran los futuros c6nyuges sino el padre de la novia
y el novio o su padre" Mas cuando este emitia la promesa, debia
hacerla con el consentimiento previo del hijo -esposo o esposaFlorque era de la esencia del matrirnonio que el consentimientir
se prestara iibremente y, por tanto, ya desde la sola prorrisi6il <1e
celebrarlo clebia darse plena litrertad en los futuros contrayentes.
Desde ella, entonces, se debia practicar elaforisrno "los matrimonios
deben ser lihres"t3.
En las dpocas clAsica y postcldsica, los esponsales no requer{an
la solemniclad cle las sponsiorues sino que trastaba un acuerdo no
formal14. Se conserva la costumbre cle ernitir los pa<lres la promes:r
p{-'r sLls hiios de familia, vale decir, por los de derecho ajeno, p*ro
6stos misnros podian directarnente conc,er{ar los desposorios, en
cuyo caso habian de eontar con el consentirrriento de los padr*s.
[-os espinnsales tienen un carActer m6s social que juridico y,
aunque generen una obligacitln cuya prestacion es de hacerlr
(--fr. (i(digo de [)e recho Canirnico, cdns. marido o ai c6nlrrge y a la lnu.ler casada o a

I
1055

]a
c6nyuge . Iisposo, esposa deben rescruamr para las

i0,56.

Cfr. const. Nal., art. 42.

rncs. 6-'1.

l97ti,arrs. 1r y2a.Leyus,:u Lsqi.un

10

crr.

crecrerc,2820 de 1e7.r.

1 Cfr. Varr6n, De ling.

D., 23.1.1.; Ulp., t-1.,
1

art

[.rv lq dc

t. '-

r0

Rlttulslr{)s

DEt- MArRIiv{oNI()

242. El mutrinonkt, negocio juridico. El matrimL)nio es un

negocio juridico" Para celebrarlo de conformidad con el derecho,
a fin ile que sea uir matrimonio plenamente vdlido (mutitnoniunt
iustLtrn), detre n concurrir los requisitos negocialsrT0. p. ellos, rurs
ocuparemos sdio de la capaciciad, el conseniirnre irio y la forma.
No clel objeto y la causa.
2.1

. l-.a capacidad

J.$3. Lrr ar*tro e-xigenciu; de Ia capacidatl.I"a capaci<traei exige

en irls inairirrioiii;rndos apiitur"l pai:a 1a Liili,iin sexual, rlriog;etnia,
montigariiir y connubiu.m"
5i fatrta una de esa:' cuatro exigencias, el presuirto matrilnonio
juridicamente inexistente. Examindmoslas"
reputa
se

Pers{rnas que sc tran hecho una tnutua promesa de

casane

lo

y que,

misnro, no son iodavia

'x)r

flfj:::;:""'.'.'#'::Hij:'fr:Uf:;4ffi$:

t;rt., 6,. 70-72; F!cr., sin6nimo de casadai toda

23.1.2.

$ 2.

casada es mujer, penr no

todB mujer es casada (iiafortunadamente?l).

13 Llbcrs ms{rlrFmnla c$sc dhcnL

12 No se pretermita la impropieda<i en el uso
del lenguaje jundico en que ocurren la legislacxln, 14 Clr. Ulp., D., 23.1.4 y paul., D.. 23.1.7 pr.
la;urisprudenria y la doctnna al ernplcar las,roces
15 vH' lnfra' num' 420'
*"1rNo, *rg"ou para designar ot tr,imtrre caJo,

'16

V{d. Infra. nunr 585. (ifr. O6digo dc I)

17 Vtd. lnfra.
18

(l

nun

(1.. a11. I 10.

19 N6tese que en derecho da lo mrsmo hablar

de libertad que de consentinricntcr, voluntad o

Can6nico. canon 1062.

58{r

{lfr. ibidenr. arts.,

t)t!digo de i)crccho {lan6nico. ciln

1062

II1

y I l2

acuerdo. listo riltimo (acucrdo) cuanLJo cl ncgr.x'ro

jurfdico es de formaci6n bilateral (vid. lnfru. num
45{. lil.B., com,) lo cs cl matnm,rnro
20 Vld. lnfr*. nums 453 v.,1.55

'ra^,

n1x,

DERECI.IO D FAMILIA

EL MATRIMONIO

M4. La aptitud pctra la uni(tn seyualLr. La aptitud para la uni6n

sexual entre los rnatrinroniantlos les provenia cle 1a diferencia rie
sexo, de la puLrertad y de la posibiliclad de copularse.
A) For lo que respecta a lo primero, los hermafroditas, vale
decir, las personas de sexo arno-iguo, solo podian contraer nupcias
si era factitrle ubicarlas en uno de los sexos por la prevalencia de
los caracteres sexuales corr*spondientes. Ei matrimonio romano
tue siempre r{gidarnente heterosexuatr 22.
B) tr-a segunda exigencia, igualmente <lbvia, se subsanaba
cuando los dos o uno -- segdn fuera la ocurreneia - llegaban a la
pubertad23.
C) [-a posibilidad de copularse significaba que los contrayentes
debian estar elotados de todrls los drganos eseneiales para la
neproctruccidn, sin que esto entrafrara necesariamente fecundidacl.
Es asf ccimo se consideraba eapaz de copular al estdril, pero no
al castrado o eunuco, pues 6ste carec tie los drganos repnoductores.

246.
.L,a monogamia. [-a monogarnia irnpiica la imposibilidad
de mairimlrnio entre personas (una o ambas) ya casadas. Si estn
se verificaba, habia un dilema: o Ia nueva uni6n suplarrtalia al
precedente rnatrimonict evidenciando por hechos concluyentes la
discluci6n de ste por divorcio y, entonces, se trataba de un nuevo
matrirnonit); o, no pudi6ndose disolver el rnatrimonio por divorcio,
Ia nueva uni6n tenfa cardcter de adulterio, es decir, de uni6n
extramatrimonial.
E,l derechr) romano mantuvo tan rigurosamente el principio
de la nrologamia {uncl con una), que el edicto delpretnr declaraba
infarne?9 a quien de rnanera priblica hubiera celebrado esponsales
o matrimonio con dos personas simultdneamente;y si habia habiclc
segundo matrimonio, lo declaraba nulo.
El derecho postcldsico castigo la bigarnia como un cjelito, un

LI

2,45. I-a *ogamiaz4. {-a exogamia entre los rnatrimoniandos

irnplica que provengan de famrilias diversas, sea desde el punto
ile vista agnaticio, sea desde el punto de vista cognaticio, y que
no tengan afinidadz-s"
.&si, ei parentesco ,.1e agnacidn o de cognacidn en linea recta
impide el matrimonio hasta el infinito%. En linea colateral,
transversai u oblicua, entre hermanos, entre tia y sobrino, entre

tio y soirrina2T.
Con tucls.r, un senadoconsult,: eiel arlo "$9 d. tle C. ;idlnitiuq
excepcionalmenle el rnatrirnonio entre tio (p*rruer, tfo i:aterno)
sobrina (meprrs' e-r fratrs) para que el emperador Claudio *qe casara
eon Agriuina, hija cJe su herrna"no Germfnico2S.
H,l parentesco qJe afiniijatJ prohibe el mstr:linoni* *ntre suegrt)
y nlngia, yoiiii* i" sli*sia, y silire *uliados.

,v

2l Cilr" i-rlp., D,, 23.3.39.1; Ulp.

Maminn.. D., .{0.2.14.1.

D.,

28.2.6;

recho Crndnico, cdns.

i055 y 105r;. C.C., an. 113. En la nctualidarJ, hay
pa(ses en que ee pcmrite el matrinronio homiNexual, si bien en Cl sc pttlhitre la adopcirln.
22

Cfr. Crfirgo de

De

- -23 tlfr. C. C.. ans. 140. ord. 2 y 143.

,.!t C#" 1.. 1.10.1-5: C tr.. 5.4.26.?: Suet., Claud.,

?6.3; Pep.,t).. 12.7.5.1: Faul.. D..23.2.14.4; CTh.,
3.12.1-3 y 3. l?.2: {l 1., 5.5.5.

?5 Vid- lmfrn, nurn. ?63 y ?64.

*6 Cfr.

C. C., arrs. l.{0. or:ls.

11. Cnnc.: arrs.

l-5 y42.

?7 C[r. ibfdenr, erts.42y+4,

-28

i$crd' scaso' que dcsdc lcc rornonce la ley

se hiz.o para

el sol

"kx de rusvto"l Nada hay nucrn trajo

(;{hii mvi

euh m$p).

'criruen'30.

For consiguiente, dos son las figuras que se oponen a ia

monogamia: la poligarnia (matrimonio de un hombre con varias
rnr-rjeres31) y ia poliandria (matrirnonio de una rnujer con varios
iromtrres).
247. Et'connubittrn'. El connubium o ius connuhji era una de
las dos tipicas capacidades del derecho privado: la facultad de
contrafr matrimonio v6lido (iLrstae nuptiae)32.
[n titularidad del ius connubii fue celosamente restringida, al
punto ile que apenas en el 445 a. C. la l$ Canttleia perniitid a
los pleireyr)s casarse con patricias. Sin embargcl, con el transcurso
riei tiernpo e1 connuhiltrn se fue ampiianelo.
Fuc asi corlo antes de la Constitucion Antoniniana {212 {X"
{'l., la reciproca capacidad matrimonial se reconoc{a sttrlo a los
roinan{.is o a los romanos y iatinos. Unicamente caso por easo se
iii coneedia a ror{tdilos y extranjenls de cierta categoria. fu{uy
gen*r{isos ftreron los principes con los militares, a quienes a
menuriu; s* les r;torg6 -a tftulo de privilegio- el connubium cotn
rnu.jeres extranjeras. L-a extensi6n rle la eiudadania romana a casi
tErctros ios hatritantes libres del [n'lperio rerlujo enorrnemente la
inrport;rncia del ius connubii33.
29 [-a iniamia equivalia a una ve rdadcra inca3'l 8n vlrios ordenarnient<x co{}temfl<}rdnc(F
pacidad decretada lx)r el pretor.
se permite la poligamia. F.n N{alasia, hasta dc un
3O Cfr. lu!, tr)..3.? l; C c.. arts. l13y l.10.or<i. hombre con srete mujcres
12

r). ar,

26o

I :f ::rJi:,T;j,

274

2.2. El consentirniento y la forrna3a

248. "El consentirniento, y no el accesa ceftta[ s lo qlee

perfecciona el matrimonio'35 . El rnatrirnoirio cl6sico y el postcldsico
-io mismo que el cristiano hasta el Concilio Tridentino (1.56.1)es un contrato puramente consensual.
La libre voiutltiid de un hombre y una mujer" que quieren ser
rnarido y rnujer casada, hasta para perfeccionar el negccio rnatl imonial. Ese querer ser cdn)'ilges es el consentimiento matriixl{}nial
o affectio maitalis, que no estd sujeto a expresarse mediante una
solernnidaci: ni ante magistrado, ni ante sacerdote. ni ante testigos,
ni pon documento alguno.
En consecuencia, no se requerian, desde ei pi-rnto cle visf;r
juridico -aunque se trataba de exigencias muy s*ntidas en el
ilmbito srlcial- ritos particulares, ni rnaneras especiales piira
extericirizar la aft'ectits rmaritali.s. Con todo, existiti una iorma
generalizada de matrirnonio -si bien no obiigatoria -- cr:nsistflnte
en la eere monia de ia conrluccidn de la mujer a la casa del rnnrido
(detluctio tuois in domum rnrtriti), en la subsecltente convivencia
habitual de los contrayentes bajo un mismo techu v, s{}bre tc}do,
en las manifestaciones de mutua defereneia e intimidad" a las
cuales se daba e[ nornbre de honrtr vnegyislsnii31.
I-os prardgrafos precedenies se sintetizan en el brocaruir; que
sirve de epierafe al nLrmeral: "el consentimiento, y no el iicces{}
carnal, es [o qLre gerf*ccitlna el matrimLlnio"37.
En el orden patrio el matrimonio es un negocro o c<lntrato
soleinne, e igual r"69imen le consagra el C6<1igo rJe Derechcl
Can6nico38.
Concliiyase. put'li, riue lo nlds deterrninanie en ei rfl;itrimonio,
c()nlo en cualquier negocio juridicti (sea consensu;ll, seil sr-rlen-lne'
s,ea real-}1]). es la libertari q) consentimiento por pari.e ije quirn o
quienes lsl celebran.
?"49. &fr;rrrurnoniunilo.; tlt rlerecl"to ajeno. Frente a ios tien-utrs
negocics junirlicos. ei rnatrirnonio presenta la pecuiiaridad rle clue
34 (lonro entre esos dos requisirci.s negociaics 3S Cfr. Mod.. D..2-1.2.24.
median varias impiicaciones re ciprtxas (asi. a tra37 Cfr_ g. C.. an. 1,1g, ords 3, S y 6. {-onc.:
vdsdelaformaescomose crprcsaelcrrnsenrimicn
inul"..arls. l-5(i2, l-50tiyss.
hajo
un
rnisnro,,rdinal
lo), l()s lratam.)s
35 r\tarrrnr.nrrrmfacilconserrsus.{lonconcu-

urrn {rrr. Urp. r). x.r.:z

ri

(l ans' ll3 y
,. 38.cfr' {l

i"i:-;;'iii-'"-'";Tfi:::::,;"_f':,,

??5

EL SSATRIMONIO

DEFECHO DE FAMILIA

1-stx)

iiridigo dc

puede ser ,co{rtraido por personas de derecho ajeno que sean

pfiLreres. Mas en tal caso no bastaba el consentimiento del o de
l<rs ct-intrayenres, sino que era necesario el del patert'amilias de
amtlos, o de urro solo, cual fuera la circunstancia{.
Si el padre de familia de la contrayente rehusatra su eonsentirniento sin raz6n, se suplia 6ste mediante un prrlcedimiento
extraorriinario4l. No asi cuanclo el paterfwnjlias del'vardn hegaba
su consentimiento, pues en tal situacidn el denecho cldsico mantuvo
el principio de que a nadie puede hacdrsele heredero contr& su
voluntad, que aqui tenia pleno vigor" corno quiera qele los hijos
legitimos de un hijo de familia eran herederos necesanios del
abuelo42.

EpEcrr)s

$ 3.

DEr_

MATR.IMONxO

."

3.1. Nocion prsliminar: la potestad rnarital

A50.

Matrinnnio

y potestad

msritaL El matrimonio puede llevar

en si un vinculo de poder, semejante a la patria potestad43,

denominado potestad marital o nxanus ryaaritalis. En giacia de 1,
la mujer

casada entra a ser parte de

la familia del rnarido -en

condici6n de ulieni iuni, equiparada a una hija de familia (loco
filiae mariti) - para procrear descendencia leg{tima al paterfamilias
o a un hijo de familia de dste.
Dado el cardcter potestativo aJe la rry?snra', y que en una farniiia
la potestad no puede ser ejercida sino por una sola persona, el
titular de la p<rtestad marital serd ei rnarido, si 6l es e\paterfamilias,
o su padre, esto es, el suegro de la mujer casada, si el marido es
hrjo de familia"
L-a potestad rnaritai se requer{a para que los trijos de la mujer
casada estuvieran.juridicamentfl sometidos a la patria potestad del
marido o del paclre de esue.
El matrirnonio por sf solo, rpso iure, no confiere potestad
marital. Froporciona si el presupuesto o la base para que ella se
constituya" son ires las causaies constitutivas de ial auioridad: la
confaneatb, la coi:mptro y el anus. Cuando una de ellas se d&
surge la potesta<1 marital, hay nrcfnmoniu#L cum m.arut" Cuandql
4O C{r. Pap . U.,23.2.35;

I I l0: {t (t., arrs 116

'! 1I'7.
41 Vid" in{na, num. 628 y

ss.

4A Vld,

lntla, il'"rm. -{44, lir. C

43 Vld"

hrfiq

m!ss. ?ffi.

7"]6

Et

DERECHO DE FAMILIA

ninguna de ellas ocurre, hay rnatrimonio sin potestacl maritai,

rnatimonium sine menu. Luego, puede haber matrimonio sin
potestad marital, pero no potestad marital sin matrimonio.
En el matrirnonio sine manu, tambidn los hijos al nacer
quedaban sometidos a la patria potestad del marido o del padre
de este. Fero tal sometimiento se hizo depender, en un primer
niomento, de la antigua regla de que quien siembra, recoge o que
iErs frut,:s naturales de un ohrjeto jurfdico pertenecen ai que ha
realizado ia siernbra. En el caso, los hijos quedan sujetos a ia
potestad del padre porque dste los ha procreado44. Posteriormen{e
se adopt6 una teoria inds elaborada y menos nudimentaria que la
anterior: la patria potestad se expiica ahora por la afinidad
* adfinitrx *- o p,rrentesao qile existe entre los c6nvuges por el
illr)r{} tl,j,'l1t' tlel nratt'i;1npi11a).
ill art. 1il del decreto 2820 de 1974 suprimid en Colornbia ia
potestad marital, que era el "... conjunto de der*chos qure las le,ves
conceden ai mari<io sr-rbre la persona y bienes de la mujer"46.
25tr. Ccrasales constitulivrrs y extinti+,ttr de la potesta.d rnaritalal"
A) l-a confctrreatio era una cerernonia religioso-juridica, en
que los matrimoniandos iban ante el tlarnen llialis o sacercJote de
-lripiter, y en presencia de ciiez testigos ciudadanos romanos priberes
ofrecfan un pan de harina {faneus pank) y pronunciaban ciertas
f6rrnulas48. Este rnatrimonio solemne y sagrado producia eie pleno

rierecho, rpso iure, la potestad rnarital. Para ser admitido a

deterrninados sacerdocios se exigia proceder de un n"latrimcfti<l
ctlilfarreadc.
En *r<len a r:xtinguir Ia ntanus surgida de nupcias confarreadas,
era prei:isc un acto contrario *en elerectro las cosas se rtreshaeen
c(lmo :.e hacen - llaneado cliffan"e*io.
H\ 1.n roimrnrio es un{i de las mriltiples arrlicaciones ele [a
$?irnir*rrriilr49, v consistia en la venta (real en un grrincipio, ficticia
{r sirnh*lica d*spu6s} que el padre de la rnujer, hija de familia, o
elia rnismil, hace al marido o a su padre, si aquel es hijo de famili4
llor causa rje matrirnonio, rmctnwonii causa"
44 ('{r. P!)mp.. l)..22.1.4.5

47 Cfr. (iayo. t.110

y sc

48 V gr.. la tan nntigla como er?reslve que

l{)d 3 Iasdflnlltsoafinidad
cs tanrlriin e I vinr ulo que une a lm parie ntes dc pronunciaba la contre}ntc: Dondc estCs lr,i. Ca1n,
45

{'fr.Vrxl

..18

()rrr)
i ( ei nrr'rjificado art l7f

un c6n-vrige cr)n el

46

MATNIMONIO

Para clisolver Ia rnanu.s originada en una crsemptio" se deiria

eeletrrar una nueva ntuncipatia, una nLleva venta de la rnujer ii url
tercer0.
C) El asus consistia en el ejercicio efectivcl de la potestad
rnarital por el lapso inintermmpido <le un afro. Con todo. la
c6nyuge, o los c6nyuges cle consuno, podian impedir su configuracitin
ausentf nclose e lla de la casa clel marido Dor tres noches consecutivas
\!tt usurpatio trinoctii o el ius rn,':ocrii;50.
Fare ce que por la simple disolucidn delmatrimorri<l se extinguia
de plano la manus constituida por el usus. Vale aqu( tambidn el
apotegma esgrimido parra la diffctrreatio: las cosas se deshacen
como se hacen. O sea, que si ei ejercicio efectivo de la potestad
rnarital la hace surgir jur{t-{icamente, el no ejercicio efectivo q.ie
ella causa su extincitln.
Fueron tambidn caiisas extintivas de la potestacl nlarital la
inuerte tle la mujer y/o la del rnaridr> paterfamilias.

En la poca cldsica los matrimonios ctltt tnanu fueion

poquisimos, lo cual confirma con su excepcionalidad ei desriso del

instituto ale la potestad marital, que desaparece por comprleto en
la erlad prostcldsica. A1 contrario, es tan prevalente el rntili;nonium
sine manu desde los filtimos siglos de la Repirblica. que puerle
ser considerado como el matrimonio romano tipico o por anton0masia51.

3.2" Ffectos del rnatrimonio con potestad marital

?53. tl lugar de una kijrs o de una nietu. Para describir la

situaciirn de la mujer someticla a potestati marital, los juristas
emplean el estereotipo eliptico "el lugar de una hr;a o cle una
nieta" {loco .filiae mariti ve! wpttLs): la mujer casada c;nryl tyt{u'fu
CIcupa el lugar de una hija o de una nieta con respecto, en slr
rrr{,ien, al marido paterfurntiim o ai paterfarnilias de este"
fufas frlrmnla semejante es relativa, no absoluta" Es asi con']i)
el marido jamds lue titular rlel ilerecho de vida y iniierre sohlre
la persona de su cdnyuge, ni ta{npoco del de venderla, facultades
que sf poclia ejercer en la persona de sus hijas52.
En lo concerniente a otros efectos personales del matrimonio
alm tnanLt la c<lmentada locucidn es exacta: la mujer -cual una
hija cle iarniiia del maridr)- toma el nombre y el culto ele su

tambiCncstarCyo.C-aya(ubl{uC.nluaelcgoC-aln).

49 Vld- lnfrn. num

156

217

5O VM. supra. num. 348

51 Vld. rupru. num

24lt

52 Vld. infra. nums. 271 y 274

L t (t

DERECHO DE FAMILIA

It

consorte e ingresa a la familia de 6ste hacidndose agnada tje los

agnados de 61.
253. Efectos patrimoniales del rnatrimonio 'cutn munu'. Asimismo es exacta la f6rmula e n lo atinente a los efectos patrirnoniale s:
la mujer es un purc instrumento de adquisicidn en manos dei
marido, cual si fuera una hija de tamilia con respecto a su padre.
Por tanto, carece de propiri patrimonio" Todos los bienes que
antes del matrimonio y despus de 6l adquiera, pasan de plano
al marido en plena propiedad. En compensaci6n de lo indicado,
la mujer es heredera legitima de su marido.
Epilogando: la eiipsili descriptiva de la situaci6n de la mujer
casada cron manu -loco {tliae mariti * ha de aceptiirse con
beneficio de invenlario.
3.3. Efectos del matrimnriic sin potestad maritai
254. Los efectos personales" Dacio que el matrimonio sine manLt
nr: implicatra potestad marital, fue la afinidad lo que j*stific6 la
regla por la cual los hijos concebidos en un matriinonio justo, al
nacer quedaban sometidos a la potestad del padrs53.
Por el matrimonio surgia a favor del cclnyuge o de supafe $arnilias
una especie de autoridad marital. For ella, la rnujer asumia la
condici6n social de su marido. .{unque tedricamente iguales, en
la pr6ctica la ctinyuge estaha subordinada al marido.
En Colombia hubo desigualdad entre los cdnvuges, similar a
la dada en el ordenamiento romano. qrie ha desaparecirio con el
decreto 2820 de 1974 y con la ley 14. de i9765a.
Por la susodicha autoridad marital, la c6nyuge estaba oirligacla
a compartir y a seguir el domicilio o residencia dei rn:]rici,r, v nn
podia ausentarse injustificadamente rie aqudl o de 6sta.
En el dereclto vcrnicuio existiil esa ubligar:ii'ril lta,,i;i el artu
de 1974, en que se derogS y se sustituy6 por este preceplo: "Salvo
causa justificada, los cdnvuges tienen la obligaciiln de vivir juntos
y cada.uno de ellos tien*. el derecho a ser recihido en la casa d*i
{)tro -'J.
L,n el matrimonit) r()mano s6lo la rnujer es responsable por
infidelidad sexual. El marido, en cambio, no lo es: sr.r infideliclad
53 Vid" snpra. num.

250.

55 l)ccreto

2820 de 1q74.

arr.

tu4ATRTMONlO

fnicarnente se tenfa en c[enia como eximente o atenuante r]el

adulterio de su mulen.
Hasta 1974, nue-stro orden juritlico fue discriminatorio. Bastatia
el adulterio de la mujer, esto es, una relacidn sexual, asi fuera
esporSdica, con un hornLrre <Iif*rente de su marido, para que sc
configurara una causal de divorcio. En la misma circunstancia, en
el honitrre se requeria el amaneebamiento, vale clecir, la relacidn
sexual notoria y estable. Fara los efectos rle la causal mencionada
era, pues, irrelevante el adulterio del mariclo.
t^a ley 1a de 1976, art. 4,. suprimid la discriminacidn y exige
fidelidad sexual tanto al rnarido como a la rnujer, sin entrar a una
graduaci6n de aquella" C*ntiene iddntica disposicidn e[ derecho
can6nico en el canon i153.
For riltirncl, la mujer casada sine rxenu conserva su nombrne
paterno y su culto farniliar.
?55" I,os efectcts patrimoniales. Manelo y mujer son propietarios
de los bienes que tengan antes del matrimonio y de los que
adquieran durante 6ste, a cualquier titulo. De ellos dispone cada
uno libremente, bien por acto entre vivos, bien por causa de

nluerte. En consecuencia, ninguno necesita autorizaci6n del otro

para celetrrar un negocio .juridico, y el rnarido no es responsable
rle ias cleudas de la mLrjer. Ni dsta es heredera legitima de aqudl
ni vicev*rsa.
Al conjunto de ios bienes pronios de la mujer se da el nomtrre
griego tle paralrna (en latin, .prc"'riphema), el cual signifiea
iiteralmente bienes que estan filera de la dote {bona *rtra drstem
o piwtsr d,.orent;5s. F{ny el iii'lintr parafernales lo aplica la
rornanistica a los bienes de ia mrujer no comprendiclos en la dote
y a ios ubtenidos rnds {arde pl:r l':erencra o donacidn.
En sintesis, tiene vigeneia entre tros c6nyr:ges el instituto
conocicio en el derecho rriatiirnonial conternpordneo cor-l la
denorninaci6n de r6girnen de pedecta separaci<Xn de bienes, en
donde existen dos patrirnonios aut6nom-los"
En el derecho romano no ha3' una figura juridica que se ase meje
al rdgimen de gananciales de la a*:tual socieriad conyugal57"

t:l sustiluido

(1.(.rezaha; '*r.l maridotieaederecho

aobligarasuinujeravivirconclyseguiilcadonde
prclgrama:"Poreicualseolorganrgu'arcsrlerechrrs

54f:l tftulo

iJel decrcto vale Dur r(^lo

y obligaciones a las mujeres y"a

ioirarones

27q

un an.llTdel

quiera que lraslade su residcncia"

56 C{r. Ulp., D.23.3.9.3:Vat.

254y(i1...5.14.8.

57 Cfr. C. C., arts. t?T4yss.

280

?81

DERECHO DE FAMILIA

EL MATRIMONIO

3.a. R6gimen dotal y regirnen de donaciones en

arnbos matrimonios
?"56. Rdgiwten dotal. [-a forma mds antigua de ia dote rornana
es la liama.da profecticia. Consiste en una masa de bienes *generalnrente clinero o inmuebies - que entregaba el prtterfamilian
de ia mujer al marido para compensar en el matrimonio cunt
menu ia fierUida de los <Jerechos sucesorios que sr"rfria aqu611a al
salir de la familia paterna.
MAs tarde, el fin de la dote es doirle: el de una contribuci6n
cle la mujer a los gastos del rnatrimonio o del hogar doiadstico
{onera m-atrirnonii), y el de una reserva destinada a asegurar.el
Sostenimiento tle la mr.ljer, despu6s de la disoluci6n delmatrimclnit.r.
Para Ia dohle finalidatl se constituye la dote en los matrimonios
sine mnnLt y puede set entregada por persona distinta dei
paterfamilir-rs de la rnu;er -como la rnadr*, un herrnano, un arnigrr
e incluso por ella misrria* caso en el cuai se la llama sdventicia"
tr--a dote inicialmente era una oLrligaci6n moral y sociai, que
se vuelve juridica s6lo en el derecho postclSsico, el cual se refiere
ya a una dote nece.ssurialS"
Si en un principio el maiido adquiere la plena propiedad sotrre
ia dtite, en un segundo rnomento -en la edad postcldsica- pasa
a ser s61o su aciministrador y usufructuario, facultado en tanto que
tal para gastarse la renta, pero con el deber de conservar ei capital,
que cielterd restituirse a la inujer ai dist'ilverse el matrin"lclli,.t--').

En el derecho colombiano, las donaciones irrevocables entre

c6nyuges adolecen de nulidad absoluta63"

Rigimen cle, donucia*.es. Es frecuente ei'l el rJerecho

postclSsicg que el espos{) haga a la esposa donaciones pgr caustl
eie rrratrinronio (rdorurltitt unte nufifitts, dano.tia {}rof}t$ rzl.iptlrll) tl
qlr*, p{)r ei mismo motiv<1, se las haga el hombre a 1'.t n:ttje;
oi*pti6o cj* celeirradas las nupcias. Donaiiones tales *ran vdlidasfii.
tr,as demiAs donaciones entre cSllyuges * iiis que no tueran pn-lr
causa de matrimonio- eran nulas6l. Enipero, un Senacjoconsulttl
de la 6poca rie Caracalla (ano?06 d. C.) las convalida si el donante
muere sin haberlas revocadoS2.

;5?.

$ 4.

Dtsclr-ucr0N DEL MATRTMoNTo

258. Causeles de disoluci1n" Tres son las causales de disolucidn

del vinculo matrimoniale: ia muerte de uno de los ctlnyuges, la

capitis deminutio maxima a media de uno de ellos y ei divorcio65.
No amerita comentario la muerte de uno de los cSnyugesSd.
En lo relativo a la alteraci6n media del s/a/rc, ha de observarse
que quien la sufre debe quedar privadn del imonno6i167 para
que se configure la causal: ser, por tanto, un peregrinws sine iw.re
connwhii.

El clivoncio nierece consideracirln

en la cesaci6n, en uno o en ios rlos cdnyuges, de la affectio marita\k

(no querer ser mds maritjo y/cl mujer casada), por 1o qr:e el
inatrimonio se disuelve.
En la 6poca cldsica no se requiere soleninidad alguna. Basta
un acuerdo no formal (divorcio biiateral) o una declaracidn de
uno de tros c6nyuges (divrircio unilateral), que podia recogerse en
un docurnento: el repu'Jio.
En la dpoca postcidsica prejustinianea se acostumLrrd {mero
uso s<lciai i] c$nvencionalismo) redactar un documentit en que
constara el divorcio. -lustiniano eleva a requisito iegal tal costumbre
no jurldica69"
lns empenadores cristianos restringieron el divorcici" irnponi*ndn penas a quienes se divorciaran sin .justa causa.
Desde el medioeva, ei derecho cansnico sriprimi6 el divorcioT0.

En Col*lnhia, *xiste *i divslrcio, tantu el uniiater;li cuino cl

bilatenal?l, y es fendmeno jmdicial. Ademds, "ejecutoriada la
$ii C{h. ley 28

cia 1934

*n.

1o.

&4 F{aetaanteadelConcilioVaticanotrtr,siern-

58 Cfr. tlos prtfectl*ia, dos udven{icia: Ulp.,

23.3,5 pr. y del 6 al 11. Dos necesssr{a:

D.,

Marcian., D., 23.2.1q. (leis., D.. 37.6.6. CI.,

1.5.19

t\ \

l2l11

\,rv

59

{lfr.

C. C..

art.

1845.

(11.,5.3.19y 20. Nov. I..2.1., la

v la 127.2. (lfr. {1, C., art. i&42 y ss.

El {ltr. t , 2.7.3
119

5.1 L7.?:

I..975

6 1 Cfr. {-llp., Ll., 24. l. 1. Modcrnamente sc cltt

que la prohibici6n fue estalllecida en la legisiacion

rratiinronial dc Augusto.
62 C[r. Ulp., Il., 24

1.32.

aparte.

pre *e habkl dc la

"indisohrbr'Si1^.1li:1"

nr*tdmoniat,,. Dcspucs o" ,,

,,0-o_,*ry^i:l:
do una erpreardn rnenoe jur{rlica pcro mucho mCs

f-y

enpirirual: le de

eon3nrgnl'.

l* "incvuebiiidad del amor

8S Ctf" C. C-, art. 152 (ley X5 de 19q2, art.5).

de Deirecho Ca{k5nico, can. ll4t.

C&tip

SS Cfr" C. C., qrr. l5?, coso*r.

67 Cfr. mprq num.

l.

247.

68 crr. D., 24.?; C Th., 3.16; CI., 5.1?; Nov.

y roo.

zlii;.rzr.tfr.r:a

69 [lfi" C. C., art.

art.S).

15?, eo*ou 2 (ley X5 de trS2,

70 Cddigo de Derrrho Candnico, crn.

71 Cfr. C. C., ort.

r.,

154 (ley ?5 d

lry|

1056.

sn. 6).

DEATCHO DE FAMIL]A

?82

?s,q

EL MATNIMONIO

senlencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vfnculo en ei

matrimonio civil y cesan los efectos civiles clei matrimonio
religioso"72.
26A. Efectas de la ditolucifn del matirnonlcr. Destacaremos
solo algunos. f]isuelto ei matrimonio, los e6nyuges tlejaban rie ser
taies y a la rnujer se detria entregar ei capital ei* la dote para
asegurarle su sostenirniento. 5i el matrirnonio era {:tu$? ra#riir" por
su simple disoluci6n no se extingu{a la potestad marital. F,ra preciso
que se diera una causal extintiva de la ndsrna, como se ha
considerado atr6s73.
Si el matrimonio se disolvia por rnuerte elel marido, la viuda
deb{a guardar diez meses de luto, el /entpr*r lwgendi. F,l precepto
parece no tenia por objeto evitar una furhrffi.a sanguinrs i: una
incertidumbre en la paternidad en casqr r.le segl-lndas nupcias, eomo
si lo persigu nilestro ordenamiento?4"
Ap6ndice: concubinato y anrntubsrniet
I

26S bis" Concubinato (cnracu&marus;75. fin Rorna, al lado del

matrimonio (rnatimoniwrn iwstum a iustae nuptiae\ existe una
uni6n paramatrimonial: el concubinato o uni6n estable entre dos
personas de tiiferente sexo, a la zual falta un elemento esencial
del negocio matrimonial.
Es una uni6n lfcita: no estuvo prohibida por la iey ni reprochada

por la conciencia social" Tanto es asi QUu' personas, ciln farna de

ejemplar moralidarl. vivfan en conr:ut inatrl. FrecisiLrnente p{lrque
no era rnatrimonio ni uni6n ilicita, p*d{a coexistir csn el inatririlonio
del maridcl, pero el concubirlato de la mujer casada *ra considerado
adulterio.

De la definicidn se desprende que el cnneutrinato difiere de

la simple relacidn sexual por su est-abilidaill y del rnatrimonio, pCIr
la falta, ya d* conseniirxliento mxatrimonial o cjlbcric maritalis
(querer ser n"rarid* y mujer easaciatr, ya de earlsa rnatdrnonial
(cuando la conviveneia ssxual se r*alieaba entre personas a quienes
se les prchibfa, so pena de nulidad, el rnatrirnonio).
En efecto, durante toda la $poca etr6sica?6, eI concubinato es
una institucidn de hecho. que tiene ffiucha difusidn a raiz de dos

leyes matrimoniales de Augusto: la ler Iulia et Papia Poppaea drmaritandis ordinibLu y la iey Iuli* cle aiulteiis.
l-a ler lulia et Papia Poppaea prohibi6 el rnatrimonio entre
personas rle diferente clase social y la lex lulia elev6 a delitos
(crirnina\ o uniones ilicitas el aclulterio {adulterium: uni6n con
inujer casada), el incesto {incestum: uni6n entre parientes o afines)
y el estupro {stupn;m: uni6n con rnujer virgen o viuda)" For tanto,
la reaccidn obvia y natural ante semejantes leyes fue la difusidn
del concutlinato: el matrimonio entre personis r1e rango social
diferente era nulo pon falta de causa, 6sto es, era Lln concubinato
o una especie de matrirnonio rnorgandtico; y la uni6n que no
tipificaba adulterio, rii incesto, ni estupro era concubinato. al cual
era inaplicable la lt-r {ulitt de adukerii,s77, y nu era matrimonio poi
carencia de ciiirsentin-liento, de la affectio maritulis.
5in embargo, el cnncuhiitato pasa a ser instituto juridico en
la dpoca postcldsiceTs, por cuant() se establecen requisitos, muy
siniilares a los del matrirnorrit!, y se le atribuyen efectos juridicos,
principaimente en lo que respecta a lcs hrjos, los cuales son
llamrados naturales {liheri naturales) y pueden ser legitimados.
['ese a io anterior, el concubinato viene a menos con la
abolici6n de las incapacidades matrimoniales por razdn de clase
social diferente y porque se favorece la transformaci6n de 6l en
matrimonio hasta tal punto que -lustiniano admite que la unitln
con mujer ingenua (la que nunca ha sido esclava)y de viila honesra
se i-epiltd inatrimcirir), a meno:' qrre las paries hagan una afirrnacitiir
e.r'[)rc\a cn conlrario.
En Crienie el concubina{o fue abolido por n-edn el Fitdsotir
y en Occicleilte desaparecid en el sieio XItr.
El conculrinato r()inano es equipliralile a nuestra unitln rnarital
de hecho. tlrria vez qrre 6str,i es 1a "forinada entre un ht-mhre v
una rnujer, que sin estar casados, hacen una comuilidad de vida
perirlanente y singr"rlar.
"-.. Se tlenominan r'ontpiiner(l y cotrtpanera permanentc, .rJ
hornbre y la rnujer que forman parie de la uni6n marital cie
hecho"79.
E,mpero, un efecto juridico que el derecho colombiano confiere

a la unitln marital de hecho, cual es el establecimiento de un

fe

C. C., art. 160 (ley23 dc 1992,

13 Yld. euprs\ nunc. A5l.

I{t Cfr.

C. C., arta. l73 y 174.

a*. 1l).

r5 Cft. D. 19.T y CI. 5.26.

7S Para h ccnccpcidn cldsic* del concuttinato,
vdaee a Utrp. D., 15.?.1.1.

il

C{r. }.{arcian. D.,25.7.3.1.

79 lry54 dc
78 Para la concepci6n pcrstcldsica del concubi, art' 42, incs lq y
nato r{ase a Marcian. D., 25.7.3 pr. {interpolado).

1990,
40'

art. la. tirnc.: {lonst. Nal..

284

DERECHO DE FAMILIA

r6gimen patrimonial entre los compafleros permanentesS0, fue

totalmente desconocido en el concubinato romano"
260 ter. Contubemia (contubemium)8r. El contubernio es la
uni6n sexual entre esclavos o de una persona libre con una esclava.
Aunque fuera permanente, no se consideraba matrimonio sino un
puro hecho material. Con todo, despu6s cle la manumisi6n, podia
producir efectos juridicos.

Cap(tulo 14

Familia y filiaci6n
SUMARIO
t

4.2.1

Ls {amilia: 261 -265.

1.1. Concepto y caraclerlstica: 261-262

'1.2. El parontsco lamiliar: 263-265.

?.

La palria p0tostad: 266-289.

. Fuonlos do la patria potostad:

2"1

26&268.

2.2. Derechos del litular dd la patria

potastadr 269.

Contenido prsonal do la
palria potstad : 27U27 5.
2.2.2. Contenido patrimonial de la
patria potostad : 27 6282.
2.3. Obligacions ds los hilos de
{amilia: 283-284
2.4. Eitinci6n de la patria potestad:
285-289.

$ 1. tA FAMILTA
1.1. Concepto y caracteristica

26t. Concepto fundamental. El vocablo 'farnilia' tiene varios

significadosl. Mas en su sentido fundarnental significa el conjunto

de hombres libres sometidos a la patria potestad v a la potestad
marital, ejercidas por un mismo paterfamili*s.
En el segundo de los textos citados en la nota precedente,
Ulpiano senala que la familia cornprende los sujetos a una misma
potestad tanto por nacinnic{lto (aat natura), como por efecto de
un negocio jurldico (ar iwt: adopci6n o conventio in rnanum
mariti).
1
80 Cfr. lcy 54 dc

1990, arts. 2o. y cs.

81 Cfr. Ulp. D., 21.1.35. CI. 5J.3. T& er C"ory

Ulp.5J. FruL Scnt,

2.19.6.

Cfr. Ulp., D., 21.1.25.2; UIp.,D,.50.16.195.1

y 2. Para otro significadode familia, r'ld. lnfra,nums538 y 263.

286

DERECHO DE FAMILIA

tr-ueg<1, dos son las rnanifestaciones iJel pocier familiar del

padre: la patria potestad, cuyos sometidos son los hijos de familia,
y la potestad maritai: sujetas a ella son las mujeres casadas carn

wtanu2"

De ia patria potestad se tratar6 en el presente capitulo. De

potestad
la
marital ya se ha hablado antes3.
En el derecho colombiano se entie nde por familia la comunidad
de personas unidas por el vfnculo de la sangre o de la ley y
sometidas a la patria potestad ejercida conjuntamente por el paclre
y ia madre 0 por uno de ellos.
267. La familiu romailG tipicamente patriarcal. La familia
roma{}a es tipicarnente patriarcai pues se cariicteriza por una
relacidn de poder, en q{re 6ste es e.jercido por un jefe, un rinjco
jefe, el puterfarnilirrr, sobre un conjunto de sometidos.
El padre de familia es el hombre sr:i iuris: el independiente,
el aut6nomo. {-os dem6s" los n/reni luris, sulrt:rdinarios a la pcltestaci
de aquel. Con t-rtras palabras, el paterfamilins es el fnico sujeto
del derecho privado4.
E,n su persona concentra to{Jos los poderes dorndsticeis5: es el
sacerdote del cuit* familiar, el dueno absoluto de los miembros
de Ia familia y de los bienes de 6stos" Por la en"lancipaci6n expulsa
de ella, y a los extranos los prohija rnediante la arlopci6n. En fin,
es el juez de tros suyos.
Conclusi6n: lo que es el poder rjel Estado rornano fuera de
la casa (la rJ*rtlir.r), eso es e1 por,ier clel pcsefir,nilitLs deniro de
-ll^

!Ilq.

2 Lli nrunrclplunr (cfr. Cayo, 1.l17,lltl) es

una potestad domdstrca Consistr en el gndcr
cj;:cirlosci.r'c un ho;ltbil *litiri iuri:;i-..r: ir:i pJi{r
fsrnlllro quc lo ha adquindo mediante una ilrailclpatlo (vld- Infra. nunr. 356) crtretrrrdo con el
pnterfamlllas origrnarro dc at1udl. El iilrcr in
msnclp*o imanclpium o pe Nona lin rausio slan-

la patria $)testadyde la potesiad rnarital hubiera

emirncipadoaotrosp&{res{smilim.Mdstrienque
:;'c.luli ula e;iranciititi:i,rir J:1 siiarii iulis, la
maricipatio se realizaba a menudo -casi prrr.ati-

vanlente en las drx>cas reputilicana y ci:fsica - con

el fin de ilevar a cabo una emancipacidn o una
36o6xi6n. como se ver;{ adelante. [a nmnclpatlo

cipil)conservabalalibertadyla ciuctadania{el- rlelamujerlnmnnutruscabaextinguirlapotcstad

vl{-as llbertnsque). I'or ronsiguiente, era un rnantal yvolveriaalapotestaddesupadrcorigt-

libre, pero se le consideraba esclavo nano (vld" euprai num. 251. lit E. donde se conlmo) con resprcto al patcrfanllllas que lo sidera la coimptlo). Vdase otro sigificado de
habia adquirido. No era agnado (yid. infrs. num. manclplum, lnftn, nums. 3i8 y 3-13.
263) de dste y fxrr lo tanto no formaba parte,de la
3. Vld. suprq nums. 250 y 251.

FAMTLtA

v rtuqctoll

?*?

1.P. Et parentesco familiar

253. ;{grar;ci6r't y cognaci6n. Hutro en R.oma dos parentescos

familiares: el ele agnaci'6n 1, el de cognaci6n.
El primero es el vinculo que une a quienes estfn su.jetos a la
rnisrna potestad domdstica. privada o familiar -patria o n-larital(es la fainrlia proprio iure) o que 1o estarian si el comrin paterfamilias
vir,:iera (es la familia communi iure\6.
Su fundaniento, en consecuencia, es la subordinaci6n a un mismo
padre de familia. Por tanto, son agnados entre sf el que ejerce la
patria potflstad con los sometidos a ella, como abuelos, padres, hijos
y nietos, ei mai-iclosui iuris con su mujer casada cum manu,y esta coil
ios hijcs y nietos c1e aquI" {gualmente los hermanos entre si, todos
hi1'cs e1e tilmilia cle un mismo padre, como tambidn los tios y sobrinos
errtre si, urlrls y otros sometidos almismopa/erfamilirx, cabeza de la
cornun idarl agnaticia"
El parentesc{} agnaticiri nacia o desaparecia por las mismas
causales que constituian o extinguian la patria potestad o la potestad

rnaritalT"
[-a agnaciiln tuvo inay(]r importancia en los aspectos religioso y

polftico qlrr en el derecho privado, en el cual fue muy pronto

suplantada p{)r el pitrentesc{} cclgnaticioS.
[-a cognaci6n ss eivinculo que une a los hombres que descienden
unos de iltros e11 virtird de ia procre aci6n y el nacimiento'1.
Su fl"lild:rv-lrrn1.o, *i-r c{)nsecLrencia, es la sangre" tr'-a comunid;ltl
cognaticia iierre la rrrisma sangre. Cabalmente es elltl io connotaclir
po r' consailgLr i n idarl' { co rnr r n idad d e sangre ), si ntinimo de cognaci{in.
El conjunto de hnmhies ligados pror la procreaci6n y el nacimiento
conforrna lii llamacia 'familia nati.rral'" '-{'ales ilarientes. jr.lnto con los
afines v lns lilreitt.l.r. iriteqran la farnilia en el rlerech<r iustini;rneo.
Al ladr d,.'la fainilia enten,iida en su concepto fundarnentall0,
cuya tlase es la agnacidn, tray que colocar la farnilia 'natural' o
justinianea cirnentada en la cognacidn, a la cual estd estrecharnente
iiga<tra la familia del derecho eolomhianoil"

ciuda<Jano

(*nl

familia en su concepto fundamental. Por ello no

scanalizael manclp{um enel presenletcma. l,a
hipdtesis tipica -si no exclusira - de lm liberi

hijoa

in causa mancipii estuvo represcntada por ios

de familia y las mujeres In manu quc el tilular de

4 v{dsuprqnums 2l5y2l?'
5 Ulp., D., j0.16.195.2: Fal.crsq&em famlllu
npgrellrtur, qul ln domo domlnlum heb8.

I Cfr. C. C., arr. 35.

D.,
D.,18.10.10.2.
$0 Vid. es6*a,..num. 261.
7 Vld-aupranum.251 einfra,nunrs.266y t!Vd*"rmgmaalnum.26lal final,don6cse
285'
d funoqto ,Jc familia en cl derccho
M ry
colombiano.
8 V*d. finftx. num. 289.
6

Cfn. {}ayo, 1 156; I., i.1.5.I y 3.2.1: Mo<l.,

38.10 {.2. y Faul.,

"}00

4(}0

DERECHO OE FAI,{ILIA

FAMTLTA

Por raz6n de la cognacidn, estaban vinculados por parentesco

el hijo de farnilia y ios parientes de su madre, aunque entre ellos
no existiese agnaci6n alguna. E,n los tiernpr.rs rnds antiguos, la
cognaci'6n no tuvo importancia sino en el far, qLre prohibia ei
matrimonio incestuoso o matrimonio entre los consanguineoslz.
A64. Lineus y grados en la cognaci6nl3. Fara no pocos efectos
es menester conocer las lineas y grados de la cognaci6n14" Una^s
y otros conforman lo que podria bautizarse dr btll genealdgico cie
una persona con respecto a otra, desde un punto de vista juriciico.
la linea es la manera como se da la cognaci{rn, que puede
ser recta u otrlicua.
[-Iay cognaci6n en linea recta (cognatia recla), cuancJo una
persona descierecle de la otra. Es el caso del trijo y rlei padre, del
nieto y del abuelo, dei tataranieto y del tatarabuelul5"
I-a cognacirln en linea oblicua, lransversal tl colat*raI (cognatirt
trctnsversa) es la forrnada por las personas que, aunque no eiescienden
unas de otras, s{ provienen de un tercero o tronco comrin. Es la ihea

que une a ilos hermanos, a dos primos, al tfo eon el sobrino, s1s.1"6"
L,l grado es la mayor o ffIenor proxirnidad en ei parentesco
cognaticio. 'tr-ambi6n, mds escuetamente, es la medida de la
consanguinidad"
265" Crinzputa de las grados. [,os grados se computan por el
nfmero de generaciones que separa a las personas cuva proximidad
en el parentesco cognaticio se qiliere saherll.
b,lkr se ha expresado con la tttrmula t;rntos son ir.ls gradoi;
cLrantas sean las generaciones: t{)f grar}us, qw{)t geiler*tittnes"
Fara coinputar el grado de consangriinidad en la linea recta,
se sube del descendiente al ascendiente y se cLlentan l;ls genera12 Vld. supnn, nunr.

2-tr"5.

en jurcio r:ontla los coilnarirrs: liuris consmltuo

13crr.tr.3,6:i.r1p,r.),388r;Gayo,D,3810.r

181010;Nov'I'1I5
14 For ejcmplo, ." *.1:.1,i-.1:,:::,:::-,

l'aul'l)''

izo,r;q,nums.5y6,y)92.c.c.,arl.50i.).

inslrtucIrnrs lulclar(.. nrra ld quafdd lcqtltma. La

*?;;;,; i^;
ild" i.
consanguinida<1. l^,r.,rn.ung.,ur.li;; l';.;;;;
nopo,iion.r)nrracrr"r.roniu, "ia;*;r",;;
l15. lln{dri,amcnre alirmaParloqu"el'iunscon
y
sutto debe c,'nrtrur t.. gruoo.liJ [-;#;;til
a rengldn seguido, serlala, ejemplificando, la importancia de tal conccimiento._ De los casos no
le1 crncra de donrs *u
donaciones a panenres

i;flil11:':.-,liT,T;:'#-$.tr| t:jil":l*5."

"r*-,it'.ii.
.r l"in,o
i'"sr"

enumerarjos se resalta cl derecho de no declarar

,.prcr
traea sr^:
En e1 tlerecho colc,nrbiano
la serir: v orrlen de las per';onas que
:"li:ltt" dc una raiz o tmnco conrrln" (C C'
l:*j:no"n
"l'iilea rccla o directa es la que lorman
art

ts

la-s

,41)
tmonasqueJcrctc'rltnund\'lcotras'oque

ciones. Asf,

el hijo y el

t6 Cfr.

{( ( an 'i]' r'c

2)

{1.C., art.44.

17 C!b. C_C.,

arr.3i

rtncr0l

padre estdn en

389

el primer grado

de

consanguinidad de la linea recta porque el hijo ha sido generado

por el padre (una generaci6n); el nieto y el abuelo lo estdn en ei
seguncio grado, pr,res el hijo ha sido generado por el padre (una
generaci6n) y este por el abuelo de aquel (otra geireraci6n); el
tataranietr-r y el tatarabuelo, en el cuarto, como quiera que el
tataranieto ha sido engendrado por el bisnieto (una generaei6n),
este ptir el nieto (una segunda generaci6n), este a su vez por el
padre (una tercera generaci6n) y, finalmente, ei padre por el
tatarabuelo (una cuarta generaci6n).
Para computar el sradc) de consanguinidad en la linea
oblicua, se sube clesde un pariente hasta el troncci comdn, se
baja hasta etr otro y se cuentan las generaciones que los separanlS:
A y ts - dos hermanos * estdn en el segundo gradcl ele
consanguinidari qie la linea cotrateral, pues tray qLre subir del
hermano A al tronco comfn, que es el padra de ambos (una
generaci6n) i' r.le 6ste bajar al herman' B (<lfra generaci.n);
rlos primos, C y D, lo estdn en el cuarto grado porque hay que
subir rlel primo C a su padre. tio de L) {una generacifin), del
padre de C al aliuelo, tronco comfn de C y D (una segunrla
generaci6n); bajar del abuelo al paclre de D, tio de C (una
tercera generaci6n), y del padre de D a D (una cuarta generaci6n);
el t{o y el sohrino, en el tercero, debido a que es preciso subir
d*l ti* al {ercer<l comrin. que es el padre del tfo v ei abuel<r
del sobrino (un;l geireracidn); del abueln del sobrino Lrajar al
padne del mismo (una segunda generaci6n), y del padre del
sotrrino al scbrino iuna tercera generaci6n).
Se ha ingeniarln un niodo prdctico para calcular ins gra<iils de
consanmrinidad: el parentesco es de tantos grados cuantas sean las
personas que se encuentren en las lineas recta n oblicua, menos la
clel ascendiente * la dei tercero comfin (tot gradus quot personae,
dernpto srrpife ), segin el caso.
Y rle ah{, p+r uii elipsis, se ha pasado a la formu}aciqin m$s
prdctica afn: lqls grados son tantos, cuantas sean las personas
lneno5 una.

solo comprentle pclst)llasgcncmlltcsypersona's

engcnrlradas"

lB Cfr. ibidem. art. Jo

?9t]

FAMtLTA

DENFCHO DE FAMILIA

$ 2.

LA FATRTA t OTESTAD

2."1. Fuentes de la patria potestad

?.66. Definicion'^ X.a patria p*rtestad es el poder juridico que el
paterfamilian tiene sobre sus hijos legitimos de ambos sexos, sobre
los descendientes legitimos de los varones sometidos a ella. sobre
Ios hrijos naturlles iegitimaiios" sobre ios adoptarlos y sobre los
adrogadosla.
Compdrense el actual art 288 del C. C. con el derogado y
modificado por ia ley 75 de 1968, ari" 19, y el decreto 2B20 de
1974, art. 24, para que se vea ia evoluci6n de la patria potestad
en el derecho colontbiano"
Dos pueden ser Xas causales cunstitutivas de la patria potestactr:
un hecho juriclico -*el nacimiento- y un negocio juridico, ia
ariopci$n20. C*nsid*rdrnoslas ilil tanlo a espacio.
7"6V " Het:ho jr.tridico: el nacirnienro" El hijo concebido en un
matrimcnio justo. vale d*cir, en un matrimonio plenarnente v6lido,
es legftin-ro y, nl nacer" queda scrnetido a patria potestad2l. El
hijo concebido fuera del matriinclnio es ilegitimo, aun cuando
nazca dentro de 61, y no queda scmetido a patria potestad.
DerJircese que ia c<"rncepci6n dentro del matrimonio es la
fuente de la filiacidn legitinla y, seguida del nacimiento, tambidn
de la patria poteslarl.
En ei delecho cl6sic*, ri hi3tl concebido fr.iera del ntatrimonitt
no podia ser legitimacio por el subsecuente rnatrimonio de sus
padres entre sl. F,n los dercchos postclSsico y colombiano,_pilr el
contrario, tales nLlircia;\ ran y son fuente de legitimaci6nz/.
Tarnpocu hu[ro en i:l ilerechti clhsico una presunci6n relativa
3l iiemp() d,* ll ,:ri-.'r.rirci.-rr. i: qul sen;tla qu: 6sta ha rle prieced*i
al naciiniento ix) i.nen{--}s Cr: lllLl rjias ni inds de 300 es de onigen

postcl/isico23.

26S. Negocio jw"idir:o: i* aCr;pti(tra. El negocio juridico que

confiere la patria potestad es la adopcifn, la cual, cuando recae
sobre unsui ian.r, corrfigura la urlrogutio o adoptb populi auctoitme,
y cuando sobre un a/igni irun.s" la adoptio en sentido estricto o
19 Cfr. 1.. 1.1: UI.,8.46; U1p..

ulp.' D., 1.6.4.

2O

Yld" nums. tl52 y

453.

I)..:i0.i6

19.5.1:

21 Vld. suprr. num. 150.

22 c$r. c.C., arrs. 236 y

{'fr

C.(.. art.

s.s.

23 Cfr. ibi<jem. arrs. 92. 214 y 220.

21.1.

- 91

v ntttnct0r.i

ad*ptio inrperio magistr*tus. F{asta la tardia 6poca cldsica se empled

la ncrnrenclatura cdrr.,gutio 3t adr,tprio. De ahi en adelante se formul6
una categoria general, Ia ctdoptlo, que se subdividid en adoptio
populi auctoritate y adoptia imperio magktratrs.
[a adrogaci6n fue un negocio juridico compiejo, en virtud del
cual un paterfantil.iar (el adrogntor) adquiria la patria potestad
scrbre *lro pcterfamilias (el adrogafus), quien, por consigLriente"
sufria rrna crq,,ifli deininutio minima. Ei patrimonio del tt4rogatw;
pasaba al del adrogator con 1o que se verificaba una sucesidn por
acto entre vivos ("iuccessio in ius inter vivos).
Dada la graveclad de las consecuencias24 que implicaba la
adrogacidn, 6sta se debia efectuar en los conlicios curiados25 bajc
ia pneside ncia y ia propuesta {rogcttio)26 <iel pontifice mfuimo, tle
donde torlrd precisamente su denominaci6n {ad-rogutio).
Sien-rpre se exigitl el cr-rmpiirniento de dos concliciones: p{}r
una parte, e[ consentimiento <1el que iba a adrcigar y el del que
iba a ser aclrogad<;; por otra, la autorizaci6n del pontifice mdximqr
o del i.rrincipe, previo estudio de la conveniencia cle la adrogaci6n.
E,tr adrogado
como tambi6n el adoptado * tomaba el nombre
clel nu*vo padre agregando generalniente la desinencia ir*nus a sw
narmhre originaria. V. gr., Publicl Cornelio Escipidn 'Emilianw',
' Octavianus',' Iustiniam{9', etc.
Obviarnente ias rnujeres no podian adrogar ni adoptar, ya que
nunca .fueron titulares de patria potestad. Sdlo en la dpoca
postcl;i:;ii:a pu,ilierrin ser aLlrogadas.
La adopcitin tue un negocio juridico - meecla de mancipatio
y d* in iure cessirs- tendiente a transferir de un paterfamilias a
otro la patria potestad sobre un alieni ir.trbz7.
Justiniano da un vuelco a la instituci6n en Io tocante a la
f11r13 r' 2l fq'n,{^1.8En cuanto a lo primero, bastaLra la autorizaci6n de un funcionario
imperial. E,n nuestro crilen juridico, "la adopci6n requiere sentencia
judicial"2s.
En cuanto al fondo, los requisitos estatrlecidos se inspiraron
en sus tr{neas generaies en el principio proveniente de la retdrica

?4 Cfr" Gay:,3.83-E4y 1.107

*$ Cli" Cicendn, Dr cd*mo, ?9.if y Ado
Cclio, Noeier Attt{sc,5.19.9.
26 Vi<{- supra, num. 58, lit. C.

27 C{r. Ga1o, 1.97-107; tr., 1.11; D., 1.?; CI.,

8'47'
28 Ch. 1., 1.11y C1.,8.47.11.

29 Cfr. C6digo dcl Mcnor, art.

96.

zvz

FAMTLTA

Df;REC}"1O DE FAMIL.IA

ciceroniana de que la adopcidrt detre asemejarse a la naturaleza:

"adoptio naturatn imitutLtr".
Ccn tal tel6n de fondo, se exigi6 el consentimiento del
adoptando3{) y que el adoptante no solo fuera de mayor de edad
sino que tuviera, al menos, 18 aflos ntds que aquel. El legislador
ccllombiano demanda que el adoptante "haya cumplido 2-5 anos
de edad" y "tenga al menos 15 ancs mds que el adoptable"31.
Ademds, en el derecho justinianeo se distiirgui6 en la adopcidn
una plena de una rnenos pleila (rminus plena).
La adnptio plena se caracterizaha porque el adoptado perdia
todo vincukl con su familia de sangre y era equiparado, aun para
los efectos sucesi)rios, a los hijos de sangre del adoptante. Algo
rnuy similar acaece en el derecho verndculo32"
I;t urloptio rninus plena no significaba para el adoptartro la
pdrdi<ia de sus vinculos con la familia Ce origen. Por ia adopcidn
simple colomhiana "el atloptivo c()niinila formancitl parte de su
familia de sangre. conservanrio en ella sus derechos y obligacio11e5"3.1. Fesc a que F)or el vigente {i6cligo del h{enor ya no hay
adopcirin sinrple sino que todas son plenas34,las adopciones simples
realizaclas de acuerclo ctin la ley 54. de 197-5 continuardn teniendo,
bajo el imperio dei antecitado C6dig{r, los mismcls efectos que
aquella ley les atribuia3'5.
Prohibicla en derech<) romano la adopci6n de un hijo ilegitimo
por su padre, es permitida en el clerecho colomhiano.
2.2. Derechos rjel ti{ular de la patria poteslad

269. Contenidos de la patria potestoti. La conilicitin de los hijos

fle familia era la de objetos juriclicos, srilire ios cuales el padre

ejercia un pttder omrrimodo, orii coll respecto a sus persones, ora
rOil iespiluiii) a 5u5 bie iles"
Cnn efecto, el ptle$'amilirrs era titular cie un cirmulo rJe
facultades36 sobre la persona de sus hijos, entre las cuales se
destacabai-r; la de vida y muerte (it;'s t'itae necisrsue),la ile dejarlos
expdsitos {ius exponendi), la <ie darlos eil reparaci6n del delito
cometiclo por eiios (ius ttoxae dandi), enajenarlos {ius vendendi),
30 Ctr. ibidem, art. (X. inc.

4.

31 Cfr. ibidem art. 89.

32 {'fr. ibfdem, arls.

8r8.

33 Cfr. lm derogad<x arliculos 2TI y 279,inc

2,

dcl C.C.

34 Cfr. C6digo del Mcnor, arts.

35 Cfr. ibide m, arts. 101 y

98 y 103.

m3

darlos en rnatrimonio, hacerlos divcrciar, asi como la de nornbrarles

tutor y heredero. F{e ahf el contenido personai de la patria potestad"
El padre era el {riiico titular del patrirnonio familiar. De
consiguiente, el hijo de farnilia era reputado incapaz de celebrar
crialquier negocio juridico sobre sus bienes. F{e ahf el contenido
patrimonial de ia patria potestad.
F,n sintesis, el porier tlel padre sotrre los hijos era en un todo
y por todo igual ai poder que ia ciudad ejercia soberanamente
sobre todos los que en ella habitaban"
2.2..l . Conteni<1o personal rle la patria potestad
h e nefi c io avcl us iv o de la p atia p ot e stad "
El rasgo rnSs promine nte r.le la patria potestad es el extrdordinario e
ilimitado poder ct-ri:{'eiido ai paterfamilias sobre la persona de sus
hijos, puestc de manifiesto err su extensidn, cluracidn y beneficio
exclusivo.
{,a patria potestad se extiende a todos los aspectos de la
ilersona elei hijo, cuya situacidn es parecida a la del esclavo.
Normalmente <lura p{}r toda la vida del padre, a no ser que ste
rnotu propru* atldique sus poderes mediante la emancipaci6n o le
sotrrevenga urna cqpiris' deminutio. Toda la patria potestad estd
estructurada para beneficio exclusivo del paterfamiliq;.
Ni remotamente la patria potestad romana se puede parangonar
con la vigente en el derecho colomhiano, donde se pone limite
tro rarismo a su extensitin q*e a s,; duracidn, y se concibe en
b*neficio ni6s ajel hijo que r"{e los padre537.

A7 0

"

Ext e ns i (t n, dur tu: i6 n y

371. gl ,Jere*zo de vida y n.,uette {'iu.s vitae necisqLte').FJriw vitae

ac neri-s era, sin lugar a dudas, la facultarJ sllFlrema de la patria
potestael.
Tdnto, que las rlrras no ii{.}n nras que sus cierivaciones: si el
padre puecle disponer de la vida del hijo, eon xnayor raz6n podrd
abandonarlo, venderiu, darlo en matrimonio, y asi sucesivar-nsnte.
F,l padre, pues, podia dar mi-lerte e sus hijos, si lo creia oportiino

o necesario. Desde tiempos antiguos, sin ernbargo, el sentirniento

religioso y la conciencia social lirnitaron el ejercicio de tan atroz
derecho.

102.

36 AdviCrtase desde ahora que, con el tiempo.

tales facultades dcwenen ni{s te0ncas quc prdcticas. \'14 lnfra. nums. 271 y ss.

y nLncr0nr

37 (lfr. (1.(l . arts

288 y ss

?q4

FAMILIA Y FILIACTON

DERECHO DE FAMILIA

tn

la 6poca republicana su abus<t fue reprimido con ia 'nota

censoria', que consistia en la nota de censura que el censor
insertabra en el censo, cuando los ciudacJanos hah{an atentadct
contra las buenas costumbres. Nota 6sta que afectaba los derechos
pfiblicos y privados de los destinatarios y aun podia hacer muy
gravosa su situaci6n tributaria.
En la poca cl6sica los principes tomaron medicias estrtt ordinem.
Asi, f'rqano impuso al padre que maltratara al hqo la r.rbligaci,5n
de emarrcipario B; Adriano impuso ei destierro, la clepofttttio,
como pena por la muerte rlei liijo.
En ia 6poca postclSsica tan atisurdo derecho se restringitl
todavia mds, y prdctica e implicitarnente queda abolido39. Ccnstantino tipificd corno crimen de hornicidio, crimen hrsmicidii, la
muerte ilel h1o por el paclreai).
3?e" E/ derecho 'Je, tlejar atpr/-rsi/os a bs hijos ('ius e^rponendi')"
El ius exSxtnt:ndi era el poder dr,I paterfamilias de dejar exp$sitos
a sus hijos reci6n nacidos, abandondndolos a su suerte.
.trustiniano orden6 que el *.xp6sito no podia ser esclavo de
quien 1o trubiese recogiclo, estableciendo con ello r-lna pruis
contraria a la que hasta entonces se habia observadti41.

273. Ll tlerecho de dar a los hijos en reparecit,ln del delito

cometido por ellos ('itts noxae dandi'). El ius no-y,a dandi era la
far:ultarl del padre para electu ar la noxue deditio, o sea, el atrandcno
reparador, e{r manos ilel sujeto ofenrlido, del hijo de familia (o
rle cuatquier r)tr{.) sometidt}: el libre in mancipio42, la mujer in
m{tnu, el esclavo) que hLrbiese cornetido un delito privarltl, nc"n;o.
El padre del ofensor. entreghndolo al padre de ia vfctima, se
liberaba de ia responsaboiliclati por el ilicito c{}metid(}" Fana
asegurarse este efectri, el padre podia realizar una enajenacidn
dei soineticltr al uf,eiu-iiiiu iiretliiinte Lrna rnarrciputktl.1.
El lrijo obrjeto de una ilutio nrsxalis era repudiado por siempre
como tal" De esta manera se perinitia al padre ofeniliclo ejercer sobre
dl el derech* de vida v rnuerte \iu^r vittw et necis). Por ianto, 6st* no
se convertia en liirre in causa nlancipii sino en hrjo de aquel.
El derecho en comento fue abblido por Justinianofo.

;7,$. Ei tlerechts de enajenar * los hijos (,ius vewlendi'). Ei i,'s

v'enrlentli era [a facultad por ia cual el padre de farnilfa podia
enajenar a. su hijo.
Frn el derecho arcaico el padre pudo vender al hiio como
esclavo *n eIextraniero {trans Tibeim).'Este proceciimiento
frecuente - cay6 fi"y pronto en deiuso. Mds frecuentes -poco
fueron
las,rentas rje hijos dentro del territorio romano" El patlre enajenaba
at hijo rnediante vna mancipatia a otro padre, que lo adquiria in
cuLts{twtrmris.tii45, Elenajenario continuaba sientioiibre y ciuclaclano,
si era dei caso; 6sto, segrin el derecho pfrtrlico. Fero caia en un
Jtd/jr.l. muy. senrejante al del esclavo, si trien temporal, ante el
derechtr privatlo. El adquirente podia, a su turno, enajenar al libre
rn*tctpii .o manumitirlo. En esta segunda hipdtesis, ei
ln..c{tt.i.\tt
hijo nir se liacia sui iuri.E sino que tornatra a ia"patria ptitestaci'del
padre originario.
L"a {'recuencia esca.dalosa con que lcls padres del sigril v a"
c. ve ndian muchas veces a sus hijos, bn caso'de necesidadl motiv{l
el que las x{n rablas dispusieran que, cuando un padre vendiena
tres veces. a.su hijo, este. quedara emancipado: 5i ^pater
fi.lium ter
venurn duit, Jilius a pcttre liber esto. De estgmodo, cirando el tercer
adquirente manumitia al hijo, 6ste se hacfa sai iurir.
. lln ia poca ci6sica, las ventas de hrlos eran excepcionales y
vivamente criticadas por los usos sociales46.
poca. postcldsica, empero, a parrir del siglo {V d. C.,
Pl lae crrnfinrica
.1a crisi:r
dio nueva vida al its"vtrtd.endra7.tonstantino.
nrr |rritlir'!rtirr.rupri"m"i rlo. cslirhlecio. al rncno\, quc sie mpre eJ paclre
podria iesc:itar al hijo vendido. .iustiniano confirmti' esta"regla,
nra.c iimitir la posit iiidarj de la venta a ios stllos casos rje extremil
pobre;,::r
2T;$. {Jlro.s r.lerr:,r,:h.o' de{'paterfantilkLs'.

En eI derecho arcaico
el patlr: ;;ut1ra de.sposar y dar en mairimonio ar hi1'o de familia,
auil cr)ntra su voiuntacl. iln cambio, el clerechil cldsico exige el
cunsentinriento del hijo para que el marrirnonio sea v6lidoas.
Podia rarnt-rin e\ puterj'arniliar <iisorver el matrimclnio de sus
hijos. :\rrtonino Piri o Marco Aurelio aholid este ctrerecho"
El padie de familia poclia en su testamento nombrar tutor al
hijo qrre hatrria de queclar impriber y

38 Cfr. Pap . I).. 37

42

12.-5

39 C{\^. C Th.. 4 8.6 y (i1.. 8 46

40 Cfr. ('.F.. air .123

41 Ufr. (l '1h.. 5.9.1 y Ol

. 8 51

1{)

Vld supra. num

2q5

sui

iui.s cuanrkr aqu6l rnuriera.

261.

43 {ifr. Gayo, 4.79.

44 Cfr. l. 4.8.7. Vid- tunfrn, num. 283. Alli sc
exlxxe el derccho dc opcidn quc asistc al padre
de familia del hijo ofcnsor.

45 Viri. supru. nunr l(rl

46 {fir. {ll .4..11 l

{7 { lr.( .1'h.,5.l0 I l,ugarparalcio(11.,6.43.1

48 ( fr.upr4nums. 14ly2tt1. ( fr. ( .(.. ans

llirv

117..

2q6

DERECHO DE FAMILIA

En la rnisma circunstancia,

estatra facLritadil para norni;riir

{-i

constituir heredero a su hijoa9.

2.2 2. Contenido patrimonial tje la patria potestad'

{,a incapucir)4d patirnanial tlel hilo de tumilia. .bl segundtt

contenido cle la patria potestad se c6ncreta en la inr:apaciclad
Datrimonuil del hiio de firnilia. trncapacidad que, para 1()s juri:;tas.
iuvc ,,alr,.. de dogma: el paclre es el titul:rr finico del pratrirnonio
familiar. Ptir tanftl, el hijo, un mero instrumento tle adquisicidn
en manos de aqu6l.
Sin e;nbargo, Llna cierta capaciilad patrirnonial cie lgs hijos de
familia s* fr,ii abriendo carnino a trav6s de la instituci6n <Jel
pec11liti, rlLre c13 pn cottiunto fle tiienes entrelradgs iil hijt' de
iamilia v .rrhrc l0s r:rraies dste ejercia aigunas facr,rltade": $-{rrho
.irrir" pLcLrlios: proiecticio, c;rstreirse. cLtasfcastrense y ariventicio5t).
Conside ri: ttttlslo:i.
277 . El peculh pnsfectir:b ('pe.cuLiurn prrlfecticiutn'15t ' El p-rir'rer t'
de tales pe iulios aparbci6 e n ia dpclca repuhlictttrit: fue el pro!ecticitr
pr<lveniente del padre,. per:uliunr ct putre.p.rtt.fectutrt'
o pectrlio
-{lonsistia
6ste en un rer.lucidg c{)njuntg rie bienes (rirri1fu,
pecuniti) ctlnceclidtls pOr el padre :rl lrijo.para SLrS necesi(la{-ies o
para el ejercicio cle una actividad industrial o comercial.
' Con todo, el peculio profecticio
eril Ltil hecho internc'familiar
'administrlci6n
c1e aque! de.ntro de los
librc
l3
ejercia
hijri
El
A76.

limite's iijld()s 1r0i" el piidre v ante 6ste resp{)ntl.f a de ciicha

arlministraci$n. i'ero el fadre er:l e{ titLllar c]e los derechos que
rec:ryeran soLrre las cosas que compllsier:ln.

I peculitl'

Stilo irrdireciame nte el rlerechtl honrirario consigtli6, me iliante

una {rcti(r tk: 7tr:t'ulirs, haccr resptinsatrle al paclrc ^-de nirtl r-le ltts
iimites ilel pecLrlit)- por los neguci<)s ceietlra(los por ei hijo. lt.r
que eqirivali6 a que iste iiltimo tuer;t tratado i:s.rtn(r iituiar tiei
peculio.
A?8" f,/ petLtlio c.tttrrl\.e ('peculiurn c.ttfrtrrtJs'J52. Al conlenz;ir
la epoca cldsica se difunditi un segundo.tipo rie.p.eculio todavia
mds caracteristico: el castrense, coristituid0 esenciaimetlte por IOS
49

{lfr.(l {.arts.414y'1'15.

50 VCase el dcstino {Jc talcs Pruli()s

por el filiusfamilias durante el seruicio rnilitar

(el botin militar), corno tambi6n por los bienes otorgados por el
iradre al hrlo al momento de partir 6ste para e[ campamento.
Con respecto a este peculio, los hijos de familia fueron
considerados aiin m6s libres que eon relaci6n al profecticio.
En efecto, cuando el servicio militar habia terminado y, por
eonsiguiente, se encontraban los hijos de familia en la condici6n

Lrierres adquiridos

6l pnr acto entre vivos

homtrres de su propio
derecho. Unicamente en la circunstancia de que murieran en la
milicia sin hatrer hecho testamento, el peculio castrense entraba
a hacer parte del patrimonio del padre.

ele veteranos, vetereni, podian disponer de

o por causa de muerte, cual si fueran

279" El peculio cuasicwtrense ('peculiurn cuuic{asfrerue)53. }lp

la 6pcca postcldsica se estructura otro peculio, andlogo al castrense:

el cuasicastrense. Se conformaba con los trienes que ei hr.1o de

familia hubiera adquirido mediante el ejercicio Ele la llamada
miiicia civii, mjlitiu civilis, vale decir, en el desernpeno de
publicos o de profesiones liberales"

cargos

?8S. E/ pecwlio adventicio ('peculium adventicium )5a. Constan-

tino establecid que los bienes dejados por la madre a su hijo, ya

por testamento, ya por sucesi6n legitima, fuesen adquiridos
formalmente por el padre de familia pero que se reservasen al
hijo hasta.el dfa en qr"re. pr:r la muerte rie aqudi, dste llegara a
ser .t#l nJris.
Posteriormente se dispuso que sobre tales bienes el padre
tuviera una suerte de usufructo y que al h4o correspondiera la
nuda propieclacl. Este rdgimen se extenditl a los bienes dejaiios
por Ia madre al hijo a titulo de legado" como tamLridn a los bienes
heredar.los pr$r 6ste de los ascenijientes m&ternos.
Todos los bienes anteriormente deseritos fuerCIn unificados
bajo la rrlhriea de peculic adventicio.

3El. fur teorio de lr;s ;seculk;s en el. derecho jwtinianeo. En el

eierecho justinianeo desapareci6 prdcticamente Ia incapacidad
patri rno n ial del ytilusfcntificas.

(-fr'Ulp'I).

t5 i53'
52 (lfr' Aem' Mac,I).' 4'l l71l

51

cuand()

29?

FAh{trn Y Ffi"rACrO$l

el hijo <le lamilia se hacia slu lurls. lnfrn. num

289.

53{lfr.l.2.ll.6

54

(lfr.

(11..

6{$.1-? y

6 6i.6.1: 1., ?.9.1

s$

DEREOh{O DE FA},{|UA

FAMTLTA

y nllqct6ru

799

el padre por el rnonto de la obligaci6n con{ractual ciel

hiio:e.
' Los hijos tie familia *al igual que cualquier otro alieniiuruno son responsables de sus delitos. [,o es el respectivc padre, a
quien asiste un derecho de opci6n: o pagar los perjuicios irrogados

En crianto a los peculios castrense y cuasicastrense, el derectio

.justinianeo conservd obviarnente la facultad de libre disposicidn
por parte del hijo.
Con respecto al peculio profecticio, el padre era formalrnente
titular dei poder de disposicidn sobre el mismo. Mas la administracidn se atrihu{a al hijo, dejando a salvo la intervenci6n de aqudtr.
F,n io conc*rniente al peculio adventicio, se reconoci6 su
titi:laridad al hijo, si bien al padre se reserv6 un derecho de
superuisidn yr de usufructo.
Fero se eonformd -por via de excepcidn- una categoria <le
bienes irqiventicios liamados irregulares (bona adventicia irregularia\,
o peculio adventicio irregular sotrre los cuales el padre no tenfa
el usufructu y al hijo se reccnoc{a la propiedad plena55.

contra

?S?" "[.os pt:cLtlios en el" derecho colombian*. fuI peeulio profesionsl er industrial -formado por los bienes adqriiriclos pnr el hijo
de fainilia c{}m(} fruto de su trabajo o industria - se asimila a los
pe*:Lrlios castiense y cuasicastrense56.
Elpeculio adventicio ordinario - sobre cuyos bienes los titulares
de la pati'ia potestad tienen el usufructo legatr* se puede cornparar
al peculio adventicio-57.
8,1 peculio adventicis] extraordinario -sobre cllyos bienes
ninguno de los padres tiene el usufructo - es equiparable a la
categoria de ios bienes adventicios irregulares o peculio adventicio
irregular:i8.

guienfe, no los puecle dernandar sin previa autorizacitin

magistrarlo63 ni ejecutarlos.

?.3. Obllgaciones de los trijos

dCI

familia

civil y responscthilidtai penal de! hijo r1*:

D*bido a que el trijo de faniilia carecia de pairimonio,
no ten{a cdrno responrler por sus obligaciones.
I';ias *t iierechti,ri"isicu perrnit* que el irr"lo de fanrilia pu*da
obiiearse mediante contrato y, en eo{lsesuencia, ya puede ser
dernandadn por incilinplirniento v cond*nado. Fero la ejecuci'5n
no era posibie. a menos que tuviera peculio castrense. Adem6s,
el pretcr *tcrgaha en ciertas ocnsiones al acreedor una acci$n
3.&3" ffi*rsponsai:.ilifu<l

.farnrJf,*.

por el ilfcito del hijo, ri entregarlo al ofendido para que con su

trabajcr los repare. Esta segunda posibiiidad configura la rj$.tia
noxalis, de la que antes se ha hablado60.
284. Obligaciones entre padres e hijos fu familia" 561o a partir
del sigio {{ d. C. aparece una obligaci6n reciproca de alirnentcs
entre padres e trijos de familia, irnpuesta por la^s cor-lstituciones
impreriale56t.
El hijo debe a sus padres respeto y veneraci6n6?" For consi-

2.4. Fxtincidn de la patria potestad

285. Causales e$intivan de la patria potestad. En principio, la
patria potestarl romana dura por tc.rda la vida del padret'4. {-a
colombiana, hasta que ei hijo curnpla los t8 afros65. Empero, una
y otra puecien extinguirse por causas diferentes de la muerte dei
padre y de la mayoria de edad del hijo, respectivarnente.
Esas <ltras causales extintivas de la patria potestad romana
son: la emancipiicidn, cualquier clase de c<tpirrs dendnutio que
sobrevenga al padre o al hijo. y la condicidn de Flarnen diulis (<t
sacerdote rle "trfrpiter, desde la inaugtrario) o de vestal (desde la
captio) c1i-ae aclquiera el hijo o la hija, en su orden.
Cnnsider+:mr)s aparte algunas de eilas.
?$6. {",* ermnn-ci{trtt"ion{6. [-a emancipacidn es el acto voh.rntarin
o discrecional clel puterfamilidr, por etr cual se litrera al hijo de ia
patria potestad hacidnrJolo sui iunr.
L-a institucidn fue creada por ia jurisprudencia pontifical con
base en una interpretaci6n sutil cJe un versfculo de tras KIX Tablas:
59 {lfr. C.C. arts. 301.

$$ (]ft..Cl..{r.6i.8.},vl\ov.l.,llT.i,Frtenowla
consagra cl ca$o en que lo{ temero6
o lesta\'!urcs -- Jejan lrrcncs al hrjo con la exprcsa
disptNici6n d que cl padre carczca .Cc

-donantc6
usufructo

6obre

llc.6.

5d CfF. C.C., ans. 291, ord.

y 294.

57 Cf.r. C.C.. nrt. ?91, inc. riltimo, colon !.

58 CfY' ib{dem' colon 2'

ciel

.102 y

3{.ti'.

60 Vld. supra, num. 273. (1. P., art.

6 1 Cfr. C.C., art.

;11

l, ords.

num.425.
250.
63 Cfr. ibictem. art 305

vid_ infro.

62 Cfr. C.C., art.

64 Cfr. supra, num.

3.1.

2v, -la, 6n. 7e v

270.

65 Cfr. C.C., art- 314, ord.

B!.

3p. Prorrene estc

precepto del derecho gerrndnico, que conccd{a
la emancipaci6n -por el solo ministcrio de ia
ley- cuando el hrjo alcanzaba la edad adulta'

{lfr'(iaYo'

, *sG

1 132-135a;

I''

1'12;

D ' 1'7 Cl

'

FAM|LIA Y FILIqCON

DERECHO DE FAflNILA '

300

"Si el paclre vende ai hijo tres veces, iiuede ei hijo libre de

la

potestad dei padre"67.

Los pontifices sugirieron la prdctica de vender por tres veces
al hijo a una persona de confianza. con el fin de lracerlo sui iuris.
Se seguia este procedimiento: una mrsncipatio del hijo celebrada
por el padre con la persona de confianza (fitiudaritar), acompanada
de una prornesa de remancipatlo o de manurnision del hijo adquirido
in cnuia manciStii'S. [-a remancipstio o [a manun"lisi6n producia
el efecto de volver al hijo a Ia potestad del pailre, el cual io
mancipatra otras dos veces al fiduciario. Despu6s de la tercera
mancipatio, ia manumisi6n del hijo por parte del fidue iario implicaba
para aquel la adquisici6n de la autonomfa familiar: se convertfa
en hombre de sr-r propicr derechri.
Habida cuenta de que el texto de las XII T'atrlas se referia al
hijo, filius, la jurisprudencia preclfsica seflal$ que" para la emande las hijas y nietos, bastaha _una soia mancipatio.
cipaci6n
" Una constitucidn
de Valentiniano69 atlniiti6 la revocat-rilidad
de la emancipacidn si el emancipado incurria en ingratitud para
con el padre.
E,n el clerechti colornbianr) "todii ern;rncipacitin, una vez
efectuada, es irrevocable, aun por causa de ingratitud"T0.
Justiniano aboliti el farragoso procedimiento y establecid que
la emancipaci$n - kl mismo que la adopci6n7l - se hiciera ante
competenteT2.
el juez
"
En el clbrecho cl{.sico n{'r se reertcria el consentirniento del
hijo a la emancipacidn. Mas tai rr:quisito fr-re introducidc por el
emperaclor Anasiasitl y c{}nservado por iusliitisnoT:1.
[-a ernancipaciiin romana equivale a 1a e mancipaci6n voluntaria

del c.lereciro colombiano74"

2E?. kr ttx.ufte rs lu 'r:apitis dewinutit's' tlel prtdre o del hi"io.

Cae de su peso que la inufite riel padre rle fanriiia ti tlel lri.jo
extingue la patria pcitestad" Esla sitr.iaci$n constituye en el rierechro
coicmtrian{} Lrno tle krs motivos para rtrue se d6 la emancipacidn
legall-s.

Vld suprn. nuirt. lJ,l

68 Vld supra, nurn. 251
$9 Cfr. CI.,8.49.1

67

70 C.C., art. 313, inc

71 Vld. snpra. num.

?.
2(il1

7?

inc.

{lfr.

{11., 8.4U.6:

{., l-12.6t tl.(1., an.

73 {lfr. C.{1., art.

7"X

Cualquiera qie las tres crzpirr deminwtiones -maximA media,

minima - sobreviniente al padre o al hijo extingue la patria
potestad.
k adopcirin extingue la patria potestad originaria, pero hace
surgir la patria potestad del adoptante sobre el adoptado76.
l;t. munn.s extingue la patr4potestad sobre ia hija, rnas origina
la potestatl marital sobre ella77.
L,il mismo ia adopci6n que la rnanus generan una capirm
de rn

ll3,

inc.

1.

Ylde lnfrx, num. 188, lit.

75 Cfr.

(--.{,-., art..-}14,

cird. L

(1.

nut ict mi ni mrtl

8.

Las capitrs deminution..r son verdaderas penas o condenas. For

tanto, pueden ser parangonadas a la emancipacidn jurlicial del

ordenamiento coiombiano79, cuya primera causal es iddntica a [a
creada por Trajano para ei mismo supuesto: maltrato clel hijo por
el Paclre'3{).
288. f,encncipttcion rornfina y emancipuciin cotrambisna. Teniendo muy presentes los coilceptos de p;lginas antecedentes, $e
deben colegir cuatro conclusiones, que pasan a enurnerarse:
A) ta ernancipaci$n romana es s{ilo una de ias causales
extintivas cle la patria potestadSl. Hay, pues, otras, corno una capitis
deminwtits <1el padre, la muertc de 6ste, la adopci6n, etc.
F) I-a ernancipaci6n colombiana, al contrario, es la causal
omnicomprensiva que extingue la patria potestad: "[-a emancipacidn
es un hecho que pone fin a ia patria potestad"8Z. Por tanto, ella
coinprenrle tod<l hecho -voluniario, legal, judicial* que tenga
forTio *fectc propio glilner fir: e la patria potestad; "Puede ser
voluntaria (la ernancipacidn). legal o judicialS3.
C) For tanto, la ernancipracidn romana equivale rinicamente a
la emanci6racidn voluntaria del derecho colombianc! {nas no a [a
legal ni a tra judiciai"
$] Por riltimn, el t*rr",a qile se acaha de estr"acliar .--relativr e
la extincitln de la patria pctestad - se puede explicitar in{s y corr
mayCIr propietlacl denominSnElolo en el dereclm romano "causales
exlintivas de la patnia ilotestad", y en el colornbiano simprlemente
"ernancipaci$n"" con'lo bien lo hace el t{tulo XV del libro t del
C6digo Civii.

311

/$

1.

3fi1

VFJ.

rupra, nurn.

?68.

80 Vid" *qpraq nwn. ??1.

tr7 Vld" snprs, numr.?50-l5t

81 YH- supcn" nunn. ?86.

l'8 Vid suFra. num. 223.

79 Cfr. ('.('.. an. 315

&2 C.{-, an.31?, co*on

83 lbfdem. coln*r

2.

3W

OERECHO DE FAMILIA

2Eg. Efectos de Ia extinci6n de Ia patia potestad. Extinguida

la patria iotestad, el hijo se hacla sii iuris, y, en.consecuenci4
poiia tener patrimonio piopio. Si habia tenido peculio profecticio,
bste devenia de su titularid-ad a menos que el padre lo reclamara
expresamente. Los peculios castrense, cf.asicastrense y adventicio
inlresaban siempre^al patrimonio,del hijo8a.
" El sui iuris perdia du calidad de agnado85: era exclu(do de su
familia civil, en la que carecia en lo sucesivo de derechos en la
sucesi$n legftima85.^No obstante, como a principios del Imperio
el parenteio agnaticio estaba en desuso, su situaci6n mejor6
porque, no habilndo perdido su calidad de cognado, el pretor lo
fu;6 a 1, y no a los'agnados, para entregarle la hereniia8T.

Capftulo

15

Las instituciones tutelares

SUMARIO

t.
2-

Generalidadcs: 29G293.
lrs tutelas: 29+298.
2.1. Tutola del impriber: ?94-&7
Tutola dc la muJer: 298.
tas curadurlas: 299-308.

ee

3.'1. Curadurfa dol demente: 3G'@1.

3.2. Curadurfa del pr6digo: 30203.

3.3. Curadur{as menores: 30+305.

3.4. Curaduda del menor: 36308.

$ 1. GgNERALTDADES

la capacidod fu ejercicio. No basta tener la

capacidad de,goce, 6sto es, ser palerfatnilial (libre, ciudadano, sui
iuris), para que una persona pueda ejercer derechos y contraer
obligaciones por si mism4 sin el ministerio o la autorizaci6n de
otral. Se requiere, adem6s, ser ptber, var6n y normal tanto psfquica
como ffsicamente.
Por ello los requisitos de la capacidad de ejercicio2 o capacidad
de entender y de querer son tres: la pubertad, la pertenencia al
sexo masculino y la normalidad, ya sfquica, ya fisica"
290. Requisitos de

1 Cf!. C.C., arr. 1502, inc.2.

2 Vld. supra, numc. 215 y 217, dondc sc ha

84 Vld. supra, nums.276-281

86 Vld. lnfra. num.543.

85 Vid. supra, num. 263.

87 Vld. infra, nums.

54-5 y 547.

lit

idcntificado el concepto dc pcrsona o pcnonalidad con cl dc capacidad dc gocc, y divcrsificado

cl grado inferior dc la capacidad jur(dica -la dc
gocc- del grado superior, quc cs la dc cjcrcicio
o lcgal, la cual sc identifica con cl cnncepto dc

pcsona plenamcntc caprz. Bta cr la quc aquf no

intcrcsa: rp{itud dc una pcrsona pon cjcrcer
dcrtchoc ycontncr obligacioncr pors{mirma" rin
cl minirtcrio o autorizaci6n dc otn. Vlil. lrrt ,
nums. 456 y ss. Dc cntrada n6tcsc quc la incapacidad nada ticnc quc t cr con la capacidad dc gocc
sino con la dc cjcrcic*r.

3M

305

DERECHO OE FAMILIA

LAS INST|TIrcONES TI'TELARES

291. Incapacidad e instituciones tutelares. [,os sr.ri irrr carentes

de alguno de los tres requisitos son incapaces, a saber: el impriber,
la mujer, el demente, el pr6digo; ciertos desvalidos o minusvflidos,
como el sordo, el mudo y los menores de edad3.
Debido a que tales personas no pueden dirigirse a si mismas
y no tienen un pate(amilias que cumpla esta finalidad por no
estar sometidas a ninguna potestad dom6stica, quedan sujetas a
las instituciones tutelares, las que, cual el adjetivo Io indica, est6n
destinadas a tutelarlas, a dirigirlas y defenderlas4.

como a la tutela se le asign6 una funci6n esencialmente familiar

o dom6stica: el tutor debfa asegurar una recta administraci6n del
patrimonio del sujeto a ella. A la curadurf4 por su parte, una
social: el curador debia velar porque su asistido no causara dafro
a la sociedad, a la Res publica. sobre todo en el campo econ6mico.
Mas en el tardio derecho cldsico y en el postcl6sico se hizo
m6s hincapi6 en que la funci6n del tutor mirdba principalmente
a la persona del sometido y la del curador a los bienes del mismo8.
En realidad, es imposible una divergencia nftida. No sin raz6n
sentencia el C6digo Civil en el art. 430 "la tutela y las curadurfas
generales se extienden no s6lo a los bienes sino a la persona de
los individuos sometidos a ellas".
Por raz6n de los sometidos se puede y se debe establecer un
criterio v6lido - aunque arbitrario - para diferenciar la tutela de
la curatela. Est6n sujetos a la primera el imp0ber y la mujer. A

292. Patia potestad e instituciones tutelares. Como se ha

verificado en p6ginas anteriores5, la patria potestad se estructur6
para beneficio exclusivo del padre de familia. las instituciones
tutelares, al contrario, presentan un cardcter altruista y desinteresado: beneficio para el sometido a ellas. Sin embargo, una y otras
buscan proteger, defender y dirigir a quienes no lo pueden hacer
por sf mismos. De ahf se desprende que sean incompatibles, esto
es, sobre una misma persona no se pueden ejercer simultfneamente
la p_atria potestad o la potestad marital y una instituci6n tutelar.
Cdlof6n: to& incapaz debe estar sometido a patria potestad
o a potestad marital. Si no lo est6, queda sujeto a una instituci6n
tutelar. [,uego, patria potestad o potestad marital e instituci6n
tutelar son incompatible$.
293. Terminologta. El derecho romano carece de un vocablo
gen6rico para denominar las dos especies de instituciones tutelares:
la tutela (tutela) y la curadurla o curatela (cura); sus respectivos
titulares: tutor (tutor) y curador (curuor); y los correspondientes
sometidos a ellas. S( existe en el derecho colombiano el gnero:
guarda, guardadores y pupilosT.
Tampoco hubo una neta diferenciaci6n entre tutela y curadur(4
a pesar de que los derechos cl6sico y postcldsico trataron de
hacerla con base en las funciones de la una y de la otra. Fue asf

3
4

Cft. C.C, ans.

En esre orden

1503 y

&

lli04.

ae{obrn

ir:tcacc iascribe

de{ini-

t-L
ci6n de servir:, ag ee rctien a;;;;
impiberes: 'Un @er y pofestaO 6obr uaa prsona libre que perrnite y olo?ga el de rectp civil
psra prcteger a quien por raz6n de su cdad no
i""O.i C.t fo.r*'por mismo" (Vb

r grrrtqo)

c C'' art 428 itc'

5
6

r po&rre 7

ln caplte llbcm ad tucndnro con, qrl ptoplcr

toa s06r r &*odclc o.qdl, lsl

clrltr &ra

Pau( D., 26.1.1 pr. Cfr.

1'

Vld. $!pra, num.

la segunda el demente, el pr6digo, ciertos desvalidos o minusvdlidos

y el menoP.
$ 2. l-As

rurEr.As

2.1. Tutela del imp0ber

impfber el que no ha alcanzado la edad

de la pubertad o estadio biol6gico en que el ser humano es apto
para la reproducci6n.
las mujeres son priberes a los 12 anos. En cuanto a los
hombres, la pubertad era objeto de un reconocimiento por parte
de la familia -la inspectio corporis-y se celebraba con una fiesta
en que el pubescente vestia la toga viril.
A fines de la Repriblica se presenta una controversia entre
las escuelasl0: la proculeyana adopta el criterio de fijar la pubertad
a los 14 aflos para los varones; mas la sabiniana sigue aferrada a
la opini6n tradicional del reconocimiento por parte de la familia.
En el siglo II de Cristo, hace su aparici6n una doctrina
sincretista: era pfber el joven de 14 anos que lo era en realidad.
Justiniano dirime la polmica prohijando la soluci6n de los
proculeyanosll.
294, Lo pubenad. Es

2il.

Ctf. C.C., artr. 4z],

irr. l, 43

Cft. C.C., an.. 42& irc.

y 43&

2 y 4%.

8 Tolordalrpcnorc,crrdorrctCfr. D., l0 Vld. erp* num. lt9.

b-2.12-l4yfump..D..40.1.13.
ttVH.rqrn,*rl.164.Cfr.cEro,l.t%;1,
9 Criterio igualmentc vdlido en cl dereclro l.2,pr. Cl,5.60.1 C.C, art. 34.
dmbiano. Cfr. C.C.. rra.

431 y 432.

ttr

307

DERECHO O FAIIILIA

LAS INSTITUCIONES TUTELARES

Al impriber, no sometido a ninguna d9 las potestades privadas,

se le da i:l nombre de pupilo (de pupillus, muflequito) y queda

En el derecho republicano y en el cldsico el cargo de tutor

legitimo era de forzosa aceptaci6n. De consiguiente, no cabia su
repudio o rechazo (la abdicaio utelae).
C) l.a tutela dativa18. la Lex Atiliatg ordena que el pretor
urbano designe tutor al impiber que carezca de tutor testamentario
y de tutor legitimo. De ahf que se haya bautizado 'atiliano' a este
tutor.
[-as leyes Julia y Ticia (siglo I a. C.) extienden la Lex Atilia
provincias, autorizando a los gobernadores para nombrar
las
a
tutores por medio de decreto.
El designado estaba obligado a ejercer el cargo, pero podia
excusarse alegando ciertas causas (excwationes), cuales avanzada
edad, ntmero elevado de hijos, titularidad de otras tutelas,
desempeno de funciones priblicas, etc.zfr. Si el magistrado las
hallaba fundadas, debfa eximirlo.
Como se desprende de lo expuesto, las tres tutelas son
incompatibles entre si y sustitutivas las unas de las otras.
Paia ser tutor se exigia la capacidad de ejercicio2l. Por ello,
la mujer no pudo serlo. Sin embargo, en la 6poca postcl6sica
comenzaron las excepciones, particularmente a favor de la madre
viuda en relaci6n con sus hijos22.
Se requeria asimismo en el derecho cldsico una edad minima:
la de la pubertad. Empero, los menores de 25 anos podian excusarse
de ser tutores. Justiniano elev6 la edad minima del tutor a 25

sujeto a tutela.
La raz6n para que al impfber se le nombrara tutor residfa en
que s le consideraba afectado de una particular incapacidad de
entender y de querer (una fdta de sinddresis, dirfamos hoy),
derivada de la inmadurez de los ailos.

'

295. Causales con$itutivas dc latutela del imprtber.

las

causales

constitutivas de la tutela del imp0ber miran a las tres maneras

como esta nace o es deferidal2: A) Por eI testamento del padre
del pupilo o tutela testamentaria. B) Por laley o tutela.legftima.
C) P<ir decreto del magistrado o tutela dativa (tambi6n,
'fucrvtalis'\L3.
A) ta tutela testamentariala. [as XII Tablas confieren al padre
de familia el derecho de nombrar futor a los hijos que, a la muerte
de 61, quedarfan impfberes y sui iurisls.
Susceptibles de tutela testamentaria son s6lo los descendientes
que, al deceso del palerfamtlian, se harfan sui iurk y no caerfan,
por tanto, bajo la potesiad de otro descendiente de aqu6l 16.
El designado por el testamento llega a ser tutor de pleno
derecho desde el momento en que el testamento entra en vigencia.
De consiguiente, no requiere confirmaci6n de autoridad ninguna
(confirmatio ex inquisitbne).
Ademds, puede rechazar el nombramiento (abdicatio tutelae).
B) k tutdla legftimalT. A falta de tutor testamentario, la tutela
se deferfa a quien, siendo var6n, fuese al propio tiempo heredero
m6s pr6ximo del pupilo, por una disposici6n no conocida textualmenfe pero atribufda por los juristas cldsicos a la [,ey de las XII
Tablas. Por ello su nombre de tutela 'legftima'.
Segufase la regla de que el agnado o el cognado (dste en el
derecho justinianeo) mfs pr6ximo con respecto al pupilo excluye
a los mds lejanos.
:1

15 Vld.

13

16 Clr. Gayo, 1.146.

Gqo, l.ltl4.
Muren& mutrndb sc crtiendc la lriparti.
ci6n a la tutcla dc b mujct y a las curadurfaa Cfr.
CC, arr.443.

tlg

cuprr, num.

12 Cfr.

14

Ch. cslo,

y ss.

1.144-154; 1., 1.13.3; C.C-

artc

t7 Cfr. Gap,

aflos23.

296. Funciones del tutor. I-a funci6n del tutor estriba en asistir
con honestidad y diligencia al pupilo hasta que 6ste llegue a la
pubertad, obrando de tal manera que no sufra perjuicios personales
o patrimoniales por causa de su incapaciad.
El tutor, pues, tiene cierto poder Qntestas) sobre la persona
y los bienes del pupilo.
El poder sobre la persona es muy restringido y se hace patente
en una vigilancia de la conducta del pupilo. Ello es asf porque la
costumbre confia a la madre y, a falta de 6sta, a los cognados por

27J.

1.155. C.C., arts. 456 y es.

18 Cfr. C.C., arts. 460 y

ss.

21 Vid. supra, num. 290. Cfr. C.C., art.586.

Cfi.

19 Vld. srpro, nyn. 71, lit C.

22

20 Cfr. I., 1.1.25: D., 21.1 y Cl.5.62-6q C.C,

23 Clr.

arts. 602 y

ss.

589.

l.ler., D., 26.1.18. C.C., art. 587.

1., 1.25.13; CI., 5.30.5. C.C., arts. 588

308

DERECHO DE FAMILIA

la lfnea ascendente, la crianza y educaci6n del impirber. El tutor

s6lo es obligado a sufragar los gastos que demanden la una y la
otraZ4.

El poder sobre los bienes pupilares es muy amplio y en

la
patrimonial
principal
radica
la
funci6n
del
ellos
administraci6n de
tutor25.

Es asf como el tutor est6 obligado a integrar los negocios

jur(dicos que ha de celebrar el pupilo y a sustituirlo en ellos%.
[^a integraci6n de la voluntad pupilar en los negocios juridicos
se llevaba a cabo mediante la interyositio tutoris auctoitatis, es
decir, mediante la aprobaci6n oficial por parte del tutor de los
negocios jur(dicos que habia de celebrar el impirber. Luego, el
pupilo mismo puede celebrarlos, pero con el consentimiento del
tutor (tutore auctore). El consentimiento no formal de 6ste era
suficiente, mas deb(a manifestarlo en el momento de perfeccionarse
el negocio.
Obviamente, este modo s6lo pudo emplearse con respecto a
los pupilos que fueran mayores de,siete afios (infantia maiores\,
que ya habian salido de la infancia2T.
[a sustituci6n del pupilo en los negocios juridicos se designaba
con el nombre de negotiorum gestio y (rnicamente se realizaba en
los casos en que el pupilo estuviera imposibilitado de hecho o de
derecho para celebrarlos.
Entonces, cuando el imp0ber fuera infarx (menor de siete
aflos), estuviera ausente, hubiera urgencia de proveer a un interds
suyo, cuando el derecho civil o el honorario asf lo mandaban, el
tutor debia celebrar el negocio personalmente sustituyendo al
PuPilo28.
El tutor legitimo que desee administrar debe prestar ante el
magistrado una cauci6n que asegure la integridad del patrimonio
pupilar (cautio satkdatio rem pupilli salvam fore),.-En el derecho
vern6culo deben prestarla todos los guardadoresD.
En la 6poca cldsica el tutor goza de entera libertad para
administrar y disponer de los bienes pupilares discrecionalmente

como si fuera dueno (domini loco\N. Con todo, debe confeccionar

un inventario de aquellos al inicio de su gesti6n31.
En la 6poca postclSsica aumentan las restricciones. Un senadoconsulto de Septimio Severo prohibe al tutor enajenar los
predios rdsticos o suburbanos del pupilo, a no ser que el paerfamilias
lo hubiera permitido en el testamento o que la enajenaci6n sea
necesaria para pagar las deudas pupilares, casos en los cuales se
requiere la autorizaci6n del magistrads32.
Constantino precept[a que el tutor no puede disponer de
ningun bien del pupilo - salvo aquellos de poco precio
sin
autorizaci6n judicial. Justiniano adopt6 esta disciplina33.

297. Acciones contra el tutor. Hay tres acciones para hacer

valer la responsabilidad del tutor34: la accusatio suspecti tutoris,
la actio rationibus distrahendis y la actio tutelae.
I-a accusatio suspecti tutois (acusaci6n del tutor sospechoso)35
es una acci6n penal contra el tutor testamentario, que puede
ejercerse por cualquiera que sospeche la comisi6n del delito de
malversaci6n dolosa o gravemente culposa contra el patrimonio
pupilar. Si la sospecha de fraude resulta probada, el tutor es
destituido. En casos menos graves, el tutor testamentario es
removido por un simple acto del magistrado36.
La actio rationibus distrahendis (acci6n de rendici6n de cuentas)37 es una acci6n penal contra el tutor legitimo, por la que el
pupilo puede exigirle una rendici6n de cuentas. Si resulta que el
tutor ha utilizado en su propio provecho bienes del impfiber, se
le condena a pagar a 6ste el doble (duplum) del valor de los
perjuicios ocasionados38.

l-a actio tutelae (acci6n de tutela)39 es una acci6n utilizada en

un principio (siglo I a. C.) contra el tutor dativo y posteriormente
tambi6n contra el testamentario.
No huelga advertir que el tutor dativo podia ser removido en
todo tiempo por el magistrado.
30 Cfr. Paul., D.,26.7.27; lut., D., 41.4.7.3
47.257.4. Ulp., D., 41.24.11.1 y 50.17.151.

24 Clr. Paul. D.,26.7.12.3: (1.. 5.49-Sq C.C..

ans. 5l? y 520.
25 Clr. C.C.. art.481.
26 (lfr. ibidcm. an.480.

31 Cfr. C.C., an.4&,inc.2.

27 Clr. Cap,2.80-81.
28

Cfr. Ulp., D..

309

LAS INSTITUCIOT,IES TUTEI.AHES

26.1.9

26.9.2.

29 Clr. (1.(-.. arts. 464. inc. I

Ulp., D..

32 Cfr. Ulp., D.,27.9.1.2.

33 Cfr. C.C., arts. 483 y

2t.2.4.r.
y 65

34 Cfr. ibrdem. arr.,l8l.

489.

35 Cfr. I., 1.26.Ulp., D.,26.10.1.2.

3,6

Cfr. CC., an.627 y C. de

37

cft. Try9h., D.,26.755.1.

P.

C, art. 424.

38 Cfr. C.C., at1.5O5; C. de P.C., art.418.

39 Clk Gayo,

t.l9l

y 4.62.

310

3u

I.AS INSTITUCIONES TUTETARES

DERECHO DE FAMILIA

2.2. Tutela de la mujer

$ 3.

298. Breves acotaciones. [a pertenencia al sexo femenino es

factor determinante de incapacidad'l0. Por ello,las mujeres p(rberes
sui iuris estdn sometidas a tutela. De ella estaban eximidas, por
costumbre antiquisima, las vestales, y, por la ley [ulia et Papia
Poppaea del principado augirsteo, las madres titulares del ir.rs
Iibirorum, o sea, las que tuvieran tres hijos si eran ingenuas, y
cuatro si libertasal.
Esta tutela rigi6 hasta la 6poca postcl6sica' Sin embargo' no
aparece en el C6digo Teodosiano ni en la codificaci6n justinianea.
El verdadero fundamento del instituto ha de hallarse mds en
la fuerza de una costumbre arraigada en la sociedad romana desde
tiempos inmemoria1.542 que en la debilidad del. juicio femenino,
raz6i 6sta que ya Gayo calificaba de artificiosaa3.
[-o mismo que la tutela del impriber, la de la mujer se puede
constituir por tastamento, ley o magistrado44.
Aunque en el derecho arcaico la tutela de la mujer era igual
a la del impfiber, sin embargo, en el posterior o evolucionado
difieren esencialmente: el tutor de la mujer estaba desprovisto de
toda facultad sobre la persona y el patrimonio de ella. Sus funciones
se reducian exclusivamente a interponer su autoridad (auctoitatis
interpositio) para la validez de ciertos negocios juridicos de la
mujer
taxativamente seflalados por el ordenamiento.
Como en las dpocas precldsica y cl6sica se reconoci6 cada vez
m6s la responsabilidad plena de la mujer sui iuris para disponer
de su patrimonio,la auitoitatis interpositio del tutor se convirti6
en una formalidad vacia de contenido. Por ello no hubo acci6n
que se pudiera incoar contra el tutor de la mujer, ni aun la actio

tutelae45.

l-es cURADURIAS

rcrmalidd fsica.
La normalidad- psiquica falta a quienes se hallan en ciertas
condiciones -mds o menos graves- ile invalidez mental..Esta es
299. Apunte preliminar: normalidad pstquica y

factor determinante de incapacidada6. Por tanto, los que padecen

las anomalias quedan sometidos a curatel4 en la medida de la
duraci6n y extensi6n de las mismas. Es la situaci6n de los dementes

y- pr6digos.
-

la

normalidad ffsica falta a las personas desvalidas por raz6n

de algirn defecto somdtico Qtenonae debiles), como mudez o

sordeia, incapaces de actos que requieran la correspondiente

facultad fisiol6gicaaT o por raz6n de la edad, cual los menores de

25 aflos (minores XXV annorum).Ora las primeras, ora las segundas,
est6n sujetas a curaduria.
3.1. Curadurfa del demente
300. Nofc

hkt1ic

o - c o nc ep t ual s ob

re Ia de mencia.

or d isposici

de las XII Tablas, el demente -que no estuviera bajo patria

potestad o tutela- quedaba sujeto a la curadurfa del m6s pr6ximo

agnado colateral o del gentil+e.
En las dpocas republicana y cldsica ya no se consideraba
demente al loco furioso e incurable, sino a cualquier enfermo
mental con posibilidad de curarse del trastorno.
Asimismo se reputaba que la locura era una cuesti6n de hecho
o libre
-qusestio factis'O- dejada a la apreciaci6n discrecional
de magistrados y jueces. Por motivo tal no hubo un procedimiento
iniapaz al loco. En consecuencia, la curadurfa legitima
para
--la d6clarar
mencionada- arriba- se defiere ipso iure. El demente es
absolutamente incapaz, tenga o no curador5l, y no cuentan para
nada sus momentos lircidos.
En el ordenamiento patrio la locura se presenta ante todo

como una cuesti6n de- derecho, sometida

a un riguroso

procedimiento52.
40 vid- supra, num.

291.

que las mujeres, aunque fuesen.mayoresde edad,

estuviesenbajotutelaporladebilidaddesujuicio)'

41 lngenuoesquiennaci6libreynuncahasido
esclavo.[iberro,quienfue esclavoyeslibre.Vid. 43Cayo, 1.190: .-'. Magis speci'osa vldctur
supra, num.

219.

42 Cfr. Gayo, 1.1,14-145, donde, entrc otras

cosas, escribe: "...Veteres enim voluerunt femlnas, ctlamsl pcrfcctac aetatls sln( proplcr anlmi
lcvilalem ln tutla csse" (l,os antiguos quisieron

qu&m vera (mds artificiosa que verdadera)'

44 Vld. suprq num. 295'

45 Cfr. Gayo,

1.191.

46 Vld. suprs, num.29l.

47 Trdigasc a cucnto la estipulaci6n (sflpula'

tlo), la cual exigc un intercambio de pregunta y
rcspuestavcrbales.Vld- lnfre. nums. 500y501. Cfr.
Ulp., D.,45.1.1pr.

il8 Cfr.

1.. 1.23:

D.. 27.1& Cl.. 5.70. Gayo. 3.106.

49 Clr. C.C.. art.550.

5O

Clr. Ciccr6n, Toplce 12,

51 Clr. C.C., arls.

52 Cfr. ibfrlem, arts.

659.

51.

1504, incs. 1 y 2, 553y 598.

546 y 549. C. de P. C.,

art

3t2

En la 6poca postcl6sica se amplia el concepto de demencia,

que abarca-todos los casos evidentes de tal trastorno, desde el
lbco furios o - el fuiosur en sentido estricto - hasta las situaciones
menos graves, como la del demers, mentecaptus, insanus, etc.53.
Se idmite, ademds, que el loco pueda tener intervalos hicidos
(interuaila insaniae, dilucida interualla) durante los cuales podia
celebrar negocios juridicos plenamente v6lidos5a.
Para comprender la relevancia de los intervalos hicidos en el
derecho colombiano - algo muy similar a la concepci6n postcl6sica- confr6ntense las normas 545 y 553 del C6digo Civil.
El riltimo artfculo citado es importantisimo porque contiene
dos presunciones: en el inciso la trae una presunci6n de derecho

(los iregocios jur(dicos celebrados por el demente con posterioridad

al decreto de interdicci6n sin la intervenci6n de su curador, serdn
absolutamente nulos, aunque se pruebe que fueron celebrados en
un momento de lucidez: no se admite prueba en contrario); y el
segundo, una legal (los celebrados con anterioridad a la interdicci6n
se*presumen plenamente v6lidos porque fueron celebrados en un
momento de iucidez, pero se puede probar que quien los celebr6
ya estaba entonces demente: se admite prueba en contrario).

301. Funciones del curador55. El curador debia velar por la

persona y el patrimonio del demente. -Velaba por su persona
iro"eyenbo a su curaci6n y sostenimiento. Velaba por supatrimonio,
siendo el titular fiduciario del mismo. El patrimonio del demente
era un'patrimonio separado' en espera de serle restituido. Empero,
en la 6foca postcl6sica se registra una tendencia a considerar al
curadof m6s bien como administrador que como titular del
patrimonio.
- Al extinguirse sus funciones por curaci6n o muerte del demente,
el curador estaba obligado a rendir cuentas de ellas y podfa ser
demandado con una actio neSotiorum Sestorum (acci6n de gesti6n
de negocios ajenos).
No se olvide que la demencia puede ser o no fen6meno
judicial: uno es demente independientemente de que haya sido
declarado tal por el funcionario jurisdiccional.

53 Vdase 'rmbeerltdad- tdt<tttsmo. demencta

hrcura funma" en la lev95dt 1890.art 80(( (
arl. 545 suhrogado)

('fr. (

l s 7(1.6vl).22(,
55('fr. lul l).27 l0rv( rccrdn Tnc.. lJ.ll
54

313

LAS INSTITUCIONES TUTEI.ARES

DREC}TO O FAA'ILIA

3.2. Curaduria del prodigos

302. Nota hist6ico-conceptual. Por mandato de las XII Tablas,
la persona que dilapidaba los bienes recibidos por herencia.intestada
de su abueio o pa'dre -perjudicando con ellg a su propia familia
e indirectamenfe a toda la- civitas (la ciudad) - quedaba bajo la
curaduria del m6s pr6ximo agnado o gentil.
Con anterioridad al discernimiento de aquella, era preciso que
el magistrado declarara al disipador en interdicci6n por prodigalidad
(interdictio bonorum)5] .
Sin embargo, a partir de la poca clfsica tardia,la formalidad
de la interclicci6n no siempre se luvo como indispensable, con tal
que resultara inobjetablemente probada la dis-ipaci6n del srljetosS.
^ Al igual que ocurri6 en relaci6n con la locura59, los juristas
no se preocuparon por definir la prodigalidad-. [a juzgaron una
cuesti6n de hecho, quae.stio facti, que magistrados y jueces debian
apreciar
^ En eldiscrecionalmente.
<Jerecho colombiano, al contrario, es una cuesti6n de
derecho, que siempre requiere sentencia judicial: no hay prodigalidad sin previa interdicci6n60.
- Posteriormente el pretor extendi6 la prodigalidad a supuestos
diferentes del contemptaOo en las XII Tablas, y Antonino Pio lo
hizo a todos los casos de dilapidaci6n, sin atender a la procedencia
de los bienes objeto de ella6l.

curaduria.El curador no era titular de poder

alguno sobre la persona del pr6digo, quien c-ons.ervaba plenamente
el-derecho al ejercicio de ias potestades familiares. Pero sf era
titular del patrimonio del dilapidador y sobre 6l pend(a el deber
de restituirlo a 6ste o a sus herederos.
De consiguiente, mientras el pr6digo est6 bajo curaduria es
un incapaz absoluto en materia patiimonial y todo negocio jurfdico
que cel'ebre es nulo absolutamente, afn con el consentimiento del
cirador, pues siempre debe darse lainteryositio aactoitatis curatoris303. Efectos de la

56 Cfr. I., 1.23; D., 21.fi y

4'

5.70.

57 Clr. C.C., art. 532. El cdicto del prctor

rczaba: Quando lu bona patcrna avltaquc ncqul'
Oa fua dlspcrdls llbcrosquc tuos ed egcslalcm

pcrducl+ ob cem rcm tlbl acrt comcrcloquc

lntcrdlco. (Como tri por tu Progalidad dilapidas

los bicnes quc has hercdado dc tu padre y dc tu

abuclo y reduces a tus hijoc a la potrrcza, por esc

motivo le pongo en interdicci6n de administrar

tus bienes).

58

Clr. Ulp., D.,?i5.12.2.

59 Vld. supra, num.300.

60 Cfr- C.C., ans.

531 y s.s.

61 Crr. C.C., arts.53l y

1676.

314

DERECHO DE FAMILIA

IAS INSTITUCIONES TUTELARES

En Colombia el pr6digo interdicto es un incapaz relativo,

por tanto, sus actos idnl"i"n de nulidad tambi6n relativa62.

315

y,

mayores de 14 aios pero menores de 25 o, en 6poca postcl6sica,

de 20.
tn protecci6n susodicha se estructur6 con base en dos
mecanismos: la Lex Laetoia y la curaduria del menor.

304. Curaduias de ciertos invalidos ('cura debilium personarum')63. I-os curadores de ciertas personas desvalidas a causa de
algrin deiecto ffsico6a eran nombrados por el magistrado para que
lai asistieran en la celebraci6n de determinados negocios juridicos.
Este era el caso de los mudos, los sordos y otros minusvdlidos65.

307. La 'Lex Laetoia de circumsciptione adolescentium' (ley

letoia sobre la protecci6n de los menores). Hacia el ano 200 a. C.,
una Ley Laetoia o Pla.etoria68 afront6 el problema de las ventajas
exageradas que, en aquellos tiempos de fuerte incremento de la

3.3. Curadurias menores

305. Curaduias tutelares. [.os curadores tutelares -el curador

del impirber y el curador de la mujer - eran designados por el

magistiado y tenian el cometido de ayudar en calidad de curadores

adjuntos (curatores adiuncti), al tutor inepto para desempeflar sus
funciones o impedido para ejercerlas.
En la 6poca postcl6sica podian sustituir fntegramente al tutor.
En el derecho colombiano, son incompatibles (no pueden
ejercerse simult6neamente sobre una misma cabeza) patria potestad
y tutela, patria potestad y curaduria general, tutela y curaduria
general. En cambio, son compatibles patria potestad y curaduria
adjunta, tutela y curadurfa adjunta, curaduria general y curaduria
adjunta.
En efecto, "se llaman curadores adjuntos los que se dan a los
incapaces sometidos a patria potestad,- tutela o curatela, para que
ejerian una administraci6n separada"66.
3.4. Curaduria del menor6T

Notahist6icu.Cronol6gicamente la filtima en ser instituida,

la curaduria m6s importante fue la del menor.
En el derecho arcaico el var6n sui iuis de 14 anos era
plenamente capaz, puesto que la tutela se extinguia con el
advenimiento de la pubertad. I-os romanos se percataron de que
a semejante edad una persona no tenia arin la madurez para
ponderar debidamente sus negocios jur(dicos. Procedieron, entonces, a organizar la protecci6n de los adolescentes, 6sto es, de los
306.

62 Cfr. ibidem. art. 15fX, inc.

3.

63Cfr.Ulp., I).,3.1.3.3; Paul.,D..3.1.5;

D.,4.12.9; 1.,

1.23.4.

64 Vld. supra. nunr.

299.

65 Cfr. C.C., arts. 557

Paul..

y ss.,

66(1.C,arr.411.Cfr.ibfdem,arts
inc. 2.
67 Cfr. I..

actividad mercantil, comerciantes sin escrfipulos recababan de sus

relaciones juridicas con menores de 25 aflos.
[-a norma consagr6 una acci6n penal, popular e infamante a
favor de cualquier menor de 25 aflos y en contra de quien hubiese
abusado de la inexperiencia de aqu6l69.
Apoyado en tal ley, el pretor otorgd a los menores una
excepci6n (exceptio legis Laetoiae) con el fin de paralizar la acci6n
tendiente a hacer ejecutar el negocio; y una acci6n ( in integrum
restitutio ex lege Laetoia ) para restituir las cosas al estado anterior
al negocio, alstatus quo unte,cuando 6ste ya se hubiera ejecutad670.
308. Generalizaci6n de Ia curaduia d.el menor. Para evitar las
dr6sticas medidas de la lex Laetoia, quienes contrataban con los
menores comenzaron a exigirles un curador que los asistiera en
el negocio. L,os menores se dirigian, vez por vez, al pretor con el
fin de que les nombrara un curador para una determinada
negociaci6n: el curator ad certam causam.
[.a bondad del sistema fue evidente, y en vista de ello Marco
Aurelio generaliz6 la curaduria del menor7l.
De alli arranca un desenvolvimiento casi todo 6l postcldsico
en que el curador, sin tener potestad sobre la persona del menor
ni ejercer una integraci6n de su voluntad (laauctoitatis interyositio),
fue reputado casi un continuador del tutor del impfber, dotado
de facultades para administrar el patrimonio del adolescente. Con
ello se efectu6 una interacci6n entre tutela del impfber y curaduria
del menor y una especie de fusi6n - QUe, en ocasiones, fue m6s
bien una confusi6n - entre esos dos institutosT2.

1.23; (11.. 2.22-23. Gayo.

zl40y438

$$ Vld. supm. num.

@ Cfr. Ciccn6n,

l.l%-l98.

71 Cfr. 'Vlra Marcl',

71.

Nat dor.,

70 Ctr. Ulp., D.,4.4.1.1.

3.30.?4

10.12.

72 CIr. C.C., arts. 527 y 529, inc.

316

3t7

LAS INSTITUCIONES TUTETARES

DERECHO DE FAMIL!{

[,a curaduria del menor fue exclusivamente dativ4 pero

se

requerfa la solicitud suya. Salvo casos excepciollrles, el magistrado

nombraba la persona ilesignada por el menor73.
Consideraciones finales en torno a la secci6n primera
(caps. 11, 12,13,14 y 15)
(Recapitulaci6n)
309. El derecho roftutno puro en el librb I del Chdigo Civil. En
los capftulos que van del 11 al 15 se han explicado los derechos
extrapatrimoniales en el ordenamiento romano, a saber: el derecho
de personas (tftulo I) y el derecho de familia (tftulo II), regulados
por
el C6digo Civil en el libro I.
- Se
ha sentado a priori que del derecho romano puro el redactor
de nuestra codificaii6n toh6 lo fundamental en punto de matrimonio y de instituciones tutelaresT4.
Se trata aqui y ahora de justificar, a posteriori - si bien
sumariamente - la no gratuidad de la afirmaci6n.
Si verificamos, asi- sea de manera rdpida, las referencias
efectuadas al derecho colombiano -muchas de ellas s6lo se han
hecho con llamadas en escuetas notas al pie de p6gina a los
articulos y a las normas pertinentes - es palmario el muy alto
grado de romanidad de nuestro derecho de familia: romana son
iuestras instituciones del matrimonio, la filiaci6n y la guarda.
Estimamos sobra ahondar en la fundamentaci6n del aserto,
pues el estudio, que de las disposiciones civilistas colombianas ha
irodido hacer el 6en6volo lectbr, le habrdn hecho comprender la
precitada
romanidad.
- Ello nos
exonera de una ulterior profundizaci6n en la materia.

Con base en la corriente germana se estructuraron el domicilio,

el principio y fin de la existencia de las personas, la habilitaci6n

de edad y las personas juridicas76.
Entonces, revisando lo visto en el titulo I[, tenemos que nuestro
derecho de personas contiene menos romanidad que el derecho
de familia. Romanistas o romanizantes -que no romanas netasTTson las instituciones del principio y fin de la persona natural y la
de las personas juridicas.
Regimenes no romanos puros en el derecho de personas - cual
la presunci6n de muerte por desaparecimiento - provienen de la

corriente german378.
De nuevo se expresa que la corriente francesa no tuvo ninguna
influencia.

310. lAs conientes romanistas euroryas en el libro I del Chdigo

Civil. Las reglas que no proceden del derecho romano_ puro,

concernientes al deiecho de famili4 fueron tomadas generalmente

de la corriente espaf,ola.
Sirva de ejemplo el r6gimen de las capitulaciones matrimoniales
y de la sociedad conyugal/5.

73 Cfr.

1.. 2.23.2.

C.C.. att.526.

74 VkL suprr, num. 212.

75 Cft. C.C., arts. 1711 y ss.

?55.

Vld. suPq num.

76 Vld- suprq num. 2I2.

ZZ Vld. supm, num. 209.

78

Vld supm, num.

229