Introducción Al Derecho

Asignatura: Introducción al Derecho
Tema 1: Noción general del Derecho

Sesión 1: Generalidades del Derecho
Sesión 1
1. El Derecho en la Realidad
Pensemos en algunos ejemplos de nuestra vida diaria en la que aparecen hechos

relacionados, de alguna forma, con lo que entendemos por “derecho”: El semáforo
en rojo que nos acaba de detener mientras veníamos apurados del supermercado,
el ticket de pago del transporte urbano, la letra de cambio de la compra de la
lavadora que se nos vence el 30 de este mes, el formulario de retiro bancario que
tuve que rellenar antes de cobrar esta mañana en el banco, etc. Todas estas
situaciones nos muestran la presencia de un tipo de obligatoriedad que
indiscutiblemente nos conducen directamente a la idea del derecho. La pregunta
siguiente es a ¿qué “derecho” nos conduce? Y en todo caso qué es eso que
vemos implícito en todos los ejemplos y que sabemos, en un sentido muy simple, que
es llamado “derecho”.
La primera idea que debemos aclarar es la de que en cualquiera de los ejemplos

citados la idea de “derecho” se nos presenta como factor o como producto de un
fenómeno social, en la misma forma en que se nos presentan situaciones tan
diversas como: una fiesta, un baile, la fachada de un edificio, un discurso, etc…y
vemos que ellos, todos ellos, son fenómenos culturales. Así, por ejemplo, nos
detenemos frente a un semáforo en rojo y la mayoría de las veces no nos
percatamos que dicha acción es consecuencia de un orden superior que se nos
impone, que se conoce como “tránsito” o “tráfico peatonal” y que nos conduce a
una manera social de comportarnos dentro de las ciudades. Pero lo mismo sucede
si quiero vender mi carro y de inmediato apelo por un documento donde se
establezca la fecha de la venta de forma clara, el monto por el cual hemos
convenido mi compadre y yo hacer el negocio y si nos apuramos, de seguida
pensamos en llevar el documento al registro “para estar más seguros” – tal vez mas
seguros de que aparezca el derecho y que no se quede en una cuestión de tipo
meramente social-. En este último caso se nos aparece esa idea de “derecho”
Profesora: Fátima El Fakih

como factor social. Pero en el caso anterior, el del tráfico peatonal, aparece esa
idea de derecho también como una consecuencia de tipo social. En todo caso, y
como una primera idea, siempre estamos frente a un fenómeno social. Pero
entonces: ¿qué hace diferente al “derecho” de los demás fenómenos sociales?
Esta es la segunda idea que tenemos que clarificar: el derecho si bien aparece
como un fenómeno social – siendo factor o producto -, en todos y en
absolutamente todos los casos tiene que estar condicionado por una constante
que lo delimita y lo define. ¿Cuál es esa constante? ¿Cuál es ese núcleo del
derecho sin el cual el derecho deja de ser derecho y es solamente un fenómeno
social más?
Algunos autores, como Lawrence Friedman, nos hablan de la presencia de los

tribunales como la punta del iceberg en la cual se refleja o identifica la presencia
del “derecho”. Esto quiere decir que en aquellos casos donde esté presente la
actuación de los tribunales estaremos hablando de la presencia del Derecho. Pero,
por otra parte, es también verdad que “los tribunales son sólo una parte de la
historia. Son la parte superior del iceberg que vemos, porque está fuera del agua”.
Hay muchos casos de fenómenos sociales que pueden ser indudablemente parte
actuante del derecho, aunque en ellos no se vea la acción de los tribunales. Para
Max Weber, más concretamente, ese núcleo que hace al derecho un fenómeno
social especial y diferenciado está identificado antes bien, con la garantía del
ejercicio de la coacción, sea física o psicológica, a los fines de conseguir
determinados propósitos. No sólo la actuación de los tribunales diferencia y
especializa al derecho, también lo hace la coacción, en tanto que obligación. (Ver
diferencia con coerción. Hacer vínculo). Para Adamson Hoebel, en ese mismo
sentido, el núcleo del derecho está representado por la sanción que especifica esa
obligatoriedad. Pero más bien por el hecho de que ese incumplimiento es
sancionado por individuos o grupos reconocidos como tal. Esto nos deja ver que el
núcleo del derecho, en todo caso, o bien es la posibilidad de exigir su
cumplimiento, su obligatoriedad, o bien las instituciones que aplican dicha
coacción – esto son los tribunales -.
A los fines de clarificar las dos ideas centrales de esta primera sesión, se hace

interesante resumir la presencia del derecho en la sociedad a través de la
comprensión de lo que es un sistema jurídico. Tal y como nos los explica Friedman,
cada acto de los que entendemos por jurídicos o con relación al derecho, lo
podemos encajar en una de las tres categorías ideales de lo que es el sistema
jurídico: la sustancia, la estructura o la cultura. (Revisar la Lectura Obligatoria). Y es
que cuando pensamos en un sistema jurídico pensamos no tanto ni solamente en
un conjunto de normas, sino más bien, nos caben en esa representación de
Friedman, todas aquellas ideas de “derecho” que implícitamente se reflejan en un
proceso que funciona como una máquina viva y activa. Por ello, a través de esta
idea de “sistema jurídico”, nos es más fácil entender qué es el “derecho”. En
resumen, la idea conceptual de Friedman del Derecho en cuanto Sistema Jurídico
nos refiere una complejidad de: “conducta, movimiento, estímulo y respuesta”.
En palabras de Ángel La Torre podríamos decir que lo que hace jurídica a una
norma, o lo que vuelve derecho al derecho no supone “el goce de ninguna
cualidad intrínseca y especial que le de ese carácter, sino simplemente porque son
respaldadas, en su cumplimiento, por el poder coercitivo del Estado, y el mismo
Estado ha de determinar qué normas han de gozar de esa protección, es decir, qué
normas son jurídicas” (La Torre: 1999, 15). De allí que nos debe quedar claro que la
noción más general del Derecho supone, por una parte, la idea metódica de
muchos ingredientes actuando en conjunto, esto es, un Sistema. Un Sistema Jurídico.
Por otro lado, la garantía de la actuación de ese sistema jurídico se sustenta en la

obligatoriedad de la sanción -en caso de incumplimiento de los acuerdos previos
de dicho sistema-. Esta es la segunda idea que nos determina la noción del
Derecho: La idea de coacción, de obligatoriedad o sanción.

Tema 1: Noción general del Derecho.
Sesión 2: Problemas para definir el Derecho.
Sesión 2
1. Las Diferentes Acepciones del Término Derecho
Al intentar enumerar las acepciones posibles para el término “derecho” se puede

ambicionar un listado de las mismas en el sentido de que cada una de ellas se
presenta con ciertas diferencias en relación a las demás, pero a la vez todas nos
significan de igual forma lo que entendemos por “derecho”, en lo que se refiere a
un Sistema que busca la regulación de la conducta humana según los fines de la
justicia, la equidad y el bien común en general.
Partamos de la idea de que cuando nombramos esas acepciones: Derecho como

“norma jurídica”; Derecho como “facultad”; Derecho como “ciencia” y Derecho
como “valor”, estamos hablando de complementos gramaticalmente desiguales
que nos significan también ámbitos de desarrollo totalmente identificables y
diferenciables. Así tenemos, por ejemplo, que el significado de “norma jurídica” es
claramente diferenciable con el de “facultad”, y éste a su vez con el de “valor” y
también con el más conocido de todos: “ciencia”.
En efecto, el término derecho designa diversos conceptos que tienen referencia

empírica, es decir, que representan algo más que una abstracción o como dice
Atienza, al conjunto de comportamientos y sentimientos que experimentan
determinados sujetos. Sin querer entrar en discusiones sobre si las definiciones son
reales o nominales, lo que correspondería más bien a la filosofía, se debería partir de
la base de que cualquier acepción del derecho que miremos, siempre nos hará
referencia a una definición. Y cualquiera que ella sea, siempre será convencional.
Esto es, la relación entre la palabra y su significado, en contra de lo que proponen
los partidarios de las definiciones reales, no tienen carácter necesario ni esencial:
una palabra puede tener más de un significado; un mismo significado puede
expresarse mediante expresiones distintas; los significados de las palabras varían
históricamente según el contexto. (ATIENZA; M: 1989, 8).

Así, cuando hablamos de la acepción del Derecho como “norma jurídica”, se
entiende como un enunciado que trata de influir en el comportamiento de
aquellos a quienes van dirigidos. Por ello, en este sentido, derecho es equivalente a
prescripción. Se describe entonces, el Ordenamiento Jurídico propiamente dicho,
es decir, el sistema de normas o reglas jurídicas que indican, a los hombres, la forma
de comportarse en sociedad.
Cuando hablamos, en otra dirección, de que determinada persona, en tanto que

propietario, tiene derecho a disponer de lo suyo, si bien estamos hablando de una
forma de esa objetividad de la norma que consagra tal posibilidad, aquí nos
referimos más bien a la facultad subjetiva en virtud de la cual dicha persona actúa.
Esto es, el derecho como “facultad”. Como dice Miguel Reale: “Es la regla de
derecho vista por dentro, como acción regulada”. Así pues, por un lado vemos que
la acepción “derecho” denota la ordenación de la conducta de los hombres,
“norma jurídica”, y por el otro asevera la posibilidad o el poder, o aptitud de obrar:
“facultad”. Esto es lo que los autores han llamado el efecto concomitante del
derecho: delimita la acción y la garantiza dentro del espacio social delimitado. (Lo
veremos más adelante cuando hablemos de Derecho Objetivo y Derecho
Subjetivo).
Pero también el término derecho supone la relación con un conjunto de

conocimientos ordenados y sistemáticos al que hemos venido denominando
Ciencia del Derecho. Durante mucho tiempo este término solamente aludía al
conjunto de sentencias dictadas por los jueces y conocido como jurisprudencia. Es
decir, lo que algunos autores llamaron: experiencia jurídica, pero que hoy día,
entendida como una ordenación sistemática, puede decirse ha alcanzado una
metodología propia que le asigna su carácter de “ciencia”. En este sentido es claro,
ya que la ciencia del derecho se forma sobre la base del estudio de la experiencia
humana que es el derecho como un hecho de convivencia ordenada. Esto es: el
estudio científico y ordenado del fenómeno social del Derecho. Aun cuando
algunos autores no estén de acuerdo, deberíamos atrevernos a indicar que esta
acepción del Derecho, en el sentido de Derecho como “ciencia”, es el corazón de
la Sociología Jurídica, ya que ésta estudia, tal y como lo expone R. Soriano, la

interconexión de la influencia de los factores sociales en el derecho y la incidencia
que éste –el derecho- tiene a su vez en la sociedad. Es decir: la mutua
interdependencia entre lo social y lo jurídico (Soriano, R.: 1997,17), visto a través de
la óptica científica.
Pero, finalmente habría otra acepción, no la última, ciertamente, a la que aludir.

Hablamos de la que se deduce de ejemplos como: “un grupo de periodistas
marchó, a lo largo de las avenidas de la ciudad en reivindicación de su derecho a
informar”. En el citado ejemplo lo que se entiende es que hay un derecho a
informar, tal vez podríamos imaginarnos que actúa frente a un derecho a vivir en
paz que se ve violentado por informaciones amarillistas o deformadas de la
realidad. Es decir, encontramos una bipolaridad de derechos que se contraponen y
luchan por ocupar el puesto más relevante. Cuando nos referimos a ello,
evidentemente estamos haciendo alusión a esa acepción del Derecho como
“valor”. Y la pregunta guía para determinar la salida al conflicto sería: ¿cuál
derecho tiene más valor? Y esto nos refiere, gracias a Dios, a un campo en el que
aquí no estamos llamados a invadir: el de la axiología que sustenta la existencia del
Derecho. Como se darán cuenta, no sólo esto es materia de Deontología Jurídica,
sino también y fundamentalmente refiere el objeto de estudio de la Filosofía del
Derecho. Cuando hablamos del Derecho como Valor estamos haciendo alusión a
esos fines mismos que determinan su existencia: la justicia, el bien común, la
equidad. Pero también la igualdad, la libertad, la tolerancia.
Sin embargo, hemos dicho también en palabras de Atienza, que todos ellos –los
diversos significados del derecho- pueden ser distinguibles, generalmente, dentro de
su contexto. Esto quiere decir que pueden ser reconocidos como diferentes, según
lo que nos propongamos a hacer con él. Esta idea es la que nos salva del lodazal, la
que nos limita la ambigüedad, la que precisa los términos mínimos según los cuales
podremos, de seguida, definir al derecho.
Advertimos entonces que el término “derecho” si bien aparece como un concepto

vago y ambiguo debido a que puede ser muchas cosas a la vez, también vemos
que, de manera positiva, el derecho aparece como una suerte de acuerdo
convencional (lo que lo convertirá en un concepto consensual) en el cual cabe

nuestra aspiración, la del vecino y la del de más allá. En esto radica la maravilla del
derecho, en lo que también puede estar su pecado: su amplitud, su diversidad y su
riqueza.

Sesión 3: El Concepto de Derecho.
Sesión 3
1. El Concepto de Derecho: Un Acuerdo Establecido
Partimos de la base de que el derecho es y puede ser muchas cosas, pero de todas
ellas principalmente será aquello con lo que estamos todos de acuerdo en que éste
sea. Esto, cuando menos, es lo que hemos venido aclarando en las sesiones
anteriores. Sin embargo, con estas ideas podremos tener una noción del derecho,
incluso una noción bastante rica de lo que puede ser el derecho aunque
quedemos un poco lejos de la precisión que supone un concepto del mismo.
Para conceptualizar el “derecho”, tal y como nos proponemos en esta sesión, es

preciso puntualizar que si bien el derecho es muchas cosas, es inevitable
preguntarnos: ¿qué convenimos que es el núcleo o esencia del derecho? En la
sesión primera vimos que, según diversos autores, el núcleo de lo jurídico supone –
necesariamente- la idea de la obligatoriedad declarada o representada por la
sanción obligatoria. Lo que nos refiere el concepto de coacción. Esto es: lo que
unifica todas las acepciones vistas y posibles del derecho es la idea común de una
obligatoriedad representada en la coacción. Entonces, en lo que debemos estar
de acuerdo todos, al momento de definir el derecho, es en que el elemento
sancionatorio o coactivo representa el núcleo definitorio del mismo. He allí el punto
convergente de la amplia significación del término derecho.
Cuando decimos que vamos a conceptualizar el derecho estamos diciendo,

entonces, que vamos a proponer una suerte de acuerdo convencional sobre lo que
para este momento, y en esta determinada situación, será “derecho” para nosotros.
Por ello, decimos que el concepto del derecho es principalmente, un concepto
consensual. Como todos los conceptos además. Nos ponemos de acuerdo en que
a partir de este momento, tal o cual cosa la llamaremos “chiflonpo”. Así que
siempre que veamos esa tal o cual cosa estaremos viendo un “chiflonpo”. Igual
pasa con el derecho. Porque el Derecho, antes bien, también es un concepto. Y

aquí lo que quiero que precisemos es ese acuerdo común sobre todo lo que
meteremos en ese “saco” al que llamamos derecho.
Podemos así, examinar un infinito de conceptos acerca del derecho sin quedar
satisfechos. Con lo cual, se entiende, hay tantas posibilidades de convenir acerca
de lo que el derecho puede ser, como contingencias de necesidad de regulación
tengamos, o encontremos a lo largo de la historia del hombre. Sin embargo, de
todas las posibilidades que hay, sin mayor pretensión que la de simplificar la idea del
concepto de derecho, quiero que revisemos la Teoría de la tridimensionalidad del
derecho, del autor brasilero, Miguel Reale. Veamos:
Miguel Reale nos hace un planteamiento bastante sencillo, al estilo de un mapa

conceptual, con el cual intenta reunir, bajo una misma línea, diversos -
concretamente tres- aspectos definitorios, determinantes o aclaratorios del
derecho. Para el autor, son tres los focos desde los cuales forzosamente hay que
mirar al “derecho”: El primero de ellos lo define, al Derecho, como conjunto de
normas. Esta es lo que diríamos, su primera dimensión: como un ligado sistemático
de pautas de conducta. Es decir, el derecho para ser conceptualizado debe
especificarse, primeramente, como un conjunto de normas. Aquí hablamos del
hecho de ser el derecho, un ordenamiento jurídico: un conjunto de preceptos
legales en si mismos. Pero ya hemos visto que ese conjunto de normas puede ser
estudiado científicamente. Esto es, como elemento normativo, como cuerpo de
leyes, puede ser sometido a un estudio sistemático y objetivo. Esto es lo que hace la
Ciencia del Derecho.
En un segundo plano, el derecho es tomado más bien como un hecho social: un

fenómeno que sucede en un tiempo y en un espacio determinado. Por ello,
decimos que el derecho es fáctico. Es decir, que acontece según una
temporalidad y una espacialidad determinada (R= t/e). Por ejemplo, hablamos del
derecho penal en Venezuela y sabemos que su disposición en relación a la pena
máxima es de treinta años y no la pena de muerte. Sin embargo, sabemos que hoy
día, en otros espacios geográficos, si se determina la pena de muerte como pena
máxima. Pero eso no significa que dentro de veinte años en Venezuela tengamos la
misma determinación jurídica en relación a ese punto. Puede que la evolución

social o el mero desarrollo normal de nuestro país, como ente vivo y dinámico, nos
arrime a linderos que hoy por hoy nos parecen imposibles. Pensemos en el hecho
social de la Internet. Esta red que nos hace interactuar a ustedes y a mí en este
momento, está condicionada a una serie de regulaciones jurídicas que atienden al
mismo fenómeno social que el Internet ha venido produciendo desde su invención.
Lo que significa sencillamente que hace 30 años no podíamos hablar de un
derecho para regular, por ejemplo, las compras a través de la red, o las
declaraciones al Seniat a través de Internet, porque sencillamente no existía la
Internet. Es decir el derecho, también fundamentalmente, atiende a los hechos
sociales que lo determinan.
Finalmente, en su tercera dimensión, Reale nos habla del derecho como valor: El
derecho es también ese conjunto de valores que han sido tomados positivamente
por una sociedad determinada. Lo vemos y somos testigo de ello, nosotros los
ciudadanos, cuando presenciamos cambios en nuestra legislación. Se habla de
unos valores socialistas, poniendo el caso y se entiende que las regulaciones de
nuestro derecho deben seguir dichas pautas socialistas, es decir, proteger aquellas
cosas que según los lineamientos socialistas son “buenas para todos”. Y atención
con esto, no estoy diciendo que sean “buenos para mí”, porque puede ser que yo,
particularmente crea más en un sistema Liberal o social-democrático al momento
de determinar el rumbo político de un país. Estoy diciendo que cuando defino el
derecho, cuando lo conceptualizo, lo hago como un conjunto de normas que
atienden a un hecho social determinado, pero también como ese conjunto de
valores que consideramos “buenos para todos”. Es decir, en este caso del ejemplo,
el Derecho venezolano hoy por hoy, atiende a ese ordenamiento jurídico que nos
regula como sociedad, según lo que entendemos que “es bueno para todos”. Así
pues, esos valores “socialistas” se reflejarían en nuestras leyes y como tal definen
nuestro Derecho. Porque eso es lo que “es bueno para todos” Y suponemos,
creemos y esperamos en que así sea.

Asignatura: Introducción al Derecho.
Unidad 1: El Derecho como Orden.
Sesión 3: El concepto de Derecho.
De acuerdo a la Teoría tridimensional del Derecho con la cual Miguel Reale nos intenta definir
al Derecho, entendemos que el Derecho es:
El
Derecho es un mismo
tiempo:
Norma Hecho social Valores
De donde:
Derecho = Norma: El Derecho es un ordenamiento jurídico. Es entendido como un conjunto
de preceptos legales en si mismos. Esto es, como elemento normativo, como cuerpo de leyes,
y por tanto: puede ser sometido a un estudio sistemático y objetivizado al cual llamamos
Ciencia del Derecho.
Derecho = Hecho social: Es entendido aquí el Derecho como un fenómeno que sucede en un
tiempo y en un espacio determinado. Por ello decimos que el derecho es fáctico. Es decir, que
acontece según una temporalidad y una especialidad determinada (R= t/e).
Derecho = Valores: El derecho es también ese conjunto de valores que han sido tomados
positivamente por una sociedad determinada. Es entendido como aquello que la norma
estipula en tanto y en cuanto es considerado “bueno para todos”.

Sesión 4: Derecho Objetivo-Derecho
Subjetivo
Sesión 4
1. Las Diversas Formas del Derecho: Derecho Objetivo-Derecho Subjetivo;

Derecho Positivo-Derecho Natural
Una vez que conceptualizamos al Derecho, que nos hemos puesto de acuerdo en
que su definición atiende un amplio espectro de elementos (normas, hechos
sociales y valores), tenemos que comenzar a ir delineando su manera de actuación.
Esto es, el derecho entendido como lo hemos hecho hasta ahora, asume una forma
de proceder con la cual ustedes tienen que comenzar a trabajar. Hemos dicho y
debe estar claro que el derecho es un concepto. Como concepto, el derecho
tiene una serie de herramientas que lo van delimitando y a las cuales, en este
momento, ustedes tienen que acceder. Cuando se lee en un determinado texto
que el derecho faculta a fulanito de tal a proceder en contra de zutanito,
entendemos claramente qué es el derecho. Pero atención: uno es –el derecho -
para el fulanito de tal y otro, muy distinto, pero también derecho, es el de zutanito.
Aquí entonces hay elementos que debemos precisar. ¿Cuáles son esas formas
posibles del derecho?
Los autores y la doctrina en general (entiéndase por doctrina al conjunto de autores

que se han referido a la materia y cuya opinión se considera sustentable al
respecto) suelen referir a las formas del derecho agrupadas principalmente en dos
binomios metodológicamente muy útiles al momento de acercarnos a ellas: 1)
Derecho Objetivo-Derecho subjetivo y 2) Derecho Positivo-Derecho natural. El
estudio de estas formas de derecho, en un sentido estricto, supondrían el análisis de
una materia aparte tal y como se da en otras Facultades o Escuelas de Derecho y
que se denomina precisamente Historia del Derecho, o también en otras como
Teoría del Derecho. Sin embargo este no es nuestro caso y en ausencia de otro
recurso, hemos de globalizar y simplificar este gran contenido de doctrina bajo unos
parámetros comparativos de estos dos binomios que atienden las principales formas
del derecho y a los cuales nos referiremos de seguida.

1.1. Derecho Objetivo - Derecho Subjetivo
Esta primera y más antigua forma de clasificar el derecho se viene conociendo

desde épocas tan antiguas que durante el curso de Derecho Romano
indiscutiblemente ustedes tendrán que acercarse directamente a ella,
comprenderla y distinguirla.
Nos dice Luís María Olaso que al acercarnos al derecho objetivo debemos levantar
velas sobre su significado etimológico: del latín, “ob iectum”, echado enfrente.
Entonces entendemos que nos referimos a ese derecho con el cual “tropieza la
actividad del hombre en la vida social y le exige acomodarse a sus mandatos”
(OLASO, 2003: 23). Es decir, identificamos esta primera forma del derecho con el
conjunto de normas establecidas de forma impero-atributiva en un sistema
determinado. Este sistema es lo que conocemos como Ordenamiento Jurídico. Un
ejemplo de ello sería nuestro Ordenamiento jurídico Venezolano, es decir, el
conjunto de normas que han sido elaboradas de acuerdo a un proceso
determinado por el mismo Estado Venezolano, y que son obligatorias para todos los
que vivimos en el territorio venezolano. Este Ordenamiento jurídico, se entiende, es
diferente del que rige para nuestro país vecino, Colombia, o para cualquier otro
país en el mundo.
En un sentido aparentemente disímil a este Derecho, se habla de derecho subjetivo

y en lugar de referirnos al conjunto de normas establecidas en un determinado
ordenamiento jurídico, se define este derecho subjetivo como esa facultad que
dicho ordenamiento jurídico otorga o reconoce a una persona, sea entendida esta
como individualidad o de forma colectiva. Su etimología nos ayuda a iluminar: la
palabra subjetivo viene del latín: “sub iectum”, echado debajo. Ya no enfrente,
como entendimos en el derecho objetivo, sino debajo, aludiendo a ese carácter
personalizado del mismo.
La reciprocidad entre estas dos formas de derecho es clarísima. Es inconfundible el

carácter de concordancia que se supone entre ambos. Así pues, mi facultad de
poseer, exigir, o desarrollar cualquier derecho subjetivo supone la existencia de un
derecho objetivo que me lo permite a través de una norma que así lo estipula,

dentro del ordenamiento jurídico correspondiente. Son, por lo tanto, dos derechos
que sólo existen: uno en función del otro.
1.2. Derecho Positivo – Derecho Natural
Esta otra forma de concebir en doctrina al Derecho supone, necesariamente, una

reflexión que ya es clásica en la historia del derecho pues sin ella no podemos
entenderlo. El Derecho, no en cuanto a su fundamento, sino antes bien en su forma
de presentarse, también puede ser Positivo o Natural.
Si entendemos también su raíz etimológica es fácil partir de que el Derecho Natural

nace de los principios naturales ya que surge de la misma “natura-e”: naturaleza. Y
en sentido opuesto, el Derecho Positivo es el “puesto ahí”, el impuesto, bien explican
los autores desde su raíz: positivo = “positum”. Así entonces, hay un derecho que
nace o viene de la “naturaleza” y otro que es “impuesto”. En cualquier caso esta
bipolaridad no tiene que ser tal, ni siquiera si tomamos solamente los planteamientos
más clásicos. Pues sobreponiéndonos a las dos corrientes Iusfilosóficas que se han
adueñados de tales argumentos, ni el Derecho es siempre impuesto ni siempre tiene
suficiente fundamento en la naturaleza del hombre. Muchas veces surge como
convenimiento político y muchas otras va en contra de la misma natura-e humana.
Basta pensar en temas tan conflictivos como la Eutanasia, el aborto, el incesto, etc.
Pero aclaremos algunos puntos. Según la Doctrina más clásica se entiende que el
Derecho Natural es el primero, el anterior. El hombre desde que nace, en el
momento en que aparece sobre la tierra, en una forma de vida en sociedad, allí
aparece con él el derecho. Es decir: “ubi homo, ibi ius”: donde hay hombre, allí hay
derecho. A esta idea refiere el Derecho Natural.
El derecho positivo en cambio supone la premisa: “ubi societas, ibi ius”: donde hay
sociedad, hay derecho. Es decir, el hombre como individualidad no es inferencia
suficiente para el derecho positivo. Es necesario que aparezca la organización del
hombre en comunidades para que hablemos de una conformación del Derecho
Positivo. La pregunta que se nos ocurre es tan infecunda como caducas pueden
parecer las eternas discusiones que ocuparon a los iusfilósofos durante tanto tiempo.
¿Cuál de estos dos derechos será el más verdadero o el más fundamentado?

Si bien se presentan como dos formas del Derecho, no son mas que eso: dos formas
de mirar el derecho: una desde su fundamento natural y otra desde su fundamento
meramente impositivo. Pero ninguna tiene que negar a la otra. Es necesario que
entendamos que los fundamentos del derecho natural sirven de base para la
estructuración del derecho positivo. Y que aún cuando muchas veces vemos que
aparece primero el derecho positivo, necesariamente debemos una reflexión hacia
sus principios naturales a fin de garantizar su cumplimiento. No se sabe, en todo
caso, si es cierto que este dualismo, esta bipolaridad: natural – positivo, es una de
esas entidades que vale la pena eliminar. Lo que si se puede afirmar es que
perteneciendo al campo de la Filosofía del Derecho, se hace necesario que los
tengamos vistos, en particular para este momento de la Materia. Sobre esta
diferenciación se estructura la presencia del Derecho-Valor, pero también el
Derecho-Norma.

Asignatura: Introducción al Derecho.
Unidad 1: El derecho como orden.
Sesión 4: Derecho Objetivo- Derecho subjetivo y Derecho positivo- derecho natural.
1. Derecho Objetivo- Derecho subjetivo

Intentamos graficar sus caracteres más fundamentales en el siguiente recuadro comparativo:
Derecho objetivo Derecho subjetivo

Es el conjunto de normas que forman Es el conjunto de facultades y
nuestro ordenamiento jurídico. poderes concretos atribuidos a un
NORMA AGENDI titular. FACULTAS AGENDI
Es el poder que me otorga el Derecho
Son las Reglas de conducta Objetivo para reclamar ante la
que se impondrán autoridad competente el
mediante el cumplimiento de un deber jurídico
Constreñimiento social. contraído por otra persona.
Es la conducta posible. Es la conducta concreta.

(la norma aparece como una (la acción se concreta en la norma)
abstracción)
Son Válidas para todos. Es válido para mí.
2. Derecho Positivo – Derecho natural:
Derecho Positivo Derecho Natural

Normas que siguen un proceso de Normas que son expresión de la
elaboración misma naturaleza u organicidad del
hombre
Son mandadas por el Estado (a través Son expresión de la voluntad del
del órgano competente del cual hombre ( el legislador es el
emanan) representante de dicha voluntad)
Supone el monismo jurídico Supone un pluralismo jurídico
Solamente cabe la voluntad del Cabe la voluntad de “todos”.
Estado

Tema 2: Derecho Objetivo Positivo.
Sesión 5: Definición y clasificación del derecho
objetivo positivo
Sesión 5
1. Definición y Clasificación del Derecho Objetivo Positivo
De lo visto en la última sesión del tema uno podemos derivar que, en un plano
general, aparecen dos grandes formas de concebir el derecho, esto es, dos
grandes campos de acción en los cuales el derecho aparece con características
bien definidas. Hemos dicho que estas son:
- El derecho objetivo / subjetivo

- El derecho natural / positivo
Podríamos ubicar ambas formas a partir del siguiente esquema:
Derecho Positivo
Derecho Objetivo Derecho Subjetivo
Derecho Natural
Desde donde nos planteamos ubicar el denominado Derecho objetivo positivo,

ubicándolo en la parte sombreada del esquema. A partir de allí precisamos
puntualizarlo.

1.1. Definición del Derecho objetivo positivo
Podemos entenderlo como “el conjunto de normas jurídicas dictadas por el poder
social competente siguiendo el procedimiento de elaboración pautado a tales
efectos y que conlleva sanciones externas” (Hernández Gordils: 2004, 11). A partir de
allí diremos que es precisamente ese Derecho el que fundamentalmente
abordamos durante este curso de Introducción al Derecho. Sin embargo, lejos de
figurarnos la idea de unas anteojeras que limitan nuestra percepción de la ruta a
seguir en una carrera, esta manera “objetiva-positiva” de ver el Derecho, será
solamente una delimitación que no obviará, de ninguna forma, el hecho de que el
Derecho en sí mismo, además de tener una inspiración de tipo natural, debe
entenderse, como hemos referido antes, de forma tridimensional: como norma, pero
también como valor y también como hecho social.
1.2. Derecho objetivo positivo: histórico, derogado, o vigente
a. Derecho objetivo positivo: histórico. Hablamos de un Derecho objetivo positivo y

decimos que éste será considerado como un derecho histórico cuando, siendo
derogado y habiendo estado vigente en otra época, hoy día ya no lo es. Se
entiende como el conjunto de pautas que en un tiempo pasado fueron tomadas
como verdaderas, fidedignas y legítimas. Pero que hoy en día no lo son, no están en
ese goce de condiciones de veracidad y legitimidad. Se entiende que este tipo de
derecho, el histórico, sirve para interpretar y entender al derecho vigente. El
derecho histórico al que nos referimos, refiere a un tiempo pasado: es un conjunto
de pautas que fueron tomadas como leyes de derecho objetivo positivo en un
tiempo determinado, ya pasado. Sin embargo, ese derecho, se entiende, aunque
franqueado, sirve de referencia al derecho actual, es decir, se toma como
referencia o fuente del derecho actual. Un ejemplo clásico en estos casos es el
derecho romano. Basta que miren ustedes el conjunto de materias que deben
cursar en este primer año de la carrera de Derecho y se dan cuenta que sigue
siendo el Derecho Romano, una fuente de referencia importante hoy día para
estudiar y comprender el Derecho.
b. Derecho objetivo positivo derogado. En este apartado hablamos de un derecho

que aún siendo objetivo y positivo, ha sido sustituido en un momento determinado
por otro derecho también objetivo y positivo. Es decir, nos estamos refiriendo al
hecho de desplazar, suplantar, o suplir un derecho por otro. Entendemos que ese
otro derecho que viene a ocupar el puesto del anterior es un derecho nuevo. En
consecuencia, el derecho que queda desplazado ya no es obligante, sino que en
virtud de que ha sido despojado de su validez formal, es el otro nuevo el que
ocupará su lugar. Hablamos en este sentido de un cambio, de un quitar uno y poner
otro. Sin embargo, este proceso no puede darse aleatoriamente pues debemos
recordar que estamos hablando en todo caso, de un derecho objetivo positivo, y
sabemos, desde las sesiones anteriores, que el ser positivo supone el previo
cumplimiento de un proceso de elaboración y de entrada en vigencia de dicho
derecho. Ese proceso que hace positivo al derecho objetivo, ese conjunto de
formalidades que positiviza al derecho en cuestión supone también la limitante de
que las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes. Así se establece en
Doctrina y también en nuestra legislación: Art. 7 C.C.V.
Un ejemplo que nos facilitará la comprensión de este aparte es el reciente cambio
de nuestra Carta Magna sucedido en el pasado diciembre de 1999: La Constitución
Nacional de la República de Venezuela que había sido emanada en el año de
1961, de acuerdo a los procesos establecidos en la ley de la época, fue derogada
por la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana
de Venezuela, CNRBV, en diciembre de 1999, tras el cumplimiento innovador, pero
en todo caso formal y legalmente establecido, de la consulta popular y la previa
discusión en la Asamblea Nacional. (Referencia histórica de dicho proceso tan
innovador en la historia legislativa de nuestro país, Constituyente (Carias Brewer).
c. Derecho objetivo positivo vigente. Hablamos aquí del derecho que está en vigor,
que ha sido elaborado de acuerdo al proceso que la Constitución y la ley
establecen para ello. Por eso decimos que es el derecho emanado del órgano
competente. Es pues el resultado de un conjunto de procedimientos formales de
cuyo resultado podemos concretar la ley. Se dice de este derecho, que goza de
presencia en un tiempo y en un espacio geográfico determinado y actual, esto es,
que esta presente y esta vivo hoy por hoy. En nuestro ordenamiento jurídico se
pueden equiparar este tipo de derecho con lo que llamamos “ley”, y en tanto así,
entendemos que: “La ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta oficial o
desde la fecha posterior que ella misma indique” Art. 1 C.C.V. Un ejemplo que

podemos citar es el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano de 1998. Actúa y
esta vigente hoy en día. Lo único es que esta clasificación del derecho objetivo
positivo necesita un par de matices: una disposición de derecho objetivo positivo
que sea vigente puede indicarnos a la vez una eficacia o una validez que no
siempre se corresponde con los planos de la vigencia de la que hemos venido
hablando. Así entonces tenemos una serie de conceptos deducibles de la vigencia,
como son la eficacia y la validez, y estos hay que precisarlos. A ello iremos en la
siguiente sesión.

Tema 2: Derecho objetivo positivo.
Sesión 5. Definición y clasificación del derecho objetivo positivo.
1. Derecho objetivo positivo: histórico, derogado o vigente:
Histórico Derogado Vigente

Es el derecho que Es el derecho que ha Es el derecho que está
siendo derogado y sido sustituido por otro en vigor: ha sido
habiendo estado derecho nuevo y por elaborado de
vigente en otra tanto ya no es acuerdo al proceso
época, es tomado obligante. que la Constitución y
como fuente material la ley establecen y es
del derecho y sirve emanado del órgano
para interpretar y competente, según
entender el derecho procedimientos
vigente. formales.
Refiere a un tiempo Ha sido despojado de Goza de presencia en
pasado aunque sirve su validez formal, por un tiempo y en un
de referencia al otro derecho que espacio geográfico
derecho actual. ocupa su lugar. determinado y actual.
Se toma como “Las leyes no pueden “La ley es obligatoria
referencia o fuente. derogarse sino por desde su publicación
otras leyes (...)”. Art 7 en la Gaceta oficial o
C.C.V. desde la fecha
posterior que ella
misma indique” Art. 1
C.C.V.
Un ejemplo: El Un ejemplo: La C.N. Un ejemplo: El Código
derecho romano del 61 (fue derogada Orgánico Procesal
por la CNRBV de Penal Venezolano de
1999.) 1998.

Tema 2: Derecho Objetivo Positivo.
Sesión 5: Derecho Objetivo positivo: eficaz e ineficaz
Sesión 6
1. Derecho Objetivo Positivo: Eficaz e Ineficaz
Hemos dicho que encontramos tres conceptos entrelazados y concomitantes:

eficacia, validez y vigencia. Que cuando hablamos de un derecho objetivo positivo
vigente, como lo hemos hecho en la sesión anterior, obligatoriamente tenemos que
precisar la validez del mismo y ello nos refiere, de manera obligatoria, a su eficacia
o ineficacia. Por esta razón comenzamos por definir entonces qué es un derecho
objetivo positivo eficaz y que es uno ineficaz. Veamos:
Se habla de un Derecho eficaz cuando nos referimos a ese derecho que está
vigente y que además se aplica: es decir, que está en uso y que tiene vigor.
Decimos que su aplicación se da en virtud de la aceptación gustosa y del
reconocimiento de la mayoría del grupo social al cual se aplica. Es decir, que este
derecho tiene una aceptación de parte del conglomerado social a quien va
dirigido. El punto que hay que subrayar aquí es el beneplácito, la anuencia o el
asentimiento del grupo social. Se corresponde, esta idea, con la de “validez social”.
Así pues, un derecho eficaz será aquel que goza de validez social.
Un derecho ineficaz, en cambio, es aquel que estando vigente no se aplica. Esto

quiere decir que aún cuando cumple con todos los requisitos formales para su
elaboración y su entrada en vigencia, sin embargo, no se aplica en la realidad
concreta. Pero puede, no obstante, ser aplicado. Atención, no estoy diciendo que
no mantenga su fuerza obligatoria, No. Lo contrario, resalto el hecho de que por
encima de su fuerza obligatoria, de su vigencia y de toda la formalidad del caso
que le acompaña, este derecho, no se aplica en la concreción de la realidad. Y
esa no aplicación de dicho derecho se da solamente por razones de desuso o
costumbre. Siempre encontramos un buen ejemplo en el paso de peatones o el
rayado peatonal de nuestras calles. Hablo de la realidad de Mérida, una situación
imaginaria a las once y media de la mañana, cruzando la esquina de una avenida

cualquiera. La luz en rojo para el transito vehicular, sin embargo, es una guillotina
para cruzar con mi hijo de la mano y una bolsa de pan en la otra. Allí esta el
sombreado, recién pintadas están las rayas de cebra blancas sobre el asfalto gris.
Pero nadie se detiene, y con angustia, niño y bolsa de pan debo cruzar
rápidamente, huyendo de los carros y de las cornetas. La ley de tránsito terrestre
vigente en la ciudad de Mérida, elaborada según el proceso de ley actualmente
vigente, ha hecho que apenas este mes hayan vuelto a repintar las rayas del paso
peatonal, pero el desuso o la costumbre de los merideños no es cruzar por el paso
peatonal, sino atravesar la avenida en el momento que el impulso me diga, y por su
parte, no se usa darle paso a los peatones, si soy yo la que va en carro no me fijare
en la señora que quiere cruzar sobre el paso de cebra, vaya sola, con niños, bolsas
de pan o de emergencia. Pero esta costumbre o esta forma de llevar nuestra rutina
en Mérida, no le quita obligatoriedad ni al paso de peatones, ni a la luz del
semáforo. Y es que nos guste o no, las acaban de repintar. Y además, lo mas
importante, lo que debemos definir aquí, es que un derecho será ineficaz cuando
por desuso o costumbre la disposición legal a la que aludimos goza de invalidez
social. Así pues, en el ejemplo, la invalidez social de dichas disposiciones de transito
peatonal y vehicular no se puede negar, pero en cualquier caso, dicha invalidez
social no supone una invalidez absoluta de la ley o de ese derecho. Nuestro
ordenamiento jurídico venezolano es claro en la segunda parte de nuestro Código
Civil Venezolano, cuando nos habla de la “costumbre abrogatoria”. Y para ello,
será necesario entonces clasificar el tipo de validez que podemos precisar en
correlación a un derecho. De manera resumida debemos concentrar la atención
sobre la idea de validez ya que se entiende que la eficacia aparece como una
forma de validez del Derecho. Así lo entendemos desde la postura de Miguel Reale
(Reale: 1993, 103) cuando nos afirma que hay cuatro formas de encontrar válido a
un derecho:
Tipos de validez de un derecho
Validez formal Validez social Validez intrínseca Validez material
Corresponde a la Corresponde Corresponde a la Corresponde con

vigencia de un concretamente a dependencia que una justificada
determinado la eficacia que dicho derecho concordancia

derecho en un tiene determinado tiene de manera con los órganos
tiempo y en un derecho. directa con los de la jerarquía
espacio preceptos éticos. pertinente.
determinado.
Atiende al Atiende al Atiende a una Para muchos

cumplimiento de cumplimiento de aceptación tácita autores este tipo
los requisitos de un derecho en de parte del de validez está
tipo formal, al relación a su grupo social de implícita en la
momento de aplicación a la tipo más bien validez social, por
existir realidad. axiológica. su concordancia
determinado de tipo aplicativa
derecho. del derecho en
cuestión.
Podemos decir entonces, a modo de conclusión, junto con Miguel Reale, que un
derecho -o una ley concretamente - serán válidos si, además de ser vigente y
eficaz, tienen fundamento.

Tema 1: Derecho objetivo positivo.
Sesión 6: Derecho objetivo positivo: eficaz e ineficaz
Derecho eficaz Derecho ineficaz

Es el derecho que está Es el derecho que, estando vigente, no
vigente y que además se se aplica. Pero puede, sin embargo,
aplica. ser aplicado porque mantiene su
fuerza obligatoria.
Su aplicación se da en virtud Este derecho no se aplica solamente
de la aceptación gustosa y por razones de desuso o costumbre.
del reconocimiento de la Ver segunda parte del Art. 7 C.C.V.
mayoría del grupo social al sobre la “costumbre abrogatoria.
cual se aplica.
Corresponde a la “validez Corresponde a la “invalidez social”
social”.

Unidad 1: El derecho como orden
Tema 2: Derecho objetivo positivo
Sesión 7: Otras clasificaciones del Derecho objetivo positivo.
EL PLURALISMO JURÍDICO
EN COLOMBIA, PERÚ, BOLIVIA Y ECUADOR.
(DERECHO CONSUETUDINARIO Y JURISDICCIÓN INDÍGENA)
Vicente José Cabedo Mallol
El presente trabajo se enmarca dentro de nuestra línea de investigación en torno

a los derechos de los pueblos indígenas. Trabajo que en cierta medida es una continuación de
uno anterior que, bajo el título “La Jurisdicción Especial Indígena en Colombia y los Derechos
Humanos”1, abordaba también el pluralismo jurídico pero circunscrito al caso concreto de
Colombia y a través de las Sentencias de su Corte Constitucional.
Ahora, con estas breves hojas, pretendemos, a través de los cuatro Estados que
han reconocido en sus Constituciones el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las
autoridades indígenas en base a su Derecho consuetudinario, dar una visión general sobre el
pluralismo jurídico. Los Estados en cuestión son: Colombia (con un 2% de población indígena),
Perú (con el 40%), Bolivia (con el 63%) y Ecuador (con otro 40%).
Se trata, pues, de una aproximación a este reconocimiento del Derecho y

jurisdicción indígena que habrá de completarse con posteriores trabajos.
1. INTRODUCCIÓN:
I. EL RECONOCIMIENTO DEL PLURALISMO ÉTNICO Y CULTURAL EN LOS PAÍSES

LATINOAMERICANOS Y EN EL PLANO INTERNACIONAL.
Muchos Estados latinoamericanos reconocen hoy en día en sus

Constituciones la existencia de diversas culturas y grupos étnicos dentro de sus
Dicha obra obtuvo el primer premio “Facultad de Derecho de Valencia” a los mejores trabajos de investigación jurídica de 1998.
fronteras, lo que se ha venido denominando por la doctrina el pluralismo étnico y
cultural2. En este sentido se está reconociendo una realidad sociológica como es la
existencia, a nuestros efectos, de los pueblos indígenas.
El problema que se plantea cuando existen diversos grupos étnicos y

culturales es que uno de ellos, el hegemónico, que no siempre tiene porque constituir
la mayoría aunque sí ostentar el poder, intenta construir una “cultura nacional” en
términos de su identidad cultural, provocando a la larga la destrucción de las otras
culturas. Desgraciadamente esto es lo que se había ido produciendo en toda América
y por ello hablamos del etnocidio3 o incluso, “genocidio cultural” de los pueblos
indígenas. Con ello simplemente queremos resaltar la importancia de este
reconocimiento constitucional en cuanto supone un cambio que posibilita a los
pueblos indígenas mantener sus identidades culturales y desarrollar sus culturas.
Naturalmente, no basta con el mero reconocimiento de esta pluralidad

para poder asegurar la propia subsistencia de los pueblos indígenas y, en este sentido,
las mismas Constituciones establecen una serie de derechos étnicos, que son, en suma
derechos colectivos de estos pueblos (también, en algunos casos, de otras culturas
como las negritudes). Estos derechos pueden ser agrupados4 en: el derecho a la
identidad, el derecho al territorio, el derecho a la autonomía, el derecho a la
participación y a la consulta previa y el derecho al desarrollo propio.
Nuestro trabajo se va a centrar, dentro de lo que representa el derecho a

la autonomía, en el reconocimiento del Derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas y en la posibilidad de ejercer sus autoridades funciones jurisdiccionales de
acuerdo al mismo.
En relación al sistema internacional de los derechos indígenas conviene

indicar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) no contiene
ningún artículo en relación a los derechos de las minorías. Por su parte, el Pacto
Ver ANEXO I: ALGUNOS EJEMPLOS DE CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS QUE RECONOCEN EL PLURALISMO ÉTNICO Y
CULTURAL.
Por etnocidio se entiende un proceso de destrucción cultural deliberada. Sobre el particular puede consultarse, entre otros, el libro
“Rostros de las prácticas etnocidas en Guatemala” de José Emilio Rolando Ordoñez Cifuentes.
Hemos tomado como referencia la clasificación que normalmente utiliza la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior colombiano.
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) únicamente hace mención a las
mismas en el artículo 275, artículo, por lo demás, sumamente criticable. Así, podemos
observar como dicho precepto no se refiere a las minorías como tales, sino a las
“personas que pertenecen a dichas minorías”, continuando, por tanto, la visión
individualista que reflejaba la Declaración Universal.
El siguiente instrumento internacional que encontramos por orden

cronológico es la Declaración de los Derechos de las Personas pertenecientes a
Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, aprobado por la Asamblea
General de la ONU en 1992. Esta Declaración, como señala Stavenhagen6, si bien da
una mayor fuerza a los derechos de las minorías, continua con el enfoque
individualista.
De destacar es el proyecto de Declaración de los Derechos de los

Pueblos Indígenas, elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y
que debe ser aprobado por la Asamblea General de la ONU. Su articulado ya refleja
los derechos colectivos de los indígenas y, a los efectos de este trabajo, es importante
señalar que el artículo 4 nos prescribe que “... tienen derecho a conservar y reforzar
(...) sus sistemas jurídicos...”, con lo cual se reconoce el pluralismo jurídico.
A nivel de la Organización Intencional del Trabajo es esencial el Convenio

169 7 del año 1989 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Este
Convenio conlleva la obligación de los Estados que lo ratifican a adecuarse al mismo,
motivo por el cual dichas ratificaciones han sido tardías8 . A continuación
reproducimos los artículos 8.1 y 2 y 9.1 que son clave en cuanto al reconocimiento y
aplicación del Derecho Indígena y el problema de sus límites.
El artículo 27 dice así: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que
pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia
vida cultural, a profesar y practicar su religión y a emplear su propio idioma”.
STAVENHAGEN, Rodolfo. “El sistema internacional de los derechos indígenas”, conferencia impartida en el programa de
Doctorado Relaciones Interétnicas en América Latina: Pasado y Presente, Universidad Internacional de Andalucía, La Rábida
(Huelva), 1998.
Sustituyó al Convenio 107 de la OIT de 1957.
Ver ANEXO II: PAÍSES QUE HAN RATIFICADO EL CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES.

Artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse

debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones

propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de
este principio.
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a
los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.
II. LA CONSIDERACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA COMO UN

AUTÉNTICO SISTEMA JURÍDICO.
Antes de entrar en el estudio del pluralismo jurídico, objeto de este trabajo,

se hace necesario determinar si el Derecho Indígena puede ser considerado un
sistema jurídico, requisito sine qua non para que pueda darse dicho pluralismo.
Ha existido cierta reticencia a considerar al Derecho consuetudinario de

los pueblos indígenas como un verdadero sistema jurídico. Para el profesor Óscar

Correas9 , el reconocimiento del Derecho Indígena y con ello del pluralismo jurídico
tropieza “con una ideología fortísima que opaca la posibilidad de concebir la
coexistencia de varios sistemas normativos en un mismo territorio. Esta ideología es la
soberanía”. De ahí surge la concepción de que sólo es Derecho el emanado del
poder soberano, del Estado10, y compuesto, además, por normas escritas.
De acuerdo a lo anterior, podríamos definir Derecho como el conjunto de normas

abstractas, explícitas y escritas emanadas del Estado asociadas a un aparato de sanción
basado en la coacción. Desde esta perspectiva de asociar la idea de que sólo es Derecho el
que está escrito en los Códigos se concluye que los pueblos indígenas no cuentan con un
sistema jurídico. Es por esta problemática que, como señala Magdalena Gómez11, algunas
asociaciones indígenas prefieren hablar de Derecho Indígena en lugar de Derecho
consuetudinario, ya que este término denota que está constituido por costumbres y éstas,
claro está, son normas no escritas.
Sin embargo, si definimos el Derecho “como conjunto de normas dotadas de

poder coercitivo y producidas por funcionarios autorizados” (Oscar Correas)12, no habría
obstáculo alguno para aceptar al Derecho Indígena como sistema jurídico. A la misma
conclusión llega un trabajo sobre las comunidades mixes13 , al definir el Derecho, siguiendo al
antropólogo Leopold Pospicil, como un fenómeno universal que se caracteriza por varios
criterios en toda sociedad (la autoridad, la intención de aplicación universal, la obligatio y la
sanción ), y observar que dichos caracteres se dan en las diferentes variantes del sistema
jurídico mixe.
Visto todo lo anterior cabe preguntarse por qué realmente no se quiere (o no se

ha querido) aceptar al Derecho consuetudinario o Derecho Indígena como sistema jurídico,
pregunta que nos lleva a la respuesta inequívoca de que no se acepta por razones políticas.
Por tanto, para concluir, descartadas las razones políticas que intentan imponer el
Derecho del Estado en todo el territorio del mismo desconociendo la realidad, podemos
Vid. CORREAS, Óscar. “La Teoría General del Derecho frente al Derecho Indígena”, en Crítica Jurídica, revista latinoamericana de
Política, Filosofía y Derecho, nº 14, UNAM, México, 1994, p. 25.
Teoría monista del Derecho y Estado, que enlaza con el etnocentrismo (identificar el Derecho del Estado con la cultura occidental
dominante, marginando a las demás culturas del país).
Vid. GÓMEZ, Magdalena. Derechos Indígenas. Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT, Instituto Nacional Indígena,
México, 1995, p. 67.
Vid. CORREAS, Óscar. Op. cit., p. 26.
Vid. DÍAZ GÓMEZ, Florentino (Coor.), Contribuciones a la discusión sobre Derechos Fundamentales de los pueblos indígenas -
Simposio indolatinoamericano-, Servicios del Pueblo Mixe A.C.(SER), México, 1995, p 33 y 34.
afirmar que existen, junto a los sistemas jurídicos estatales, sistemas jurídicos indígenas
“creados alrededor de sus conocimientos, que cuentan con sistemas propios de autoridad y
representación, decisión, control y regulación social” (Vicente Cabedo)14
III. EL PLURALISMO JURÍDICO EN COLOMBIA, PERÚ, BOLIVIA Y ECUADOR.
III.I Concepto de pluralismo jurídico.
Cuando se habla de pluralismo jurídico, como ya hemos adelantado, se está

indicando la existencia de dos o más sistemas jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno
de los cuales es el sistema jurídico nacional y el otro u otros, a nuestros efectos, los de los
pueblos indígenas.
De una forma más amplia podemos definir, con Raquel Yrigoyen15, la pluralidad
jurídica como “la existencia simultánea -dentro del mismo espacio de un estado- de diversos
sistemas de regulación social y resolución de conflictos, basados en cuestiones culturales,
étnicas, raciales, ocupacionales, históricas, económicas, ideológicas, geográficas, políticas, o
por la diversa ubicación en la conformación de la estructura social que ocupan los actores
sociales”.
Este pluralismo se da en los Estados que a continuación se analizan. Ahora bien,

como señala Carlos César Peráfan16, en relación a la Constitución colombiana pero cuyo
comentario es válido también para Perú, Bolivia y Ecuador, “la norma fundamental que
reconoce la existencia de sistemas jurídicos a los cuales se les reconoce a su vez jurisdicción
legal, paralelos al llamado Sistema Judicial Nacional (...) la circunscribe al caso de las
comunidades indígenas (campesinas y nativas en el caso del Perú), dejando por fuera los
sistemas de otros pueblos étnicos y aquellos que se consideran ilegales”.
Vid. CABEDO MALLOL, Vicente. La Jurisdicción Especial Indígena de Colombia y los Derecho Humanos, Tirant lo Blanch (en
impresión).
Vid. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. . “Un nuevo marco para la vigencia y desarrollo democrático de la pluralidad cultural y
jurídica: Constitución, jurisdicción indígena y derecho consuetudinario. Colombia, Perú y Bolivia”, en Desfaçiendo Entuertos, Ceas,
Lima, 1995, p. 9.
Vid. PERAFAN SIMMONDS, Carlos César. “Reflexiones sobre la Jurisdicción Especial Indígena”, en Anuario Indigenista, vol. xxx,
diciembre de 1993, pp. 331y 332.
III.II Regulación constitucional del Derecho y la Jurisdicción Indígena.
Es importante señalar que tanto la Constitución colombiana17 (1991), la

peruana18 (1993), la boliviana19 (reforma 1994) y la ecuatoriana20 (1998) reconocen, por un
lado, el Derecho consuetudinario de los pueblos o comunidades indígenas (campesinas o
nativas en Perú) y, por otro, que los órganos jurisdiccionales que aplican dicho Derecho son sus
propias autoridades. Son estas las dos caras del pluralismo jurídico y, por ello, entendemos que
en aquellos Estados que, aun reconociendo el Derecho Indígena, no permiten a los pueblos
indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales, siendo, en todo caso, dicho Derecho
aplicado por los órganos judiciales estatales, no existe un auténtico pluralismo jurídico21.
De la regulación del Derecho y la Jurisdicción Indígena que realizan las cuatro

Constituciones, es la de Bolivia la que resulta, sin duda, más criticable. Si analizamos los
preceptos de la Constitución de Colombia, de Perú y de Ecuador vemos como los tres se
refieren explícitamente al “ejercicio de funciones jurisdiccionales” (o “de justicia”), y
establecen que una futura ley coordinará estas funciones, a las que la Constitución
colombiana y la peruana denominan “jurisdicción especial”, con el sistema judicial o poder
judicial. En cambio, la de Bolivia rehusa en todo momento hablar de función jurisdiccional o de
jurisdicción. En su lugar habla de “ejercer funciones de administración y aplicación de normas
propias como solución alternativa de conflictos”.
La pregunta que aquí surge es la siguiente: ¿por qué en la regulación boliviana

no se hace directamente referencia al ejercicio de funciones jurisdiccionales y, en su lugar, se
Artículo 246 de la Constitución colombiana: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema
judicial nacional”.
Artículo 149 de la Constitución peruana: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario siempre que no violen los derechos de las personas. La ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.
Artículo 171 párrafo 3º: “Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de
administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a esta constitución y las leyes. La le y compatibilizará estas funciones con las
atribuciones de los Poderes del Estado”.
Artículo 191 párrafo 4º: “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y
procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con el sistema judicial
nacional”.
Vgr. La Constitución paraguaya de 1992, en u artículo 63 (De la identidad étnica), establece que los pueblos indígenas “tienen
derecho (...) a la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas
no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución”, añadiendo que “en los conflictos
jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena”.
Por su parte, la Constitución mexicana, con la adición del párrafo primero del artículo 4 en el año 1992, establece que
“(...) en los juicios y procedimientos agrarios en aquéllos que sean parte (en referencia a los indígenas), se tomarán en cuenta sus
prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley”.
Son los anteriores dos claros ejemplos, sobre todo el mexicano, que están muy lejos de lo que entendemos por pluralismo
jurídico (reconocimiento del Derecho consuetudinario y ejercicio de la jurisdicción indígena).
recurre a toda una construcción gramatical como la indicada?. La respuesta, a nuestro
entender, está en la finalidad del constituyente a la hora de redactar el precepto. El
constituyente, conscientemente, no quiso utilizar los términos jurisdicción, justicia o, incluso, al
referirse a la ley de coordinación, poder judicial. Existe, creemos, un espíritu más restrictivo de
pluralismo jurídico que en las otras Constituciones, pudiendo traducirse en la práctica en límites
al ejercicio de estas funciones jurisdiccionales.
La creencia anterior viene reforzada por el hecho de que, como hemos

señalado, al referirse a la ley de coordinación (en realidad prescribe que “la ley
compatibilizará”22, rehuyendo del término coordinación) menciona a los poderes del Estado.
Surge aquí una nueva cuestión: ¿Por qué tendría que coordinarse la jurisdicción indígena con
los tres poderes del Estado?. En principio no tiene sentido pues de lo que se trata es de
coordinar jurisdicciones (o si se prefiere de hacer compatibles sus funciones), la del sistemas
nacional y la indígena. Estamos, quiérase o no, todavía ante una mentalidad monista y
etnocéntrica, que continua considerando superior a la jurisdicción o sistema judicial nacional.
III.III. Conflictos de competencia entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción

indígena: el indígena ante el régimen penal.
Uno de los problemas que se plantean, mientras no se dicten las leyes de

coordinación entre las jurisdicciones nacionales y las indígenas de Colombia, Perú, Bolivia y
Ecuador, es el de la delimitación de competencias entre los sistemas nacionales y las
jurisdicciones indígenas de estos Estados.
Aunque la jurisdicción indígena se extiende a los diversos ámbitos que

conforman su sistema jurídico (civil, agrario, ...), es en el ámbito penal donde se plantean los
mayores problemas, tanto a la hora de determinar la competencia para el juzgamiento de un
indígena como, según veremos en el siguiente apartado de este trabajo, a la hora de
enmarcar los límites a dicha jurisdicción.
En principio, teniendo en cuenta que las autoridades indígenas ejercen sus

funciones jurisdiccionales “dentro de su ámbito territorial” (arts. 246 y 149 de las Constituciones
de Colombia y de Perú, respectivamente, e implícito en las de Bolivia y de Ecuador), serán
competencia de la jurisdicción indígena los hechos delictivos cometidos por un indígena
El verbo coordinar nos sitúa más en un plano de igualdad entre jurisdicciones que el verbo compatibilizar. De todos modos
también la Constitución ecuatoriana sigue la opción de la boliviana en este punto.
dentro de su comunidad (coinciden los elementos personal y territorial). Sin embargo, en
relación con Colombia, que es el primero de los cuatro Estados que se analizan que reconoció
la “jurisdicción especial indígena”, hemos podido comprobar en un anterior trabajo23 como los
supuestos pueden ser más complejos.
A continuación reproducimos la solución que la Corte Constitucional colombiana

ofrece para resolver el caso de un indígena que comete una infracción fuera del ámbito
territorial de su comunidad, no siendo, además, la parte ofendida un miembro de la misma.
a. “Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional,

en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer el caso; pero
como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de
determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su
conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al
fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un
indígena que de manera incidental entró en relación con una persona de otra
comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su
conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario,
enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía
el carácter perjudicial del hecho. En el primer caso, el interprete deberá considerar
devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia
étnica; en le segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema
jurídico nacional.
b. “En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que
la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como
perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del
sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es
conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema
jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus
propias autoridades, de acuerdo a sus miembros y procedimientos”.
Cuando en su día comentamos esta Sentencia24, indicábamos que esta

doctrina de la Corte atendía a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta
fundamentalmente el grado de aislamiento o integración del indígena, de la cultura de la
CABEDO MALLOL, Vicente. Op. cit.

CABEDO MALLOL. Op. cit.
comunidad a la que pertenece, en relación a la cultura mayoritaria. Del mismo modo
recordábamos como atrás quedaban los años en que el indígena era considerado un
inimputable25, como si tuviera disminuidas sus capacidades intelectivas o volutivas, por lo que
si un juez en la actualidad determina que un indígena debe ser devuelto a su comunidad sin
ser juzgado, al no conocer la ilicitud de su conducta, ello es producto, como señala la Corte
en la Sentencia que analizamos, “de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD
intelecto-volitiva”.
Esta solución de la Corte Constitucional colombiana es la que debería incluirse en

la futura ley de coordinación de jurisdicciones, y a la que también deberían acogerse los otros
Estados que reconocen la jurisdicción indígena. Ciertamente esta jurisprudencia es muy
respetuosa con la diversidad étnica y cultural que proclaman las Constituciones de Colombia,
Perú, Bolivia y Ecuador.
III.IV. Los límites a la jurisdicción indígena
Planteamientos generales.
Los mismos preceptos de las Constituciones de Colombia (artículo 246), de Bolivia

(artículo 171-3) y de Ecuador (artículo 191-4) que establecen la posibilidad del ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas, de acuerdo a su propio
Derecho, señalan como límites a dicha jurisdicción que sus normas y procedimientos no sean
“contrarios a la Constitución y las leyes”. Por su parte, la Constitución de Perú establece como
límite el que “no se violen los derechos de las personas”
Por otra parte, no debe olvidarse que estos cuatro países han ratificado el
Convenio 169 de la OIT, el cual, como vimos en la introducción a este trabajo, en sus artículos 8
y 9, también aborda el problema de los límites del Derecho consuetudinario. En concreto el
Convenio se refiere a la compatibilidad del Derecho indígena con “el sistema jurídico nacional
y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
Ciertamente los límites a la jurisdicción indígena vienen enmarcados por el

respeto de los derechos humanos y, más concretamente, de los derechos individuales de las
personas. Estos derechos, lógicamente, están recogidos en las Constituciones citadas y de ahí
la referencia a que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de los pueblos
Al igual que en Colombia, en el Perú se ha pasado de considerar al indígena un inimputable, que debía ser civilizado en una
colonia agrícola (Código Penal de 1924), a aplicar la doctrina del error culturalmente condicionado (artículo 15 del Código Penal
de 1989), que excluya o limita la responsabilidad de la persona.
indígenas no sean contrarios a la Constitución. Esta es, por otra parte, la interpretación que la
Corte Constitucional colombiana sigue en sus sentencias.
El problema, una vez más, se plantea en el ámbito del Derecho penal, en cuanto
determinados procedimientos y sanciones indígenas podrían violar los derechos humanos, lo
cual nos conduce irremediablemente al debate en torno a la universalidad de los derechos
humanos, tachados de occidentales por los indígenas, y el relativismo cultural. En definitiva, a
la polémica entre derechos individuales occidentales y derechos colectivos de los pueblos
indígenas.
Sin entrar en dicha polémica, objeto de anteriores trabajos26, quisiéramos a

continuación hacer unas breves reflexiones sobre el contenido mismo de los derechos
humanos.
Siguiendo a Stavenhagen27, podemos distinguir, por una parte, “un núcleo de

derechos humanos básicos universales”, que coincidirían con los derechos individuales; por
otra, “una “periferia” de derechos humanos específicos propios de categorías específicas de
la población”, entre los que estarían los derechos de las minorías étnicas, los derechos
colectivos de los pueblos indígenas. Encontrando este autor una relación muy estrecha entre
este “núcleo” y esta “periferia”, en el sentido de que “los derechos humanos básicos
universales no pueden ser plenamente disfrutados, ejercidos y protegidos si no se disfrutan,
ejercen y protegen simultáneamente los derechos “periféricos” ”.
De las premisas anteriores Stavenhagen extrae dos conclusiones muy

importantes:
a. “Los derechos grupales o colectivos deberán ser considerados como derechos

humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio promueve a su vez los
derechos individuales de sus miembros”.
b. “No deberán ser considerados como derechos humanos aquellos derechos colectivos
que violan o disminuyen los derechos individuales de sus miembros”.
CABEDO MALLOL, Vicente José. “Los derechos humanos desde la perspectiva indígena”, en Paideia, Instituto para el Desarrollo de
la Democracia Luís Carlos Galán, Bogotá, octubre 1998.
CABEDO MALLOL, Vicente José. La Jurisdicción .... Op. cit. .
STAVENHAGEN, Rodolfo. “Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales”, conferencia impartida en le programa de
Doctorado Relaciones Interétnicas en América Latina: Pasado y Presente, Universidad Internacional de Andalucía, La Rábida
(Huelva), 1998
Esta última conclusión nos sirve para enlazar con el punto siguiente, en el cual
determinaremos los límites mínimos que deben respetar los procedimientos y las sanciones
indígenas, es decir aquellos derechos individuales que no pueden ser violados so pretexto del
respeto a la diversidad, del derecho a la autonomía.
La Corte Constitucional colombiana y los límites a la jurisdicción indígena en el

ámbito penal.
En este apartado nos vamos a centrar únicamente en Colombia, que, al ser el

primer país de los analizados que reconoció la jurisdicción indígena, ha generado una
jurisprudencia bastante amplia sobre la materia.
En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha tenido la oportunidad de

pronunciarse en diversas ocasiones sobre los límites de la jurisdicción indígena, resolviendo
acciones de tutela planteadas por ciudadanos colombianos indígenas que consideraban
violados sus derechos fundamentales por parte de la justicia indígena.
De esta jurisprudencia de la Corte, a los efectos de este trabajo, nos interesa

destacar lo siguiente:
- La utilización de la regla de interpretación de la maximización de la autonomía de las

comunidades indígenas y minimización de las restricciones a las indispensables para
salvaguardar intereses de superior jerarquía.
- De acuerdo con la regla anterior, los límites, en aras del reconocimiento de los pueblos
indígenas, han de ser los mínimos, lo que la Corte constitucional denomina “los mínimos
aceptables”.
La Corte ha optado por un relativismo cultural moderado en torno a los derechos

humanos y, en este sentido, estos límites en cuanto mínimos aceptables “sólo pueden estar
referidos a lo que verdaderamente resulte intolerable por atentar contra los bienes más
preciados del hombre”28.
De a cuerdo con lo anterior, en las Sentencias se señala que estos límites vendrán
constituidos por el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la
Gr. Sentencia T-349 de 1996

tortura29, y , por exigencia de la Constitución, la legalidad de los procedimientos, los delitos y
las penas.
Sin entrar a valorar las Sentencias de la Corte sobre determinadas sanciones

indígenas30, si que quisiéramos indicar la necesidad, en aras de ese derecho a la diferencia y
del principio de la diversidad étnica y cultural, de adecuar principios como el de la legalidad
del procedimiento, de los delitos y de las penas a la realidad indígena. En este sentido, “al no
tratarse de un Derecho escrito no podremos exigir los principios de tipicidad y taxatividad, sino
que la legalidad del delito, siguiendo a la Corte, se corresponderá con la interiorización de la
prohibición en cuestión por parte de los miembros de la comunidad; mientras que la legalidad
de la pena se relaciona con la previsibilidad que de la misma tenga el indígena que ha
cometido un delito y los demás miembros de su comunidad” (Cabedo Mallol)31.
III.V. La Ley de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema jurídico

nacional.
a. Situación actual.
Las Constituciones de Colombia, Perú, Ecuador y Bolivia prevén, cuando regulan

la jurisdicción indígena, una ley de coordinación entre dicha jurisdicción indígena y el sistema
jurídico nacional. Sin embargo, todavía hoy, ni si quiera en Colombia, siete años después de
promulgada la Constitución, no existe en ninguno de estos Estados la necesaria Ley de
coordinación de las dos jurisdicciones.
En este contexto, si bien es cierto que la no existencia de esta Ley de

coordinación no es un impedimento para el ejercicio de la jurisdicción indígena32, también lo
es que la falta de la misma plantea una serie de problemas. Estos problemas son básicamente
los que hemos venido comentando: la delimitación de competencias entre jurisdicciones y los
límites al ejercicio de la juridicción indígena.
La falta de promulgación de la Ley de coordinación ha provocado, en el caso de

Colombia, que su Corte Constitucional se haya convertido, con sus Sentencias, en un
Para la Corte “este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados
de derechos humanos” (Sentencia T-349 de 1996).
Las sanciones del cepo y del fuete conllevan, sin duda, un trato inhumano o, cuanto menos, degradante. Sin embargo, la Corte
constitucional no lo consideró así en sus Sentencias T-349 de 1996 y T-523-1997 (vid. CABEDO MALLOL, Vicente. Op. cit.).
CABEDO MALLOL, Vicente. Op. cit. .
En este sentido se ha venido pronunciando la Corte Constitucional colombiana en relación a la jurisdicción especial indígena
colombiana.
auténtico legislador positivo, delimitando competencias y estableciendo los límites mínimos a
dicha jurisdicción indígena. De igual modo tendrán que operar los Altos Tribunales de Perú,
Ecuador y Bolivia cuando se les planteen estos problemas. Esta situación resulta claramente
insostenible, por cuanto no es ésta la labor de un Tribunal Constitucional, sin entrar a valorar los
peligros que ello conlleva.
b. El contenido de la Ley de Articulación.
La futura Ley de coordinación debería ser una Ley que reglamentara la

articulación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional; es decir, lo
que se reglamentaría sería la articulación de jurisdicciones y no los sistemas de justicia de los
pueblos indígenas, pues ellos están actuando en la práctica y son dinámicos e inherentes a su
autonomía. No debe, por tanto, el legislador suplantar la autonomía de los pueblos indígenas
en relación a sus sistemas jurídicos.
Conforme a lo indicado, la regulación legal de esta coordinación o articulación

de jurisdicciones debería partir del respeto y reconocimiento de una amplia autonomía de la
jurisdicción especial indígena y, consiguientemente, de un alto grado de restricción en la
intervención del sistema judicial nacional. Intervención que, aunque restringida, es necesaria
en aras del respeto de los derechos humanos.
Sobre estos presupuestos, los temas clave objeto de esta Ley de coordinación
serían, principalmente, los siguientes:
a. Establecer las bases para la determinación, en aquellos conflictos en los que

intervengan indígenas, de la competencia del sistema judicial nacional y de la
jurisdicción especial indígena, así como para la resolución de posibles conflictos de
colisión entre ambas jurisdicciones.
b. Determinar unos límites mínimos en materia de derechos humanos en relación a la

jurisdicción especial indígena.

En relación con la determinación de la competencia judicial, creemos que las
Leyes de coordinación deberían pronunciarse en términos semejantes a la solución dada por
la Corte constitucional colombiana antes estudiada33.
Más polémico resulta el tema del establecimiento de los límites de la jurisdicción
indígena. En principio, podría tomarse como referencia el respeto de los derechos mínimos
que la misma Corte constitucional fija en sus sentencias34, pero podrían ampliarse a otros
derechos o principios como la no extensión de la responsabilidad penal a los familiares del
indígena condenado35.
De todos modos, más que ofrecer una lista exhaustiva y cerrada de los derechos
humanos que deben respetarse por parte de los sistemas jurídicos indígenas, la Ley podría
introducir la posibilidad de lo que algunos autores denominan “cláusulas de salida”. Dichas
cláusulas permitirían, a través de acciones de tutela interpuestas por indígenas condenados
por sus comunidades, que ese núcleo de derechos mínimos, recogidos en la misma, se fueran
concretando y ampliando36.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.
No cabe duda del gran paso que han dado Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador
con el reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico. Particularmente consideramos
que éste es el último de los derechos colectivos que necesitaban alcanzar los pueblos
indígenas para ser considerados como tales.
Si importante es el derecho al territorio para los indígenas, también lo es el
derecho de autonomía, que está íntimamente relacionado con el primero, y esa autonomía
debe desdoblarse en todos sus ámbitos: político, económico y judicial. La autonomía en el
plano judicial resultará claramente insuficiente si el Estado se limita a reconocer el Derecho
consuetudinario pero no permite ejercer funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas.
Aceptar el pluralismo jurídico supone aceptar la jurisdicción indígena.
El no reconocer a los pueblos indígenas su Derecho y el ejercicio de su
jurisdicción supondría privarles de parte de su cultura, de su identidad. Por ello, pensamos que
el gran reto de los países latinoamericanos con poblaciones indígenas es reconocer el
pluralismo jurídico.
Vid. Supra III.III.

Ibídem.
Vgr. como ocurre con la sanción del extrañamiento (Gr. Sentencia de la Corte constitucional colombiana 254-94).
En este sentido, Gómez Albarello considera que “la aplicación constitucional de derecho al debido proceso podría ser realizada
de forma diferenciada y progresiva, dependiendo de las circunstancias que rodeen la impugnación de las decisiones de las
autoridades tradicionales por parte de los individuos afectados” (GÓMEZ ALBARELLO, Juan Gabriel: “Sobre la articulación ente la
justicia indígena y el sistema judicial nacional “, en Pensamiento Jurídico, N7, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1998,
p.192).
ANEXO I
ALGUNOS EJEMPLOS DE CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS QUE RECONOCEN EL
PLURALISMO ÉTNICO Y CULTURAL
CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991.
Artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la

Nación Colombiana”.
CONSTITUCIÓN MEXICANA (en 1992 se adicionó un primer párrafo al artículo 4 de
la Constitución).
Artículo 4: “La nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada
originariamente en sus pueblos indígenas (...)”.
REFORMA CONSTITUCIONAL BOLIVIANA DE 1994
Artículo 1: “Bolivia, libre e independiente, soberana, multiétnica y pluricultural,
constituida en República unitaria, adopta para su gobierno la forma democrático
representativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos”.
CONSTITUCIÓN ARGENTINA (1994)
Artículo 75: “Corresponde al Congreso:
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos (...)”.
CONSTITUCIÓN PERUANA (1993)
Artículo 2: “Toda persona tiene derecho:
19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación”.
CONSTITUCIÓN ECUATORIANA (1998)
Artículo 1.1: “El Ecuador es un estado social de derecho, soberano, unitario,
independiente democrático, pluricultural y multiétnico. Su gobierno es republicano,
presidencial, electivo, representativo, responsable, alternativo, participativo y de
administración descentralizada”.

ANEXO II
PAÍSES QUE HAN RATIFICADO EL CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y
TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES.
PAÍSES FECHA DE RATIFICACIÓN DEL CONVENIO
Noruega 19/06/90
México 05/09/90
Colombia 07/08/91
Bolivia 11/12/91
Costa Rica 02/04/93
Paraguay 02/02/94
Perú 02/02/94
Honduras 28/03/95
Guatemala 05/06/96
Dinamarca 22/02/96
Países Bajos 02/02/98
Fiji 03/03/98
Ecuador 15/05/98

BIBLIOGRAFÍA
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CABEDO MALLOL, Vicente José. “Los derechos humanos desde la perspectiva indígena”, en
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DÍAZ GÓMEZ, Floriberto (Coor.). Contribuciones a la Discusión sobre Derechos Fundamentales

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ORDOÑEZ CIFUENTES, José Emilio Rolando. Rostros de las prácticas etnocidas en Guatemala,
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STAVENHAGEN, Rodolfo. Conferencias impartidas en el programa de Doctorado Relaciones

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VVAA. Derechos Indígenas en la actualidad, Universidad Nacional Autónoma de México,

México, 1994.
WILFREDO, Ardito. Los indígenas y la tierra en las leyes de América Latina, Survival, Londres,
1996.

Unidad 1: El derecho como orden
Tema 2: Derecho objetivo positivo
Sesión 7: Otras clasificaciones del Derecho objetivo positivo.
1. Derecho objetivo positivo, sustantivo y adjetivo:
Derecho sustantivo Derecho adjetivo

Atiende al ¿qué? De lo que Atiende al ¿Cómo? De lo que
dispone el derecho. dispone el derecho.
Se entiende que es la norma n sí Se entiende que es la garantía de
misma. la norma.
Propone un conjunto de derechos Propone los pasos a seguir para
y deberes para los ciudadanos garantizar el cumplimiento de la
norma: los procesos, los recursos,
los lapsos, etc.
Sería un derecho muerto sin el Es la vida del derecho sustantivo,
derecho adjetivo pues lo pone en movimiento, lo
ejecuta.
Un ejemplo: las disposiciones de Un ejemplo: las disposiciones de
tipo orgánicas del Código Penal tipo procedimental del Código
Venezolano. Orgánico Procesal Penal de
Venezuela.
2. Derecho objetivo positivo estatuido y consuetudinario:
Derecho estatuido Derecho consuetudinario

Es el derecho que es dictado por el Es el derecho que se ha venido
Estado: a través de un proceso formando sobre la base de la
legalmente establecido y emanado costumbre jurídica.
de los órganos competentes.
Es un derecho escrito. Es la suma de una serie de actos que
se repiten en el tiempo, dentro de un
espacio geográfico determinado.
Es considerado por los autores como En Venezuela, de acuerdo a lo
un derecho “solemne”. establecido en el Art. 4 del C.C.V., en
líneas generales, no se puede
aceptar a la costumbre como fuente
del Derecho objetivo positivo.

La formación de este derecho se da La formación de este derecho se da
en grado descendiente: CN - Leyes en grado ascendiente: formas de
orgánicas – reglamentos – contratos – actuar - convencionalismo –contratos
convencionalismos. – reglamentos - leyes orgánicas - C.N.
----------CN
C.N.---------
-------- leyes orgánica
---reglamentos
-- -contratos
Leyes orgánicas---- -----formas de actuar
-- usos y costumbres
Reglamentos--
3. Derecho objetivo positivo: Público y Privado.
Derecho público Derecho privado

Lo ejercita el poder el Estado. Se da por relaciones entre los
particulares
Participa el Estado y los entes El Estado, cuando participa, lo hace
públicos. como una parte más.
Un ejemplo: derecho administrativo, Un ejemplo: Derecho civil, mercantil,
fiscal, etc. etc.

Tema 3: Clasificación de las disciplinas jurídicas
Sesión 8: El Derecho como saber científico
Sesión 8
1. El Derecho Como Saber Científico
Partamos de la idea de que al Derecho también lo conocemos, lo aprehendemos a

través del conocimiento, de la misma forma en que conocemos la silla, el árbol, la
amistad, el numero tres o a Dios. De la misma e idéntica forma, conocemos tan fácil
o difícilmente al Derecho. Y es que de entrada el discernimiento de cualquiera de
estos ejemplos se da de manera desigual, tan desigual como disímiles son las
categorías dentro de las cuales los ubicamos. Una primera aproximación nos
categoriza el conocimiento humano en tres grandes universalidades: concepto,
objeto y sujeto. La idea es, pues, ubicar al Derecho en alguna – o en las tres - de
estas categorías de conocimiento.
Categorías Cognitivas Universales
Concepto Objeto Sujeto

Elaboración del lenguaje Fabricaciones culturales Producto o resultante
natural del mundo
Todas las palabras Hechos o elaborados por NO es hecho por el
el hombre hombre
Conceptos en sí mismos Conceptos en “mí”.
Sujetos Objetos
Así, pues, entendidas estas tres categorías, podemos encontrar que el Derecho

aparece como un elemento cognitivo perfectamente reconocible numerosas
veces como concepto, algunas otras como objeto y otras también, como sujeto.
Veamos:
Derecho
Concepto Objeto Sujeto

Derecho como Derecho como resultante Derecho como un
elaboración del lenguaje del obrar humano = conjunto de valores
= Norma Hechos sociales naturales u orgánicos =
Valores
Objeto de estudio de la Objeto de estudio de la Objeto de estudio de la
Dogmática jurídica Sociología jurídica Filosofía jurídica

Tema 3: Clasificación de las disciplinas jurídicas
Sesión 9: Clasificaciones de las disciplinas jurídicas
Sesión 9
1. Clasificaciones de las Disciplinas Jurídicas
En el esquema propuesto por García Maynez encontramos la siguiente clasificación

de las disciplinas jurídicas:
1. Disciplinas jurídicas generales:
a. Fundamentales: -Filosofía jurídica
- Dogmática jurídica
- Sociología jurídica *
b. Auxiliares: - Introducción al derecho
- Historia del derecho
- Derecho comparado
2. Disciplinas jurídicas particulares
a. Derecho Público: Internacional, Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal,

etc.
b. Derecho Privado: Civil, Mercantil, Internacional, etc.
c. Derecho Mixto: Derecho Agrario, del Trabajo, Aéreo, Industrial, etc.
* Ubicamos la Sociología Jurídica dentro de las disciplinas fundamentales, en virtud

de que en el Tema 1 hemos aceptado sin discusión el concepto de Derecho

tridimensional del Prof. Miguel Reale: si consideramos que el Derecho en su
definición tridimensional es valor, es norma y es hecho social, sus ramas
fundamentales serán, indudablemente: la Filosofía, la Dogmática y la Sociología
jurídica.
Para Manuel Atienza los Saberes jurídicos podrían clasificarse de la siguiente

manera:
1. Ciencias del Derecho
a. Sentido estricto: - Dogmática Jurídica
- Historia del derecho.
- Derecho Comparado.
- Teoría General del Derecho
b. Sentido amplio: - Sociología Jurídica.
- Antropología Jurídica.
- Lógica Jurídica.
- Psicología Jurídica.
- Informática Jurídica.
2. Filosofía del Derecho
a. Teoría del Derecho.
b. Teoría de la Ciencia Jurídica.
c. Teoría de la Justicia.

Tema 3: Clasificación de las disciplinas
jurídicas.
Sesión 9: Diversas clases del saber jurídico – científico
Determinación del Saber Jurídico
En el plano trascendental o En el plano empírico o científico-

filosófico positivo
Filosofía del derecho
Lógica Jurídica
Ontognoseología Jurídica Ser del Derecho
Teoría General del Derecho
Sociología Jurídica
Culturología Jurídica Hecho Historia del Derecho
Etnología Jurídica
Psicología Jurídica
Deontología Jurídica Política del

Valor
Derecho
Jurisprudencia o Ciencia
Epistemología Jurídica Norma del Derecho
.
Reale, Miguel. 1993

Tema 4: El Derecho y la Moral
Sesión 10: El Derecho y la Moral: diversos órdenes del
mundo
Sesión 10
1. El Derecho y la Moral: Diversos Órdenes del Mundo
Sabemos que la libertad del hombre esta regida por un orden o por un conjunto de
disposiciones que intenta coordinar su existencia con la existencia de los otros.
Sabemos a estas alturas del curso que el Derecho aparece precisamente en esta
intención humana de ordenar, regular o coordinar su conducta en relación con los
demás o con el otro. Pero es consecuente, además, que el Derecho no es el único
tipo de orden universal a saber. Suele dividirse el ordenamiento humano, en reglas
de tipo social, religioso, moral y jurídico (Olaso: 2003, 71 y sig.) Y cualquiera de ellos
cabe en su definición:
“Orden es el conjunto de relaciones que mantiene entre sí varios elementos

por el influjo de un criterio o principio superior que las determina para producir
entre aquellos una unidad nueva y característica”. (Olaso: 2003, 73)
De donde podemos deducir cuatro requisitos para hablar de orden:
a. Existencia de varios elementos

b. Un núcleo que actúa como principio ordenador
c. Un conjunto de relaciones interactuantes y
d. El resultado de la actuación.
Y entender que serán necesarios todos ellos, para cualquier tipo de orden del que
se esté hablando, sea social, moral o jurídico.
Así pues, para Olaso los órdenes se dividen de la siguiente manera:

1 2 3 4
De donde:
a. Orden Religioso
b. Orden moral-personal
c. Orden moral-social
d. Orden jurídico
Sin embargo, somos de la opinión de agrupar el orden más bien en dos categorías,
no obstante, universales:
Orden
Orgánico Social
Incluye el orden natural o físico Incluye todo orden humano:
Lo moral, religioso y jurídico
De donde el derecho y la moral compartirían un mismo ámbito de naturaleza social,

en el cual la actuación del hombre es la principal protagonista. Ahora bien, si
ambos órdenes comparten su naturaleza de tipo social, ¿en qué esferas
exactamente se dividen o separan?

Tema 4: El Derecho y la Moral
Sesión 11: Teorías acerca de la relación entre
Derecho y Moral
Sesión 11
1. Teorías Acerca de la Relación del Derecho con la Moral
Dependencia
total del derecho
Identidad entre Independencia Identidad entre
con respecto de
derecho y moral entre la moral y el derecho y moral
la moral
derecho
El derecho y la La moral aparece La moral y el El derecho y la moral

moral se presentan en un ámbito derecho aparecen comparten una
en igualdad de mayor que el en dos planos parcela en común.
condiciones. derecho. La moral totalmente Pero siguen siendo
abarca en su separados y diferentes.
Hay una identidad
totalidad al distintos. No se
entre el derecho y
derecho. encuentran nunca.
la moral.
Es la teoría Fue plasmada Es la teoría Es la teoría más

predominante en sobretodo en la desarrollada a imparcial y ecléctica
los pueblos Edad Media; y el partir del SS. 17 y que trata de deslindar
primitivos. La Derecho se 18; en ella se el ámbito de la técnica
religión, el derecho entendía que entienden el jurídica, exclusivo para
y la moral eran abarcaba sólo los derecho y la moral el derecho y el de la
tomados por igual. actos en los que separados Moral amplísima.
el hombre se absolutamente, en Dejando una parcela
relaciona con sus dos ámbitos común para ambos, en
semejantes, distinguibles: la cual se encuentra el
mientras que la externo (derecho) fundamento de los
Moral abarca e interno (moral) principios generales del
todos los actos derecho.
del hombre.

- Platón: La justicia Comienza a - Christian
era una virtud y era desplazarse de la Thomasio:
subjetiva, en ese igualdad absoluta Motivado por la
sentido era hacia una persecución
igualada a la relatividad: Paulo: religiosa, reivindica
moral. “no todo lo que la libertad del
es lícito es hombre frente al
- Aristóteles: La
honesto”. Estado. Hay 2
justicia era bilateral:
forums: a. externo;
El Estado es moral -Sto. Tomás de
es coercible y no se
(ético y educativo); Aquino: La moral
ocupa del
y el Derecho supone todas las
pensamiento. Allí
positivo es moral virtudes y el
aparece el
(consejos para vivir Derecho sólo la
Derecho. Y b. un
correctamente). virtud de la
forum interno, que
justicia.
.- Celso: “ius est ars
se ocupa de lo
aequi et boni” (“el - El derecho se
interno, es in-
derecho es el arte subraya como el
coercible y allí
de lo bueno y de lo “mínimo ético”
aparece la Moral.
equitativo”) aristotélico,
- Manuel Kant:
necesario para la
.- Ulpiano: El
vida social Deriva la
derecho tiene 3
organizada. Así se aplicación de la
preceptos: Vivir
mantiene razón en un campo
honestamente; no
sobretodo en las teórico y uno
hacer daño a otro
escuelas de práctico, donde se
y dar a cada uno
Derecho Natural: desarrolla tanto la
lo suyo.
matizada por el moral como el
progreso derecho. Se
científico. Y diferencian en la
metodológico de motivación del
la actualidad. acto: aspiración de
la moral (“que sean
buenos”) y que

cumplan el
imperativo
categórico: ¿qué
debo hacer?

Sesión 12
1. El Derecho y la Moral: Diferencias y Semejanzas. Propiedades y Caracteres
Unilateralidad Interioridad Autonomía de Incoercibilidad Temporalidad

de la Moral: de la Moral: la Moral: en de la Moral: No de la Moral:
la moral atiende al virtud de que hay capacidad hay una
aparece fuero interno. es creada y de ejecución eternidad de
como Va desde el aplicada por forzosa. ** Los valores de
expresión centro hacia la misma la moral.
individual, la periferia. persona.
personal, que
surge del Yo.
Bilateralidad Exterioridad Heretonomía Coercibilidad Atemporalidad

del Derecho: del Derecho: del derecho: del Derecho: se del Derecho:
el carácter refiere al supone que el ejerce una
Atiende a las
social del orden social, legislador y el coerción de tipo
necesidades
Derecho por tanto se súbdito son externa, con un
de un tiempo y
supone la desarrolla en dos personas fin social.
un espacio de-
producción el fuero diferentes. Uno
terminado.
de las externo. Va manda y el
interacciones desde la otro obedece.
del Yo y los periferia hacia
otros. el centro.

- Hay que subrayar las críticas que se le hace en Doctrina a la autonomía de la
Moral: Se cuestiona el hecho de que el sujeto deba reconocer o no la norma
obligatoria. Así como el nivel de moralidad que escoge el individuo, es
cuestionable.
- Hay que subrayar las críticas que se le hace en Doctrina a la incoercibilidad de
la Moral: Se cuestiona el hecho de la No-sancionabilidad de la Moral, por
cuanto de hecho si tiene sanción, aunque de tipo interno: es el individuo el que
decide si le satisface o no.

Tema 5: El Derecho y las reglas de trato social
Sesión 13: Las normas del orden social
Sesión 13
1. Las Normas del Orden Social: Definición
Partimos de la idea más clásica de división del orden:
Orden
Moral Jurídico Social
Entendiendo que a estas alturas tenemos clara la definición y la relación del orden
Moral con el orden Jurídico, nos va quedando pendiente, a desarrollar de seguida,
lo referente al Orden Social.
Nos dice Elías Díaz que junto a la ética y al Derecho se puede encontrar, dentro del
orden social, un tercer sistema normativo que presentando analogías con la Moral y
el Derecho, no pertenece a ninguno de ellos, sino que expresan la diferenciada
regulación de lo que se conoce como urbanidad, cortesía, etc. Y que aluden los
comportamientos humanos relativos a la forma de vestirse, de saludarse, de
expresarse, etc. Se trata de comportamientos reglados y cuya regularidad y
uniformidad vienen impuesto por un tipo de normas sociales que no son, en efecto,
ni morales, ni jurídicas y que aceptamos denominarlas, siguiendo la terminología ya
clásica de Recasen Siches: “Reglas de Trato Social”. (Elías Díaz: 1992, 30)
Tanto Recasen Siches, como Olaso, o el mismo Elías Díaz, diferencian esta expresión

de otras parecidas y vecinas: usos sociales, convencionalismos sociales, costumbres,
etc. Los Usos Sociales aluden a una realidad mas amplia que la delimitada por el
concepto de las Reglas de Trato Social; de allí que puedan estos – los usos sociales-
ser o no, de carácter normativo, según tengan o no la pretensión de crear un deber
en los demás. El saludo, por ejemplo, dice Díaz, es un uso normativo; en cambio un
uso artístico como el predominio de una técnica o estilo, materiales a utilizar, sería
un uso no normativo. Es importante tomar en cuenta el grado de la imposición
coactiva que se supone mayor en los usos normativos. Una imposición coactiva que
habría que resaltar y, que no siempre se corresponde con un nivel paralelo de
mayor eficacia social: “Los usos normativos pueden así referirse tanto a las normas
morales o a las normas jurídicas, como a las reglas del trato social”. (Díaz, E: 1992,
31). “Puede haber usos sociales de tipo moral, puede haberlos de sentido jurídico, y
los hay en inmenso volumen con sentido de meras reglas de trato (cortesía, decoro,
urbanidad)”. (Siches: 1957, 151). He allí entonces el filtro entre uno y otro sistema de
regulación conductual.
Según esto, Díaz diferencia el Uso social de Reglas de trato Social y entiende: toda
Regla de Trato Social es indiscutiblemente un Uso Social, pero en cambio todo Uso
Social no tiene porqué ser Regla de Trato Social, en tanto que hay Usos Sociales que
derivan en normas de tipo morales y otras derivan en normas de tipo jurídicas.
A esta categorización podemos aún más, agregarle la zona beligerante de la

diferenciación entre Derecho y Reglas de Trato Social, conocida como:
“Costumbres”. En este aparte se encuentran reglas de trato social que
conflictivamente se confunden con el Derecho, en cuanto a las normas jurídicas
consuetudinarias. En ambos casos se halla la constante y uniforme repetición de
una pluralidad de actos, con el elemento diferenciador - claramente identificado
en la costumbre jurídica- del llamado: “ánimo de obligar”.
En cualquier caso es importante subrayar lo extraordinariamente difícil que es

distinguir entre unas y otras normas atendiendo a su contenido material, pues lo que
en un momento puede estar determinado y regulado por el Derecho, en otro caso
puede constituirse una regla de trato social, ya que como dice el mismo Recasen
Siches: “ello varía en el curso de la historia y en los diversos pueblos”. Lo que es lo

mismo: se hace referencia obligatoria el delimitarlos –los usos normativos – de
acuerdo a la relación: t/e (temporalidad / espacialidad).

Tema 5: El Derecho y las reglas de trato social
Sesión 14: Caracteres de las reglas de trato social, en
comparación con la Moral y el Derecho. Teoría sobre su
naturaleza
Sesión 14
1. Caracteres de las Reglas de Trato Social, en Comparación con la Moral y

el Derecho. Teorías sobre su Naturaleza
Tomamos el siguiente esquema, de Miguel Reale, para apreciar las características

de las reglas de trato social en el mismo sentido en que el autor nos habla de las
costumbres.
Coercibilidad Heteronomía Bilateralidad Atribución
Moral no no no no
Derecho si si si si
Costumbres no si no no
Teorías acerca de la relación del derecho con las reglas de trato social.
Los Convencionalismos Los Convencionalismos Los Convencionalismo

Sociales no son un orden Sociales si son un orden Sociales son un orden
normativo normativo normativo secundario
Los únicos ordenes Los Convencionalismo Los Convencionalismos
normativos posibles son Sociales son aceptados Sociales son un orden
el de la Moral y el del como otro orden secundario o
Derecho. normativo subsidiario, bien del
independiente. Derecho o bien de la
Moral.
Los Convencionalismos Los Convencionalismo Los Convencionalismos
Sociales en todo caso Sociales son equiparados Sociales tienen una
vienen a ser subespecies al Derecho y a la Moral carga axiológica o
o de la Moral o del en todos sus sentidos valorativa, y según sea
Derecho regulativos. dicha carga, pueden

convertirse en Derecho
o en Moral.
Entre los autores que Los autores sustentan tal La carga axiológica de
defienden esta postura afirmación en tres los C.S. está basada en
están: Radbruch y razones intrínsecas a los los valores que
Georgio Del Vecchio. Convencionalismos sustentan el “bien
Sociales: social”.
a. Por un criterio formal:
Los C.S. son “normas”.
b. Por un criterio
sociológico: Los C.S.
tienen un origen
netamente social.
c. Por un criterio material:
El contenido material de
los C.S. no es ni de Moral,
ni de Derecho.

Tema 6: Los fines del Derecho
Sesión 15: Los fines del Derecho: diferenciación con
los fundamentos y las fuentes
Sesión 15
1. Los Fines del Derecho: Diferenciación con los Fundamentos y las Fuentes
Cuando se nos presenta la necesidad de precisar el “para qué” del Derecho, es lo

que se entiende en Doctrina como los “Fines del Derecho”, se nos presenta, antes
que nada, una confusión de términos importantes. Como explica Olaso, en primer
orden se suele confundir los fines del derecho con su fundamento y mas allá, con las
mismas fuentes del derecho. Precisando tendríamos:
Fundamento: es “donde se apoya” el Derecho, es decir, lo que constituye su “base

justificante”. (Olaso: 1994; 203).
Fuentes: es “donde aparece el Derecho” en la vida social, es decir, “la forma o

modo en que el derecho se manifiesta en la comunidad estatal o internacional”.
(Olaso: 1994; 203). Ver Unidad III.
Fines: es aquello por lo cual algo existe o se hace (Olaso: 1994,379). Es “lo que
pretende conseguir el derecho”, o a lo que se dirige, como institución social:
justicia, bien común o seguridad jurídica; o en general: el orden y la paz social. De
donde, si bien es claro que el Derecho es un medio de ordenar la conducta
humana, menos claro se nos presenta la interpretación del sentido de dicha
ordenación. En palabras de Atienza, podríamos preguntarnos si acaso el consabido
sentido del Derecho será: ¿tratar de conservar a toda costa una estructura social
determinada? ¿O posibilitar su transformación? ¿Hacer posible la paz social?
¿Establecer y mantener un tipo de organización social basada en la fuerza y en la
imposición de unos grupos o clases sobre otros?
En la Teoría del Derecho tradicionalmente se ha preferido responder a estas

preguntas desde los aspectos estructurales del mismo Derecho. De aquí que se
haya hablado siempre de los fundamentos, de las fuentes y de los fines. Proponen

algunos autores (ver Atienza: 1985, 3) que dicho análisis estructuralista se ha venido
haciendo en detrimento de los aspectos funcionalistas, pero a esto nos referiremos
luego. Por ahora nos toca esclarecer el aspecto estructural de los Fundamentos del
Derecho.

Asignatura: Título de la asignatura
Tema 6: Los fines del Derecho.
Sesión 15: Los fines del Derecho: Diferenciación con los fundamentos y las fuentes.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO
A la pregunta ¿dónde encuentra el Derecho su fundamento? son infinitas las posibles

respuestas: en la autoridad del que lo impone, en la fuerza coactiva, en las fuerzas
económicas, en las condiciones sociales, en la razón humana, en el mundo de los valores, en
la misma normatividad, en la naturaleza del hombre o en la misma esencia humana.
Si seguimos a los autores, podemos agrupar todas estas y las que se nos escapan, en dos
grandes grupos de razones, que según sea la posición filosófico-jurídica, podemos llamarlas
Teorías subjetivas o Teorías objetivas y, como veremos de seguida, su aplicación tiene absoluta
repercusión en todas las ramas de la ciencia del Derecho.
1. TEORIAS SUBJETIVAS
Teorías subjetivas:
Subjetividad: que pertenece al sujeto, al interior del hombre, a su espontaneidad, a su
inspiración, a su razón.
Escuela racionalista del Idealismo trascendental * Teoría pura del
* Derecho Natural. de Kant y Stammler. derecho de Hans Kelsen.
SS. 17 y 18, La “diosa SS. 18, 19 y 20. Desde SS. 19 y 20. Creada por
razón” es capaz de Kant hasta la escuela de Kelsen y defendida por
arreglar el mundo. Marburgo de Stammler: la “Escuela de Viena”:
El fundamento del “el derecho ha de ser
Derecho “viene desde depurado de todos los
adentro”: de la razón. elementos que le son
extraños”
El hombre es un “animal El entendimiento Supone el orden jurídico
racional”. humano es el creador validado en la hipótesis
de los objetos científicos científica de la norma
y de sus leyes. fundamental: la primera
Constitución de un
Estado.
El Derecho es El derecho está Propone depurar el
“completo” y es compuesto por un derecho: 1) El Derecho

“universal”: Rígido elemento formal, único está por encima de los
(naturaleza inmutable), e invariable, constituido hechos de la naturaleza.
insensible (al tiempo, por las *categorías 2) Al Derecho hay que
cultura y geografía), mentales del depurarlo de todo
ideal (para todos los conocimiento jurídico. Y ingrediente valorativo.
tiempos y naciones) y por un elemento Se queda sólo con el
perfecto (x la razón material (múltiple y derecho positivo. Igual
abstracta). variable) que Kant, separa Moral
y Derecho: nada tienen
que ver los juicios
categóricos de la moral,
con los juicios
hipotéticos del derecho.
Fundador: Hugo Grocio, Fundador: Emmanuel Fundador: Hans Kelsen,
Vitoria y Suarez. Kant. Aplicada al Praga, 1881-1974.
Seguidores: Hobbes, Derecho por: Stammler.
Locke, Puffendorf,
Rosseau, etc.
Críticas: Olaso critica Críticas: aunque Críticas: Si bien esta
que no debe pareciera que se teoría ha aportado
considerarse al hombre armonizan el claridad, sistematización
en “estado de racionalismo y el y depuración a la idea
naturaleza puro”, sino el empirismo, finalmente del derecho positivo, le
hombre en tal tiempo, se afirma que es la pura parece a algunos
tal raza, tal cultura, etc. razón la que produce las autores que es
Ortega y Gasset opina ciencias, a través de las exagerada tal
que el hombre es un “ser categorías mentales, depuración. La lógica
desfalleciente”: unas mientras que la “cosa formal no constituye el
veces malo y otras en si” que origina la único aspecto del
veces bueno. experiencia, permanece Derecho, ni siquiera del
incognoscible. Derecho positivo.
* Es de notar que esta * Categorías mentales * La teoría Pura del
Escuela utiliza el nombre de lo jurídico: voluntad, Derecho: es una ciencia
de “natural” de manera vinculatoria, autárquica del derecho positivo en
equivocada, lo que e inviolable. general, no de tal o cual
puede confundir al derecho positivo en
alumno con el particular.
verdadero valor del
“Derecho natural”.
Todas estas teorías subjetivas tiene en común el racionalismo: postura o actitud filosófica que
exagera el papel de la razón con detrimento de la experiencia. Desde Platón, cuando nos
habla del episteme o mundo de las ideas, la razón puede considerarse, para algunos, el
verdadero y a veces único conocimiento.
2. TEORIAS OBJETIVAS.

Teorías objetivas:
Objetividad: lo que está fuera del hombre, todo lo demás que no es subjetivo: lo que él
conoce, le afecta o le impresiona.
Escuela histórica Sociologismo Realismo Marxismo.
del Derecho. jurídico. americano y
Escuela d Upsala.
Se inspira en la Sigue fielmente Norteamérica, SS. Marxismo o
Escuela los postulados de 19. Y Escuelas Materialismo
Romántica de Augusto Comte Escandinavas: dialéctico: Carlos
Shelling (1775- Upsala. Marx (1818- 1883)
1854)
El Derecho es el Se refiere la El Derecho no Dentro del
producto de la importancia de tiene valor llamado
evolución los hechos absoluto, es tan materialismo
histórica de ese sociales para el solo un medio o dialéc- tico o del
organismo social: Derecho. El instrumento para socialismo
el pueblo. (Del Derecho mismo promover el éxito científico,
“Volksgeist” al es también un y la felicidad encontramos al
Derecho) Hecho Social. social. Por ello los Derecho no
jueces son como elemento
protagonistas esencial para la
principales. convivencia
humana
Autores: Autores: Emilo Autores: Autores:
Montesquieu Durkheim – americanos: Carlos Marx
(1689-1755) en “El sociólogo- (1859- Roscoe Pound, (1818- 1883),
espíritu de las 1917); Duguit – Jerome Hall, Federico Engels
leyes”; Karl Von jurista - (1859- Jerome Frank. Y (1820-1895); Lenin
Savigny 1928) Escandinavos: (1870-1924)
(1799.1861); Olivecrona, Karl.
Puchta (1798-
1846);
Se rechaza el Se considera al El Derecho tiene La existencia del
Derecho Natural Derecho como una conciencia Derecho en la
Racionalista y un producto formada desde sociedad
también la social, el medio afuera. Son comunista está
codificación. Se con el cual un elementos aun en discusión.
atiende a la organismo social fácticos y En caso de existir,
tradición y a la se protege y mudables los que actúa como un
costumbre como conserva así su determinan al orden coercitivo
fuentes del existencia. Derecho. técnico, no como
Derecho. “superestructura”
jurídica.
Críticas: El Críticas: La Críticas: Si bien Críticas: Se le
Derecho no es sociedad como destaca la critica la
solamente el organismo importancia del incongruencia en
producto de esas viviente no debe factor la
fuerzas silenciosas ser más que una sociológico, no Fundamentación
de la sociedad; metáfora distingue su del Derecho:
esas fuerzas no figurativa del fundamento del Cuando el
son tan silenciosas lenguaje. El de cualquier otro marxismo analiza
y algunos hombre además fenómeno social. el derecho de la
derechos de un ser social, sociedad clasista,
plurinacionales no también es un ser sigue una postura
tiene tan claro moral. objetivista; en la
ese “espíritu del dictadura del
pueblo” proletariado, una
línea finalística y
al tratar la
sociedad final
comunista, cae
en el idealismo
(Olaso: 1994, 295).
Todas estas Teorías objetivas acerca del fundamento del Derecho tienen en comúnsu
fundamento en el empirismo: postura o actitud filosófica que exagera el papel de la
experiencia en detrimento de la razón; desconfiando de los conocimientos racionales
obtenidos por medio de la deducción, empleando solamente la inducción. Después de
Augusto Comte se extiende el método positivista a las Ciencias Sociales y al Derecho. La
conciencia del derecho se forma entonces, en el hombre, “desde afuera”, permaneciendo su
razón pasiva.
3. TEORIAS MIXTAS.
Dentro de lo que los autores denominan “teorías mixtas” encontramos aquel grupo de
postulados que buscan fundamentar el Derecho tanto en argumentos de carácter objetivo,
como en argumentos de tipo subjetivo. Son clásicas, por ejemplo:
Teoría del Voluntariado Jurídico
Teorías Iusnaturalistas.
Como acerca del Iusnaturalismo ya hemos profundizado en: Tema 1, Tema 2 y Tema 3, nos
dedicaremos a exponer brevemente las Teorías del Voluntarismo. Jurídico.
Escuela de la exégesis:

Caracteres:
- Culto al texto legal.
Todo el Derecho se encierra en la Ley.
- Omnipotencia jurídica del
- Legislador estatal.
Estatismo. Positivismo legalista.
Fundamentos del Derecho:

- Fundamento empírico: es Objetivista. Se confía plenamente en el legislador, por lo que no
se cuestiona la legitimidad de las normas.
- Fundamento racionalista: subjetivista. Se toma en cuenta el papel del razonamiento lógico,
las normas por tanto, son producto exclusivamente de la razón.
- Fundamento voluntarista: la ley es resultado de la voluntad del pueblo, dicha voluntad es
sagrada.

Sesión 16: Los fines del Derecho: justicia bien común
y seguridad jurídica
Sesión 16
1. Los Fines del Derecho: Justicia, Bien Común y Seguridad Jurídica
Coinciden los autores (Hernández Gordils: 2004, 96; Olaso: 1994, 380) que podemos
encontrar dos tipos de fines:
- Fin de la cosa “en si”, finis operis. Lo lleva la cosa en si misma, ontológicamente. De
allí que se diga que tal cosa “es para algo”, “existe para algo”. Para el Derecho
este tipo de “fin” o “fines” se descubre como una abstracción hecha del tiempo,
del espacio y de los problemas concretos que pretende resolver en los diversos
países y las diversas circunstancias, el mismo Derecho.
- Fin del sujeto, finis operantis. Lo pretende el sujeto agente “a través” del anterior o
contando con él. A este se refieren los autores como “fines particulares” y en
relación al Derecho, podríamos decir que varían de acuerdo al legislador y a la
utilidad que le demos al Derecho.
De cualquier forma, la idea de “fines” nos supone, ciertamente, una representación

del “bien”, de lo que en todo caso no “es” el Derecho, sino de lo que “debe ser” el
Derecho. De allí que se suele hablar de igual forma de “valoración jurídica”, en
lugar de “fines del Derecho”, a lo que se nos presenta válidamente la pregunta: ¿se
puede hablar del valor, independientemente del “ser”? Pero este es un problema
de otra naturaleza: el trasvase entre lo que “es” el Derecho y lo que “debería ser”.
Un vacío que se hace salvable en la medida en que se hace conciente su
existencia y mas allá, la necesidad de “saltarlo”. Para nadie es secreta la dificultad y
complejidad que implica todo intento de comunicación entre realidad y valor (Elías
Díaz: 1992, 38), pero este tema no nos corresponde desarrollarlo en este momento.
Podríamos ubicar los “fines del derecho” en dos grandes aspiraciones: la de justicia-

orden y la de paz-seguridad (Mouchet y Zorraquín). De donde son fines principales
del Derecho, el implantar un orden justo en la vida social (justicia-orden) y así,
secundariamente, aparecerán la paz y la seguridad, ubicando la noción más
amplia y comprensiva de lo que es el bien común. O como coinciden los autores:
“El derecho mira directa e inmediatamente a la realización del bien común,
entendido éste como el conjunto de medios que el hombre necesita
ineludiblemente para procurar su plena realización personal, lo que constituye a su
vez el fin inmediato y último del derecho, medios estos que sólo a través del
desarrollo de la vida social son posibles” (BRUFAU PRATS: 1990, 221). Visto así pues,
son las mismas exigencias esenciales de la naturaleza humana las que dan el
sentido al orden jurídico y marcan así los fundamentos del mismo. En pocas
palabras, el fin propio e inmediato del derecho es la promoción del bien común,
teniendo en él la fuente de su dinamismo y la justificación de su existencia.
No es claro para la Doctrina el hecho de que haya absoluta armonía entre los fines
del derecho, o posiblemente exista, entre ellos, notorias antinomias. Como afirma
Radbruch: los fines del derecho no solamente son variados, sino que además entre
ellos están en constante oposición: el bien común predominó sobre la justicia y la
seguridad jurídica en la llamada época del Estado-policía. En sentido opuesto,
cada vez que el iusnaturalismo se hace predominante, la justicia asume el papel
protagónico y en cambio, para la postura iuspositivista, es claro que lo que
prevalece es la seguridad jurídica. Para otros (Hernández Gordils: 2004, 98) el
conflicto entre el bien común y la certeza jurídica tiende a resolverse en la justicia.
En todo caso admitimos que los tres fines, acogidos en doctrina como fines
fundamentales del Derecho, coexisten en armonía y en necesaria interrelación tal
como veremos de seguida:

Justicia Bien
Común
Seguridad
Jurídica
Lejos pues, de ver la antinomia entre los tres fines claramente aceptados en
Doctrina, para el Derecho, se apuesta por una conjugación de ellos en igualdad de
proporciones, cuando menos teóricamente. Es fácil entender, desde los autores,
que la justicia y la seguridad lejos de ser antinómicas, son dos elementos o dos caras
bien definidas del bien común: bien comprendidas tienen un mismo sentido, según
se coloque uno desde el punto de vista del individuo (justicia) o de la sociedad
(Seguridad jurídica):
Bien común
Individual: Social:
Justicia Seguridad jurídica

Sesión 16: Los fines del Derecho: Justicia, Bien común y Seguridad jurídica.
Justicia Bien común Seguridad jurídica
Ha sido entendida Es entendido como el “Es la garantía dada al

desde siempre como “Conjunto de valores, individuo de que su
igualdad, bienes y experiencias persona, sus bienes y
proporcionalidad, que contribuyen a la derechos no serán
armonía, medida de conservación y al objeto de ataques
cambio y distribución y progreso de la violentos, y si éstos
ha sido apreciada comunidad y al llegaran a producirse, la
además, como el valor bienestar material, moral sociedad les asegura
jurídico por excelencia. e intelectual de las protección y
Es clásica la definición personas que viven en reparación”. (Delos:
de Ulpiano: “Es la ella”. (Rodríguez Arias, 1944, 47)
constante y perpetua Lino).
voluntad de dar a cada
uno lo que le
corresponde”.
Requisitos: Requisitos: Requisitos:
.- Alteridad de personas; .- Debe dirigirse a la .- La existencia de leyes
no se habla de justicia totalidad del pueblo, sin o normas de
con respecto a nosotros distingo de clases ni derecho(ordenamiento
mismos, sino siempre rangos. jurídico), que
con respecto a los otros, .- Debe contarse con determinen con
a los demás. condiciones de orden claridad la esfera de
.- Existencia de un deber público externo, actividad de los
y de un derecho que capaces de coadyuvar individuos.
medie la relación que al logro del fin. .- Duración suficiente de
se pretende justa, entre .- Debe haber cierta las leyes, de modo que
las personas. prosperidad material, los cambios frecuentes
.- Igualdad, o cuando esto es, contar con no lo desestabilicen.
menos proporcionalidad recursos renovables y no (Mirar la “brecha
entre los hechos y las renovables. creciente entre el
consecuencias, entre lo .-Debe haber una derecho y el cambio
que se da y lo que se educación popular social.”, Novoa
recibe, lo que se exige y basada en principios Monreal).
lo que se hace. superiores, de modo que .- Eficacia del Derecho:
.- objetividad: se habla se capaciten a las las leyes además de
de un “justo medio personas que manejan existir, deben aplicarse
objetivo” entre todas las esos recursos. en sociedad. Ver Unidad
personas. .- Debe prevalecer la I, Tema 2, Sesión 2.
generosidad sobre el .- Justicia: no es posible
egoísmo. Se apela a la una seguridad jurídica
moralidad como de un orden injusto: “La
requisito indispensable obra del legislador no
del bien común. vale nada si no
responde a la justicia”
Clases de justicia: Clases de bienes: Ejemplos de La
Seguridad jurídica en el
Justicia orgánica Bien útil, bien deleitable ordenamiento jurídico
(factum sociale) general y bien honesto: Honesto venezolano:
o legal. Esta ordena al el que tiene bondad
sujeto a la comunidad. intrínseca y es deseable 1) Presunción de
Su objeto es el bien en sí mismo; el conocimiento de la ley:
común. deleitable, el que “La ignorancia de la Ley
Justicia particular: proporciona al sujeto no excusa de su
ordena al sujeto a otro que lo posee el placer incumplimiento”. (Art. 2
sujeto singular y ordena de poseerlo, y el útil, el C.C.V)
también la comunidad por su condición de 2) Irretroactividad de la
al sujeto singular. Se medio, sirve para Ley: “ninguna
divide en: obtener un bien honesto disposición legislativa
Justicia conmutativa: no o un bien deleitable tendrá efecto
supone el estado social determinados. retroactivo, excepto
sino que considera las bien individual, bien cuando imponga menor
relaciones colectivo y bien pena” (Art. 44 C.V.; y
interpersonales de los personal: Individual en el Art. 3 C.C.V.)
hombres en su aspecto sentido mas particular, 3) Cosa juzgada: “Nadie
individual, entre dos cada hombre en podrá ser sometido a
personas. Se juzga la singular ha de aceptar juicio por los mismos
igualdad según la que su bien individual se hechos por los cuales
referencia a las cosas. ordene al bien común. hubiere sido juzgado
Justicia distributiva: que Hay una subordinación anteriormente” (Art. 60-
ordena la comunidad a del bien individual al 80 C.C.V.)
los miembros de las bien común. Bien 4) Principio de la
mismas. Se juzga la colectivo el que es del Reserva o de la
igualdad según la todo, de la comunidad. legalidad penal: “Nadie
referencia a las cosas y Y el Bien personal, que podrá ser juzgado sino
a las personas. trasciende a la persona, por sus jueces naturales,
mas allá del individuo y ni condenado a sufrir
mas allá del bien pena que no esté
común. establecida en leyes
Bien entitativo (es la persistentes” (Art. 69
perfección del ser), bien C.V.)
natural (tener lo que la 5) Prescripción:”la
naturaleza de sujeto prescripción es un
indique) y bien ético, el medio de adquirir un
bien propio de todo derecho o de librarse de
hombre en su actuación una obligación, por el
propiamente humana. tiempo y bajo las demás
* Dentro de éste se condiciones
ubica el bien común. determinadas por la
ley”. (Art. 1952 C.C.V.)
Principio de publicidad:
“la hipoteca no tiene
efecto sino se ha
registrado…”. (Art. 1879
C.C.V.)

Naturaleza de la Naturaleza del Bien Naturaleza de la
Justicia: común: Seguridad Jurídica:
.- Como conocimiento: .- Concepción Aparte del mínimun

es el criterio práctico individualista liberal.: se ético, cuando nos
que expresa la armonía evita cualquier tipo de referimos al orden social,
e igualdad postulada intervencionismo por debemos sin duda referir
por el orden ontológico parte del Estado. la importancia de un
en cuanto éste se refiere mínimun de orden y
al hombre.(Preciado .-Concepción totalitaria: seguridad para la
Hernández: 1964, 217) Se sacrifica a l persona, pervivencia del grupo.
.- Como virtud: La se reduce a la En este sentido
justicia entendida como condición de individuo y aparecen la Seguridad
virtud es la definida por este a su vez, de Jurídica y la Certeza
Ulpiano y también por Estado.. Prevalece el Jurídica.
Cicerón (debe ser todo sobre las partes.
reconocida .- Seguridad jurídica
socialmente) y Sto. .- Concepción propiamente dicha: en
Tomás de Aquino: Como personalista- cuanto objetiva
virtud es más amplia comunitaria: El hombre garantía de protección.
que cualquier derecho, es una persona, no un Así será cuando el
pues abarca otras mero individuo. Y el bien ordenamiento jurídico
virtudes conexas como común se subordina a garantiza eficazmente el
la religión, la piedad, el los bienes y valores ejercicio de los
respeto, la gratitud, etc. superiores de la persona derechos de los
.- Como ordenamiento humana, pero en todo miembros del cuerpo
jurídico: En un sentido lo demás, el bien social.
más bien objetivo, se individual está .- La Certeza Jurídica: En
entiende la justicia subordinado al bien cuanto conocimiento
como el ordenamiento común. de que tal garantía
jurídico que obliga a dar existe, pues existen los
a cada uno lo que le medios adecuados
corresponde en jurídicos y no jurídicos
sociedad. Puede ser que permiten
justicia absoluta o asegurarla. Esto es, no
justicia relativa. solamente están
.- Como valor o “ideal”: realmente protegidos,
En tanto que arquetipo sino que tienen la
perfecto, la justicia sin convicción de que lo
duda, ha tenido están realmente, de que
distintas valoraciones, efectivamente está
según la época y los asegurada su vida social
grados de la cultura. y están protegidos sus
derechos.

Lejos pues, de ver la antinomia entre los tres fines claramente aceptados en Doctrina, para el
Derecho, se apuesta por una conjugación de ellos en igualdad de proporciones, cuando
menos teóricamente. Es fácil entender, desde los autores, que la justicia y la seguridad lejos de
ser antinómicas, son dos elementos o dos caras bien definidas del bien común: bien
comprendidas tienen un mismo sentido, según se coloque uno desde el punto de vista del
individuo (justicia) o de la sociedad (Seguridad jurídica):
Bien común
Individual: Social:
Justicia Seguridad jurídica

Sesión 17: De la estructura a la función del Derecho
Sesión 17
1. De la Estructura a la Función del Derecho
Norberto Bobbio (Bobbio: 1980, 1) refiere que la ciencia del Derecho del siglo 19, y
hasta hace muy pocos años, se centró en el análisis estructural del Derecho, sin
preocuparse mucho por su dimensión funcional. Pero el Derecho, en las sociedades
contemporáneas, platea diversos problemas cuyo análisis exige la adopción de una
perspectiva funcional que aparece no tanto como incompatible, sino como
complementaria con la hasta ahora desarrollada perspectiva estructural.
Esta visión, sin duda, vino de la mano de los sociólogos del derecho (Soriano: 1997,
381) cuando se puso de manifiesto la cantidad de lagunas de los ordenamientos
jurídicos estatales, dando paso al pluralismo jurídico, a la inserción del derecho en la
sociedad y a su actuación dentro del complejo de relaciones sociales. Ahora bien,
cabría revisar los factores que han hecho posible la aparición de un análisis
funcional del derecho, o lo que es lo mismo, preguntarnos: ¿Por qué no bastaba un
análisis estructural del Derecho?
Manuel Atienza (1989, 54) resume las siguientes razones que intentan explicarnos el
porqué aparece la necesidad de un análisis funcionalista, por encima del
estructural:
a. Por el desarrollo de la Sociología del Derecho: en la cual el paradigma

predominante ha pasado del estructural funcionalismo de Talcott Parsons al
funcionalismo estructural de N. Luhmann.
b. Por la llamada “pérdida de función del Derecho” en las sociedades
contemporáneas. Refiere Bobbio que es la tendencia existente en las sociedades
más modernas a suplir el control social que tradicionalmente venía desarrollando el
Derecho, por otras vías: medios de comunicación de masas, propaganda, etc.

Aunque Atienza prefiera hablar de cambio de función del derecho, y no de
pérdida.
c. La existencia de funciones negativas del derecho: además de que no cumple sus
funciones positivas (resolución de conflictos, consecución la paz social, etc.) el
Derecho tiene funciones negativas a saber: las cárceles y tal vez
consecuentemente el derecho penal, las regulaciones desigualitarias basadas en la
regulación jurídica, etc. (*Esta es una razón básica para los que apoyan la
concepción conflictualista de la sociedad.)
d. Las nuevas funciones del derecho. Según Bobbio (1980, 2) entre otras se citan:
función promocional (incentiva ciertos comportamientos) y función distributiva
(reparte bienes económicos). Clásica forma de concebir al Derecho en los años
ochenta, dentro de una concepción de Estado social, asistencial (hoy día en crisis
por la creciente privatización de lo público).
En todo caso a estas alturas tenemos que tener claro que hay tres dimensiones
desde las cuales podemos considerar y categorizar, más que al Derecho en si
mismo, a la realidad jurídica:
a. La estructura del Derecho ------------ Ciencia Jurídica

b. La función del Derecho--------------- Sociología Jurídica
c. La justificación del Derecho----------- Filosofía Jurídica

Sesión 18: Las funciones sociales del Derecho
Sesión 18
1. Las Funciones Sociales del Derecho
Tal vez deberíamos, con Soriano, distinguir en primer lugar, los dos ángulos
funcionales del derecho:
Ángulos funcionales del derecho
Instrumento de Medio de resolución

estabilidad social de conflictos
Sociedad basada en el Sociedad basada en

Consenso de los valores el conflicto.
Y sobre esta base ubicar la postura de diversos autores al respecto:
Aclarando algunos conceptos, podemos encontrar definiciones bastantes diversas

pero claras, sobres las funciones sociales del derecho.
1.1. Función de resolución de conflictos
Actúa como un dispositivo de prevención, solución y en general, de tratamiento de

conflictos. No obstante, no se puede negar que puede llegar a crearlos. Esta
función puede manifestarse de varias formas: como función reguladora, función
represora, función orientadora.
Como función reguladora: cuando el derecho acepta y absorbe el conflicto

porque las razones del conflicto tienen respaldo en la opinión pública o en el poder

político, dando lugar a normas reguladoras. Ejemplo: normas sobre propiedad
intelectual, normas protectoras del medio ambiente etc.
Como función represora: cuando la razón del conflicto no tiene justificación para el
poder político. Aquí estarían las normas que estatuyen como delitos, determinadas
conductas.
Como función orientadora: si se canaliza u orienta el conflicto para que pueda
resolverse de manera pacifica, por parte de quienes tienen lo intereses enfrentados.
Por ejemplo, las normas sobre derecho laboral colectivo, las cuales buscan
canalizar los conflictos entre trabajadores y empleadores.
No obstante lo anterior, el derecho también en ocasiones genera conflictos, esto es

lo que algunos autores relacionan como la disfunción del Derecho: Esto ocurre
cuando el derecho no se adecua a las necesidades del sector social o actividad a
la que se aplica, o cuando el derecho trata igual, de la misma forma las relaciones
de desigualdad. Son muestra de esta disfunción muchas situaciones que hacen que
el derecho sea injusto. Por ejemplo el cobro de un peaje en una vía por la que
principalmente transitan campesinos de escasos recursos, lo cual hace muy gravoso
el pago en comparación con la rentabilidad de los productos que venden.
1.2. Función de ordenamiento social y organización
El Derecho genera un orden social. Modela la vida social a través del

establecimiento de parámetros indicativos de lo permitido, lo prohibido y lo
obligatorio, de acuerdo a los fines propuestos por el poder político. Se advierte que
la instauración de dicho orden social, no implica necesariamente que los beneficios
y protecciones que se derivan de su existencia, se extiendan de manera uniforme y
equitativa a todos los sujetos del grupo humano vinculado por el derecho. En esta
función se inscribe como función específica la de organización, la cual se da en el
Derecho moderno en dos ámbitos:
Organización del poder político: de esta función se encarga la parte orgánica de la

Constitución.

Organización de la sociedad civil: la cual es menos incisiva y de mucho menor
alcance, pues se refiere al campo de los particulares, de la vida privada, o mundo
de la vida, es así como el derecho regula las principales instituciones privadas
(matrimonio, familia, sindicatos, empresa, organizaciones no gubernamentales) y
también las relaciones intersubjetivas entre particulares y las principales instituciones
privadas.
1.3. Función de legitimación del poder político
Esta función significa que el derecho sirve como justificación del poder, en tanto
este se ejerza conforme a los modelos normativos reconocidos por los sujetos
obligados como derecho valido. Obra así una identificación entre legitimidad y
legalidad. En esta perspectiva el poder es legítimo si se sujeta al derecho.
1.4. Función distributiva
El derecho se encarga de repartir ventajas y cargas entre los ciudadanos y los

grupos sociales.
1.5. Función promocionadora
El derecho también constituye un instrumento para el alentamiento de valores que

se estiman como importantes para la sociedad. Esta función es propia del Estado
social intervencionista, pues tiene como necesaria implicación una fuerte actividad
estatal tendiente a consolidar los derechos sociales de la ciudadanía.

Sesión 18: Las funciones sociales del derecho
Autor Aportación
Talcott Parsons El derecho aparece como el tercero
de los resortes que emplea el sistema
social para mantener su identidad (el
1ro. es el proceso de sociabilidad y el
2do es la institución): el derecho
contribuye a la estabilidad haciendo
frente a cualquier intento de cambio
localizado. Es un instrumento de
integración social que actúa a través
de la legitimación, la interpretación,
la sanción y la jurisdicción.
Norberto Bobbio Estudia las funciones del derecho
divididas claramente en dos
vertientes: A) Función represora del
derecho (reprime los
comportamientos sociales con
sanciones negativas, consecuencias
desagradables) y B) Función
incentivadora del derecho (el
derecho incentiva con sanciones de
tipo positivo como los premios y los
beneficios) De allí se deduce:
A) Derecho represor---------------------
Estado liberal
B) Derecho promocional-----------------
Estado Social
Manfred Rehbinder Elabora un plantel de funciones,
derivadas de las propuestas por
Llewellyn:
Resolución de conflictos: con
marcado carácter jurisprudencial.
Orientación del comportamiento:
tiene carácter preventivo.
Legitimación y organización del
poder social: reglas de competencia
y procedimiento.
Configuración de las condiciones de
vida: el derecho incentiva las
actividades de los grupos.
Cuidado del derecho: entendido
como un arte o técnica del derecho
para cuidarse a si mismo.
Vicenzo Ferrari Divide las funciones del derecho en
tres principales:
Orientación social de la conducta
Tratamiento de conflictos declarados
Legitimación del poder.
Y otras subsidiarias: distributiva,
organizativa, educativa, integradora,
represiva, promocional.
Adam Podgòrecki Establece cinco funciones para el
Derecho:
integración: derivada de las
recíprocas expectativas y de los
valores comunes del sistema
petrificación: consolidación de
pautas de conducta reconocidas
como funcionales.
Reducción: categorías abstraídas de
la variedad de situaciones sociales.
Motivación: supone la orientación del
comportamiento dictado por las
normas legales.
Educación: como el fomento de
hábitos positivos y la eliminación d
conductas no dadas.
W. Aubert También esquematiza en cinco las
funciones del derecho, a saber:
1. instrumento del gobierno para la
orientación de la conducta de los
ciudadanos.
2. medio de distribución de recursos
y cargas en la sociedad
3. Salvaguarda de las expectativas
de las personas
4. tratamiento y resolución de
conflictos
5. expresión de ideas y valores.

D. Milovanovic. Expone tres funciones del Derecho:
Represiva (grado de aplicación de la
fuerza al servicio del control social)
Promocionadora ( grado de
aseguramiento, por el derecho, de
las expectativas de conducta)
Ideológica (aceptación, por parte
del derecho, de los valores de
determinados grupos sociales)
Steven Vago Las resume en tres también:

Control social
Resolución d conflictos
Promoción social.
Ramón Soriano Expone un nutrido número de
funciones sobre la base de que son
funciones reales (en contraposición
de las funciones ideales, que las
considera de tipo valorativo y están
representadas por los fines del
Derecho).
Función de organización
Función orientativa-persuasiva
Función de Control Social.
Función de resolución de conflictos
Función legitimadora del poder
Función distributiva
Función promocionadora

Tema 7: Arbitrariedad y Derecho
Sesión 19: Derecho y Arbitrariedad: conceptos y
características
Sesión 19
1. Derecho y Arbitrariedad: Concepto y Características
“Duele menos el puño del Derecho

Que el dedo meñique de la arbitrariedad”.
(Proverbio antiguo)
Para la culminación de esta primera Unidad tendríamos pendiente la ubicación del

Derecho, ya no frente a los demás tipos de orden como lo son la Moral y las Reglas
de Trato Social, sino frente a una suerte de dispositivos que fungiendo como
ordenación del recto proceder humano, nos dicta y regula, pauta y manda a
obedecerle. Hablamos en este sentido de un proceder paralelo a la justicia, que en
función de dicho paralelismo nos confunde con el Derecho. No podemos, en
ningún caso, cerrar esta primera Unidad de la materia y pretender una noción clara
y definida de lo que es el Derecho, sin delimitarlo del concepto de la
“Arbitrariedad”. Sobretodo porque es un concepto que en la realidad nos confunde
y se nos escurre entre los canales del Derecho.
Cuando buscamos el concepto de lo “Arbitrario”, tal vez debemos comenzar por

comprender su sustantivo: la “Arbitrariedad”.
Entendemos en primer lugar que se define como: “El acto o proceder contrario a la
justicia, dictado sólo por el capricho”. Se toma como sinónimo de injusticia, tropelía,
violencia, desafuero. Aunque se pueden confundir en los actos, la Arbitrariedad y el
Derecho, la más simple ubicación de lo “Arbitrario” nos indica que son actos o
maneras de proceder, contrarios a la justicia, a la razón y a las leyes. Es decir: actos
dictados no por mandato del Derecho o de la ley, sino por la voluntad o el capricho
del mismo custodio de la ley, esto es, por el propio poder público. La Arbitrariedad
supone la búsqueda del bien propio, en detrimento del bien común. No se adhiere
a las leyes, aun cuando supone su actuación sobre la base de las mismas. He allí el
punto resbaloso en el que nos confluyen el Derecho y la Arbitrariedad.

2. Diferencias de la Arbitrariedad frente al Derecho
Ubicando las semejanzas y diferencias que unen y separan al Derecho con la

Arbitrariedad, podríamos intentar el siguiente cuadro sinóptico:
Arbitrariedad Derecho
El mandato se funda exclusivamente El mandato esta fundado sobre una
en la voluntad del superior norma o principio de validez objetiva
La relación se basa en la supremacía La relación entre las partes es
de un hombre sobre otro hombre impersonal
El mandato arbitrario se presenta El mandato jurídico responde a una
como una irregularidad caprichosa norma de regularidad inviolable
Son ejemplos de arbitrariedad: los Los actos antijurídicos de los
actos antijurídicos, de los poderes particulares y también los de los
públicos, con carácter inapelable órganos subalternos del poder
público y asimismo todos aquellos
** La calificación de arbitrariedad no
susceptibles de apelación, son
se aplica a todos los actos contrarios
calificados de ilegalidad civil, de
al Derecho, sino solamente aquellos
falta, de delito, de sentencia
actos que proceden de quien
incorrecta y son ejemplos de actos
dispone del supremo poder social
contrarios a Derecho. Pero no son
efectivo que son entendidos como
entendidos como arbitrariedad en el
antijurídicos.
sentido riguroso de la palabra, porque
son sancionables y rectificables por
instancias superiores.
Visto así, nos van quedando dos ideas por ampliar:
a. Diferenciar lo antijurídico con la crítica de la injusticia. Arbitrario no significa lo

mismo que injusto, la calificación de justicia o de injusticia se muestra de los
contenidos de una norma determinada. Esa calificación constituye un juicio
estimativo de valor. En cambio la calificación de arbitrariedad no se refiere al
acierto o al desacierto, a la justicia o a la injusticia de un modelo, sino que se refiere
a la característica de que un mandato o norma sea formalmente negador de lo

jurídico en tanto que agota toda posibilidad de recurrir a instancias superiores,
agotándose en su propia voluntad y no en la de la disposición o mandato.
b. La eliminación de la arbitrariedad del estado moderno: Las Declaraciones del

Derecho del Hombre y las garantías constitucionales de estos, han venido
suponiendo, en los últimos tiempos, la norma de que el gobierno es responsable de
sus actos. Ello sin duda constituye el medio más idóneo para eliminar la
arbitrariedad de parte del Estado.

Unidad 1: El Derecho como Orden
Tema 7: Arbitrariedad y Derecho
LAS DESVIACIONES DEL DERECHO ARBITRARIEDAD Y DERECHO. ARBITRARIEDAD E

INJUSTICIA. ARBITRARIEDAD Y PODER DISCRECIONAL
Generalidades
Derecho significa conjunto de normas de conducta que rigen el comportamiento del hombre
en sociedad, de forma obligatoria y coactiva.
Todo aquel que actúe de conformidad con lo establecido en la norma jurídica se considera
ajustado a Derecho, es decir, que se comporta legalmente.
Todo Derecho cristaliza en un sistema de legalidad. Legal es todo aquello que es mandado
por la Ley, conforme a su letra o en su espíritu. Legal es todo lo que es legítimo, lo que es lícito,
es decir, ajustado a lo que exige la ley. La legalidad constituye la forma del Derecho y no la
esencia material del mismo.
Consideramos como actos antijurídicos o ilícitos aquellos que son contrarios a Derecho y
pueden ser cometidos por cualquier persona en sentido general, sean públicas o privadas. Si
entendemos el Derecho como un orden regulador del comportamiento humano y quien
violase lo previsto en la norma jurídica, estará enmarcado dentro del supuesto jurídico que
prevé una consecuencia coactiva, una pena; la arbitrariedad es una negación del Derecho.
Definiciones del acto arbitrario.
Recaséns Siches (1.979), expresó: “se llaman arbitrarios los actos antijurídicos, de los poderes
públicos, con carácter inapelable”. (p.107). Como bien podemos observar, los actos arbitrarios
son sólo aquellos que proceden de los supremos poderes públicos. Los actos antijurídicos de los
órganos subalternos del poder público susceptibles de apelación no son considerados como
arbitrarios, ya que son rectificables y sancionables por una instancia superior de esos mismos
poderes; éstos serán calificados como ilegales.
Analicemos los componentes de esta definición:

a. Constituyen mandatos dotados de una fuerza de imposición irresistible, negatorios del
Derecho al que se contraponen radicalmente.
b. Los actos arbitrarios sólo dimanan “de quien dispone del supremo poder efectivo”
(Recaséns. 1.979, p.107), es decir de los órganos superiores del poder.
c. Son actos de carácter inapelables, ya que la arbitrariedad conforma:
En que el poder público, con un acto de fuerza, salte por en cima de lo que es norma o criterio
válido y vigente en un caso concreto y singular, sin responder a ninguna norma o criterio, o
principio de carácter general y sin crear una nueva regla que anule la anterior. Podemos decir
metafóricamente del mandato arbitrario que no tiene padre ni engendra hijos; es decir, que
no se basa en regla, criterio principio o norma general, y que a su vez no engendra ninguna
nueva norma. El mandato arbitrario que es el que simplemente responde a un mero porque sí,
porque me da la gana, porque así se me antoja; en suma, corresponde a un capricho que no
dimana de un criterio general. (Recaséns, L. 1.979, p. 108).
d. El acto arbitrario sólo es posible en regímenes políticos en los que no existe un Estado de
Derecho.
Delgado Ocando (2.001), realiza un examen del acto arbitrario, según sus características,
sosteniendo que el mismo no puede ser catalogado como un acto ilícito, pues no es supuesto
de una consecuencia coactiva o aplicación de una pena; es más bien un acto ilegal
(contrario a lo que establece la ley), cuya consecuencia es la aplicación de una sanción de
nulidad o anulabilidad, según la naturaleza del acto que se comete. Es un acto del poder
público y sus distintos órganos; es un acto irreparable y es el supuesto de una ley perfecta o
más que perfecta.
Procedemos a detallar esta definición de la siguiente forma:
a. Los actos arbitrarios sólo pueden ser cometidos por funcionarios del poder público. Los
actos ilícitos pueden ser cometidos por personas de carácter público o privado.
b. Los actos arbitrarios no pueden ser considerados como sinónimo de actos ilícitos sino
ilegales.

c. Los actos arbitrarios traen como consecuencia una sanción de nulidad o anulabilidad,
basados en los supuestos de:
- Una ley perfecta cuya violación acarrea la nulidad del acto, o de
- Una ley más que perfecta en la que su inobservancia, además de
- Producir la nulidad del acto, obliga a su infractor a indemnizar las consecuencias dañosas
de su trasgresión, según la naturaleza del acto violatorio del Derecho. Los actos ilícitos
constituyen el supuesto de una pena o consecuencia coactiva.
d. La irreparabilidad del acto arbitrario, para Delgado Ocando (2.001), presenta varios
aspectos que pueden resumirse así:
los actos del Poder Público tienen una presunción juris tantum de legalidad; b) el acto ilegal no
es, como el hecho antijurídico, supuesto de una sanción en sentido estricto; considerar ilegal
un acto de la autoridad no significa que éste violó un deber jurídico sino que actuó fuera de
los límites de su competencia. (p. 376.).
Modalidades de ilegalidad del acto arbitrario
Ilegalidad formal: consiste en la violación de la competencia atribuida o del procedimiento, es

decir, el quebrantamiento de la forma legalmente establecida que el acto debe cumplir para
considerarse conforme a Derecho. Pueden presentarse dos situaciones:
Violación de la competencia que el funcionario tiene atribuida. En el campo del Derecho

Público, priva el principio de que el funcionario únicamente puede realizar los actos para los
cuales está autorizado en virtud de su competencia pública, cuyas facultades y derechos
están especificados de antemano por la normativa jurídica. Por lo tanto, el funcionario público
no puede extralimitarse en el ejercicio de las funciones que le son inherentes a su
competencia, pues incurriría en una violación a lo dispuesto en la ley.
Ilegalidad por infracción del procedimiento conforme el cual la competencia debe ser
ejercida. Es menester distinguir la competencia de un funcionario del ejercicio de la misma. Un
funcionario público puede ser competente para realizar un acto, pero al hacerlo debe cumplir
con las pautas que le establece la ley como atribución de dicha competencia. Nuestra
Constitución Nacional, en su artículo 236 ordinal 18 establece como atribución del Presidente
de la República: “Formular el Plan Nacional de Desarrollo y dirigir su ejecución previa
aprobación de la Asamblea Nacional”. El Presidente de la República es competente para la
formulación y dirección de la ejecución de dicho Plan, pero para hacerlo requiere la
aprobación previa de la Asamblea Nacional, pues de obviar ésta, violenta el procedimiento
establecido para el ejercicio de dicha competencia.
Ilegalidad material o ilegitimidad:

Se trata del desconocimiento de una norma o del uso indebido del poder discrecional; es una
violación material del Derecho. Puede presentarse en dos casos:
a) Desconocimiento del contenido que una norma inferior debe realizar con relación a una
norma superior. En toda Constitución Nacional se establecen una serie de principios
programáticos conforme a los que deben ser desarrolladas las leyes correspondientes.
Nuestra Carta Magna consagra el principio del derecho al trabajo, el que será regulado
por la Ley Orgánica del Trabajo de acuerdo con lo asentado en aquella, no pudiendo
entrar en contradicción con la misma, ya que de hacerlo, estaríamos en presencia de una
ilegalidad.
b) Ilegalidad por uso indebido del poder discrecional atribuido. En el acto discrecional el
funcionario público no tiene de antemano establecido por la ley el procedimiento a seguir
para la consecución del objetivo, el que si está prefijado en la misma y es la que le confiere
esa discrecionalidad. En nuestra Constitución Nacional, artículo 236, ordinal 7º, señala como
atribución y obligación del Presidente de la República: “Declarar los estados de excepción
y decretar la restricción de garantías en los casos previstos en esta Constitución” en
concordancia con el artículo 337 de la misma, debiendo ser declarados en Consejo de
Ministros y atendiendo a las circunstancias políticas, sociales, económicas, naturales o
ecológicas, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los
ciudadanos, a cuyo respecto resultaren insuficientes las facultades de las cuales se
disponen para hacer frente a tales hechos. No podrán suspenderse las garantías atinentes
al derecho a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido
proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles. Si el
Presidente de la República, toma medidas de excepción y supresión de garantías sin que
exista una justificación contemplada taxativamente en el instrumento legal, estaría
obrando ilegalmente, arbitrariamente.
Arbitrariedad e injusticia
Es de relevante importancia no incurrir en el craso error de confundir la ilegalidad que revisten

los actos arbitrarios con la tacha de injusticia.
Arbitrariedad no es sinónima de injusticia, ya que este epíteto reincide sobre los contenidos de
un precepto, lo que constituye un juicio estimativo, de la realización de los supremos valores
jurídicos, en lo que aquel dispone; el carácter de arbitrario hace alusión a la característica de

que un mandato niegue la esencia de lo jurídico. Pudiere darse el caso de que un acto
arbitrario fuese más justo que lo contemplado en el precepto legal.
Poder Discrecional
Se entiende por Poder Discrecional como “atribuciones para proceder según fundado buen
criterio y no según estrictas reglas o normas que rijan en un caso.” (Osorio. I.984, p.583.)
Pudiere presentársele al funcionario público la situación de que exista complejidad en un caso

concreto que no permite incluirlo en las normas jurídicas establecidas, la ley otorga al órgano
estatal un margen de libertades, no tiene prefijada su decisión por un precepto detallado y
casuístico. Sucede que frente a cada una de las decisiones sobre acontecimientos sometidos
a su conocimiento, debe el funcionario determinar el precepto individualizado más justo y
adecuado; pero debe hacerlo no por capricho singular, sino ateniéndose a directrices y
criterios objetivos, que son los mismos que deberán ser aplicados a todos los demás casos
análogos que se presentaren.
Según Delgado Ocando (1.986) citado por Bernard (1.988), la doctrina del Derecho
Administrativo diferencia el acto reglado del acto discrecional.
a) Acto reglado: en éste la conducta del funcionario público frente a un caso concreto está
determinada previamente en la ley, tanto en el procedimiento a seguirse como a las
condiciones materiales del acto. En el acto reglado el precepto jurídico establece el objetivo
a alcanzar y los medios que el funcionario debe emplear para lograrlo.
El acto reglado es aquel en el que el funcionario público está obligado a tomar una decisión
señalada con anterioridad por el ordenamiento jurídico, no teniendo la libertad de poder
elegir entre varias soluciones.
b) Acto discrecional: en él está determinado de antemano al funcionario público el objetivo

que según la norma jurídica debe alcanzar, pero no así los medios o lo que debe hacer, pues
para ello la misma ley le confiere discrecionalidad. En el acto discrecional hay una
indeterminación que se presenta en opciones o alternativas en cuanto a las condiciones
materiales del acto. El artículo 187 de nuestra Constitución Nacional, en su ordinal 21º concede
a la Asamblea Nacional organizar su servicio de seguridad interna, pero no le impone el
procedimiento a seguir para organizarla.

Diferencias entre Arbitrariedad y Poder Discrecional.
Arbitrariedad Poder Discrecional

a) Se produce por un mero a) El Poder Discrecional conferido a
acto de capricho del ciertos funcionarios públicos se
funcionario que detenta el fundamenta en normas de Derecho
Poder Supremo. inviolables.
b) No responde a ninguna b) La ley otorga a la autoridad
regla jurídica ni a principio competente la potestad de resolver ante
general legal. casos concretos no previstos en la norma
jurídica, el determinar el precepto
individualizado más justo, ateniéndose a
directrices y criterios objetivos
establecidos en el marco del
ordenamiento jurídico de que se trate
Arbitrariedad Poder Discrecional
c) No crea precedente c) La solución adoptada para un caso
jurídico vinculante para dirimir, concreto, crea la obligación al
con el mismo criterio conflictos funcionario de resolver de igual forma los
posteriores iguales o análogos. casos análogos o iguales que se le
presentaren a futuro.
d) Es la negación del d) La facultad discrecional es otorgada
Derecho. al funcionario público en el Derecho
mismo.
e) La relación jurídica e) La relación jurídica generada es
planteada es subjetiva y objetiva e impersonal. Es la aplicación de
personal entre gobernante y una norma jurídica general y abstracta. Es
gobernado. Es la supremacía típica dentro de los Estados de Derecho.
de un hombre sobre otro
hombre. Se produce en
Estados donde impera el
autoritarismo dictatorial.
f) Atenta contra la realización f) Fortalece y confirma la presencia de la
de la Seguridad Jurídica. Seguridad Jurídica.

Unidad 2: Teoría de la norma.
Tema 8: La norma jurídica.
Sesión 20
La ley y la norma. Formulación de las leyes. Los juicios.
Partimos de una idea general, esta es, toda ley supone la ordenación y regulación de diversos
actos o sucesos. Todos los seres, al mismo tiempo, estamos regidos por leyes, las cuales varían de
acuerdo a los elementos que las constituyen y el juego de relaciones a partir del cual éstas
ordenan y son ordenadas por otras leyes. Tal como lo proponen algunos autores, podemos
encontrar una amplísima gama de leyes o sistemas de ordenación que, según observemos,
puede alcanzar lo que llama: una derivación decreciente de dicha ordenación. Esto es,
podemos encontrar desde leyes que regulan a los seres de naturaleza material – las cuales se
vinculan entre sí a través del principio de causalidad física -, hasta leyes de índole más bien
espiritual , que se encuentran sustentadas en una causalidad de tipo moral que, entendemos, es
“compatible con la libertad humana”
Así pues, dentro de esta amplísima gradación de leyes es oportuno perfilar algunos límites y,
estando de acuerdo con la mayoría de los autores, parcelar dicho conjunto en tres grandes
grupos; estos son: las leyes en un sentido amplísimo, las leyes en un sentido amplio y las leyes en
un sentido estricto.
a. Sentido amplísimo. Se habla aquí de las leyes en el ámbito más extenso posible de regulación.
Al ir al plano más objetivo y general nos encontramos con un conjunto de regulaciones que
atienden al orden cosmológico, es decir, con un sistema de ordenaciones que tienden a regular
a todos los seres en general. Son las leyes del mundo que el hombre no puede cambiar, por
ejemplo, la ley de la gravedad y las leyes de la genética. Aquí también encontramos, en este
mismo orden de ideas, las leyes de conducta.
b. Sentido amplio. Se precisa en este plano el conjunto de reglas técnicas y de normas que se
identifican con las pautas del comportamiento del hombre, tanto del hacer como del obrar
humano. Esto es, las leyes vistas en un plano ejecutante. Son las leyes de la cultura, por ejemplo,

las de orden técnico que hace falta para construir una silla. Son leyes que se pueden elegir o
mejorar.
c. Sentido estricto. Son las normas en preciso, es decir, en su sentido más limitante. Por ello se
entiende por tales a las pautas que se ajustan a la regulación del obrar humano. En este sentido
se identifican las leyes con las normas, así, leyes = normas.
Conviene subrayar que el límite que separa el hacer humano del obrar humano puede ser
confuso, por ello, intentaremos precisar esta frontera.
El hacer humano y el obrar humano
Con cualquiera de estos dos conceptos nos estamos refiriendo siempre a la existencia de un acto
humano. Sin embargo, el acto que refiere el hacer es, según la propuesta de los autores, de
distinta índole que el del obrar.
Hacer humano. Aquí nos referimos solamente al acto o suceso, en sí mismo, que constituye un
evento realizado por el hombre. Estamos en un primer plano de ejecución, esto es, nos hallamos
ante el mero acontecimiento de realización del acto. El hacer humano no supone problemas ni
morales ni de valores.
Obrar humano. Se refiere aquí al efecto moral que resulta de la realización de un acto de
acuerdo a un registro valorativo determinado, es decir, en este sentido no importa el acto en sí
mismo, sino la abstracción ética que el acto hace desencadenar en el individuo que lo realiza.
Tenemos, pues, que frente a la presencia de las leyes como pautas de ordenación, será el obrar
humano el que perfilará su demarcación desde el plano más amplio hasta el más restringido. Así,
cuando la actuación del hombre no es regulada por él mismo, sino que ésta se realiza
necesariamente desde un plano abstracto y para todo lo existente, estaremos hablando de
leyes en un sentido amplísimo, su mejor ejemplo, como ya se ha adelantado, son las leyes de
regulación cosmológica. Cuando hablamos, en cambio, de la presencia del hombre, pero en el
nivel de simple actor de su hacer, es a las leyes en un sentido amplio a lo que nos referimos. Y
cuando constreñimos el actuar del hombre a las consecuencias que sobre sí mismo trae dicho
actuar, estamos hablando del obrar humano, y es aquí donde surge la relación biunívoca entre
ley y norma. Estas son las que nos interesan. De estas leyes, en un sentido restringido o estricto, es
de las que hablaremos en lo sucesivo.

Formulación de las leyes
Cuando hablamos de formulación de las leyes nos estamos refiriendo, no al proceso externo a
través del cual éstas se elaboran, sino al proceso lógico mental, más bien abstracto, mediante el
cual se enuncian este tipo de de pautas de la conducta que regulan el obrar humano, y a las
que, a secas, denominaremos leyes.
En general, coinciden los autores en afirmar que el proceso por el cual se determinan y formulan
las leyes, es el mismo que engendra a los juicios de valor. De este modo, podemos asegurar que
la causa primaria de las leyes del obrar humano, la constituyen los juicios de valor. Pero, ¿qué
son los juicios de valor? Son un evento cerebral, abstracciones que nuestra mente hace sobre
aquellas experiencias que se dan de manera repetida y constante. Así, una primera idea que
debe estar clara es que, los juicios son, en primer lugar, una abstracción de la mente humana.
Juicios = abstracción.
Como dijimos, la mente humana ejercita dicha abstracción sobre la base de ciertos hechos o
actos que se dan de manera repetida y constante. Es decir, no se puede abstraer un juicio de
valor a partir de un hecho único dado esporádicamente, sino sobre aquel determinado suceso
que se ha venido dando de forma reiterada y repetida, en tal o cual circunstancia. Aquí cobra
valor la afirmación de Luís M., Olaso: “toda ley implica una manera constante de actuar”. Es
decir, toda ley, que en principio es una abstracción, se hace sobre una determinada y repetida
manera de actuar. Y aquí precisamos la segunda idea que debemos dejar en firme, esto es, que
las leyes se formulan sobre los juicios de valor.
Ya afirmaba Montesquieu: “Las leyes son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza
de las cosas” (Del Espíritu de las Leyes, Libro I, Cáp. 1.) Son estas relaciones necesarias, las que,
convertidas en juicios de valor, derivan en leyes.
Si las leyes se formulan a través de una operación mental de abstracción que conocemos como
juicios de valor, quizás deberíamos referir, aunque sea someramente, de cuáles tipos de juicios
estamos hablando.

Diferentes clases de juicio
De cara a la comprensión de la estructura lógica de la norma, conviene revisar los diversos tipos
de juicios, ya que de su comprensión podremos derivar exitosamente el manejo y conocimiento
de la estructura de la norma jurídica en sí misma.
1. Juicios del ser
Son aquellas reflexiones que refieren la presencia de un hecho que es, ha sido, o será.
Digámoslo sencillamente, los juicios del ser son abstracciones del ser en sí mismo, entendiéndolo
bien en tiempo presente, pasado o futuro. Es ésta una convención general de los diferentes
autores que tratan el fenómeno.
En cuanto a su estructura lógica entendemos que el enlace o ligamiento de este tipo de proceso
mental, antes bien que no la consecuencia, está determinado por aquello que nos asegura que
algo es. Su representación gráfica podría designarse de la siguiente forma:
S es P
De donde P es la cópula que nos asegura que S sea o es. O así:
Dado S --------------es P
Son formas determinadas de estos tipos de juicios, por ejemplo, las leyes de la Naturaleza que se
refieren al orden físico, en donde la relación causa-efecto (ley de causalidad) está claramente
identificada. Se encuentran allí, por tanto, todos los juicios enunciativos, que son un tipo de
juicios generales y anteriores a los que siguen.
2. Juicios del deber ser
Son abstracciones expresas de algo que debe ser, sin perjuicio o menoscabo de que ello ocurra
o no realidad. Es decir, estamos refiriendo aquí la posibilidad, no del ser en sí mismo, sino de lo
que podría en un momento determinado, independientemente de la realidad, llegar a ser. La
cópula en este tipo de juicio, es decir, lo que aparece como nexo o ligamento de dicha
abstracción, está determinada por la función de relación que se dé y que, en cualquier caso, es
atributiva dado que se le imputa la consecuencia a un determinado antecedente. La relación

está dada por un supuesto que actúa como A, y su necesaria consecuencia, que la podríamos
designar como B. Su representación gráfica podría hacerse de la siguiente forma:
Si A es, debe ser B
Este tipo de juicios constituyen la plataforma para la elaboración de las normas jurídicas. Es decir,
las normas jurídicas, y su estructura, están basadas principalmente en los juicios del deber ser. Así,
se entiende que B aparezca como la cópula del supuesto A.
Dado A ------------- debe ser B
Son ejemplos de estos juicios del deber ser, los juicios imputativos o atributivos y, principalmente,
los juicios normativos que, como veremos, constituyen la norma del derecho.

Asignatura: Introducción al derecho
Tema 8: La Norma Jurídica.
Sesión 20
La ley y la norma. Formulación de las leyes. Los juicios
Hemos venido aclarando la idea de que la norma jurídica es, en un principio, una norma
acaecida en ocasión del obrar humano. Pero también, y antes que nada, hemos dicho y tiene
que estar claro, que la norma es, en ese sentido estricto, una ley.
Podemos definir, según este criterio, que gráficamente entonces las leyes podían ser vistas en tres
sentidos:
Sentido Amplísimo
Sentido amplio Sentido estricto
Desde donde, sólo las leyes vistas en un sentido estricto, refieren dicha abstracción al obrar
humano y constituyen el caldo donde se cultivan las normas y a partir de las cuales se puede
hablar entonces de Derecho, en el sentido de Norma Jurídica.
Por otra parte, en otro plano de ideas hemos dicho en los apuntes de esta sesión, que las normas
jurídicas en tanto que leyes en un sentido estricto, se pueden considerar y se deben considerar,
fundamentalmente, como formuladas sobre la base de juicios de valor. Para ello hemos aclarado
los diferentes tipos de juicios de valor que la Filosofía nos aclara y nos expone. De seguida vemos
las principales diferencias entre los dos importantes tipos de juicios de valor:

Juicios del SER Juicios del DEBER SER
No participa la voluntad del hombre. Hay siempre una participación de la
Voluntad humana.
La Relación es necesaria. La Relación es contingente (puede o
no existir)
Se requiere cierta libertad –antes- Siempre hay libertad
Si no se da el efecto se deshecha. No se deshecha nunca.
Inviolabilidad de las leyes. Violabilidad de la norma jurídica.
Hemos de entender que la Norma Jurídica toma su fundamento sobre los juicios del deber ser,
dejando de lado, para la sociología, o la misma física, por ejemplo, el estudio de los juicios del ser.
Esto es, toda pauta de conducta sobre el obrar humano que entendamos como ley, debe estar
sustentada sobre la base de la abstracción de un juicio del deber ser. Desde donde podemos
entender que toda Norma jurídica se formula sobre la base de un Juicio del DEBER SER, en el cual
necesariamente tiene que haber una participación de la Voluntad humana que se entiende
como consecuencia de ese obrar humano al que nos referíamos al principio de la sesión. De allí
que se conciba que haya de haber una relación contingente, es decir, que puede o no existir,
en función precisamente de esa libertad de la que goza el obrar humano. Este es el punto en el
que se habla de Violabilidad de la norma jurídica y lo que hace no que se deseche, rechace o
aparte esa ley, sino que se derogue, como veremos mas adelante, o se sustituya por otra.
Entre los Juicios del deber ser podemos ubicar, igualmente, los Juicios categóricos, los juicios
hipotéticos y los juicios disyuntivos.
Ellos definen en si mismos, la estructura de la norma juridica.

Veamos:
Juicios Categóricos
Son aquellos juicios que relacionan 2 conceptos entre sí, como sujeto y predicado, en forma
independiente o no condicionada. Tienen una estructura simple
S es P
Juicios Hipotéticos
Son aquellos juicios que se definen bajo el sometimiento a condición. Relacionan 2 juicios entre sí.
Esto es, la verdad del primer juicio supone la consecuencia verificable del segundo de ellos.
Si S es P entonces Q es R
Juicios Disyuntivos
Son los tipos de juicios que a su vez relacionan 2 o más juicios en una oposición lógica. Si uno es
verdadero, los demás no pueden serlo.
S es P o Q es R
Cuando entendemos las Normas Jurídicas como Juicios hipotéticos y categóricos,
necesariamente tenemos que referir la posición del autor Hans Kelsen:
1. La norma jurídica como juicio categórico
Las normas jurídicas se consideran como ordenes impartidas por el Estado en forma de juicio
categórico. Ejemplo de ellos: El hombre no debe matar; No debe de causar daño a otro; Se
deben pagar impuestos, etc.
Hay una traslación desde el derecho natural hacia el campo jurídico. Se establece que son
proposiciones que utiliza el Derecho de modo de regular la conducta de los hombres en
sociedad.
2. La norma jurídica como juicio hipotético
La norma establece una sanción, pero la sanción está condicionada a un supuesto y de dicho
supuesto depende que se aplique o no la sanción.
Ejemplo de ello: Procurado un homicidio, debe considerarse de 10 a 12 años de prisión para su
autor.

En función de ello el Derecho aparece como un sistema de normas a las cuales los hombres
prestan o no aprobación. La norma jurídica entonces es el resultado de un juicio de valor
abstraído en un mandato.
Miremos así pues, la definición de algunos autores sobre lo que es la NORMA JURIDICA:
“Significación lógica creada según ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica
y que, como manifestación unificada de la voluntad de ésta, formalmente expresada a través de
sus órganos e instancias productoras regula la conducta humana en un tiempo y lugar definido,
prescribiendo a los individuos frente a determinadas circunstancias condicionantes, deberes y
facultades, y estableciendo uno o más sanciones coactivas para el supuesto de que dichos
deberes no sean cumplidos”.(Manuel OSSORIO)

Sesión 21: Clasificación y violabilidad de las leyes.
Cuando buscamos clasificar el amplísimo espectro de regulación al que hemos denominado

leyes, se busca desplegarlo a través de los tres sentidos en que, vimos la sesión pasada, se
ubican las leyes, es decir, tomadas en un sentido amplísimo, en sentido amplio, y en sentido
estricto. Las pertenecientes a este último grupo son las que se designan como normas jurídicas.
1. Leyes físicas. Son el conjunto de regulaciones tendientes a reglamentar las relaciones que se
suceden entre los objetos de la naturaleza meramente material, lo cual constituye, por tanto, un
fenómeno de causalidad física. Es imposible, dada su naturaleza, que este tipo de leyes se
manifiesten de otra forma, dado que si las pudiéramos cambiar, torcer su destino, dejarían de ser
ellas y serían otras. Estas son las leyes en el sentido cosmológico que hemos nombrado en la sesión
anterior. Son abstracciones producidas por la Naturaleza misma. Un ejemplo bastante sencillo es
el siguiente. Sabemos que el sol, en su movimiento aparente observado desde la Tierra, nace al
amanecer y se pone al atardecer. Si en un momento dado el sol naciera al atardecer o se
pusiera en la mañana, esta ley física dejaría de ser tal y tendríamos que entender que el ritmo
solar de nacimiento y puesta, ha cambiado. Crearíamos así, necesariamente, otra abstracción
sobre esta manera natural de ocurrir el movimiento del sol dando origen a otra ley.
2. Leyes lógicas. Hablamos de leyes lógicas para referimos al conjunto de pautas que se dan en
virtud de las relaciones que existen entre los entes que forman a la razón. Esto es, se trata de una
serie de patrones moderadores de lo psíquico que, se entiende, conciernen ya no al mundo
material o de la naturaleza, sino al mundo de la razón. Por ello los autores afirman que las leyes
lógicas sistematizan este ámbito, expresándolo a través del conocimiento y del raciocinio. De allí
se entiende que el basamento de estas leyes sea de índole causal. Es decir, la relación que
establecen las leyes lógicas está sustentada sobre juicios racionales de carácter proposicional.
Así, la lógica del pensamiento hace suponer que estas leyes son así y no pueden ser de otra
forma, mas no en sentido material, como las leyes físicas, sino por un tipo de deducción que
actúa de ligamento en su relación causa-efecto.
3. Leyes morales. Hablamos aquí de normas o pautas que regulan las relaciones surgidas a partir
del obrar humano. Como explicamos en la sesión anterior, el obrar humano se ha de entender
como perteneciente a un grado superior de desarrollo que el hacer humano. Hablamos de obrar
humano atendiendo más a las consecuencias de los actos que el hombre realiza que al acto en
sí mismo; pero sobre todo nos referimos a la corrección, que busca el perfeccionamiento, que
lleva a cabo el humano respecto de su hacer. Es decir, más allá del hacer humano, el individuo
sufre consecuencias por lo que él mismo ejecuta, convirtiéndose así en un agente que modifica y
es modificado por eso que realiza. Sobre este hecho, que es lo que se denomina más
precisamente el obrar humano, se fundamenta la ley moral.
Ahora bien, este obrar que modifica y a su vez es modificado, no puede entenderse
independientemente del concepto de libertad. Esto es, las leyes morales se sostienen sobre la
base de la libertad. Es la libertad del hombre la que le permite obrar, la que le suscribe a la
escogencia -o no-, de una determinada conducta.

Sesión 21
Clasificación de las leyes. Violabilidad de las leyes.
1. Miremos el siguiente cuadro comparativo de las principales clases de leyes
Leyes físicas Leyes lógicas Leyes morales

Regulan las relaciones Regulan las relaciones Regulan las relaciones
entre los objetos de entre los conceptos o surgidas a partir del
naturaleza material entes de la razón obrar humano.
Suponen una Suponen una Se sustenta sobre la
causalidad física causalidad lógica base de la Libertad
humana.
Es imposible que sean Son leyes necesarias Permiten la escogencia
de otra forma. -o no -de determinada
conducta
2. Al respecto de la violabilidad de las leyes, es necesario que refresquemos la memoria y fijemos

conocimientos
Se habla de la violabilidad de las leyes según sea la relación de necesidad en la que se sustente
dicha ley. Así pues, si dicha ley se sustenta en una relación de necesidad intrínseca o interna, o en
cambio, se fundamenta en una relación de necesidad mas bien externa o extrínseca. Veamos en
el siguiente recuadro las distinciones pertinentes:

Intrínseca o Interna Extrínseca o Externa
Se expresa en el objeto de la Ley (va Vincula a la Ley con sus destinatarios
dentro de la misma ley) (va fuera de la ley, pues supone una
relación no en ella misma, sino con
sus destinatarios)
Es siempre inviolable Lógicamente NO pueden ser
violadas, pero por la libre voluntad
del hombre SI pueden violarse.
Ni siquiera las leyes morales ni las Son violables las normas estrictamente
normas basadas sobre estas morales, las religiosas y las jurídicas.
necesidades, se pueden violar
“Así, sin incurrir en contradicción podemos sostener que las normas son inviolables en cuanto rigen
las consecuencias de los actos humanos. Y son violables esencialmente por parte del hombre en
cuanto se refieren a la observancia de la conducta prescrita de ellas” (Rafael Preciado
Hernández: 1964, pág. 61)

Sesión 22: Estructura lógica de la Norma Jurídica.
En esta última sesión del tema N.- 8 tenemos que precisar tres cuestiones que, entre sí, pueden
parecernos bastantes diferentes, pero que, en su conjunto, nos servirán para perfeccionar la idea
de lo que es la norma jurídica y su constitución.
1. Datos de la norma jurídica

Para que una norma pueda considerarse indiscutible y formalmente perfecta, debe cumplir con
una serie de datos, a los que llamaremos datos formales. A la constatación de los mismos, en los
casos ceñidos a la vida real, los vamos a denominar datos reales.
Respecto a los datos formales tenemos que la norma jurídica debe especificar en ella misma,
como primera referencia concisa, la inclusión de uno o varios destinatarios, es decir, debe
precisar a quién va dirigida esa norma, cual es su receptor. Debe contener, también y además,
un mandato específico, este segundo dato supone la obligación concreta que exige la norma en
sí misma. Es decir, la orden, el precepto o la disposición que se especifica en la ley. Luego se
habla también de la posibilidad que tiene la norma de admitir, en su parte formal, su
fundamentación sobre la base de un valor. Esto es, formalmente la norma puede contemplar el
valor o axioma positivo sobre el cual ella consigue su cimiento. Finalmente se habla de la
necesidad de precisar la sanción de la norma, en caso de incumplimiento del mandato en
cuestión, y es este el elemento coactivo que actúa como su garantía o medida de seguridad y
que debe estar registrado, de manera formal, como uno de sus datos. Con ello concretamos esa
primera faceta formal de la norma jurídica.
En relación con los datos reales, suponemos que a la par de la cara formal que manifiesta la
norma jurídica, cuando se despliega ésta en la vida real, esto es, cuando se concreta o
materializa, muestra su otra faz, que es lo que los autores llaman datos reales.
Así, como ejemplo comparativo, encontramos en primer lugar a una persona definida a quien va
dirigida la norma, esto es, un humano real como autor o posible protagonista de la norma en
cuestión. En segundo lugar, frente al mandato que formalmente se estipula en la norma,
encontramos lo que se llama: el deber jurídico, que se entiende como el compromiso que
sustenta la contrapartida de ese mandato. Por ello nos dicen los autores que es el deber jurídico
el que supone la norma, esto es, el que la fundamenta en su materialización. En el mismo sentido,
y consecuentemente, encontramos como precisión de ese valor, que sustenta a la norma, el
“bien común”, el cual es entendido como el valor más abstracto en su definición: “bueno para
todos”, y que a su vez incluye todos los axiomas positivos que cualquier norma deseare incluir.
Finalmente se habla de la consecuencia externa que se deriva del incumplimiento de la norma, y
esto no es otra cosa que la sanción concreta y precisa dado su incumplimiento. Por ejemplo,
pena de prisión de 12 a 15 años. Como vemos, los datos reales son la concreción, en la realidad,
de cada uno de los datos formales que debe contener una norma jurídica en sí
misma.
Para aclarar más este punto tal vez podamos tomar la clasificación de Preciado Hernández
Rafael, cuando nos habla de las diversas naturalezas de los elementos de la norma jurídica.
Naturaleza formal. La constituyen los elementos de la estructura lógica de las normas, como son
los conceptos de supuestos jurídicos y consecuencias de derecho, derecho subjetivo, deber
jurídico y sanción.
Naturaleza real. Elementos igualmente esenciales que constituyen el contenido permanente de la
propia norma jurídica como son la autoridad, coerción, fin de justicia y autoridad.
2. Elementos de la norma jurídica
Cuando se habla de los elementos de la norma jurídica, que no de los datos, estamos haciendo
alusión a los componentes que la definen, para expresar este fenómeno, haremos un imaginario
corte transversal de la norma para identificar en ella misma, de forma semiótica, sus unidades
estructurales.
Así pues, encontramos en tal incisión, tres capas o elementos definidos claramente, que son, el
supuesto de hecho, la consecuencia jurídica y la sanción.
a. Supuesto de hecho. Es el conjunto de condiciones o circunstancias de las cuales se hace
depender un efecto jurídico. Es decir, se habla de los sucesos de los cuales resulta o se deriva lo
que se entenderá de seguida como el corolario jurídico. Se suele denominar con la letra a.
Tanto Olaso como Hernández Gordils abordan el tema de las clases de los supuestos de hechos.
Proponen, en resumen, la posibilidad de que éstos estén compuestos, bien por un sólo dato o
elemento, o bien por la concurrencia de dos o más de ellos. A la primera posibilidad la
denominan Supuesto de hecho simple, y a la segunda, Supuesto de hecho complejo. En esta
segunda posibilidad, prevén, que si se está hablando de un supuesto de hecho en el cual la
realización de un dato no depende de la realización de otro u otros - para que se produzca la

consecuencia jurídica -, se tratará de un supuesto de hecho complejo e independiente; si en
cambio, estamos presenciando la subordinación o sumisión entre los elementos que conforman
el supuesto de hecho, estamos frente a un supuesto de hecho complejo o dependiente.
b. Consecuencia Jurídica. Es el efecto que se hace depender de esos datos, es decir, de los
elementos o condiciones de la norma que hemos visto antes. Se trata de la derivación, de lo que
resulta, de la conjugación de esos supuestos, esto es, del corolario jurídico que hemos
mencionado. Se suele denominar con la letra b.
Es importante que señalemos aquí que esta consecuencia jurídica puede estar compuesta por la
siguiente disposición o combinación de elementos:
Un sujeto activo, que determinamos con la pregunta: ¿quién tiene derecho a?

Un sujeto pasivo, que determinamos con la pregunta: ¿quién está obligado a?
Un derecho subjetivo, que se refiere al sujeto activo, aquí podríamos preguntarnos: ¿Cuál es la
facultad que tiene?
Un deber jurídico, referido al sujeto pasivo, nos preguntamos: ¿a qué está obligado el sujeto
pasivo?
Un nexo, que actúa como ligazón o vínculo entre ambos sujetos.
Un objeto o contenido, sobre el que se apoya la pertinente secuela que entendemos como
consecuencia.
c. Sanción. Es la consecuencia, claramente desfavorable, que se deriva del incumplimiento de la
norma, mas no en tanto que supuesto o relación de sucesos, sino como resultado del no
cumplimiento del mandato. Y, desde luego, lleva consigo un carácter negativo, censurador y
estigmatizante. Se suele denominar con la letra c.
Estos tres elementos, hay que decirlo también, están vinculados entre sí por una especie de
ligamento que es El deber ser. Francisco Delgado sostiene que “En el derecho el vínculo no es
causal, como lo es en las proposiciones de las ciencias naturales, sino del deber ser (Kelsen
contrapone al principio de causalidad, el principio de imputación) lo que implica que, en la
realidad, el hecho podría tener lugar sin que la consecuencia llegue jamás a realizarse
concretamente”. (Delgado, 2005: 64)

3. Estructura lógica de la norma jurídica
Sobre la base de los tres elementos antes mencionados, se elabora la formación lógico-estructural
de toda norma jurídica. Partimos de la idea de que podemos incluir a todas las normas dentro de
una misma categoría, es decir, podemos encontrar en todas ellas la existencia de ciertos
elementos comunes de orden formal. La idea según la cual en la norma jurídica se enlaza una
consecuencia con una situación condicionante es la idea básica de la formación estructural y
lógica a la cual nos queremos referir en este apartado. Veamos dicha idea representada en el
siguiente esquema:
Si es a -------------- debe ser b
Si no es b ------------ debe ser c
Ahora bien, podríamos también referir el hecho de que hay normas jurídicas que no tienen esta
forma estructural y lógica. Ejemplos como aquellos en los que aparece primero la consecuencia
jurídica y luego, secundariamente, se evidencia el supuesto de hecho:
Si es b ------------ entonces a
Hay también otros casos en los que el supuesto de hecho es interrumpido por la consecuencia. En
estos casos los autores hablan de normas imperfectas: normas en las que la sanción no aparece
de manera clara o las condiciones que propone son redundantes. Ejemplo de ello lo
encontramos en el Art. 993 del CCV.
Sin embargo, en todos estos casos siempre estamos aludiendo a la siguiente idea primaria: toda
norma jurídica está relacionando siempre una consecuencia con una situación condicionante.
De este modo podría afirmarse, con Hans Kelsen, que la norma jurídica está formada por dos
partes, una llamada norma primaria: si no es b ---------- debe ser c, en la cual enunciado el autor
establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción (el elemento coactivo), y que para él es
la más importante; y otra denominada norma secundaria, que el autor expresa con este
enunciado: Si es a ----- debe ser b, la cual constituye la parte de la norma jurídica que establece
la prescripción (disposición) de la conducta que permite evitar la sanción y que es, por tanto, la
que conceptualiza la conducta ilícita. No obstante Kelsen la considera como parte auxiliar.
“Bajo determinadas condiciones un sujeto llamado A debe observar cierta conducta, si no la
observa, el sujeto B (órgano del Estado o de la sociedad) le va a aplicar determinada coacción o
sanción.”
Podríamos mirar el siguiente ejemplo: “el que vende una cosa debe entregarla (n. secundaria), si
no lo hace debe serle aplicada tal sanción. (n. primaria).”

Esto implica un juicio hipotético: la aplicación de la sanción está condicionada a que ocurra el
ilícito o trasgresión. Entendemos por trasgresión aquellos hechos a cuyo acaecer se encuentra
condicionada la aplicación de una sanción.
Visto así:
Si A es, entonces B debe ser.
Frente a la postura de Hans Kelsen podemos encontrar la opinión de autores que, sin oponerse
directamente, plantean una visión diferente a la estructura lógica de la norma jurídica. Así está,
por ejemplo, Carlos Cossio, quien propone en su Teoría egológica, la idea de una norma
fundamental que prevé las conductas deseables, a fin de alcanzar con ella, los valores jurídicos
también deseados. Esta propuesta estaría representada en la premisa:
Si es a ---------------- debe ser b
Esta es la inferencia conocida como endonorma, la cual a su vez se halla desarrollada por otra
premisa, llamada perinorma, y que es concebida según la siguiente estructura:
Si no es b---------- debe ser c
Es de hacer notar que en esta derivación no se le resta valor a la sanción sino que, precisamente,
se le subraya la parte lógico-estructural de la norma jurídica. Para la Escuela Egológica de Cossio,
autor argentino, el derecho aparece como la conducta regulada en sí misma. Este autor ve el
lado positivo de las normas jurídicas y toma su fundamento principal en la armonía de la
sociedad. El ve la estructura de la norma jurídica reflejada en la existencia del deber jurídico, en
la medida en que aparece como un juicio disyuntivo:
Dado H, debe ser P
Dado no P, debe ser S
Paralelo a esto y no tanto en la clasificación de la norma sino más bien del Derecho, podemos
encontrar la clasificación estructural que hace Hart( referir obra), respecto a la norma jurídica.
Para este autor las normas primarias son aquellas que refieren la acción en sí misma, tal y como
aparece estipulada en la ley; pero es, a su vez, el tipo de norma que establece una determinada
obligación. Frente a ellas, Hart nos habla de las normas secundarias, diciéndonos que, más que la
sanción, una norma secundaria es aquella que puede ser considerada como norma de
reconocimiento, de modificación o de juicio.
Así pues, Hart propone una suerte de normas en las que unifica la idea de normas primarias y
secundarias, de donde, las normas primarias están representadas por los deberes y, las
secundarias, por el reconocimiento, el cambio y la adjudicación. Hart habla de la estructura del
derecho, no de la norma.

Sesión 22
Estructura lógica de la Norma Jurídica.
Sobre los Datos de la Norma Jurídica, entendemos que estos pueden ser
Formales Reales
Debe incluir un/s destinatarios La persona definida a quien va
dirigida la norma
Debe contener un mandato El Deber jurídico que la supone
específico
Admite la fundamentación de El “bien común” se entiende como
la norma en la base de un valor. valor definido.
Precisa de sanción en caso de La consecuencia externa que se
incumplimiento del mandato deriva del incumplimiento de la
norma.
Elementos de la norma jurídica
Supuesto de hecho Consecuencia jurídica Sanción

Es el conjunto de Es el efecto que se hace Es la consecuencia
condiciones de las depender de esos datos desfavorable que se
cuales se hace o elementos de la deriva del
depender un efecto Norma que hemos visto incumplimiento de la
jurídico antes. norma.
Se suele denominar con Se suele denominar con Se suele denominar con
la letra a la letra b la letra c.

Estos tres elementos están vinculados entre sí a través de un nexo o ligadura a saber: El deber ser.
El deber ser, nos indican los autores, puede ser lógico, como explica Hans Kelsen, en tanto que
nos permite determinar que una consecuencia jurídica corresponde a un supuesto de hecho.
Pero también podemos decir, puede ser axiológico, si parte de la consideración de los valores
jurídicos primarios que constituyen la fundamentación de la norma.
Ejercicios
Realizar ejercicios con diferentes artículos del código civil o del código penal, en los que puedan
responder las preguntas que nos explican la estructura de la Consecuencia jurídica, tal y como
vimos en los apuntes de la sesión 22:
- un sujeto activo: que determinamos con la pregunta: ¿quién tiene derecho a?

- un sujeto pasivo: que determinamos con la pregunta: ¿quién esta obligado a?
- un derecho subjetivo: refiriéndonos al sujeto activo podríamos preguntarnos: ¿Cuál es la
facultad que tiene?
- un deber jurídico: refiriéndonos al sujeto pasivo nos preguntamos: ¿a qué esta obligado el
sujeto pasivo?
- un nexo: que actúa como ligazón o vínculo entre ambos sujetos.
- un objeto o contenido: sobre el que se apoya la pertinente secuela que entendemos como
consecuencia.

Tema 9: Naturaleza y caracteres de la Norma
Jurídica.
Sesión 23
La naturaleza de la norma jurídica
Nos proponemos buscar aquí lo propio de la norma jurídica, lo que constituye su esencia, lo que
determina su ser o existencia en sí misma. Para cumplir este propósito tenemos que dejar en claro
que lo fundamental es no perder de vista la posibilidad de que la norma jurídica sea no sólo una
proposición lógica. En efecto, a la par del hecho de constituir una estructura lógica, la norma
jurídica es también y sobre todo, la integración de una clase de hechos sociales que se regulan y
se establecen de acuerdo a un orden específico de valores. Recordemos, desde la unidad uno
hemos venido entendiendo al Derecho en igualdad derivada de la suma de tres elementos:
norma + hecho social + valores. Así pues, la naturaleza de la norma jurídica se define en su
contenido: “la norma jurídica no puede ser comprendida sin referencia a esos factores que ella
dialécticamente integra y supera: los hechos y los valores” (Reale: 1979, 81.)
El defecto más criticado de la teoría de Reale es su imposición tridimensional a todos los

elementos y conceptos del Derecho. La norma jurídica en sí, nace, se modifica y se extingue
según ciertos valores y hechos sociales, pero su naturaleza y esencia debe ser buscada en sus
notas propias.
Vamos a agrupar las posturas de los diferentes autores respecto a la naturaleza de la norma
jurídica, partiendo de una visión unificadora de los tres elementos que, como vimos, son los
elementos de la norma jurídica: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y sanción.
Recordemos que esa visión unificadora es el vínculo del deber ser, y que según los autores,
puede ser: Lógico, como explica Hans Kelsen, en tanto que nos permite determinar que una
consecuencia jurídica corresponde a un supuesto de hecho, o axiológico, si parte de la
consideración de los valores jurídicos primarios que constituyen la fundamentación de la norma.
Asignatura: Introduccion al Derecho

Estas diferentes posturas son las que, desarrolladas, constituyen las teorías de la naturaleza de la
norma jurídica. Veamos.
Teoría Imperativista. Se reúnen aquí las propuestas que consideran que el vínculo o nexo que
unifica y da sentido a la norma -el deber ser de la norma-, aparece como lógico. El principal
exponente de esta visión es, como sabemos, H. Kelsen, quien mantiene que, lo que permite
determinar que una consecuencia jurídica corresponde a un supuesto de hecho no es otra
cosa que la materia lógica de ese deber ser, en cuanto que argumento lógico. De allí que
esta teoría vea a las normas como mandatos o imperativos. Un ejemplo clásico de ella es el
Decálogo de Moisés, cuando ordena: “No robarás”. Pero esta visión no solamente la expresa
el Antiguo Testamento, sino que autores contemporáneos como Mariano Uzcátegui y García
Maynez, hablan también del desarrollo de esta teoría a través de postulados de estudiosos
como Binding, para quien, por ejemplo, los criminales no violaban las leyes si no que más bien
las hacían cumplir.
Frente a propuestas de este tipo aparecen también refutaciones como la de Mayer, quien,
aspirando a desmentir la tesis de Binding, propone que hay normas culturales que están
ubicadas por encima del Derecho. Dicha tesis fue sustentada por J. Bentham, así como por la
conocida Escuela de la Jurisprudencia, donde destaca la opinión de John Austin. Para este
último, los mandatos se originan en la voluntad del soberano. La Escuela de la Jurisprudencia
suponía que las normas jurídicas debían considerarse como órdenes dadas por un soberano,
y reforzadas por la amenaza de la sanción.
Finalmente podemos referir la opinión de Alf Ross, para quien las normas jurídicas han de
considerarse como realidades “directivas”. Las normas, en este sentido, constituyen la
expresión de una ideología determinada que sostienen ciertos grupos y sus funcionarios
gubernamentales. Pero, por otra parte, las normas son cumplidas por el resto de la
comunidad en virtud de una amenaza de sanción. Estos dos talantes, para Ross, son aspectos
igualmente necesarios para configurar la vigencia de las normas.
En cuanto a las críticas que podemos hacer a los postulados de la teoría imperativista, podemos
señalar:

1. En la actualidad no se habla de la existencia de un soberano, en la mayoría de los países
contemporáneos, antes bien, se habla de la división de los tres poderes.
2. No podemos tampoco decir que para todos los casos es la sanción lo que más peso ejerce
sobre la observancia de la norma jurídica. Si bien es cierto que la misma equilibra el cumplimiento
de la norma, también es verdad que ésta tiene un fundamento axiológico, valorativo, positivo y
general, que ejerce influencia en el momento de llevarse a cabo su desarrollo. Pensemos, sin
adentrarnos en el punto, en lo que constituye la valoración del “bien común”.
3. Podemos criticar, con Hart, el hecho de que en el Derecho haya normas que atribuyen
facultades, además de imponer obligaciones. Sobre ellas habría que subrayar la no suficiencia de
los postulados imperativistas.
1. Teoría anti - imperativista. Como hemos dicho al comienzo, esta es la postura dentro de la cual
se entiende que el deber ser de la norma aparezca como supuesto axiológico. Esto es, el deber
ser de la norma parte de la consideración de valores jurídicos primarios. La norma jurídica es
fundamentalmente, como habíamos visto antes, un juicio del deber ser. Por supuesto, esta visión
de la naturaleza de la norma supone una negación, un no estar de acuerdo con el hecho de
que las normas sean un mandato sino un juicio hipotético, una regla que siendo de carácter
general, está constituida sobre la base de un juicio de valor, y sobre éste, se entiende, ha de
darse la predicción de las decisiones judiciales. En esta teoría se concibe que las normas jurídicas
se refieran a la regulación de la conducta humana en relaciones de convivencia.
En todas las normas se encuentran conceptos trasladados desde el legislador hacia el código.
Entre los conceptos se debe buscar la conducta que se está regulando. Por ello se afirma que las
normas tienen la estructura de un juicio, es decir, una relación de conceptos hecha de cierta
manera y que consta de tres elementos: sujeto, cópula y predicado. Esta conjugación de
elementos es lo que se convierte luego en las reglas de derecho o proposición normativa.
2. Teoría ecléctica. Consideramos aquí las propuestas que han aprendido a navegar entre dos
aguas. Se entiende, en un principio, que las reglas de derecho son proposiciones jurídicas que se
describen como normas jurídicas, este es el instrumento por el que la ciencia del Derecho
describe su objeto: las normas jurídicas; no obstante, estas son a la vez el resultado de un acto del
conocimiento, por ello se afirma que la norma jurídica es, así mismo, un Juicio hipotético. Tenemos

el ejemplo clásico de una persona, digamos imputable, que provoca la muerte de otro sin que
exista una legítima defensa, es comprensible prever que de cualquier forma esa persona debe
ser sancionada.
Tenemos entonces que la norma actúa regulando su naturaleza de ordenar voluntades, pero
también ejecutando imperativos, es decir, apoyándose en sanciones en caso de incumplimiento.
Así, la fórmula sería:
Normas = Acto de voluntad + Imperativos

Tema 9: Naturaleza y caracteres de la Norma
Jurídica.
Sesión 24
Caracteres de la Norma Jurídica.
De acuerdo los diversos estudiosos de este tema que conocemos, podemos precisar un amplísimo
numero de características distintivas de las normas jurídicas, sin embargo, a los efectos de esta
sesión, vamos a desarrollar las planteadas por Olaso y Hernández Gordils, y no sólo porque son los
autores venezolanos más conocidos y de mas fácil consulta, sino porque los criterios que
desarrollan concuerdan perfectamente con el recuadro que tenemos de lectura
complementaria en el recurso 24. Así pues, podemos caracterizar a las normas jurídicas de la
siguiente manera:
1. Las normas jurídicas son bilaterales. Ya vimos, en la Unidad 1, la capacidad de bilateralidad

que poseen las reglas del derecho, bien sea frente a la moral como también respecto a las reglas
del trato social. Entendimos entonces que es bilateral aquella norma en la que se conjugue la
actuación de cuando menos dos sujetos. Ahora bien, podemos afirmar que toda norma legal es,
desde su estructura, perfectamente bilateral, pues en la consecuencia jurídica ubicamos al
sujeto activo y al sujeto pasivo, lo cual evidencia éste carácter de bilateralidad en la norma
jurídica. Ahora bien, cuando decimos que la norma jurídica impone deberes y atribuye
facultades (impone deberes a un sujeto, y atribuye facultades a otro sujeto), queda claro el
mismo carácter bilateral, pero esta vez del Derecho.
2. Generalidad. La norma jurídica supone una existencia “válida para todos”, es decir, tiene
carácter general. Por ello la totalidad, la completud de la norma, sus carácter universal. Pero, es
importante advertirlo, tal carácter alude a una generalidad limitada que definiremos como
“mayoría”. Así entonces, podemos decir que la norma jurídica es general para todos, mas sólo
para esos todos que ella misma contempla, esto es, será general en tanto que regula a todos
los casos y personas contemplados en los supuestos de hecho, pero no a otros. Lo cual nos
persuade de hacer una revisión del concepto de mayoría.
Por otra parte Hans Kelsen asevera, al referirse a la pirámide de la estructura legal, que las normas
que se hallan en el nivel de mayor inferioridad son, como veremos más adelante, las
individualizadas. Basándonos en esta sentencia cuesta entender cómo es que una norma jurídica
puede ser general si es al mismo tiempo individualizada. De allí que muchos autores concluyan en
afirmar que la norma jurídica es en modo alguno general.
No se trata de mirar sólo el plano de aplicabilidad de la norma jurídica, como lo hace la

explicación de la estructura piramidal de Kelsen, tampoco de hablar de generalidad mientras se
oculta, por ejemplo, el tema de los privilegios, como bien lo refuta Olaso (Olaso: 1998, tomo 2,
pág. 132).
Debe entenderse la generalidad en el mismo sentido en que se entiende la totalidad designada

para la mayoría, es decir, el universo destinado para aquellos que el supuesto de hecho ha
previsto. Decir: “Todos los venezolanos tienen derecho al voto”, supone generalidad en esa
disposición, pues sabemos que esta amplitud, ese “válido para todos”, valdrá sólo si se es mayor
de edad, no se ha sido objeto de interdicción civil o señalamiento penal, se es hábil, etc., Estas
condiciones, no obstante, no limitan la generalidad, más bien la definen.
3. La norma jurídica es abstracta. Hemos dicho desde la sesión primera, que el derecho es un
concepto que resulta, necesariamente, de un proceso mental de abstracción, esto es, de un
fenómeno a través del cual el objeto conocido es aislado de su existencia concreta y se
prescinde de las notas individuales del mismo. En este sentido se conjuga la abstracción con los
dos conceptos de extensión y compresión de la norma jurídica. Explica Hernández G. que la
extensión, en la abstracción de la norma, se observa en el número de personas y casos que
están regulados por un mismo supuesto de hecho. Por compresión, en cambio, se entienden los
elementos o datos que restringen la abstracción de la norma a un caso concreto. Ejemplo de ello
es, en la tutela, cuando los datos de la norma nos especifica el sujeto pasivo, caso en el que, de
una abstracción extensa, se restringe a los hijos menores.
4. Legitimidad de la norma. Este tema que caracteriza a la norma jurídica tiene, a su favor, la
amplitud filosófica de su concepción, y en contra, el hecho de fijarle límites. La legitimidad es un
punto que ya vimos suficientemente en el Tema 2. En ese momento hablamos suficientemente
de la validez y la eficacia. En relación a la primera distinguimos la validez formal de la validez

intrínseca. Pues bien, en este sentido fue que hablamos de legitimidad y resaltamos el carácter
formal y material del concepto de validez.
Así entonces, será legítima formalmente aquella norma que goce del cumplimiento de todos los
requisitos que la misma ley determina para su propia validez. Esto es, que haya sido emanada del
órgano competente - según el procedimiento que se establece para el caso -, que se haya
discutido en la Asamblea - en su respectiva comisión o discusión libre -, que haya sido aprobada y
finalmente promulgada en Gaceta Oficial, cumpliendo, si fuera el caso, con su vacatio legis
respectiva.
Y será legítima materialmente, aquella norma que goce de validez intrínseca, que posea en su
carácter interno los elementos que la justifican. Esto es, que dirija hacia sí misma la mirada y se
pregunte: ¿seré justa? Bien refiere Castán Tobeñas que las normas gozan del principio Iuris
tamtum, es decir, del principio de la presunción de justicia de todas las normas, del ordenamiento
jurídico en general, eso sí, hasta que se demuestre lo contrario.
5. Imperatividad. Nos referimos en este apartado a la autoridad con la que la norma jurídica
propone su mandato, al dominio que ejerce, a la sujeción a la que somete a los sujetos. Impera,
decimos, y queremos señalar el hecho de que no pide opinión a los destinatarios del mandato
que arroja. Determina de forma imperativa solamente, autoritaria, absoluta y exigente.
6. Coercibilidad. Hablamos aquí de la coacción de la norma así como del poder que ejerce
para exigir su propio cumplimiento. Aquí es donde aparece el elemento de la fuerza como
mecanismo de constreñimiento frente a la norma. Fuerza y coercibilidad están íntimamente
relacionadas, es aquella la que sentará la diferencia entre ésta, coacción y sanción.

Tema 10: Clasificación de las Normas Jurídicas.
Sesión 25
Diversos criterios de clasificación de las Normas Jurídicas.
Dentro de las diversas clasificaciones que se nos presentan al momento de codificar u ordenar las
normas jurídicas, es oportuno coincidir con la categorización que de las mismas hace García
Maynez:
1. Las normas jurídicas según el sistema al cual pertenecen
Encontramos aquí las leyes nacionales, las extranjeras y las llamadas de Derecho uniforme.
- Las leyes nacionales. Son aquellas disposiciones normativas que pertenecen a un
determinado Estado y por tanto están en concordancia con el sistema constitucional del mismo,
quedando así subordinadas a su constitución o carta magna.
- Las leyes extranjeras. No pertenecen al Estado nacional propio y por tanto no integran el
ordenamiento jurídico del país, por el contrario, pertenecen a uno extranjero y sólo en él tienen
valor.
- Las leyes de Derecho uniforme. Surgen por convenciones o tratados internacionales, y son
normas constituidas para los países que las suscriben, es decir, válidas solamente en aquellos
países que así lo han acordado, firmado y ratificado.
2. Por la fuente de su procedencia
Encontramos en este apartado que las normas se van a clasificar por el lugar de donde
proceden, es decir, de acuerdo a la fuente de donde emanan, del lugar en el que brota la
disposición.

Así pues, hay normas legislativas, que son aquellas que emanan del Poder Legislativo, es decir,
del órgano competente que tiene a su cargo la creación de las leyes. Ver art. 202 y sig., de la
CNRBV.
También existen las normas consuetudinarias, que se instituyen en virtud de la costumbre, es

decir, de la práctica reiterada que se desarrolla en una determinada sociedad y durante un
lapso determinado. Es conveniente observar al respecto el art. 4 del CCV.
Se habla también de un tipo de normas que proceden de las decisiones judiciales y que,
tomadas en su conjunto, conforman lo que se denomina jurisprudencia. Estas, siendo emanadas
del más alto tribunal, pueden tomarse como precedente y constituirse en fuente.
Finalmente están las Normas voluntarias, que resultan de la simple manifestación de la voluntad
de las partes, tomadas en declaración formal. Aquí los particulares tienden a ejercer una función
creadora del Derecho y son estas disposiciones, por tanto, otra parcela importante de las normas
jurídicas.
3. Por el ámbito de validez
Encontramos que, en este sentido, las leyes pueden ubicarse en cuatro ámbitos, a saber: el
espacial, el temporal, el personal y el material.
Hablamos de leyes en un ámbito espacial, y fijamos el espacio geográfico donde se desarrollan

las leyes, sean generales o nacionales, locales o internacionales.
Al hablar de leyes en un ámbito temporal nos referimos a la vigencia determinada o

indeterminada de la ley, es decir, según rijan durante un tiempo o se dicten a futuro.
Las leyes en un ámbito personal, pueden ser generalizadas o individualizadas, de acuerdo al

resultado de su proceso de aplicación.
Y finalmente, las leyes en un ámbito material, se manifiestan de acuerdo a la materia sobre la

cual versen: Derecho Público, Privado, Social o mixto.

4. Por la eficacia frente a la voluntad de los particulares
En este aspecto Olaso y Hernández G. se refieren a tres tipos de normas: las taxativas, las
dispositivas o supletorias y las permisivas.
Normas taxativas son las que tienen expuesto el mandato de forma clara y contundente. Tanto si
el mandato está expresado de forma positiva - es decir, si la orden es preceptiva- , como o si lo
que hace es prohibir una determinada conducta. Estas normas buscan proteger el orden público
y amparar al débil jurídico.
En un segundo momento, encontramos las normas dispositivas, de las que se dice que sólo valen
cuando no existe una voluntad diversa de las partes manifestada legalmente. Se suelen
reconocer por lo que expresan en su forma. Suelen decir textualmente: “en caso de que las
partes no dispongan otra cosa…” Tal es el caso del Art. 148 CCV. De allí que también se les diga
supletorias. (http://www.mintra.gov.ve/legal/codigos/civilvenezuela.html)
Finalmente, están las normas permisivas, que como dice su nombre, permiten la justificación, por
parte de los particulares, de hacer una cosa distinta a lo establecido en la norma general. Se
discute ampliamente en doctrina, si acaso una norma puede ser permisiva mientras además, es
imperativa. Esta cuestión ha sido tratada ampliamente en el campo de la Filosofía del Derecho,
aquí solamente vamos a referirla en cuanto, como lo explica Hernández Gordils, el legislador nos
está ofertando la posibilidad de escoger, de proponer una alternativa diferente a la que él
establece en la legislación. Ello procura una eficacia para la ley, frente a los particulares,
bastante peculiar, pues pareciera que amplía el campo de acción del legislador hasta la
voluntad de las partes en un sentido mas concreto. Lo que sucede, sin embargo, es que una vez
escogida dicha opción, ésta se hace imperativa, es decir, no puede no cumplirse. Y entonces
aquí lo permisivo se convierte en obligante. Ejemplo de ello lo vemos en nuestro ordenamiento
jurídico. En efecto, en el Art. 32 del CCV se lee: “Se puede escoger un domicilio para ciertos
asuntos o actos. Esta elección debe constar por escrito.” Podemos escoger otro domicilio distinto
al que plantea el legislador; pero dejando constancia escrita de ello, nos obligamos al escogido.
5. Por la sanción que las normas prevén

En este sentido, las normas pueden ser perfectas, es decir, poseedoras de una estructura lógica
que corresponde cabalmente con la sanción o castigo que supone su no cumplimiento. Por
tanto, dicha norma concibe, dentro de sí, la nulidad del acto en caso de aplicarse la sanción.
Plus quam perfectas, que es la norma que actúan cuando, además de la nulidad de un acto
jurídico determinado, se supone una reparación pecuniaria en caso de incumplimiento de la
misma. Como vemos, es más que perfecta, es decir, va más allá de la sanción primera.
Luego están las Minus quam perfectas, que suponen solamente la reparación pecuniaria, es
decir, apenas dibujan una sanción secundaria, sin mencionar la posibilidad de anular el acto por
incumplimiento de la norma.
Y las imperfectas, que no están provistas ni siquiera de sanción, aunque ésta se halle referida en
una norma correlativa.
6. Por la determinación de sus elementos
Esta clasificación de la norma jurídica supone la conjugación de los tres elementos sustanciales
vistos en la estructura lógica de las normas jurídicas: supuesto de hecho, consecuencia jurídica y
sanción.

Sesión 25
Diversos criterios de clasificación de las normas jurídicas.
Por el sistema al cual pertenecen:
Leyes nacionales Leyes extranjeras Leyes de derecho

uniforme
Pertenecen a un No pertenecen a un Surgen por convenciones
determinado estado. determinado estado o tratados
internacionales
Están en concordancia No integran al Son normas constituidas
con el sistema ordenamiento jurídico del para los países que las
constitucional país. suscriben
Por la fuente de su procedencia:
Norma Normas consuetudinarias Normas jurisprudenciales Normas

legislativa voluntarias
Emanan del Surgen por la aplicación Resultado de las Resultan de la
poder legislativo de la costumbre jurídica. decisiones judiciales declaración de
voluntad
Ver art. 202 y Ver art. 4 del CCV. Revisar legislación Surge de los
sig. De la pertinente particulares
CNRBV

Por su jerarquía:
Constitucionales ordinarias reglamentarias individualizadas

Están en la cúspide, Están Desarrollan las No condicionan a
conforman la norma condicionadas por leyes formales mas ninguna ley
fundamental las constitucionales
No están Condicionan las Son Ejem: sentencias,
condicionadas por normas contratos, actos
ninguna otra reglamentarias Administrativos
particulares.
Por el ámbito de validez:
espacial temporal personal material

Según el espacio Pueden ser de Pudiendo ser De acuerdo
geográfico donde vigencia generalizadas o a la materia
se desarrollan: determinada o individualizadas, de sobre la
generales o indeterminada, acuerdo al resultado que verse:
nacionales, locales según si rigen de su proceso de Público,
e internacionales. durante o un aplicación. Privado y
tiempo o se dictan social o
a futuro. mixto.

Por la eficacia frente a la voluntad de los particulares:
Normas taxativas Normas dispositivas o Normas permisivas

supletorias
“Sólo valen cuando no Permite la justificación,
Mandan (preceptivas) o existe una voluntad por parte de los
prohíben (prohibitivas) diversa de las partes, particulares, de hacer
manifestada una cosa distinta a lo
legalmente.” establecido en la norma
general.
Buscan proteger el orden Se suelen reconocer por Se discute si una
público y amparar al su forma: “en caso de normapuede ser
débil jurídico que las partes no permisiva mientras es
dispongan otra cosa…” imperativa. Ejem. De ello:
Art. 148 CCV Art 32 del CCV.
Por la sanción:
Perfectas Plus quam Minus quam imperfectas

perfectas perfectas
Además de la Supone solamente No están provistas
Conllevan la nulidad del acto, la reparación de sanción, aunque
nulidad del acto suponen una pecuniaria ésta pueda
reparación entenderse en una
pecuniaria norma correlativa.

Por la determinación de sus elementos:
Supone una conjugación nada rígida entre los tres elementos sustanciales de toda estructura
lógica de las Normas jurídicas:
Supuesto de hecho Consecuencia lógica Sanción.
Prof. Fátima El Fakih

Introducción al Derecho

Sesión 26
El criterio de clasificación de las normas jurídicas según su jerarquía: Hans Kelsen.
Hay que hacer un apartado especial a esta última clasificación de las normas jurídicas, según su
jerarquía, por cuanto entendemos que toda legislación debe tener un fundamento.
Dogmáticamente, es en la pirámide propuesta por Hans Kelsen que se ha encontrado la manera
más científica u objetiva de catalogar las normas jurídicas, precisamente, sobre la base de la
categorización de las leyes que este autor dio a conocer como jerarquización.
Las normas jurídicas, en este sentido, pueden ser constitucionales, y son aquellas que se
encuentran en la cúspide de la pirámide y conforman la norma fundamental. Por tanto, no están
condicionadas por ninguna otra. Son ellas las últimas en sentido ascendente y las que a su vez
condicionan a todas las de abajo.
Luego estarían las llamadas normas ordinarias, que son las que están condicionadas por las
constitucionales y que a su vez condicionan a las normas que le siguen.
En tercer lugar, descendiendo en la pirámide, encontramos las normas reglamentarias, que son
las que desarrollan las leyes formales y que están condicionando justamente a las normas
individualizadas, que son las últimas, las que no condicionan a más ninguna ley y constituyen el
desarrollo de las normas de mayor jerarquía. En este aparte último se hallan, por ejemplo, las
sentencias, los contratos, los actos administrativos particulares, etc.
Como vemos, Kelsen propone esta jerarquización de las leyes como una forma de facilitar la
categorización y el fundamento de las normas jurídicas.

Podríamos pensar, con algunos estudiosos, que la Pirámide de Kelsen no es más que un recurso
pedagógico para hacer comprender al estudiante de Derecho el orden de prelación de los
dispositivos legales, situando la Constitución en el ápice de la Pirámide, o punto más álgido, y en
forma descendente a las normas jurídicas de menos jerarquía, entre ellas a las de carácter
administrativo.
Esto, en cierto sentido, es cierto, pues, una vez que se han creado normas jurídicas que regulan,
prescriben y sancionan cuantiosos actos de la vida del hombre, surge la necesidad de
sistematizarlas con el objeto de jerarquizarlas, a fin de establecer la importancia de unas sobre
otras y determinar cuáles son las normas que van a ser condicionantes y por tanto, otorgarán la
validez formal a aquellas que serán condicionadas. “El orden jurídico es una larga jerarquía de
preceptos, cada uno de los cuales desempeña un papel doble: en relación con los que están
subordinados tiene carácter normativo (es condicionante); en relación con los superiores es un
acto de aplicación (es condicionado)”. (García Maynez, 1980: 75.) Sin embargo, la
categorización de la norma tiene otra utilidad, pues sirve para determinar su validez y
comprender cómo es que aquella recae sobre la llamada “norma de normas”, es decir, en ese
conjunto de preceptos fundamentales que es considerado como el vértice del ordenamiento
jurídico, entiéndase, la Carta Magna o Constitución Nacional. Y en efecto, Kelsen afirma:
“Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez
reposa, en último análisis, sobre una norma única. Ésta norma fundamental es la fuente de validez
formal de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma
pertenece, pues, a un orden determinado cuando existe la posibilidad de hacer depender su
validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden”. (Kelsen: 1981, 135)
Según el texto de Luís M. Olaso, se entiende que existe la posibilidad de que las normas jurídicas
sean del mismo o de distinto rango. En el supuesto de que sean del mismo rango, estarán en
relaciones de "coordinación" y, en caso contrario, es decir, cuando son de distinto rango, estarán
en relación de "subordinación".

La existencia de relaciones de subordinación permite una ordenación escalonada, jerarquizada,
de la norma jurídica, lo que nos concede la posibilidad de que conozcamos el fundamento de su
validez formal. Un orden jurídico es la totalidad de las normas, de conducta, generales,
especiales, y también de las individualizadas, como son los negocios jurídicos o las sentencias.
Se conoce que una característica esencial de la norma jurídica es su generalidad, pero debe
admitirse la existencia de la individualidad cunado decimos que el Derecho se desarrolla
descendentemente, esto es, desciende desde las normas generales hasta las normas
individualizadas. De allí que se admita que los actos jurídicos gozan de infinita variedad.
Una norma abstracta se transforma en concreta por medio de un proceso de "generalización

decreciente", algo semejante al método deductivo de investigación. Varias normas situadas en
distintos planos jerárquicos se van aplicando cada vez más concretamente, hasta su desarrollo
absoluto, en orden decreciente, en las meras normas individualizadas o concretadas.
En éste proceso de aplicación del Derecho, cada norma va a estar condicionada por normas
superiores, de mayor jerarquía, y a la vez va a ser condicionante de normas inferiores o de menor
jerarquía, a excepción de la constitución. Bien cabe aquí la explicación conocida por todos: "La
constitución es la cristalización jurídica de un acto constituyente” (Combillas, 2001: 6) Por ser el
poder constituyente la inalienable voluntad del pueblo, la constitución va a ser condicionante de
todas las demás normas.
Consideraciones finales
En último lugar debemos dejar en claro lo que se considera el mayor aporte del vienés Hans
Kelsen, que son dos principios -cuya razón de ser se encuadra en la jerarquización que
acabamos de estudiar -, y que Hernández G., refiere de este modo:
1. Principio de doble rol, que cumplen las normas jurídicas en la medida en que participan de la
jerarquización pues, por un lado, producen efectos en las normas que se hallan en los planos

inferiores y, por el otro, ejecutan las normas de los planos superiores. Sabemos que también
puede suceder que una norma a un mismo tiempo sea ejecutiva y productiva, salvo dos
excepciones de suma importancia: la norma que se encuentra en el vértice superior del sistema
jerárquico, es decir, la norma constitucional, y las del último plano de legalidad, entendido éste
como el de las normas individualizadas. Sabemos que las primeras son las que pueden
condicionar a todas las subsiguientes normas, pero ellas mismas no son condicionadas por
ninguna, ya que ellas son las primeras en dicho orden descendente. Lo mismo pasa con el
carácter ejecutivo de la norma. Todas ejecutan la condición mandada por la norma superior,
menos las últimas, las normas individualizadas, que como se entiende, no pueden condicionar a
ninguna otra ya que por debajo de ellas no hay norma alguna.
2. Principio de generalización decreciente. Este principio se refiere al hecho de que mientras

más general y abstracta sea una norma, la vamos a encontrar en un plano superior de la
pirámide, y en la medida en que vayamos concretando su aplicación, la hallaremos más abajo.

DERECHO NATURAL. Lecciones de Teoría del Derecho.
CARACTERES Y CATEGORÍAS BÁSICAS DEL DERECHO.
LECCIÓN XI. EL CONTENIDO DE LA REGULACIÓN JURÍDICA.
I EL ÁMBITO DE LA CONDUCTA HUMANA SOCIAL.
En la actualidad, se afirma generalmente que el contenido propio de la regulación jurídica

está constituido siempre por las actuaciones o comportamientos que los hombres realizan en
el seno de la vida social en relación con las actuaciones o comportamientos de otros
hombres. Sin embargo, esta doctrina general requiere ser matizada, no sólo porque choca
con ciertos planteamientos antiguos(1), sino también porque hay ocasiones en que todas las
apariencias apuntan hacia la opinión de que el Derecho regula también la relación del
hombre con los animales y las cosas e, incluso, los "derechos" de esas cosas o animales(2).
No es posible establecer a priori una frontera que separe las conductas sociales que entran
dentro del ámbito del Derecho y las que éste deja fuera de su regulación. Lo único que se
puede hacer es identificar el criterio o línea de actuación seguida por el Derecho en la
selección de las conductas sociales sometidas a regulación.
II HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS.
1. LOS HECHOS JURÍDICOS.
El hecho jurídico es todo hecho, acontecimiento o conducta que tiene significación jurídica,
es decir, que produce efectos jurídicos(3), de tal modo que origina, transforma o pone fin a
alguna relación o situación jurídica.
Los hechos jurídicos, en cuanto distintos de los actos jurídicos, son fenómenos o
acontecimientos cuya existencia se da al margen de la decisión de los sujetos jurídicos, son
hechos que "suceden" u "ocurren". En consecuencia, los llamados tradicionalmente actos del
hombre, es decir, aquellas conductas o actuaciones humanas que se producen al margen de
su voluntad, ya sea porque son inconscientes por no intervenir en ellas la deliberación racional,

ya sea porque el sujeto las realiza en forma mecánica, ha de ser calificados también como
simples hechos jurídicos.
2. LOS ACTOS JURÍDICOS.
Las acciones o actos jurídicos son aquellos hechos que se producen por la intervención
voluntaria de los hombres. En ellos, como en todo acto verdaderamente humano, es
imprescindible que haya un mínimo de conciencia y libre decisión de la voluntad. Pero
además, para que se dé un acto jurídico en sentido propio, es necesario también que la
intervención del sujeto sea jurídicamente activa, que puede manifestarse en un "hacer" o "no
hacer" y que consista en una conducta externa, ya que no será un acto jurídico una mera
intención.
Una de las clasificaciones más habituales de los actos jurídicos es la que distingue entre actos
válidos, nulos, anulables e inexistentes. Los primeros son los actos jurídicos normales, es decir, los
que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan y, que, en
consecuencia producen los efectos jurídicos que tales normas tienen asimismo previsto. Los
segundos son aquellos que adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por
incumplir algunos de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento jurídico. Son
actos anulables, aquellos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que pueden ser considerados y
declarados nulos si no se subsana el vicio que les afecta. Finalmente se califica como actos
jurídicos inexistentes aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurídicos(4).
Está también extendida la distinción entre actos lícitos y actos ilícitos, según que sean
conformes o contrarios a la línea de actuación prescrita en el Derecho. Ambos tipos de actos
son igualmente jurídicos.
Dentro del campo de los actos lícitos suele distinguirse entre los actos jurídicos simples y los
negocios jurídicos. Los actos jurídicos simples se caracterizan porque el efecto que les asigna el
Derecho coincide totalmente con la finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en su
realización. Por otra parte, en el negocio jurídico el contenido es resultado directo de la
voluntad manifestada o exteriorizada, dependiendo sólo indirectamente de la regulación
jurídica, de tal modo que el negocio se constituye desde el momento en que haya una
manifestación de voluntad por parte de quien esté legitimado para hacerla.
A su vez, cabe distinguir varios tipos de negocios jurídicos. Por ejemplo, los unilaterales y los
bilaterales, los solemnes y los informales, los mortis causa y los inter vivos, los onerosos y los
gratuitos, etc.

III LA RELACIÓN JURÍDICA Y LA SITUACIÓN JURÍDICA.
Cuando la trama de las relaciones sociales pasa a ser intervenida por el Derecho, se produce
un fenómeno decisivo: la transformación jurídica de las relaciones sociales reguladas. A partir
de ese momento, dichas relaciones van a contar con unas posibilidades y con una eficacia
nueva: la eficacia jurídica.
1. LA RELACIÓN JURÍDICA.
a. Concepto.
SAVIGNY definió la relación jurídica como "relación de persona a persona, determinada por
una regla jurídica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina
independientemente de toda voluntad extraña". Asimismo, afirmó que "toda relación de
derecho se compone de dos elementos: una materia dada, la relación misma y la idea de
derecho que regula esa relación".
Puede decirse, pues, que hay dos requisitos necesarios para que se dé una relación jurídica:
en primer lugar, una relación intersubjetiva, un vínculo entre dos o más personas; y en segundo
lugar, una regulación jurídica de ese vínculo. Con frecuencia, la relación subjetiva es una
relación social preexistente a la relación jurídica, aunque hay ocasiones en las que es la propia
norma jurídica la que constituye la relación. En todo caso, lo que sí es cierto es que, si no hay
una norma que proyecte su acción reguladora, no existirá la relación jurídica.
Puede definirse la relación jurídica como un vínculo entre sujetos de Derecho, nacido de un
determinado hecho definido por las normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas
correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones
garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva.
b. Elementos.
En la definición de la relación jurídica aparecen ya como elementos integrantes de la misma

los siguientes: sujetos, hecho condicionante, vinculación correlativa, objeto o contenido y
norma. Algunos, los sujetos, el objeto y la vinculación correlativa, pertenecen a la estructura
misma de la relación y, en esa medida, pueden ser calificados de internos o intrínsecos. Otros,
el hecho condicionante y la norma determinan a la relación desde fuera, pudiendo ser
calificados, en consecuencia, como externos.

Nos encontramos, en primer lugar, con los sujetos jurídicos activo-pasivos, que son siempre los
protagonistas de toda relación jurídica y cuyo número puede variar, si bien es imprescindible
que sean al menos dos. Los sujetos de las relaciones jurídicas han de ser inexcusablemente
personas, sean físicas o jurídicas. Sin embargo, la presencia de varios sujetos, aunque éstos
sean jurídicos, unidos por un vínculo relacional no es tampoco signo suficiente de que exista
entre ellos una relación jurídica.
En segundo lugar, en cualquier relación jurídica aparece siempre el contenido o motivo que
hace que los sujetos establezcan o mantengan el vínculo recíproco que les une. Eso es, el
objeto de la relación, que en última instancia sólo puede ser el comportamiento humano
social y, más en concreto, la correspondiente prestación de hacer (y de no-hacer) o de dar,
que constituye el deber del sujeto pasivo y la facultad o derecho del sujeto activo.
Pero sin duda el elemento central de toda relación jurídica es el vínculo que une a los sujetos y
que les coloca en situaciones o posiciones jurídicas correlativas. Lo normal es que las
relaciones jurídicas consistan en vínculos de doble reciprocidad o doble sentido, es decir, que
atribuyan derechos e impongan deberes de forma simultánea a todos los sujetos de la
relación.
Asimismo, la presencia de una relación jurídica desvela siempre la de un hecho jurídico que
actúa como factor condicionante o desencadenante de su existencia, de tal suerte que, sin
ese hecho, no existiría la relación. Tal hecho puede ser un simple hecho natural o un acto
humano voluntario.
Finalmente, está la norma, que es el elemento decisivo en cuanto es el creador de la relación
jurídica, puesto que las simples relaciones sociales, si no son normativizadas no llegan a ser
jurídicas. Las normas, no crean las relaciones, sino que se limitan a juridificar determinadas
relaciones preexistentes en la trama de la vida social. Actúan, por tanto, como elementos o
agentes formalizadores de las relaciones.
c. Clases.
Algunos autores han señalado como distinción importante la presencia de relaciones jurídicas
personales, relaciones jurídicas reales y relaciones jurídicas de obligación. Las primeras
radicarían directamente en la situación jurídica de los sujetos, las segundas existirían por razón
de realidades físicas objetivas y las terceras tendrían como contenido principal las mutuas
prestaciones entre los sujetos. Sin embargo, la mayoría de los autores se detiene únicamente
en la distinción entre relaciones jurídicas de Derecho Público y Privado.
Serían relaciones de derecho público aquellas en que interviene un sujeto que detenta un
poder o autoridad pública; las demás serían relaciones jurídicas privadas. Sin embargo, hay

múltiples relaciones jurídicas que, a pesar de que en ellas interviene un sujeto investido de
poder o autoridad pública, son a todas luces relaciones típicamente privadas (por ejemplo, la
prestación de servicios ordinarios a la Administración Pública). Por tanto, parece lógico afirmar
que lo que distingue a las relaciones de Derecho público de las relaciones de Derecho
privado es el carácter de las posiciones jurídicas que corresponde a los diversos sujetos que
entran en la relación. Así, son relaciones de Derecho público aquéllas en que al menos uno de
los sujetos, por ser titular de poder o autoridad pública, ocupa una posición caracterizada por
la función de dirección y mando, de tal modo que la propia relación se ve afectada por el
desequilibrio de las respectivas posiciones. Paralelamente, son relaciones de Derecho privado
aquéllas en que los sujetos que intervienen lo hacen desde posiciones situadas en un plano de
igualdad relacional.
Ahora bien, no siempre es fácil decidir dónde termina lo público y donde empieza lo privado.
2. LA SITUACIÓN JURÍDICA.
La situación jurídica es uno de los aspectos condicionantes básicos de la existencia jurídica de

los sujetos. Ahora bien, la situación en que se encuentra el hombre tiene contenido y eficacia
jurídica sólo desde el momento en que el Derecho admite que determinado acto suyo es la
condición para reconocer la existencia de ciertos efectos o consecuencias jurídicas.
Podría decirse que las situaciones jurídicas son las posiciones que ocupa cada uno de los
sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas. En efecto, las relaciones jurídicas se
establecen normalmente entre dos sujetos, de modo que uno de ellos tiene el deber de
comportarse de una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que
realice el comportamiento debido. Este hecho hace que las situaciones jurídicas sean
agrupadas en dos tipos fundamentales: las que imponen deberes y las que atribuyen poderes.
Las primeras se llaman situaciones jurídicas pasivas y las segundas situaciones jurídicas activas.
También se ha apuntado la contraposición entre las situaciones jurídicas que tienen un
carácter fundamental y genérico y las que poseen un alcance más particular y aparecen
como derivadas. Las primeras vienen impuestas y por tanto, dan menos juego a la libertad del
sujeto, las segundas surgen de la iniciativa del propio sujeto, y por tanto, no sólo dan mayor
juego a la libertad de éste, sino que han de ser consideradas como creación de su libertad
jurídica. No en vano las primeras son las que definen o determinan, por lo general, el estado
de las personas (nacido, casado, nacional, apátrida...).

1 En los Derechos primitivos, los animales y los objetos inanimados eran considerados también sujetos de
la regulación jurídica. Así, la legislación mosaica contenía una norma en la que se establecía que al
buey que causara la muerte de un hombre o una mujer se le condenaba a morir lapidado.
2 Eso parece ocurrir en la regulación de la caza y la pesca, en las leyes de protección del medio
ambiente, en las normas que definen la pertenencia de lo edificado, plantado o sembrado o de las
tierras y árboles arrastrados por los ríos, etc.
3 Naturalmente, el que un hecho sea jurídico o no depende de que las normas jurídicas lo recojan y lo
regulen como tal. Sin embargo, es obvio que la normatividad jurídica no puede actuar con absoluta
arbitrariedad a la hora de seleccionar los hechos de la vida social a los que asignar efectos jurídicos,
sino que tendrá que atenerse al protagonismo que corresponde a esos hechos en el mantenimiento y
desarrollo ordenados de la vida social.
4 No es extraño que, a veces, se afirme la identidad de los actos jurídicos inexistentes y los actos jurídicos
nulos, puesto que éstos son también jurídicamente inexistentes. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta
que un acto jurídico nulo (por ejemplo, un contrato de compraventa) ha llegado a existir en le mundo
jurídico en toda su apariencia, si bien está jurídicamente vacío por estar afectado de un vicio radical. En
cambio, en el supuesto de un acto jurídico inexistente de compraventa, lo que ocurre es que ni siquiera
se han producido los elementos mínimos necesarios para que pueda hablarse de compraventa.

Relación Jurídica
Concepto. Con este término técnico, desconocido por el Derecho romano y cuyo auge se
debe a la pandectística (v.), concretamente a Savigny (v.), se designa, según este autor, «la
relación de persona a persona, determinada por una regla jurídica». En sentido más general
son las relaciones de la vida reguladas por el Derecho objetivo, esto es, aquel vínculo
establecido entre dos sujetos, en cuya virtud el Derecho atribuye a uno de ellos facultades
respecto al otro; y también la conexión entre los derechos de dos sujetos hecha posible
mediante la imposición por el ordenamiento jurídico de diversas obligaciones a los sujetos, o
sea, más brevemente, una conexión de poderes hecha posible mediante la imposición de
obligaciones.
Fundamento. El fundamento de la r. j. ha sido una de las cuestiones más discutidas y en la que
se ha manifestado la posición que los juristas, según la respectiva escuela o ideología,
mantienen sobre el concepto mismo del Derecho. Para los partidarios de la teoría pura del
Derecho (v. KELSEN), el fundamento de la r. j. sólo puede encontrarse directamente en la
norma, de tal modo que fuera de ésta no puede existir, ni siquiera concebirse ; hasta tal punto
es así, que la norma no se limita a reconocer valor jurídico a una relación social preexistente,
sino que es ella misma la que crea la relación que, por ello y sólo merced a la norma, es
jurídica (v. LEY 111; NORMA). En cambio, para quienes mantienen la preponderancia de
factores extrajurídicos sobre la norma (religiosos, éticos, sociales, corporativos) el fundamento
de la r. j. se encuentra fuera de la norma, en esos factores condicionantes que, en última
instancia, vienen a confluir en la realidad sociológica, de tal modo que el Derecho objetivo no
crea la relación, sino sólo la dota de valor o significado jurídico.
Tomando de ambas tendencias lo que tienen de aprovechables y desde un punto de vista

intermedio, podría concluirse que el fundamento de la r. j. se encuentra en la norma, pero no
de modo directo, sino por vía indirecta o hipotética. Su esencia, por ser jurídica, no se
encuentra en el lazo existente entre el sujeto y la realidad social preexistente, sino en el que
existe entre el sujeto y el ordenamiento jurídico, que se superpone al anterior, sin llegar a
borrarlo del todo. Lo que explica que una determinada relación pueda llegar a desaparecer
o, por el contrario, renacer como jurídica según los imperativos sociales (p. ej.: relación de
filiación ilegítima, divorcio vincular). El Derecho. objetivo toma como punto de partida ciertos
supuestos de hecho, dotados de un especial valor o significado social, de tal modo que en
cuanto se da uno de ellos el respectivo sujeto que se halla en tal situación queda anudado en
una especial relación con la norma (relación jurídica).
Elementos. Los elementos de la r. j. vienen resumidos en la definición que de ésta da el profesor
De Castro y Bravo, quien la considera como «la situación jurídica en que se encuentran
respectivamente unas personas, organizada unitariamente dentro del orden jurídico total por
un especial principio jurídico», y son:
a) Un elemento material o simple hecho, según Savigny, constituido por la realidad

social afectada, y b) un elemento formal o plástico que, en frase del mismo autor, ennoblece
el hecho y le impone la forma del derecho, o, en otros términos, mediante el cual la relación
de hecho se eleva a r.j. La estructura de estos dos elementos, material y formal, comprende:
1) Los sujetos de la relación que, según la respectiva situación de preeminencia o
subordinación, se denominan sujeto activo y sujeto pasivo. En este punto cabe preguntarse si
sólo son posibles r. j. entre personas o, por el contrario, cabe concebir r. j. entre una persona y
una cosa e incluso entre dos cosas. La doctrina tradicional (Savigny, Puchta, Rümelin,
Stammler, De Castro, Legaz Lacambra) sólo admite lo primero y, en efecto, parece poco
razonable pensar que la cosa, objeto del Derecho, pueda convertirse en sujeto, es decir, sea
susceptible de personificarse hasta el extremo de servir de término subjetivo a la r. j. Sin
embargo, no faltan posiciones más avanzadas y autores que sostienen que también pueden
existir r. j. entre persona y cosa (Ihering, Dernburg, von Tuhr, Ennecerus, De Buen, Cicala,
Pugliatti) e incluso entre cosas. Tal posibilidad depende, como es lógico, de la menor o mayor
amplitud del concepto de r. j., con el peligro de la inutilización del término debido a su
generalización. Aparte de ello, se comprende difícilmente cómo pueden atribuirse a las cosas
ciertos requisitos que, como la capacidad (v.), sólo cabe atribuir a las personas.
2) El objeto de la relación, constituido por la materia social a que afecta y cuya posible
diversidad origina diversos tipos de relaciones jurídicas.
3) El contenido de la relación, esto es, la respectiva situación de los sujetos conforme a los
vínculos de igualdad, preeminencia o subordinación existentes entre ellos. Vínculos de
igualdad existen entre los copropietarios cuyas cuotas son iguales, de preeminencia entre el
acreedor respecto a su deudor, y de subordinación entre el deudor respecto a su acreedor.
Suele entenderse que la r. j. es el término más amplio, englobando los derechos subjetivos (v.).
Pero a veces se utilizan indistintamente los términos referidos a una o a otro. Así, con la voz
«titular» se designa tanto la posición activa del sujeto en la r. j. como al sujeto del derecho
subjetivo.
Estos elementos no se encuentran dispersos, desordenados o meramente yuxtapuestos, sino
organizados en virtud de un especial principio jurídico que da significado unitario a la relación
y permite caracterizarla y, por consiguiente, encuadrarla con otras afines. Pero tal encuadre y
caracterización no puede realizarse considerando sólo la r. j. de que se trate, sino que debe
efectuarse dentro del total ordenamiento jurídico, esto es, teniendo en cuenta la existencia de
otras r. j. afines o conexas, cuyo valor puede llegar incluso a ser primordial (p. ej., en el
matrimonio deben prevalecer las relaciones personales sobre las patrimoniales; estas últimas
serán consecuencia o reflejo de aquéllas, no a la inversa).
Clases. Las r. j. pueden clasificarse según diversos puntos de vista. Refiriéndonos a los más
corrientes, es conveniente distinguir las siguientes:
a) R. j. de Derecho público, en cuya organización predomina el principio de

comunidad y están inspiradas en las ideas de función o deber. Dentro de ellas se encuentran
las de carácter político, las penales y las administrativas.
b) R. j. de Derecho privado, organizadas bajo el respeto al principio de personalidad y

en las que prevalecen las ideas de derecho o facultad. Su estudio constituye el campo propio
del llamado Derecho civil (v.). Dentro de ellas y según su respectiva jerarquía se distinguen:
1) R. j. personales, subdivididas en r. j. de estado civil (v.), que establecen la primordial

posición de la persona en la sociedad (p. ej.: determinan quién es nacional y extranjero;
mayor o menor de edad; soltero, casado o viudo).
2) R. j. familiares, que determinan la respectiva situación de los miembros de una familia (p.
ej.: las conyugales, relativas a los esposos; las paterno-filiales, concernientes a padres e hijos).
Adviértase aquí cómo dentro de una misma clase de relación y de un mismo principio
orgánico (el respeto a la personalidad) puede existir igualdad (así, entre los esposos) o
subordinación (de los hijos respecto a los padres, mientras aquéllos son menores y no
emancipados).
3) R. j. de cooperación social, las que existen entre varias personas que se proponen una
obra, empresa o fin común, tales como entre los miembros de una persona jurídica (v.) o las
relaciones laborales.
4) R. j. patrimoniales, relativas a los distintos tipos de poder y tráfico de los bienes. Cuando
este poder se ejerce por el sujeto activo directamente sobre el objeto ostentando una
titularidad absoluta, se está ante los llamados derechos reales (v.); mientras que si el sujeto
activo no ejercita su poder de modo directo sobre el objeto, sino a través de un intermediari9,
obligado a proporcionarle ese objeto, se está ante los llamados derechos de crédito (v.
OBLIGACIÓN), que envuelven una titularidad relativa.
c) Por su respectiva autonomía y rango se distinguen r. j. principales y accesorias,

interdependientes, conexas, derivadas y subordinadas (p. ej.: la relación de subarriendo
respecto a la de arrendamiento).
d) Por su diversa estabilidad hay r. j. estables o de máxima firmeza y r. j. inestables. La

inestabilidad puede ser mayor o menor y afectar a su duración temporal (p. ej.: las sujetas a un
plazo), a su incertidumbre (p. ej.: las sujetas a una condición), a la falta o defecto de uno de
los elementos (p. ej.: las viciadas por error) o a una controversia formalizada judicialmente (p.
ej.: las puestas en litigio).
Importancia. La importancia y valor del concepto que entraña el término r. j. han sido
controvertidos. Se ha dicho en contra de ella que es un término carente de tradición histórica,
producto de la elaboración conceptual de la pandectística. En efecto, el Derecho romano no
lo conoció; para referirse a supuestos análogos dentro de los derechos de crédito, las fuentes
romanas utilizan la expresión vinculum iuris y para referirse a las relaciones personales (p. ej.: las
de parentesco) emplearon el término ius. Los canonistas utilizaron el término, aunque sin gran
precisión, al referirse al matrimonio como relatio. Con este precedente y el constituido por la
concepción católico-germánica, fue difundido por Savigny, quien hace de él el concepto
central de su obra Sistema del Derecho romano actual y, merced a su gran autoridad,
aceptada por la dogmática jurídica.
Modernamente se vuelve a utilizar el término y este auge se debe, desde el punto de vista
doctrinal, a una reacción frente a la exageración de las tendencias subjetivistas, hasta el
punto de que penetra en la misma doctrina de los países comunistas para sustituir al de
derecho subjetivo (v.), y desde el punto de vista legislativo en que representa un modo
abreviado de expresarse muy en consonancia con la concisión que reclama el dinamismo de
los tiempos actuales.
Tema 11: La relación jurídica.
Sesión 27
Relaciones humanas y relaciones jurídicas
La relación jurídica. Es el elemento más importante desde el punto de vista del derecho subjetivo,
así como la norma jurídica lo es desde el punto de vista objetivo. La relación humana o de vida es
aquella correspondencia, concordancia o reciprocidad, que existe entre los sujetos participantes
de un determinado hecho, y que al ser reconocida e integrada en el supuesto de hecho de una
o varias normas, produce consecuencias jurídicas.
(Miguel Reale). Mouchet y Zorraquin considera que la relación jurídica es, en ese sentido, la
proporción o dependencia – relación -, que se establece entre personas (sujetos jurídicos), a las
cuales una norma asigna determinadas consecuencias.
Por consiguiente, las relaciones sociales (entre sujetos que pueden ser identificados), que se
presentan y producen además consecuencias de Derecho, no serán otra cosa que lo que se ha
venido denominando en doctrina: relación jurídica.
Para conceptualizar este tipo de vínculo, hemos de partir de su etimología, ‘relación’, del latín,
relatio: conexión, “entrelazar a” dos o más personas. Ahora bien, al estar dicha unión regulada
por el Derecho, produce una o varias consecuencias jurídicas, se derivan sucesos, se resultan
hechos que cobran importancia para el desarrollo mismo de esa u otras normas jurídicas.
Digámoslo mas claramente, la relación jurídica es aquel entretejer de sujetos que pone en juego
el aparato normativo, es decir, que hace que comience a desarrollarse el ordenamiento de la
ley: unas determinadas normas emergen a operar en función de dicha relación.
Así, en toda relación jurídica hay previamente una relación social, concebida ésta como una
relación humana.
No podemos en ningún caso hablar de relación jurídica sin comprender y dejar delimitada la
actuación del vínculo que unifica, ata y pone en trato a los sujetos con la consecuencia jurídica.
Esto es, a partir de dos o más sujetos que interactúan, en la medida en que podemos ubicar una
consecuencia de dicha interacción, tenemos qué hablar de una conexión que se conoce como:
vínculo de atribución.
Los autores, en general, atribuyen a este vínculo, o ligazón, como lo llama Miguel Reale, la virtud a
partir de la cual se explana la norma jurídica. Hay por tanto un lazo en dicha relación que se
convierte en la consecuencia jurídica y que es lo que hace de fundamento de la tutela de la
norma y además, en virtud de la cual, también se establece una sanción.
Toda relación jurídica es, entonces, primero que nada una relación humana, pero una vez que se
produce y su ejecución conlleva una ligadura con una consecuencia legal (sea ésta la sanción
directa o simplemente una consecuencia de Derecho como la ejecución de un deber), ésta se
convierte en una relación jurídica. En una simple ecuación:
Relación humana + vinculo de atribución= relación jurídica
De donde sabemos que dicho vinculo atributivo será la ligazón que hace aparecer la llamada
consecuencia jurídica.
De manera contraria se entiende claramente que toda relación humana o social en la que no
exista el vínculo de atribución que la ligue a la consecuencia de ley, no es una relación jurídica.
Para Olaso la relación jurídica aparece como un vínculo humano que, al integrarse en el supuesto
de hecho de una norma de jurídica, produce consecuencias de carácter legal. Así pues, la
relación jurídica tiene un sustrato material de vida humana normativizada y un sustrato formal,
que es la norma jurídica, que lo recoge como supuesto de hecho.
De acuerdo con los profesores Díez-Picazo y Gullón, la relación jurídica puede definirse como la
“situación en que se encuentran dos o más personas, y que aparece regulada como una unidad
en el ordenamiento jurídico, organizándola con arreglo a determinados principios y que la
considera, además, como un cauce idóneo para la realización de una función de tutela jurídica”.

Se ha señalado se trata de un marco de relación en el que derechos, facultades, deberes y
obligaciones se ensamblan e intercomunican, organizándose de conformidad con unos principios
y con la función que realizan. Al mismo tiempo, la relación jurídica se nos presenta como una
parte de la vida humana y social que el ordenamiento de ley regula, con el fin de que los
individuos puedan realizar funciones económicas, sociales, necesitadas de una especial tutela y
protección.
Se puede considerar también como un proceso que tiene naturaleza transitoria ya que se inscribe
en el devenir histórico, constituyéndose para alcanzar un fin, debiéndose extinguir con la
consecución de este fin, aunque una vez extinguida conserve, en el pensamiento jurídico,
trascendencia como causa o fundamento de las modificaciones que en virtud de ella han sido
realizadas.

Sesión 28
Los elementos de la Relación Jurídica
Cuando miramos la relación jurídica y buscamos comprender su estructura interna, nos

encontramos con elementos de diversa índole que, siguiendo las pautas dictadas por la Doctrina,
podemos clasificarlos cómo sigue.
Los sujetos de la relación. Son las personas entre las que se establece la relación, los que
llamamos sujeto activo y sujeto pasivo, según se ubiquen por encima o por debajo uno del otro;
según cuál sea el que pueda exigir el cumplimiento de la prestación o deba realizarla. El ejemplo
clásico sería el comprador que da el pago y recibe la cosa, y el vendedor de un inmueble que
da la tradición de la cosa y recibe el pago; el inquilino y el propietario, el agresor y el agredido.
Pero también las prestaciones de servicios: el profesional de enfermería y el paciente que recibe
su servicio, o el profesional y la Administración sanitaria en la relación de trabajo.
El objeto de la relación. Lo constituye, en cambio, no los sujetos ejecutantes, sino aquello sobre lo
cual los sujetos actúan. Por ello en Doctrina se suele definir como la materia social que queda
afectada por la relación; entendamos que se habla aquí del elemento o factor que
generalmente se define como social, pues dentro de él caben, desde el inmueble material sobre
el cual el comprador y el vendedor se relacionan, hasta la prestación de cuidados o la relación
de trabajo que hemos puesto antes de ejemplo. No obstante en su fundamento, el objeto de
relación es una idea más bien general y, cuando decimos social, queremos incluir lo material y lo
inmaterial que sustenta este vínculo.
En el contenido de toda relación jurídica es posible, al mismo tiempo, diferenciar dos tipos de
situaciones que, atribuyéndosele a los sujetos, son necesarias para que pueda lograrse la función
social o económica que hemos referido.

- Situación de poder. Existe siempre que el ordenamiento jurídico le atribuye a una persona la
posibilidad de exigir a otra, u otras, un cierto comportamiento. También cuando le impone unas
determinadas consecuencias jurídicas. Ejemplo de ello lo podemos encontrar en el poder
organizativo que las normas le otorgan al director de un club o de una institución educativa. O,
en sintonía con la ejemplificación anterior, el poder que se le da al director de Enfermería o la
potestad sancionadora otorgada a la Administración sanitaria con respecto a los profesionales
por ella regidos.
- Situación de deber. El deber jurídico es la necesidad que tiene el sujeto pasivo de realizar una
conducta a favor del acreedor. Digamos, es la responsabilidad que adquiere una persona con
respecto a otra para lo cual debe adoptar un determinado compromiso que en este sentido es
previsto como necesario para el orden jurídico. Las obligaciones generales de los profesionales de
la educación, por ejemplo, con respecto a la Ley de Educación pertenecen a esta situación.
Pero también los inquilinos con respecto a la ley de inquilinato que regule en ese momento. O los
niños, niñas y adolescentes, y los padres de dichos niños, niñas y adolescentes, en función de su
cumplimiento cabal de lo dispuesto por la LOPNA.
La idea de deber jurídico es equivalente a la de obligación y se acompaña siempre de la idea de

responsabilidad, entendida ésta como la necesidad de soportar las consecuencias que acarrea
el incumplimiento de la misma. Vemos pues, es la contrapartida del otro sujeto de derecho. Son
así, dos caras de la misma moneda que actúan pagando una misma cuenta.
Otros autores también nos refieren esta clasificación. Si miramos lo que nos propone, por ejemplo,
Miguel Reale, vemos que se reducen los elementos de toda relación jurídica a cuatro:
1. Sujeto activo. Es el que actúa como acreedor de la prestación principal. Es decir, aquel que
tiene el poder de pedir tal o cual cosa.
2. Sujeto pasivo. Es aquel que se siente obligado a realizar la prestación. Ese que se encuentra
por debajo en la relación de poder que acabamos de referir.
3. Vínculo de atribución. Se tarta de la ligazón o nexo del que hemos dicho tiene por finalidad
enlazar el sujeto activo con el sujeto pasivo. Es, como dijimos anteriormente, la concreción de la

norma jurídica en el ámbito de la relación entre dos personas. Lleva, por así decirlo, la
consecuencia jurídica, como corolario de dicha relación. “Es el vinculo que confiere a cada uno
de los participantes el poder de pretender o exigir algo determinado o determinable”
4. Un objeto. Constituye la razón de ser de dicho vínculo. Es la materia social de la que hablamos,
que bien puede ser una cosa o una prestación de un servicio.
Olaso L. refiere siete elementos dentro de una relación jurídica. Hemos de mirarlos detenidamente
para ubicarlos:
1. El elemento personal. Será aquel que está formado tanto por el sujeto activo como por el
sujeto pasivo y que se entiende interviene en una determinada relación.
2. El elemento condicionante. Viene a ser el hecho o acto jurídico que genera o desencadena
la relación jurídica. Recordemos que Miguel Reale considera al hecho y a la norma no como
elementos de la relación jurídica, sino como presupuestos de la misma.
3. El elemento formal o normativo. Entendido como la determinada investidura con la que

aparece actuando la relación jurídica. Esto es, el constreñimiento a una determinada manera
de actuar por parte de los sujetos de la relación, así como a su consecuencia.
4. El elemento causal. Se refiere al interés social protegido en cada caso. Al tipo de exaltación en
virtud de la cual se da motivo o provecho a la misma relación jurídica.
5. El elemento subjetivo. Es entendido como la correlatividad entre el derecho subjetivo del

sujeto activo y el deber jurídico del sujeto pasivo.
6. El elemento objetivo. Es aquel componente sobre el cual recae la relación jurídica.
7. El elemento coactivo. Es aquel dispositivo que pudiera, y de hecho lo hace, poner en

movimiento al aparato estatal a los fines de hacer cumplir las normas. Sabemos pues que es la
sanción que, amenazante, actúa detrás de la posibilidad de incumplimiento de lo dispuesto en la
norma.

En resumen, podemos ubicar los elementos de la relación jurídica de la siguiente manera:
1. En cuanto al sujeto de la relación jurídica. Es o puede ser el titular activo o pasivo de la

relación:
a. sujeto activo, titular del derecho subjetivo.
b. sujeto pasivo, titular del deber, el obligado por la norma a un determinado comportamiento.
(El activo tiene el derecho de pedir al pasivo que cumpla lo estipulado).
2. En cuanto al objeto de la relación jurídica. Se entiende que es todo acto o cosa sobre el que
recae el poder del sujeto activo. Cualquier bien con sustantividad propia (o sea que no dependa
de otro bien), susceptible de satisfacer un interés jurídico protegible, es decir, que puede ser
objeto de apropiación, ser objeto de comercio.
3. En cuanto al contenido de la relación jurídica. Se entiende que es el conjunto de poderes y

deberes que encierra la propia norma.

Sesión 29
Teorías sobre la naturaleza de la relación jurídica.
1. Teoría de los dos sujetos: esta teoría propone la obligatoriedad de la participación de las
personas en toda relación jurídica. Supone la existencia perfecta de los derechos relativos, tales
como los derechos de crédito, los familiares y los sucesorales. En cambio, plantea la dificultad de
fundamentar los derechos absolutos. Se ha pretendido señalar que en esos derechos absolutos
hay un sujeto activo “x”, y otro universal, indeterminado. Como bien lo dicen Olaso y Hernández
G., esto cobra validez en aquellos casos donde el sujeto es determinable, de forma pasiva y
múltiple, ya que existe una relación concreta con el activo. En todo caso, esta teoría de la
naturaleza de la Relación Jurídica se basa en la presencia de los entes con voluntad.
2. Teoría del derecho sobre el objeto: Es una teoría que tiene su origen en los tiempos del
derecho romano. Las relaciones jurídicas se fundamentaban sobre la existencia de un sujeto
activo y un objeto que normalmente era material. Hoy día sigue teniendo vigencia. Hay una gran
parte de autores que apuestan por esa existencia bipolar, entre un sujeto o persona, y un bien o
cosa material. Se le critica, igual que la teoría anterior, la posible fundamentación de los derechos
relativos, como es el caso de los derechos civiles de posesión, o en el caso de los derechos sobre
las cosas; pero no justifica la naturaleza de las relaciones jurídicas que nos refieren los derechos
absolutos. Bien nos refiere Olaso (Olaso: 1998,347) que la relación de los hombres con las cosas es
una cuestión de hecho, pero no jurídica.
3. Teoría intermedia: Es la teoría de Von Tour, que propone una posición ecléctica en relación a
la naturaleza de la relación jurídica. Sostiene el autor la amplitud del margen en la delimitación
de las personas y de las cosas al momento de participar, como sujetos en una relación jurídica.
Esta postura acomodadiza entre las dos corrientes anteriores, permiten la justificación de los
derechos absolutos, cosa que las anteriores no podían.

4. Teoría de Hans Kelsen: La proposición del autor vienés, que hemos venido revisando de cara a
la estructura lógica de la norma jurídica, nos sirve, trasladando sus presupuestos objetivos, para
justificar la fundamentación de la naturaleza de la relación jurídica. Si hemos entendido que
Kelsen propone los elementos de la norma (supuesto de hecho, consecuencia jurídica y sanción)
como meros conceptos, hemos de entender que lo mismo hace con la presencia de los sujetos
en una relación jurídica. Independientemente de que sean personas o cosas, la relación jurídica
se da – es - entre conceptos. Así pues, un sujeto activo y otro pasivo, son igual que el supuesto de
hecho o la sanción, meros conceptos en relación.

Tema 12: El Sujeto de Derecho.
Sesión 30
La persona jurídica: concepto y clasificación.
Concepto:
Ente susceptible de obtener obligaciones y adquirir derechos.
Está íntimamente ligado a la personalidad, ya que por medio de ésta se reconocen derechos y
obligaciones.
Atributo de la persona
Nombre:
Persona Física: Palabras que individualizan a una persona. (Nombre de pila y los apellidos).
Persona Jurídica: Razón social (Nombre del socio / apellido 2 o más, denominación).
Domicilio:
Sede o asiento jurídico de una persona.
D. Interno → Departamento.
D. Internacional → País.
Vecindad: Es la circunscripción municipal. Art. 33 Cód. Civil.
Estado civil:
Solo se refiere a las personas físicas.
Es la situación jurídica del individuo determinado con una serie de factores reconocidos por el
Derecho que el dan el lugar específico que ocupa dentro de la sociedad.
Lo que viene del matrimonio:
Soltero, casado, divorciado, viudo.

Capacidad:
Es la medida de la aptitud para poder intervenir en la vida del Derecho, ésta puede ser de goce
o adquisitiva y de Ejercicio o de hecho.
Personalidad Capacidad de Derecho

Se tiene Se es
Primero se tiene la personalidad Deviene de la personalidad
Nunca se limita Se podría en algunos casos.
Clases:
a. Fisicas:
Persona física o individual.
Todo ser humano que puede contraer obligaciones y adquirir derechos.
b. Juridicas:
Entes reconocidos por el Derecho.
Grupos de personas que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones.
Todo ente (no físico) que puede actuar en la vida del Derecho.
a. Personas jurídicas de derecho público:

Son aquellas cuya creación, organización y funcionamiento está regulado por el Derecho
Público.
Ej.: El Estado, municipalidades, etc.
b. Personas jurídicas de derecho privado:

Son aquellas creadas por el Derecho Civil o Mercantil.
Ej.:
Con el fin de lucro: Mercantil.
Asociaciones de beneficencia: Civil.
c. De interés público:
Cuando persiguen un bienestar común.

d. De interés privado:
Siguen un interés privado, como las asociaciones deportivas.

Asignatura:Introducción al Derecho
Unidad 2: TEORÍA DE LA NORMA.
Tema 12: El Sujeto de Derecho
Sesión 31: Teorías sobre la naturaleza jurídica de las personas jurídicas.
Visto como lo hemos hecho hasta ahora, la persona jurídica como unidad orgánica, puede
derivar bien, del reconocimiento de parte del Estado, o bien de un conjunto de personas, o
convenientemente, de un conjunto de bienes. Además, apoyan algunos autores, también
puede emanarse esta noción de persona jurídica, de una imposición de parte del Estado. Así
pues, entendiendo que son diversas las posibles derivaciones a las que podemos aludir
cuando intentamos definir la Persona jurídica, hemos de decir, en el desarrollo de esta sesión,
que dicha diversidad de posiciones es lo que ha venido originando, en doctrina, las disímiles
teorías sobre la naturaleza de la persona jurídica. Veamos.
Han existido a lo largo de la historia numerosísimas y contradictorias teorías que tratan la

naturaleza jurídica de las personas Jurídicas. Cada una de estas teorías fue elaborada,
atendiendo a los ideales y valores de la época en que se desarrollaron, teniendo en cuenta en
cualquiera de esos casos, el interés de desentrañar la esencia de dichos entes.
Dogmáticamente se han asociado estas teorías en dos grandes grupos: las llamadas teorías
de la ficción y las llamadas teorías realistas, existiendo desde luego, varias posiciones
intermedias.
1.- Las teorías de la ficción: este grupo de teorías, parte de la idea de que el único sujeto
natural de derechos y obligaciones es el ser humano. Solo el ser humano es capaz de tener
voluntad y por consiguiente, solo el puede ser naturalmente sujeto de derechos, puesto que el
derecho subjetivo es un poder que la ley acuerda a una voluntad. La persona jurídica, desde
este punto de vista, aparece como una ficción legal. Dichas posiciones conciben, pues, el
hecho de que la capacidad jurídica puede ser extendida a sujetos artificiales creados por
simple ficción. Tal sujeto por tanto, aun cuando sea abstraído, inventado, creado a partir de
una ficción, es llamado persona jurídica también, y es, principalmente, capaz de tener
patrimonio. Estas teorías han venido desarrollado lo que se conoce como una técnica jurídica,
que se basa en la explicación de cómo concederle atributos propios del ser humano a estos
entes.

Así podemos entender, en la doctrina, la justificación de dichos entes sobre afirmaciones del
siguiente tipo: "El Estado sabe que tales supuestos no son portadores de una auténtica
voluntad, pero sin embargo, finge que la tienen, reconociéndole capacidad en el ámbito de
sus fines. Es una fictio iuris, que quiere indicar que aquella situación, sin ser de una determinada
manera en la realidad, merece esa consideración determinada para el ordenamiento
jurídico".
Esta teoría, como se ve, se fundamenta sobre la base de que solo el hombre puede ser sujeto
de derecho y que la persona jurídica, por tanto, es un ser fingido.
Hay un grupo de presunciones que aparecen como negatorias de estas teorías de la ficción,
dentro de las cuales encontramos la postura de Hans Kelsen. A saber: Kelsen niega la dualidad
derecho objetivo-derecho subjetivo. Utilizando los estudios de Duguit, pero planteando su
doctrina en un terreno puramente lógico, Kelsen sostiene que los derechos subjetivos no
existen sino en cuanta expresión del derecho objetivo. Si no existen derechos subjetivos con
valor propio, autónomo, tampoco debe existir el sujeto de derecho. Los derechos subjetivos y
el sujeto de derecho, o sea la persona, son conceptos auxiliares, que facilitan el conocimiento
del derecho. Persona, sea física o jurídica, es sólo la expresión unitaria personificadora de un
manojo de deberes y facultades jurídicas, un conjunto de normas. El hecho de ser un centro
de imputación de normas, convierte a ese centro en persona. He allí entonces, que hablamos
de persona jurídica.
2.- Las teorías realistas: este grupo de presunciones parten de la base de que " el concepto
de persona no coincide con el hombre, sino con el sujeto de derecho, por lo que no se
excluye que haya sujetos de derecho que no sean hombres, se ensancha el concepto de
sujeto, sacándole de la esfera del derecho privado patrimonial, llevándolo al derecho público.
Todas las personas jurídicas son realidades". Por lo cual, podemos concluir, rechazan a su vez,
todo tipo de ficción.
Estas teorías, por tanto, si que consideran que las corporaciones y fundaciones existen en la
realidad social y tienen las condiciones necesarias para actuar como un verdadero sujeto de
derecho, en función de su naturaleza y constitución.
Dentro de estas teorías llamadas Teorías de la realidad, encontramos algunas subclases, en los
autores, tales como:

2.1.- Teoría organicista:
Para esta teoría, las personas jurídicas no son entes artificiales creados por el Estado sino, por el
contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos sociales dotados, tanto como
el ser humano, de una potestad propia de querer. Esto es, de una voluntariedad definida y
concreta, con lo cual, aparecen como entes capaces, naturalmente, de ser sujetos de
derecho (Ver: Gierke). A diferencia de la teoría de la ficción, que sostenía que la autorización
estatal era creativa de la personalidad jurídica, para este autor Gierke, ello sólo tiene valor
declarativo.
2.2.- Teoría de la institución:
Esta teoría tiene su punto de partida en la observación de la realidad social, que demostraría
que una de las tendencias más firmes en las sociedades contemporáneas es el desarrollo de la
vida colectiva, de la vida social. El ser humano abandona todo aislamiento, porque
comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades de todo orden precisa
unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Entra por ello, el hombre, voluntariamente y sin
presiones de otro tipo, en muchas asociaciones. Pero es que en el fondo subyace siempre el
ser humano, porque él es el fin de todo Derecho. Sin embargo, la vida de estas entidades está
por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados aisladamente. Es así como la
institución se define como un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y
en duración a los individuos que la componen. La teoría de la institución tiene un claro
fundamento iusnaturalista, puesto que el derecho de asociación es considerado uno de los
derechos naturales del hombre. Ver: Rerum Novarum.
3.- Las teorías socialistas:

Este grupo de teorías aquí reunidas, no entran a discutir si las personas jurídicas son una ficción
o una realidad, sino que desde la suposición del hecho mismo de ser reales, centran su
atención, en el análisis del Estado como principal sujeto colectivo, aunque no desconocen los
demás sujetos existentes. De allí que los autores sostiene que más que desentrañar la
naturaleza de las personas jurídicas, las teorías socialistas tienden a analizar al sujeto que las
representa, en función de la socialización de dicha representación.

Tema 13: El Derecho Subjetivo.
Sesión 32
Concepto y elementos del derecho subjetivo
El derecho subjetivo
Muchas veces decimos cosas como: “yo tengo derecho de vestirme como quiero”, “María tiene
derecho a que le den vacaciones”, “Todos tenemos derecho a expresar libremente nuestras
ideas”, “El derecho a la vida es irrenunciable”, etc.… todas estas ideas suponen una expresión de
“derecho” que no hacen referencia al sistema de normas positivo, sino en cambio, refieren
situaciones particulares en las que se encuentra determinada persona o un conjunto de ellas, en
relación con el derecho objetivo. (SANTIAGO NINO: 1991, 195)
Es normal encontrar, entre los autores, la definición de los Derechos subjetivos como facultades
derivadas de las normas jurídicas, suelen confundirse los hechos que le dan origen con las
situaciones derivadas de tales hechos.
Ej.: derecho subjetivo de recibir alimentos, de un menor de edad.
Así vemos, pues, la misma idea en diversos autores:

- Poder exclusivo conferido a una persona para activar en su ventaja la tutela jurídica” (Castán
Tobeñas)
- Facultad o prerrogativa del individuo para ejercitar o no el derecho conferido por la norma
jurídica. (Rojina Villegas/ Recaséns Siches)
- Los romanos lo llamaban Facultas Agendi (Facultad de actuar).
Manifestaciones del derecho subjetivo
- Poder de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber (Derecho Subjetivo como

pretensión)
Ej. Comprador puede exigir al vendedor la entrega de la cosa comprada.
- Poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones (Contratos/ testamentos)
Ej. El Propietario puede gravar, vender, donar
Derechos de libertad
Ej. Libre emisión del pensamiento, locomoción
Derecho de cumplir con el propio deber.
Ej. Efectuar el pago en el momento oportuno para librarse de la obligación.
Naturaleza jurídica del derecho subjetivo
1. Doctrinas tradicionales:
a. Derecho Subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto:

Defendida por Windscheid
- Se define el D. Subjetivo como poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico.
- Se señala que el D. Subjetivo es un fragmento de la voluntad general que viene a hacerse
concreto y existente en la persona privada.
- Privado traza los límites de los campos de la voluntad de los individuos.
Se le puede criticar que:
a.1. No siempre es necesaria la voluntad del titular (menor, incapacitados, fetos pueden ser
titulares de derechos)
a.2. Existen además derechos irrenunciables, donde no cabe la voluntad.
b. Derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido:

- Defendida por Von Ihering.
- Afirma que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos que existen para
garantizar los intereses concretos de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.
- Si se identifica con la voluntad individual habría que concluir que las personas que carecen de
ella también carecen de Derechos.
- Cuando se cumple con el propio deber no se toma en cuenta el interés
- En el caso de los contratos lo importante es la manifestación externa de la voluntad y no la
existencia de un interés real.

2. Teorías modernas:
a. Kelsen:
- Reduce el derecho subjetivo al objetivo.
- Para él, el derecho subjetivo no se contrapone a la norma o derecho objetivo sino al deber
jurídico.
- Según Kelsen el derecho subjetivo es la norma en relación con aquél individuo que debe
expresar su voluntad para el efecto de que la sanción sea ejecutada.
- Identifica el D. Subjetivo con el objetivo. Confunde derecho y facultad.
b. Cossio:
- Demuestra la integración de facultad y deber como elementos correlativos e integrantes de la
norma jurídica.
- El Derecho Subjetivo por ser una facultad puede ejercitarse o no por su titular.
- Devuelve al D. Subjetivo su rango de facultad, del cual Kelsen se había despojado.
Clasificación de los derechos subjetivos
a. Derechos subjetivos públicos:
- Surgen cuando en la relación jurídica se encuentra el Estado o un órgano del mismo

actuando como personas de D. Público (activo o pasivo)
- Los Derechos Subjetivos son las facultades que tiene los individuos frente al Estado o las que
tiene el Estado frente a sus súbditos.
- Jellinek hace la siguiente clasificación:
a. Status libertatis: Reconocimiento de varios derechos. Como la inviolabilidad del domicilio, los
Derechos de libertad que el Estado debe reconocer a los individuos, etc.
b. Status Civitatis:
Derechos que permiten a los individuos solicitar la intervención de los órganos estatales a favor
de sus intereses.
- Derecho de acción.

- Derecho de Petición.
c. Status Activae Civitatis:
Ejercicio de los Derechos Políticos.
Activos: Ejercicio de un cargo público.
Pasivos: Votar.
b. Derechos subjetivos privados:

Son las facultades que la norma de derecho otorga a los particulares o al Estado. Cuando actúan
en un mismo plano.
Roguin establece la siguiente clasificación:
b.1. Derechos Absolutos:
Sujeto activo determinado y el pasivo comprende la totalidad de las personas.
Derechos personales: Regulan elementos de la personalidad, tomados en sus diferentes aspectos.
Derechos reales: Facultades de una persona sobre una cosa. Comprenden lo referente al
dominio y los derechos reales que recaen sobre estas cosas. (Servidumbre, Usufructo, prenda,
etc.)
Derechos intelectuales: Facultad de disponer de una creación determinada.
b.2. Derechos Relativos:
El sujeto activo ejerce su derecho frente a una persona o grupo de personas determinadas el cual
será correlativo de la obligación que estos tienen que: dar, hacer o no hacer algo.
Derechos de familia: Facultades derivadas de las relaciones familiares, como la filiación.
Derechos de obligación o creditorios: Una persona llamada acreedor puede exigir a otra llamada
deudor. Como ejemplo: Contratos (Acreedor-deudor).
Algunos derechos como:

Propiedad, derechos de autor o inventor: Pueden ser incluidos dentro de los derechos subjetivos
públicos y privados pues nos conceden facultades oponibles.

Sesión 33
Nacimiento del Derecho subjetivo.
Nacimiento del Dcho. subjetivo Adquisición del Dcho. Subjetivo

Cuando concurren todos sus Se opera cuando el titular del Derecho
elementos: norma jurídica, facultad, respectivo, entra en contacto con el
sujeto activo y bien común. derecho mismo
Puede o no suponer la adquisición en Se habla de adquis. Originaria cuando
el mismo momento. Pueden operar coincide con el nacimiento del mismo
ambas simultáneamente (res nullius); o derecho. Cuando no, es adquis.
haber nacido sin producirse la Derivada.
adquisición.
Un derecho que nace se puede Un derecho que se adquiere, se puede
extinguir. El dcho. Desaparece para perder.
todos los titulares. Se pierde cuando se produce la
separación del dcho. de su actual
titular.

Sesión 34
El deber jurídico y el deber moral
Tenemos que reconocer, con Mariano Uzcátegui, que siempre que definimos el Derecho
subjetivo, correlativamente nos vemos obligados a definir y reseñar al Deber jurídico: “Son
inseparables como el anverso y el reverso de una moneda: donde hay un derecho es porque
existe correlativamente un deber y, a la inversa, donde existe un deber es porque hay
correlativamente un derecho. Se trata de dos conceptos que, como la relación jurídica, son
fundamentales para el estudio del derecho.” (UZCATEGUI, M: 2003, 279).
El deber jurídico aparece sin duda como la consecuencia inmediata del supuesto del hecho
normativo que interviene en la relación jurídica, de acuerdo a la estructura lógica de la Norma
que hemos visto antes. La consecuencia es clara: cuando se incumple el deber es cuando surge
la posibilidad de la sanción.
La relación entre Derecho subjetivo y Deber jurídico se presenta de manera correlativa, es decir:
“no se dan en forma independiente, en el sentido de que el deber nacido en la norma jurídica en
el término B de la formulación lógica de la misma, como consecuencia de la imputación
normativa, se traduce en la práctica, en la posibilidad de la sanción, mediante la intervención
del ente (acreedor) que exige el cumplimiento del deber y en tal sentido se dice que ese ente
acreedor tiene la facultad o derecho de pedir al órgano del Estado que haga cumplir el deber
jurídico contenido en una norma objetiva de derecho que se ha individualizado en forma
concreta” (UZCATEGUI, M: 2003, 287).
Es normal encontrar entre los autores, la afirmación de que la definición del Deber jurídico ha sido
tomada del campo de la Ética, sin embargo, con Radbruch habría que afirmar que es en el
campo del Derecho donde se desarrolla y se fundamenta esa idea del deber. Así lo entiende el
padre Olaso cuando nos define el deber jurídico como “la necesidad de observar una

determinada conducta (acción u omisión) bajo la amenaza de una sanción coactiva impuesta
por la norma en orden a obtener un bien jurídico” (OLASO, L.M., 1998: 270). De toda norma, pues,
se desprende una facultad concedida al sujeto pretensor que constituye un derecho subjetivo y
una obligación a cargo del sujeto obligado. Esa obligación es la que constituye el deber jurídico.
Visto así, es la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad

concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa. (García
Maynez). Por lo que bien se puede definir entonces -el deber jurídico- como la obligación que
tiene el sujeto pasivo de cumplir la prestación de dar, hacer, no hacer o tolerar, tal y como está
establecida en la norma. Hans Kelsen, en sentido diferente define el derecho subjetivo como la
norma individualizada, sin ninguna relación con la noción de deber moral. (KELSEN, 1981: 121)
Formas lógicas del deber jurídico
Dar o Hacer alguna cosa a favor del sujeto activo. Por ejemplo: realizar la obra, prestar un
servicio, pagar una suma adeudada, entregar la cosa vendida. En esta obligación el sujeto
pasivo ve constreñida su conducta en el sentido de dar o hacer algo a favor del sujeto activo.
No hacer o Abstenerse de intervenir en la esfera jurídica del titular del derecho subjetivo. En
muchas ocasiones la norma no exige del sujeto pasivo una actuación determinada, sino, por el
contrario, manda no interferir con su actuación dentro de la esfera del sujeto activo. Es un deber
jurídico de abstención para no interferir en una esfera ajena (persona, conducta o Patrimonio),
sin que exista una expresa autorización normativa que sólo de manera excepcional puede
facultar para llevar a cabo un acto lícito de interferencia. En este deber se funda toda la
coexistencia social y la seguridad jurídica, así como el orden y la paz pública.
Tolerar o permitir la realización de un hecho. Por ejemplo: una servidumbre de paso, de

acueducto, etc.

Fundamentos de la doctrina del deber jurídico
La norma de Derecho establece para el sujeto pasivo el deber jurídico de cumplir con una
prestación, correlativa del Derecho de exigir su cumplimiento (característica esencial del
Derecho: bilateralidad o impero-atribución).
Por lo tanto, la esencia del deber jurídico y del derecho subjetivo, la encontramos en la existencia
de una norma jurídica.
Así, el padre de familia tiene el deber moral de alimentar a sus hijos menores, pero para que exista
el deber jurídico de pagarlos, correlativo de un derecho subjetivo de exigirlos, es necesaria la
existencia de una norma de Derecho que así lo establezca. (art. 283 C. Civil)
Elementos que integran al:
Derecho subjetivo Deber jurídico

Norma jurídica Norma jurídica
Facultad que otorga el derecho Un mandato (necesidad de actuar de
subjetivo. forma especifica)
Sujeto activo que hace valer su Sujeto pasivo (obligado a hacer algo a
facultad. favor del activo)
Un valor: el bien común. Un valor: bien autentico para todos.
Una sanción: en caso de

incumplimiento del sujeto pasivo.

Tema 14: El Objeto del Derecho.
Sesión 35
Teorías sobre el Objeto del Derecho
Las relaciones jurídicas que se forman entre las personas o sujetos del derecho tienen siempre un
propósito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el vínculo. En otras palabras, al
realizarse el supuesto y entablarse la relación jurídica o vínculo entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo se persigue un fin, es decir, que la relación jurídica siempre tiene un propósito
determinado.
- La compraventa, por ejemplo, tiene por objeto la entrega de la cosa y el pago del precio de
lo vendido.
- El contrato de trabajo, por su parte, persigue la realización del servicio y el pago del salario.
Ahora bien, este fin o propósito, entendido como Objeto de Derecho, puede verse desde dos
perspectivas:
a. Los que creen que el carácter del Objeto de Derecho debe ser Objetivo: Todo Derecho tiene
una significación patrimonial (vale, para su crítica, buscar el fundamento de los Derechos
relativos).
b. Los que creen que el carácter del Objeto de Derecho debe ser Subjetivo: en concordancia
con la teoría de los dos sujetos, se entiende que toda relación jurídica se da directamente entre
dos sujetos.

Sentidos del objeto de derecho:
amplísimo Amplio Restringido o estricto.
Entidad corpórea e
Toda entidad pensable, Todo lo que existe en el incorpórea,
real o irreal, racional o mundo exterior y fuera susceptible de
irracional. del hombre constituirse en
materia sobre la cual
recae una relación
jurídica.
Situación imperante en Situación excluyente Concepto que

Roma del Hombre como incluye los elementos
objeto. abstractos
Incluía a los esclavos Excluye al hombre, Se hace hincapié en

como objetos, no eran pero se extralimita. No la cualidad de ser
personas para el todo lo exterior puede susceptible o no de
derecho civil romano. ser objeto de derecho. convertirse en
materia de una
relación jurídica.

Tema 14: El Objeto del Derecho.
Sesión 36
Cosas y bienes: relación y clasificación
La relación entre cosas y bienes está supeditada al plano jurídico, pues como se sabe, en un
plano mas bien corriente o vulgar cosa se entiende como todo aquello que podemos pensar,
mientras que bien, refiere solamente aquello que puede ser idóneo de ingresar a nuestro
patrimonio, es decir, que le podamos asignar un valor económico.
Así pues, jurídicamente podemos mirar la relación entre cosas y bienes, supeditada a tres puntos
de vistas o tres teorías a saber. Esta es la corriente seguida por nuestro legislador, aun cuando en
algunos casos se utilicen ambos términos como sinónimos.
Clasificación de las cosas y bienes
Mirar en los textos de Bienes y Derechos reales (Civil II) las distintas clasificaciones que se hacen en
Doctrina al respecto, resaltando entre ellas:
Corporales e incorporales: según sean perceptibles a través de los sentidos o tan solo
intelectualmente.
Fungibles e in fungibles: según puedan ser sustituidos por otros del mismo género o no.
Consumibles e in consumibles: según sean susceptibles de deterioro por su consumo inmediato, o
en cambio, tengan un uso prolongado.
Divisibles e indivisibles: según sean susceptibles de ser fraccionadas, conservando sus partes la
misma función y esencia del todo.
Presentes y futuras: según existan en el momento en que son presentadas, o en cambio, puedan
ser racionalmente esperadas.
Singulares y universales: según sea que las partes que loa formen estén materialmente unidas de
forma simple u orgánica, o en cambio, estén reunidas de manera compuesta.

Muebles e inmuebles: Según puedan desplazarse por si mismas o en cambio, a través de un
impulso externo.

Tema 15: Hechos y Actos jurídicos
Sesión 37
El hecho jurídico: concepto y casos.
Hechos jurídicos: Un hecho jurídico es todo acontecimiento que pude producir una modificación
en la realidad jurídica existente. Ej: compra de una casa, muerte de una persona.
Acontecimientos o sucesos de la naturaleza o del hombre a los que el legislador le atribuye una
consecuencia jurídica. Hecho: Circunstancia que modifica el mundo del ser.
Acto jurídico: son hechos jurídicos humanos voluntarios. Son acontecimientos que producen
efectos jurídicos realizados por la voluntad consiente del hombre con el objeto de producir
determinados efecto jurídicos. Modalidades: Son elementos accidentales que pueden concurrir o
no en un acto jurídico, dependen del mismo acto pero no deben confundirse con él. Ej: Art. 1834
CC
Situaciones jurídicas: Son los medios de ser o de estar de alguien o de respecto de otro. Derivan la
mayoría de veces de los hechos jurídicos. Ej: la situación de paternidad. Fundamentales:
provienen directamente del estado de una persona, como una situación más o menos
permanente. Ej: situación jurídica de padre de familia, nacional, ciudadano. Derivadas: provienen
de las relaciones en que eventualmente puede intervenir cada sujeto. Ej: situación jurídica de
comprador, arrendador.
Hechos jurídicos edificadores del orden social
Son los que afectan constructivamente las relaciones sociales. Beneficiando a alguien o
contribuyendo al buen funcionamiento del orden jurídico. Pueden ser naturales, involuntarios o
voluntarios.

Hechos jurídicos naturales edificadores del orden social
Son aquellos en que la naturaleza interviene beneficiando a alguna persona. Por ejemplo
cuando las corrientes de los ríos agregan tierra a una heredad, ya sea transportando una porción
conocida de terreno (Art. 676 C. Civil)
ARTICULO 676.- Cuando la corriente de un arroyo, torrente o río segrega de su ribera una porción
conocida de terreno y la transporta a las heredades fronteras o a las inferiores, el dueño de la
finca que orillaba la ribera segregada conserva la propiedad de la porción de terreno
incorporado; pero si dentro del término de seis meses no ejercitare su derecho, lo perderá en
favor del dueño del terreno a que se hubiere agregado la porción arrancada. Acrecentando
paulatinamente tierra por sedimentación
ARTICULO 679.- (Aluvión).- Pertenece a los dueños de los terrenos confirmantes con los arroyos,
torrentes, ríos y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente por accesión o
sedimentación de las aguas.
ARTICULO 656.- Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra, las crías de los
animales y demás productos que se obtengan con o sin la industria del hombre. También frutos
civiles: ganancias de renta etc.
Hechos Jurídicos Involuntarios Edificadores del Orden Social
Son aquellos en que una persona realiza un hecho a favor de otra, sin que aparezca la voluntad
o el consentimiento de ésta última, beneficiándola y contribuyendo de alguna forma al
funcionamiento del orden jurídico.
Nuestra legislación coloca estos hechos involuntarios edificadores del orden social dentro de las
obligaciones provenientes de hechos lícitos sin convenio y comprende dentro de ellas las
siguientes:
a. Gestión de Negocios (art. 1605 C. Civil)
ARTICULO 1605.- El que sin convenio se encarga voluntariamente de los negocios de otro, está
obligado a dirigirlos y manejarlos útilmente y en provecho del dueño. Cesará la gestión desde el
momento en que el interesado o quien lo represente, se persone en el negocio.
b) Enriquecimiento sin causa (art. 1616C. Civil)

ARTICULO 1616.- La persona que sin causa legítima se enriquece con perjuicio de otra, está
obligada a indemnizarla en la medida de su enriquecimiento indebido.
Hechos jurídicos voluntarios edificadores del orden social
A estos hechos se les denomina también actos jurídicos. La doctrina distingue 3 especies de actos
jurídicos:
1. Los delitos (Hechos voluntarios destructores del orden social)
2. Los actos jurídicos en sentido propio y 3. Los negocios jurídicos: “Acto de autonomía privada
reconocido por el derecho como productor del nacimiento, modificación o extinción de
relaciones jurídicas entre particular y particular.” (Emilio Betti)

Tema 15: Hechos y Actos jurídicos.
Sesión 38: a) El Acto Jurídico. Concepto. b) El Negocio Jurídico: concepto, elementos,

clases, prueba, ineficacia y extinción.
a) El Acto Jurídico
Cuando hablamos de Acto Jurídico, nos referimos a aquella expresión perfecta de la

voluntad del hombre y que tiene la capacidad de provocar efectos jurídicos, conforme a los
requisitos legales establecidos previamente.
Es decir, el Acto Jurídico, “ad solemnitatem”, es el acto humano voluntario o consciente, que
tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, transmitir, conservar, o extinguir derechos.
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con bastante
capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo un lazo o un vínculo
que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado de posibilidad al estado de
existencia.
Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión
para que un derecho comience o acabe respectivamente.
Si buscamos la formalidad del acto jurídico, entendemos que en {el mismo, es el conjunto de
las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser observadas al tiempo
de la formación del acto jurídico.
Estas solemnidades pueden ser:

La escritura o escrito del acto,
La presencia de testigos,
Que el acto sea hecho ante Funcionario público, notario, registrador o con el concurso del
juez del lugar.

b) El Negocio Jurídico: concepto, elementos, clases, prueba, ineficacia y extinción.
Definición:
Negocio Jurídico es aquel supuesto en el que dos o más personas, a través de un acto de
voluntad, se obligan a una prestación.
El negocio jurídico como concepto no nace hasta principios del siglo XIX. Hasta entonces lo
que se producía era una serie de supuestos prácticos que no se categorizaban dentro de un
concepto común.
No se incluyen normas abstractas que definan lo que es un negocio jurídico, sino que se
regulan las características y naturaleza de diversos ejemplos de negocios, así la compraventa,
permuta, arrendamientos, depósito, préstamo.
El concepto de negocio jurídico, pues, es consecuencia de una construcción doctrinal nacida

de la influencia del racionalismo en el ámbito del Derecho.
Elementos del Negocio Jurídico.
La doctrina distingue tres clases de elementos constitutivos del Negocio Jurídico: Esenciales,
Naturales y Accidentales.
Elementos Esenciales:
Son aquellos sin los cuales el Negocio Jurídico no existe. Consideramos cómo tales la
capacidad, la voluntad, la declaración de voluntad, la causa, e incluso la forma para algunos
Negocio Jurídico.
a) Capacidad: Las personas que intervienen en el Negocio Jurídico han de ser plenamente
capaces para que el Negocio Jurídico realizado tenga plena eficacia jurídica. Se trata de la
llamada capacidad de obrar exigida por la naturaleza del Negocio Jurídico.
Cada legislación determina sus reglas de capacidad.
b) Voluntad, o querer del sujeto: Supone un proceso mental que impulsa a obrar en un
determinado sentido. El sujeto ha de ser libre para decidir, pero la voluntad puede estar
viciada, lo que altera las consecuencias jurídicas de dicha declaración. Estos vicios pueden
ser:
1) La violencia o fuerza física ejercida sobre la persona que haga modificar la expresión de su
voluntad; priva de efectos al Negocio Jurídico si la fuerza empleada ha sido irresistible.
2) La intimidación o coacción moral o miedo; priva de efectos al Negocio Jurídico si se trata
de un mal próximo, grave e injusto que haya de recaer sobre la persona o bienes del que
hace la declaración o de sus próximos parientes.
3) El dolo: Es la intención torcida, mala fe, maquinación o artificio con fin de engaño. Puede
ser causante si influye directamente sobre la realización misma del Negocio Jurídico o
incidental si sólo influye sobre las condiciones en que el acto se realiza. 4) El error o
conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho. Puede ser in negotio si recae sobre la
naturaleza del Negocio Jurídico o cosa; in substantia, sobre cualidades sustanciales de la
cosa; in persona, sobre la persona con quien se realiza el Negocio Jurídico; in cualitate, sobre
cualidades secundarias; in cuantitate, sobre la cantidad, etc. Para que el error afecte a la
validez del negocio juridico ha de ser esencial, es decir, que constituya su causa.
c) Declaración de voluntad: El estudio de la declaración de voluntad es fundamental en la

doctrina del Negocio Jurídico, ya que al ser éste manifestación de la libertad humana, tiene su
raíz misma en la voluntad o querer de la persona que la impulsa a obrar, es decir, a hacer
surgir un n. j. a la vida. Pero la voluntad por sí sola no actúa en el mundo jurídico, siendo
necesario que se manifieste, que se declare, que sea conocida por las personas a las que va
dirigida. La manifestación o declaración puede ser expresa o tácita, hecha por el mismo
interesado o por su representante (v. REPRESENTACIÓN JURÍDICA), dirigida a una persona
determinada (declaración recepticia) o sin dirigirla a una persona en concreto (declaración
no recepticia). Se opone a la declaración de voluntad el silencio; pero algunas veces el
silencio equivale a una declaración cuando el que calla está obligado a hablar: qui tacet,
videtur consentire; qui siluit, quam loqui debuit et potuit, consentire videtur; en estos casos, el
silencio se considera como asentimiento o tácito consentimiento.
d) Causa: Se puede considerar la causa como el motivo, finalidad o razón del Negocio
Jurídico. La doctrina de la causa es de las más confusas en Derecho civil y objeto de
continuada discusión, desde los que propugnan la obligatoriedad de cualquier promesa sin
considerar su origen y contenido (teoría de la abstracción) a aquellos otros que estiman que
las promesas sólo serán obligatorias cuando por sucontenido merezcan el apoyo o protección
jurídica (teoría causalista). La doctrina francesa limita el concepto causa a los contratos; la
alemana e italiana a aquellos que suponen atribución patrimonial o enriquecimiento del

patrimonio de otro. En general, podemos decir que las legislaciones exigen el requisito de la
causa con elasticidad al admitir en determinados casos el Negocio Jurídico abstracto.
Algunos autores consideran que más que hablar de causa del Negocio Jurídico debe hablarse
de caracterización del Negocio Jurídico, pues «lo que importa es saber el carácter jurídico o
valor que para el Derecho tiene aquello que en cada caso el hombre pretende conseguir,
ejercitando la autonomía de la voluntad» con lo que los problemas sobre la causa
desaparecerían.
e) Forma: Es el medio por el cual se produce y exterioriza la declaración de voluntad, o bien, la

manera especial que han de adoptar los actos jurídicos por disposición de la ley o voluntad de
las partes. El problema está en determinar si es conveniente o no exigir el requisito de la forma
para la validez del Negocio Jurídico. Existen indudables ventajas, pues evita la
impremeditación, garantiza su constancia y prueba, etc., pero también tiene sus
inconvenientes por lo que puede suponer de entorpecimiento para el tráfico jurídico o la
posibilidad de privar de efectos al Negocio Jurídico por la existencia de defectos formales. La
forma puede ser exigida como requisito ad solemnitatem, si su omisión invalida al Negocio
Jurídico, constituyendo un elemento esencial del mismo, o ad probationem, exigido sólo como
medio de prueba, pero sin que su omisión afecte a la validez del Negocio Jurídico.
Elementos Accidentales:
Son aquellos que normalmente no acompañan al Negocio Jurídico pero pueden ser añadidos
por voluntad de las partes, modificando su contenido y limitando los efectos del mismo. Estos
elementos son la condición, el plazo y el modo.
a) La condición es la «determinación accesoria de la voluntad añadida a un Negocio Jurídico

de la que depende el nacimiento, modificación o extinción de un derecho por virtud de un
hecho futuro e incierto» (Savigny).
Puede ser suspensiva si de su cumplimiento depende el nacimiento del Negocio Jurídico, o
resolutoria si de su cumplimiento depende la extinción del Negocio Jurídico; positiva si el
evento depende de la realización de un hecho, o negativa; potestativa, si el evento depende
de la voluntad de las partes; casual, si depende del azar, o mixta.
b) El plazo o término es el momento cierto en que el Negocio Jurídico debe comenzar a
producir (plazo suspensivo o a quo)o dejar de producir (plazo resolutorio o ad quem) sus
efectos. También puede ser: determinado, que se sabe que ha de llegar y cuándo (p. ej., una
fecha del calendario); o indeterminado, que se sabe que ha de llegar pero no cuándo (p. ej.,
la muerte de una persona).
c) El modo o carga es una limitación impuesta al beneficiario de un Negocio Jurídico gratuito
por el que queda obligado a realizar una prestación en favor del disponente o una tercera
persona, quedando revocada la disposición principal al incumplirse, la obligación.
Elementos Naturales:
Son los que acompañando normalmente al Negocio Jurídico pueden ser omitidos por
voluntad de las partes sin que se altere, p. ej.: la evicción en la compraventa (v.). Cada tipo
de Negocio Jurídico tiene sus elementos naturales propios por lo que es imposible un estudio
detallado de los mismos con carácter general.
Clasificación del negocio jurídico:
1. De acuerdo a su contenido:
a. Negocios jurídicos de derecho patrimonial: Regulan relaciones económicas patrimoniales.
b. Negocios jurídicos del D. de Familia y relativos a la personalidad: Regulan lo civil y la
condición de las personas.
2. Atendiendo a las partes que intervienen en él:

a. Negocios Jurídicos Unilaterales
Ej. Testamento
b. Negocios Jurídicos Bilaterales
Ej. Contrato de compraventa)
c. Negocios Jurídicos Plurilaterales
Ej. Formación de una sociedad.
d. Nuestra legislación no hace una especial distinción entre el acto jurídico propiamente dicho
y el negocio jurídico, se limita a mencionar éste último.

Tema 16: Los Actos ilícitos.
Sesión 39
El concepto y la clasificación de los actos ilícitos.
1. Hechos jurídicos destructores del orden social
Aquellos que no permiten el funcionamiento del orden jurídico o que ocasionan daños o
perjuicios a otra persona.
Art. 1434 C.C: “Los daños que consisten en las pérdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y
los perjuicios, que son las ganancias ilícitas que deja de percibir, deben ser consecuencia
inmediata y directa de la contravención, ya sea que se hayan causado o que necesariamente
deban causarse.”
Imputabilidad: Poder de atribuir a una o varias personas, la realización de un hecho o de un acto
jurídico. A quien se le imputa un hecho se le responsabiliza jurídicamente de los efectos
producidos por el mismo.
Responsabilidad: Implica la obligación de dar cuentas a otra persona de aquel hecho, es la
solución construida por el derecho para reparar los efectos dañinos que se han producido.
Eximentes de la responsabilidad
Caso fortuito: Según Rojina Villegas es un acontecimiento natural, inevitable o imprevisible que
impide en forma absoluta el cumplimiento de una obligación. Existe una persona q quien puede
atribuírsele el error invencible o inevitable.
Fuerza mayor: Según Villoro Toranzo son todas aquellas fuerzas ante las cuales el hombre se halla
totalmente impotente tanto de repelerlas como para predecirlas y evitarlas. Siempre opera en
forma anónima.
Art. 1426 CC: El deudor no es responsable de la falta de cumplimiento de la obligación por caso
fortuito o fuerza mayor, a no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora.

Art. 22 C. Penal: Caso fortuito. No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de
acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado
dañoso por mero accidente.
El caso fortuito y la fuerza mayor tienen en común:
Ninguna persona es responsable de sus efectos
Dichos efectos son inevitables
En ambos es imposible cumplir con la obligación
Hechos jurídicos naturales destructores del orden social:

- Factores producidos por factores naturales (Terremotos, inundaciones)
- Ajenos al hombre
- Produciendo consecuencias negativas para el orden jurídico
- Solución: Compañías de Seguro
Hechos jurídicos involuntarios destructores del orden social:

- Pueden imputarse a una o varias personas
- No interviene su voluntad
- Se responsabilizan de las consecuencias.
Hechos propios no intencionales:

- Realizados por la propia persona sin intervención de su voluntad (impericia, negligencia,
imprudencia)
- Denominados hechos culposos
El Derecho responsabiliza plenamente aunque no haya tenido el propósito (1645 C. Civil: Todo
Daño Debe Indemnizarse. Toda persona que cause daño o perjuicio a otra, sea
intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está obligada a repararlo, salvo que
demuestre que el daño o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima.)
b. Hechos destructores ajenos:

- Realizados por un individuo distinto a aquél a quien el Derecho responsabiliza
- Art. 1661 C. Civil.- Los directores de establecimientos de enseñanza y los jefes de taller son
responsables, en su caso, por los daños o perjuicios que causen los alumnos o aprendices menores
de quince años, mientras estén bajo su autoridad o vigilancia.

- Art. 1665 C. Civil. (Estado y municipalidades).- El Estado y las municipalidades son responsables
de los daños o perjuicios causados por sus funcionarios o empleados en el ejercicio de sus cargos.
Esta responsabilidad es subsidiaria y sólo podrá hacerse efectiva cuando el funcionario o
empleado directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para
responder del daño o perjuicio causado.
- Art. 1669 C. Civil.- (Dueños de animales).- El dueño o poseedor de un animal, o el que lo tenga
a su cuidado, es responsable por los daños o perjuicios que cause, aun en el caso de que se le
hubiere escapado o extraviado sin su culpa. Pero si el animal fuere provocado o sustraído por un
tercero o hubiese mediado culpa del ofendido, la responsabilidad recaerá sobre éste y no sobre
aquéllos.
Hechos jurídicos voluntarios destructores del orden social:

Aquellos actos producidos por la voluntad humana que causan un cambio perjudicial al orden
social existente. (Delitos)
Voluntad dolosa
Se incurre en responsabilidad penal y civil (119 C. Penal: Extensión de la responsabilidad civil. La
responsabilidad civil comprende:
1. La restitución.
2. La reparación de los daños materiales o morales.
3. La indemnización de perjuicios.)

Asignatura: Título de la asignatura
Tema 1: Los Actos ilícitos.
Sesión 40: El dolo y la culpa. El caso fortuito y la fuerza mayor.
En esta ultima sesión de la Unidad dos, el programa de la materia nos pide hacer énfasis en un
punto que si bien no es tema fundamental de Introducción al Derecho (sino que corresponde
a la teoría general del Derecho Penal), en tanto y en cuanto condiciona el objeto de la
relación jurídica, se hace necesario detenernos en ello.
El programa nos pide hablar del dolo y de la culpa. Y también del caso fortuito y de la fuerza
mayor. Para ello tenemos que fijar el marco desde el cual nos vamos a apuntalar. En un
sentido penal, hablamos del dolo y de la culpa como los elementos de la culpabilidad. Pero
antes de encuadrar dichos conceptos (dolo, culpa, caso fortuito y fuerza mayor) en el campo
de la imputabilidad penal, hay que decir que ellos constituyen en si mismos, los elementos de
la relación de causalidad ética y también psicológica que puede existir entre el sujeto de una
relación jurídica y su conducta en la misma. De allí que necesariamente nos saltemos a la
culpabilidad del sujeto. Esto es: la culpabilidad vista como la imputabilidad en la conducta del
sujeto de la relación jurídica, puede darse o con intensión, o con negligencia. Es decir, con
dolo o con culpa. De donde dolo= intensión y culpa=negligencia. Ambas tienen por
fundamento la voluntad del sujeto activo en una relación jurídica. Sin intensión o sin
negligencia no hay culpabilidad, esto es, no se puede imputar dicha conducta a sujeto
alguno. Y sin culpabilidad, en general, consecuencialmente no hay delito, tal y como verán
ustedes más adelante en la carrera, cuando estudien la teoría del derecho penal.
Es interesante ubicarnos frente a la conducta de un determinado sujeto de derecho en un

ejemplo cualquiera. Veamos:
.- Un sujeto mata a una persona con un disparo de un arma de fuego.

.- Un sujeto arrolla a un peatón y le causa la muerte instantánea.
.- Un sujeto le proporciona a otro un "knock out" mortal en una pelea de boxeo.

En el primero de los casos el sujeto actúa con conocimiento y voluntad en su acción. Esto es,
el sujeto actúa con "intensión", la conducta por tanto, aparece aquí como dolosa. En el
segundo ejemplo se habla de imprudencia por parte del sujeto, esto es, atolondramiento o tal
vez ligereza en el actuar, sin embargo su conducta aparece como culposa. En el tercero de
los ejemplos, la procedencia de dicha conducta escapa al control del autor, o del sujeto en
cuestión. Aquí estaríamos hablando de una conducta que se corresponde más bien, a un
caso fortuito. De allí que la culpabilidad se entienda como una "situación". Aunque el
resultado de las tres acciones que hemos tomado de ejemplo es el hecho de que una persona
mata a otra, no se puede considerar sus conductas equiparables en dichas situaciones. Esto
es, para cada caso la conducta aparece con un fundamento o naturaleza tan distinta, que
sus consecuencias no pueden ser las mismas.
Para definir cada uno de los ítems propuestos en el programa, han de realizar la lectura
obligatoria que se adjunta en como recurso, y desde allí ubicar:
1) Definición del dolo, de la culpa, del caso fortuito y de la fuerza mayor.
2) Teorías que explican su naturaleza.
3) Clasificación de cada uno de ellos (dolo, culpa, caso fortuito y fuerza mayor)
4) Elementos volitivos e intelectuales.

Unidad III: Fuentes del Derecho
Tema 17: Fuentes del Derecho
Sesión 41: Fuentes del Derecho
Generalidades:
La palabra “fuente” la usamos todos a diario. En su más correcta acepción, alude a un

manantial, es sinónimo de nacimiento, brote u origen de algo. En sentido figurado equivale a
principio de algo. Si hablamos de una fuente de agua equivale al sitio, el lugar de “donde
brota” el agua. Así las fuentes del Derecho están referidas al nacimiento, brote u origen el
Derecho Positivo de un país. En otras palabras, Fuentes del Derecho es el acto, el órgano, el
fenómeno, etc., de “donde emana el derecho”.
El estudio de las fuentes del Derecho, nos sitúa frente al problema de la manera como se
produce ese conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico. Es el determinar
dónde y cómo los funcionarios, operadores de justicias, jueces y procesados pueden
encontrar el conocimiento del Derecho para resolver los casos concretos que se presentan en
la realidad. Preguntarse sobre la fuente de una norma de Derecho es buscar también su
procedencia y nacimiento.
El estudio de las fuentes es complejo, debido a que dicho estudio no se puede hacer en forma
aislada de las difíciles cuestiones referentes a la noción del Derecho, así como tampoco de su
naturaleza, funciones y fines, conceptos que entran en el campo de la filosofía, la sociología y
la ciencia política.
Acepciones:
Hay diversos puntos de vista, desde una primera perspectiva se habla de fuentes en sentido
histórico o de conocimiento jurídico cuando se va a expresar los vehículos a través de los
cuales palpamos la existencia de las normas.
Las reglas de Derecho, necesitan de algo sobre el cual posarse para ser conservadas y
transmitidas, y ese instrumento que nos permite conocerlas está constituido por los
Profesor: Javier Gonzàles

Asignatura: Introducciòn al Derecho
documentos, gacetas oficiales, tradiciones y, en tiempos antiguos, inscripciones en piedras,
papiros y en el caso de las normas consuetudinarias a través de tradiciones orales.
En oportunidades se usa el término “fuente del Derecho” para expresar el fundamento del
mismo. En esta segunda acepción, fuente del Derecho, significa el punto de apoyo del
Derecho, la razón última del fenómeno jurídico. Al enfocar el problema desde este punto de
vista estamos entrando en terrenos de la Filosofía Jurídica, incluso si pretendemos encontrar el
fundamento intrínseco del Derecho en el elemento normativo, como lo plantean los
positivistas. Aquí las fuentes serían el principio que sostiene la obligatoriedad de las normas
jurídicas. Para algunos es una razón divina, para otros el espíritu social y una gran parte de
teóricos ven la fuente del Derecho en la historia o en el Derecho Natural.
Algunos entienden las fuentes como normas jurídicas. En tal sentido, Luis María Olaso precisa,
muy acertadamente, que fuente jurídica no significa lo mismo que norma jurídica, para el
autor las normas se encuentran acudiendo a las fuentes. Por esa razón no son verdaderas
normas jurídicas las leyes sino que éstas, son fuentes de donde hay que sacar aquéllas. (Olaso;
L: 1990, 9).
Legaz y Lacambra sintetiza todas las acepciones de las fuentes del Derecho en la
enumeración siguiente de ellas:
- Fuente: lo que históricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones

legislativas).
- Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el
sentimiento jurídico, la economía, entre otros)
- Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (Estado pueblo).
- Acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, entre otros).
- Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta.
- Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, costumbre).

- Fundamento de un derecho subjetivo. (Legaz y Lacambra, L: 1971, 344)
Fuentes Formales y Fuentes Materiales
Por regla general se plantea el problema de las fuentes del Derecho en dos sentidos: primero,
como factores que provocan necesariamente la aparición de las normas jurídicas
determinando su contenido, es decir, fuente en sentido material y segundo, como proceso de
creación de las normas jurídicas, cuando hablamos de fuentes formales.
Las fuentes materiales son las circunstancias que significan la realidad de cada pueblo y que
son causas suficientes del Derecho. Son circunstancias sociales de índole muy diversas:
políticas, económicas, religiosas, culturales y de otras índoles. Ellas motivan y determinan al
Estado a regularlas por medio de normas jurídicas para permitir la resolución de conflictos,
controlarlos y evitarlos. Por ejemplo, en Venezuela la beligerancia y el protagonismo político
de los medios de comunicación social, en los procesos políticos de los últimos años, determinó
el nacimiento de un nuevo marco legal regulatorio de contenidos y de las leyes de
responsabilidad social de dichos medios.
Tales circunstancias, las mencionadas anteriormente como fenómenos sociales, contienen

problemas, lucha de clases y conflictos de intereses que constituyen la necesidad de la
creación de las normas jurídicas. A estas fuentes materiales también le llaman fuentes reales,
puesto que son las realidades sociales que inspiran los criterios que luego con el poder del
Estado se transformaran en leyes, reglamentos y ordenes de Derecho.
También existen las fuentes formales que pueden verse desde tres perspectivas diferentes:
- Como órgano del poder público que tiene la atribución para crear ciertas normas jurídicas.
Por ejemplo, la Asamblea Nacional para sancionar leyes, el ejecutivo para dictar
reglamentos, y los particulares contratos. Aquí hablamos de fuente formal como de donde
emana la norma.
- Como procedimiento de creación de las normas jurídicas. Cada tipo de normas tiene una
serie de requisitos y etapas que integran su proceso de formación. Por ejemplo, la
Asamblea Nacional tiene señalado en la Constitución Nacional en el articulo 204 y

siguientes la forma como deben ser elaboradas las leyes. Hablamos de fuentes formales,
desde este sentido, como el procedimiento que da origen a las normas.
- En el sentido de modo o forma de manifestarse externamente el Derecho positivo, que es

uno de los sentidos más usados. Dentro de los más importantes tenemos las siguientes: la
constitución, la ley, la jurisprudencia, la doctrina científica, los negocios jurídicos y los
contratos entre otros.
Clasificación de las Fuentes Formales:
Hay diversos criterios para clasificar las fuentes formales, entre los más importantes tenemos:
a. Directas e Indirectas: Son directas cuando encierran en si las normas jurídicas, por ejemplo,
la constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, y otros. Son fuentes Indirectas,
cuando, sin contener en si misma las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas,
producirlas. Según el sistema jurídico pueden ser fuentes indirectas la doctrina, la equidad,
los Principios Generales del Derecho.
b. Fuentes Históricas y Vigentes: son vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido
derogadas, por ejemplo la constitución de 1999 y son históricas las fuentes que han sido
derogadas y pasan a tener un valor significativo para el conocimiento y comprensión del
Derecho .La Historia del Derecho es la ciencia que nos pone en inmediación con las
fuentes históricas
c. Fuentes principales: Son las más importantes y tienen que ser consideradas por el jurista y los
operadores de justicia a la hora de resolver un caso concreto. En Venezuela son fuentes
principales, la constitución y la ley.
La constitución es la fuente jurídica fundamental por excelencia. Si recordamos la

construcción kelseniana, la carta magna es la norma máxima y ocupa el vértice de la
pirámide, y por tanto, es la razón de validez de todas las normas inferiores, en este sentido, no
puede haber ninguna norma por encima de la constitución y todas las reglas de Derecho
deben asumir sus principios y contenidos.
Según nuestro sistema jurídico, la fuente principal de referencia es la ley en sentido formal. En
el artículo 4 del Código Civil se obliga al juez a revisar primero los contenidos de la ley para

resolver los casos planteados a su jurisdicción. Igualmente, en el articulo 1 del Código Penal se
ordena: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto
como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”. Por
tanto, la principal fuente del Derecho Penal es la ley, no puede ni las costumbres ni la doctrina
ser fuente para la determinación de una acción como delito.
También existen las fuentes subsidiarias. Son aquéllas que suplen a la ley cuando ésta no existe
o no prescribe solución a algún caso determinado. En Venezuela son fuentes subsidiarias la
analogía y los Principios Generales del Derecho. Excepcionalmente se permite la Costumbre
Mercantil, como lo explicaremos en las siguientes sesiones, como fuente supletoria en el
Derecho Comercial.
Al plantearse una situación no prevista en la ley, el juez (quien se encuentra obligado a

decidir) debe integrar las lagunas de la ley para dictar una sentencia. Según el Código Civil se
debe hacer dicha integración revisando los casos análogos y los Principios Generales del
Derecho.
Y por último las fuentes auxiliares que ayudan al jurista a conocer, interpretar y aplicar el
Derecho, entre ellos tenemos la doctrina, la jurisprudencia, la equidad. La Filosofía Jurídica así
como auxiliares del derecho (el derecho comparado, la sociología jurídica y la Historia del
Derecho), son pilares fundamentales para el conocimiento de las fuentes auxiliares del
derecho positivo. Las fuentes auxiliares no son, en líneas generales, fuentes directas del
Derecho.
Concepto de Fuente
Como vimos existen muchas acepciones, puntos de vista y formas de las fuentes del Derecho,
por eso es complicado dar una definición de las mismas. Sin embargo, podemos traer a
colación algunas de las definiciones más citadas de fuentes de Derecho, como por ejemplo:
Para Legaz y Lacambra, fuente significa hecho creador del derecho, pero estas causas
creadoras pueden ser de naturaleza material (lo que nos conduce al ámbito sociológico) o
formal, y entonces radica en el ámbito propiamente normativo y son las formas de
manifestarse la voluntad creadora del derecho. (Legaz y Lacambra, L: 1971, 345)

Para García Máynez, fuentes formales son los procesos de manifestación de la norma jurídica.
(García; L: 1982, 65)
Para Del Vecchio son fuentes los modos de manifestación de la voluntad social
preponderante (voluntad cuya presencia da carácter positivo al derecho). (Del Vecchio; G:
1934, 538).

Las Fuentes del Derecho
La ley ○
La costumbre jurídica ○
La jurisprudencia ○
Prof. Fátima El Fakih
Las fuentes del Derecho:
• Las fuentes del derecho en la historia

• Hacia un concepto de las fuentes del derecho.
• Orientaciones modernas sobre las fuentes del
derecho.
• Clasificación de las fuentes.
Profesora: Fátima el Fakih
Las fuentes del derecho a través de la historia:
1)Sociedades primitivas:
Coloración mágica de las primeras reglas jurídico-
sociales.
El Derecho es entendido como costumbre:
fuerza del jefe + procedimientos

religiosos o mágicos
El Derecho así entendido
-como costumbre-
Se constituye en el período (del

derecho consuetudinario) mas
largo de la humanidad.
2. Ley de las Doce tablas:
• Es el paso mas importante de la consolidación, en

Occidente, de los usos y costumbres como origen
del derecho.
• La ley pasa a tener un valor en si.
• Se estructura la sociedad de modo impersonal y
objetivo.
3. Etapa del Iuris dicere:
• Es un estadio mas evolucionado del Derecho.
• En él protagonizan los órganos de la jurisdicción.
• El derecho es en cada caso, y por tanto es obra
del juez y de los pretores.
En este momento se desarrolla el
Derecho Romano :
Allí se elabora
doctrinalmente
el Derecho La ratio iuris
y además se vive. prevalece
sobre los
criterios morales
4. La ciencia del Derecho:
• Con la decadencia del mundo romano, el proceso

legislativo prevalece sobre el proceso jurisdiccional
como fuente reveladora del derecho.
• Se elaboran categorías lógicas propias a través del
trabajo creador del jurisconsulto.
Hacia un concepto de las
Fuentes del Derecho
Fuente:
•Comienzo, origen, nacimiento, inicio. De donde
surge o emana algo
•Es una expresión equívoca que comprende

sentidos distintos, cada uno de los cuales
constituye una cuestión diferente
Una FUENTE DEL DERECHO puede ser:
a) Fuente del conocimiento de lo que históricamente
es o ha sido el Derecho (antiguos documentos,
colecciones legislativas, etc.)
b) Fuerza creadora del Derecho como hecho de la
vida social (la naturaleza humana, el sentimiento
jurídico, la economía, etc.).
c) Autoridad creadora del derecho histórico o
actualmente vigente (Estado, pueblo).
Una FUENTE DEL DERECHO puede ser:
d) Acto concreto creador del Derecho (legislación,
costumbre, decisión judicial, etc.)
e) Fundamento de la validez jurídica de una norma
concreta de derecho.
f) Forma de manifestarse la norma jurídica (ley,
decreto, reglamento, costumbre, etc.)
g) Fundamento de un derecho subjetivo.
Tomado de:
Legaz Lacambra; L.
Filosofía del Derecho. Bosch, Barcelona,
1953. Pp.379, 380
Orientaciones modernas
sobre las fuentes del derecho
directas:
1) Dentro de las teorías •la ley
modernas se viene •la costumbre
considerando clásico el
dividir las fuentes del derecho indirectas:
en: •la jurisprudencia
•la doctrina
•los principios generales del
derecho, la analogía y la
equidad.
2) Los sistemas modernos de base legislativa tienden a reducir
las fuentes del derecho al campo meramente positivista.
Del Vecchio: Ferrara:

propone sólo la propone a la Ley, como
costumbre y la ley. única fuente originaria y
directa de las normas. La
costumbre está
subordinada por tanto, al
reconocimiento de la ley.
3) Contemporáneamente:
Se habla de una tendencia a ampliar la

perspectiva de las fuentes del derecho en
función de la diversidad conceptual del
mismo derecho.
Diversidad conceptual del derecho:
a) Las formas cooperativas en b) El irracionalismo jurídico:

la formación del derecho: Que centra la aplicación del
convenios internacionales, Derecho en las emociones e
pactos colectivos de trabajo, instintos, antes que en los
etc. elementos lógico-normativos.
(Se encuentran: Isay; Dann,
entre otros.)
c) El pluralismo jurídico:
•El derecho y las normas no •Los órganos productores del

sólo se originan en el poder derecho son los grupos
del Estado, sino que pueden sociales, políticos,
surgir de otros organismos. económicos o institucionales
que tienen una realidad
existencial y un valor que
(Olaso, 1994:11)
implican relaciones de
autoridad y relaciones de
justicia entre sus miembros.
Son ejemplos de Pluralismo Jurídico:
• Los Estatutos autónomos,
• La práctica en los tribunales de los distintos
órganos judiciales,
• Las convenciones y actos-reglas,
• Las declaraciones sociales como el reconocimiento
de los derechos de los indígenas, etc.
(Rodríguez-Arias; 1961Pp.: 541)
Fuente de Derecho
Los procesos o medios en virtud de los cuales las

normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima
obligatoria, con vigencia y eficacia en el contexto
de una estructura normativa.
- Tridimensionalidad del derecho según Miguel Reale –
•El Derecho resulta entonces como un complejo
conjunto de factores, objeto de estudio de la filosofía
y la sociología jurídica.
•Recordemos que hemos dicho antes que el

Derecho es norma, pero también es un hecho social y
además es también un conjunto de valores.
“La génesis de cualquier regla de
derecho ocurre sólo en virtud de la
interferencia de un centro de poder
que, ante un complejo de hechos y
valores, opta por la solución
normativa con características de
normatividad”
(Reale, M.;1993: 118).

Clasificación
de las fuentes
del derecho
positivo objetivo
Fuentes materiales
Fuentes históricas Fuentes formales
o reales
Fuentes históricas
Son documentos históricos que

hablan o se refieren al derecho:
papiros, pergaminos, libros,
escritos, tratados, etc.
Fuentes materiales o reales
Problemas de la realidad histórica y temporal

de cada pueblo. Se entiende, en palabras
de Friedman, el conjunto de elementos que
forman la parte “cultural” de un Sistema
Jurídico y que obviamente, conduce a la
elaboración “sustancial” y “estructural” del
mismo. Es el soporte social del Derecho.
Fuentes formales
•Se entiende como el modo o la forma través de
la cual se expresa el Derecho positivo. Así se
entiende entrelazados: el órgano que produce la
norma, el proceso de formación de la misma y el
sentido en el que se manifiesta.
•Estas pueden ser: directas (encierran la norma

jurídica aplicable) e Indirectas (no contienen la
norma, pero ayudan a interpretarla, aplicarla,
producirla, etc.)
Las fuentes del derecho en el Ordenamiento
Jurídico Venezolano:
La única fuente formal y directa, en Venezuela,
es la Ley.
Subsidiariamente, se puede acudir a la analogía y a

los Principios Generales del Derecho, a la
Jurisprudencia , la Costumbre, la Equidad y a otras,
solamente como FUENTES MATERIALES INDIRECTAS de
la ley en Venezuela, según sea el caso.
Art. 4 C.C.V:
• “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece
evidente del significado propio de las palabras,
según la conexión de ellas entre sí y la intención
del legislador.
• Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley,

se tendrán en consideración las disposiciones que
regulan casos semejantes o materias análogas; y si
hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios
generales del derecho”
Unidad 3: Fuentes del derecho
Tema 18: La Ley.
Sesión 42 : LA ley
Etimología.
El término ley proviene de la voz romana lex, que significaba norma escrita; se refiere a la
norma dictada por la autoridad competente y no nacida directamente por la costumbre de
la comunidad (a esta última clase de normas se determinaban con la palabra mores). Con
relación a la etimología del término lex, se ha presentado cierta discusión, pues algunos
autores piensan que dicha palabra proviene del latín ligo – ligare, ya que la ley “liga” (ob-liga)
la voluntad de los miembros de una comunidad a los intereses comunes representados en el
Estado. Otros opinan que se deriva del término leggein, que significa “establecer”, pues la ley
es el establecimiento de la voluntad del Estado. Pero es muy posible que lex provenga de
legere, ya que estas se escribían y se leían, tal como hoy (OLASO; L: 1990, 21).
Acepciones del término ley. Ley formal y ley material.

La palabra ley tiene múltiples sentidos y significados. En un primer sentido, se refiere a la
comprensión de un fenómeno que, constante y necesariamente, sucede en la naturaleza.
Desde ésta perspectiva, la ley es la construcción teórica del científico para determinar un
fenómeno del mundo físico que se sucede indefectiblemente, ya que se rige por el principio
de causalidad. Kelsen insiste en la importancia de entender la distinción entre la ley natural y la
proposición jurídica como ley normativa. La primera está fundamentada en el principio de
causalidad y la segunda en el de “imputación”. En otro sentido, pero más impropiamente, se
usa la palabra ley como norma moral o de conducta, bien sea de tipo religiosa, de uso social
o de otra naturaleza.
En su acepción jurídica, el término ley puede ser entendido en dos sentidos. En un sentido
amplio, se considera toda la gama normativa de un ordenamiento jurídico, todas las normas
de Derecho, en tanto que, en sentido restringido se refiere únicamente a los actos emanados
del órgano legislativo de su función legislativa.
En tal sentido, resulta importante hacer referencia la diferencia práctica entre ley formal y ley
material. Ley material es toda norma jurídica dictada por un órgano del Estado. Lo importante
en la ley material es su contenido: el hecho de que contiene una norma jurídica; mientras que
Profesor: Javier Gonzáles

Asignatura: Introucción al Derecho
las leyes formales (de las que hablaremos a continuación), son normas jurídicas emanadas de
los órganos legislativos del Estado según las formalidades establecidas en la Constitución. En
ellas es relevante pues, no sólo su contenido, sino también el órgano que la dicta y el
procedimiento formal. Por tanto, toda ley formal es material, pero no toda ley material es
formal (AGUILAR; J: 1995, 31).
La Constitución de 1961, en su artículo 162, definía a la ley como: «Los actos que sancionen las
cámaras como cuerpos colegisladores». Del anterior artículo, y de todo el capítulo dedicado a
la ley en la derogada Constitución, no se desprenden elementos para una noción completa
de ley. En la Constitución de 1999 se toma prácticamente el mismo camino cuando en el
artículo 202 se dispone: «La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo
legislador... ». El único cambio fue del término colegislador por el de legislador debido a que
ahora el órgano legislativo es unicameral. Por tanto, tampoco tenemos una definición
específica del Constituyente sobre la figura de la ley.
Tomando en consideración, esta noción constitucional de ley y algunos otros elementos

doctrinales, podemos conceptuar la ley como un acto del Poder Legislativo Nacional,
actuando en su función legislativa, que señala un mandato general, y para que entre en
vigencia debe seguirse el procedimiento estipulado en la Constitución.
Características de la ley.
Las notas fundamentales de las leyes formales son las mismas que las de cualquier norma
jurídica, es decir, comparten con las otras reglas de derecho: la objetividad, la generalidad, la
permanencia y la coercibilidad, etc, pero le podemos agregar las siguientes:
Son normas escritas y siguen un procedimiento establecido en la Constitución Nacional.
Son reglas que nacen del Poder Legislativo, en su función legislativa.
También se caracterizan por ser normas post-constitucionales: deben nacer después de que
las normas constitucionales establezcan los requisitos de forma.
Por último, podemos decir que son normas “casi irrefragables” porque ocupan un lugar de
preeminencia después de la Constitución, siendo esta norma la que impone las pautas y las
medidas. En efecto, el mismo texto en su artículo 7 establece el principio de supralegalidad
constitucional al indicar que ésta es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento
jurídico, por lo cual las leyes no pueden violar ni contrariar su contenido ni su espíritu.
Muchos autores señalan que la ley es un ordenamiento de la razón, como otra característica.
Ya santo Tomás enseña que la ley es una especie de regla y medida de los actos humanos,

que significa un ordenamiento de la razón en vista del bien común, promulgada por aquél a
quien corresponde el cuidado de la comunidad (Summa Teológica, I-II, q.90,art.4). Entonces,
es la razón la que debe inspirar la norma, de lo contrario sería una norma arbitraria.
Elementos de la ley.
Son cada uno de los componentes de una ley, es decir, el modo como está constituida una
norma de este tipo. La Técnica Legislativa no sólo versa sobre el proceso de formación de las
leyes, sino también sobre la redacción de las mismas. Para que una ley sea eficaz en el
cumplimiento de su función social, y en general sea aplicable, debe ser redactada tomando
en consideración todos sus elementos integrales, los cuales podemos resumir así:
La Exposición de Motivos: Aquí el legislador determina y explica la pertinencia de la ley, los

fines, sus posibles efectos y las razones que justifican la sanción de la norma, así como sus
fundamentos constitucionales. Si bien es cierto, que el legislador puede obviar la exposición de
motivos y no todas las leyes lo contemplan, en Venezuela según la Constitución de 1999, debe
existir una exposición de motivos, ya que, según el artículo 208 del mismo texto, en la primera
discusión se considerará este elemento para determinar los objetivos, alcance, y viabilidad de
la ley.
El Marco Conceptual: La ley puede contener la aclaración por parte del legislador de la
extensión, sentido y suposición en que se están usando los términos jurídicos más importantes
de ella. Este elemento es relevante, pero no es fundamental; de tal forma que si está presente
puede ayudar al proceso de interpretación de la norma, pero en caso contrario, no se hace
de ninguna manera inaplicable la regla. Existen las leyes cuyo fundamento es la explicación
de conceptos y sentidos de otras leyes, que son las llamadas Leyes Auténticas. Éstas también
pueden tener un marco conceptual. El marco conceptual se redacta en artículos, a diferencia
de la exposición de motivos.
La Amplitud: Se refiere a la extensión de la norma, es decir, la definición sobre cuáles sujetos

deben cumplir las pautas dictadas en la ley. El legislador debe ser preciso en las categorías de
personas y el régimen de los bienes que quedarían incluidos en los tipos legales. Como ya
sabemos, la ley como toda norma jurídica, debe ser general y no puede contemplar supuestos
para sujetos particulares, sino para grupos o categorías de personas que cumplan los requisitos
de los supuestos normativos. En la amplitud se establecen los supuestos de aplicabilidad de la
norma. En las leyes tributarias, por ejemplo, la amplitud incluye la base impositiva.

Vigencia: Es la indicación expresa sobre la vigencia de la ley. Evita grandes dificultades a
quienes interpretan y aplican esta clase de normas; sin embargo, no es obligatorio que el
redactor determine la fecha de inicio o finalización de la vigencia de una ley, excepto en los
siguientes casos:
Cuando se trate de una ley de vigencia determinada, es decir, la ley que será obligatoria sólo
por un lapso determinado y el legislador debe así expresarlo.
En Venezuela, cuando se trate de una ley tributaria que establezca una tasa, impuesto o
contribución, por orden constitucional en el artículo número 317.
Y cuando se trate de una Ley Habilitante, ya que deben fijar el lapso de ejercicio de la
Delegación Legislativa (último aparte del artículo número 203 de la Constitución Nacional). La
vigencia puede estar redactada en los últimos artículos o en los primeros de la ley.
Parte Dispositiva: Está compuesta por todas las disposiciones que componen la ley; implica la
esencia misma de la norma. Aquí el legislador desarrolla el articulado base de la ley.
Mecanismos específicos de cumplimiento de sus disposiciones: En esta parte, el legislador
debe disponer las instituciones, funcionarios, tribunales, ciudadanos y recursos que pueden
asegurar la efectiva implementación y cumplimiento de la parte dispositiva
Artículos Derogatorios: Es la orden directa de cesación de la vigencia de otras leyes anteriores

de igual o inferior jerarquía.
Desde otra perspectiva, los elementos de la ley son los mismos de toda norma:
- Hay una parte hipotética o condicional en la ley (condición o supuesto de hecho).
- Una parte dispositiva (disposición o consecuencia jurídica). Dado un supuesto, la ley
prescribe un comportamiento y si ese comportamiento no es observado, se aplicará para los
infractores, la sanción (consecuencia jurídica). Algunos teóricos hablan, de condición,
disposición y sanción como elementos de la ley; pero en realidad, la sanción es la misma parte
dispositiva de la norma, y no de toda norma, puesto que existen normas que carecen de
sanción. La prescripción funciona en forma condicional o hipotética, enlazando a la conducta
antijurídica que es la conducta contraria de la prescrita por la norma, la consecuencia
coactiva (DELGADO; J: 2001, 172).
Proceso de formación de la ley en Venezuela.

Como ya explicamos, para la Ley Formal es requisito fundamental el cumplimiento de las
formalidades que establece la Constitución, para darle nacimiento. Tomando en
consideración el esquema propuesto por Luis Maria Olaso en su libro Introducción al Derecho
(OLASO; L: 1990, opere citae), y adecuándolo a nuestra Constitución vigente de 1999, el
proceso de elaboración de una ley se desarrolla a través de las siguientes etapas:
Iniciativa de la ley
Comprende la presentación del proyecto de ley que deberá realizarse ante la Asamblea
Nacional, única y exclusivamente por aquellos que tienen la facultad de hacerlo. Según el
artículo 204 de la Constitución, en Venezuela tienen la iniciativa:
- El Ejecutivo Nacional. Esta iniciativa es ejercida por el Presidente de la República, en
conjunto con el Vice-presidente Ejecutivo, los Ministros y demás funcionarios que determine la
constitución (Art. 225). Por tanto, la iniciativa es una atribución del Presidente de la República
que se debe ejercer en Consejo de Ministros y no en forma individual, y debe estar refrendado
por el Vicepresidente y el Ministro del ramo.
- La Comisión Delegada y las Comisiones Permanentes. Las Comisiones Permanentes son
comisiones de diputados que se ocupan de los sectores prioritarios de la actividad nacional;
las comisiones delegadas son las que funcionan durante el receso de la Asamblea Nacional,
esta última es integrada por el Presidente y los Vicepresidentes de las comisiones permanentes,
las cuales no deben ser más de 15.
- Los Miembros de la Asamblea Nacional. En números no menor de 3.
- El Tribunal Supremo de Justicia. Cuando se trate de leyes relacionadas con la organización
y procedimientos judiciales. Podemos entender que esta atribución del Tribunal Supremo de
Justicia, se ejerce en Sala Plena, ya que involucra la voluntad de toda la Institución, aún
cuando el mismo tribunal no tiene una ley que lo regule.
- El Poder Ciudadano. Cuando se trata de leyes relativas a los órganos que lo integran, es
decir, cuando verse sobre la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la
República y la Defensoría del Pueblo.
- El Poder Electoral. Cuando se trate de leyes relativas a la materia electoral.
- Los Electores. En un número no menor de cero coma uno por ciento (0,1%) de los inscritos
en el Registro Electoral Permanente. La discusión de los proyectos iniciados por los ciudadanos
debe comenzar, a más tardar, en el período de sesiones ordinarias siguientes al que se haya
presentado. Si el debate no se inicia dentro de dicho lapso, el proyecto deberá someterse a
referéndum (Art. 205).
- A los Consejos Legislativos de Estados. Cuando se trate de leyes relativas a los Estados.

Discusión de la ley
Todo Proyecto de Ley debe discutirse por lo menos dos veces en días diferentes. En la primera
discusión se considerará la exposición de motivos, analizando objetivos, alcance y viabilidad,
para determinar su pertinencia. Igualmente, se discutirá sobre el articulado. Aprobado en
primera discusión, con mayoría simple o calificada según sea el caso, el proyecto será
remitido a la Comisión Permanente, directamente relacionada con la materia objeto de la ley,
o a la más relacionada. Si hay varias comisiones que están íntimamente relacionadas debe
designarse una comisión mixta para que realice un estudio y presente un informe en un lapso
no mayor de 30 días consecutivos.
La segunda discusión se realizará artículo por artículo. En caso de haber modificaciones, se

devolverá a la comisión para que las incluyan en un plazo no mayor de 15 días continuos.
Leída la nueva versión, se decidirá su aprobación por mayoría; el presidente de la Asamblea
Nacional declarará sancionada la ley.
Antes de ser sancionada le ley, la Asamblea Nacional o la Comisión Permanente deben abrir
un proceso de consultas obligatorias a los sectores interesados en plantear su opinión sobre la
ley (Artículos 206 y 211). Se entiende que esta consulta no es vinculante propiamente
hablando, pero debe ser determinante o importante para que los diputados tomen sus
decisiones.
Sanción
De ser aprobado el proyecto en segunda discusión, se considera ley sancionada, pero de
recibir observaciones para su modificación, se remite la comisión respectiva para la
incorporación de las modificaciones en un lapso de quince días continuos. Se envía
nuevamente a la secretaria para que lo incluya en Cuenta. La Junta Directiva de la Asamblea
Nacional procederá a firmar dos ejemplares de la ley sancionada, remitiendo uno de ellos al
Presidente de la República.
Promulgación de la ley
La promulgación corresponde al Presidente de la República. En los 10 días siguientes de haber
recibido el proyecto de ley, el Poder Ejecutivo debe promulgarla, en virtud del principio de
colaboración de los Poderes y el de la unidad del Estado. La promulgación significa la
participación del Poder Ejecutivo en el proceso de formación de la ley.
En Venezuela no existe el derecho al “Veto Presidencial” propiamente dicho, como en
algunos países no-democráticos, donde esta figura permite que el presidente evite totalmente

la vigencia de una ley, lo que representaría una intromisión del Poder Ejecutivo en las
funciones del Poder Legislativo. La Constitución venezolana prevé la posibilidad únicamente
de que el Presidente, en Consejo de Ministros y en forma razonada, exija modificación de la
ley o levante la sanción a toda ella o parte de ella. La Asamblea Nacional, discutirá y
decidirá con respecto a los aspectos planteados por el Presidente, y con la mayoría absoluta
de los presentes, acogerá o no las sugerencias realizadas y las remitirá para su promulgación.
Está absolutamente claro, y no cabe otra interpretación, que las modificaciones hechas por el
presidente no son vinculantes. Una vez devuelta la ley, el Presidente de la República está
obligado a promulgarla dentro de los 5 días siguientes a su recibo; en caso contrario, el
Presidente y los dos Vicepresidentes de la Asamblea Nacional procederán a su promulgación.
Según la Sentencia número 194 del 15 de Febrero de 2001, se confirma que con la Exposición
de Motivos de la Constitución queda claro que sólo el Presidente de la República tiene el
control preventivo de los proyectos de leyes, después de la promulgación cualquier
ciudadano podrá activarla jurisdicción constitucional mediante la acción popular de nulidad
por inconstitucionalidad.
De igual modo, el presidente dentro de los 10 días siguientes, cuando considere que la ley o
algunos de sus artículos son inconstitucionales, deberá solicitarle al Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional, que se pronuncie al respecto. El Tribunal debe decidir en los
quince días siguientes de haber recibido la ley, sobre su inconstitucionalidad; si no lo hace o
decidiere por su constitucionalidad, debe el Presidente promulgarla dentro de los 5 días
siguientes a la decisión o al vencimiento del lapso.
El Presidente de la República, rector de las relaciones internacionales, podrá escoger la

oportunidad en que una ley aprobatoria de los tratados internacionales debe ser promulgada
según la conveniencia de la República y los usos internacionales. A ésta última figura se le
denomina Promulgación Discrecional.
El término promulgación proviene del latín promulgare, que significa publicar, por tanto, un
proyecto de ley queda promulgada con la publicación en la Gaceta Oficial con el respectivo
“Cúmplase”.

Unidad 1: Las Fuentes del Derecho
Tema 1: La Ley
Sesión 43: La Ley
I.- Valor de la Ley en Venezuela. Clases de Leyes en el Sistema Jurídico Venezolano
En Venezuela podemos hablar de tres clases de leyes fundamentales: las Leyes Orgánicas, las
Leyes Especiales, y las Leyes Ordinarias.
I.1.- Las Leyes Orgánicas
En su decisión número 1971 del 16 octubre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, señaló que el artículo 203 de la Constitución de 1999 modificó el régimen
constitucional para la producción de Leyes Orgánicas. El artículo 163 de la antigua
Constitución de 1961 determinaba que la Leyes Orgánicas eran las que así esa misma
Constitución denominaba, y las que invistieran con tal carácter las Cámaras Legislativas con la
mayoría absoluta de sus miembros al iniciarse en ellas la discusión del respectivo proyecto de
ley.
En la Constitución de 1999, en su artículo 203, se limita esa “libertad” del Poder Legislativo de
denominar una Ley como Orgánica. Dicha calificación en la nueva Constitución sólo puede
hacerse en los siguientes supuestos: 1) Cuando la Constitución las califica directamente como
orgánicas (cabe mencionar que el Tribunal Supremo de Justicia ha determinado, en el
articulado de cada ley y sobre la base del ordenamiento jurídico venezolano, cuáles son las
leyes calificadas constitucionalmente como orgánicas). 2) Cuando desarrolle derechos y
garantías constitucionales. 3) Cuando la ley sirva de marco normativo a otras leyes y 4)
Cuando regule y organice los poderes públicos.
La calificación de una Ley como Orgánica no responde, entonces, al capricho del legislador
sino a criterios bien definidos por la propia Constitución. La importancia de las Leyes Orgánicas
radica en que, aunque no puede afirmarse que éstas tengan un rango superior a todas las
leyes de otro carácter (LARES; E:1990, 71), tienen en nuestro ordenamiento jurídico una
significación relevante que viene determinada por su influencia en el sistema de jerarquía de
las leyes en relación con un área específica. Por ello la inclusión de la expresión “orgánica” en
Profesor:Javier González
la denominación de una ley, revela mucho más que un nombre, pues con éste se alude al
carácter o naturaleza relevante de una determinada norma dentro de aquel sistema
(Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional del 26 de Enero de 2004).
El procedimiento de aprobación de las Leyes Orgánicas tiene características peculiares con

relación a la aprobación de las leyes en general, según la importancia ya descrita que tienen
estas clases de normas, sobre la base dos aspectos fundamentales: 1) La calificación como
Ley Orgánicas por parte de las dos terceras partes de los integrantes de la Asamblea Nacional,
a excepción de las leyes que la misma Constitución denomina como Orgánicas (esto según la
sentencia del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente citada, resaltando que las sentencias
validamente emanadas de la Sala Constitucional del mismo tribunal, que versen sobre la
interpretación del espíritu de la carta fundamental, son obligatorias para el resto de los
tribunales de la república, incluso para las demás Salas del Tribunal), y 2) El control de la Sala
Constitucional que debe pronunciarse sobre la constitucionalidad de la calificación en un
lapso de diez días. Si la Sala Constitucional está en desacuerdo con investir a una ley con el
carácter de orgánica, ésta lo perderá.
I.2.- Las Leyes Especiales
En doctrina podemos encontrar muchos conceptos de Ley Especial, pero en todos concurre la
siguiente idea: son las leyes que con un criterio selectivo ordenan un sector de la vida de los
hombres y no la totalidad o gran parte de la misma (EGAÑA; S: 1984, 132).
No hay una definición de Ley Especial en la nueva Constitución de 1999. Sin embargo,
haciendo una lectura de dicha Constitución podemos percatarnos de que el constituyente,
cuando propone que se aplique un régimen excepcional y no general, o quiere establecer
una regla concreta para un caso concreto que sólo abarque un Estado —leer el articulo18 de
la Constitución— o algún Municipio —leer ordinal tercero de la tercera disposición transitoria—,
ordena se haga a través de una Ley Especial. Las Leyes Especiales son las que así denomina la
Constitución y las que eventualmente así califique la Asamblea Nacional. Se discute sobre si la
Asamblea puede, en su libre ejercicio legislativo, sancionar una ley especial que no sea
ordenada por la Constitución. Lógicamente la respuesta es sí, ya que, por un lado, este hecho
no viola directamente la Constitución y, por el otro, no hay razón alguna para prohibirlo.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia número 00124
del 13 de febrero de 2001, consideró lo siguiente: “(...) de allí que la ley no sea simple
ejecución de la Constitución, sino un libre y renovado principio creador, sometido a la misma,
del cual se deriva la presunción de constitucionalidad in favor legislatoris(...)”. De este modo,
las Leyes Especiales calificadas por el legislador se pueden considerar como constitucionales,
siempre y cuando estén sometidas a la Constitución.
Desde el punto de vista formal, la Ley Especial debe llenar los mismos requerimientos que la ley
ordinaria (COMBELLAS; R: 2001, 150), por tanto, no se necesita un quórum de aprobación
determinado. Sobre su jerarquía, debe discutir el intérprete en cada caso, esto si se tiene en
cuenta que el término especial puede concebirse solamente si se toma en consideración una
referencia dada por una norma general y, si aceptamos la anterior afirmación según la cual el
criterio de selección de una norma no es su relevancia, las materias importantísimas para el
orden público y para la nación no se calificaron en la mayoría de los casos como orgánicas
sino al tratarse de un caso determinado y concreto que merezca un trato excepcional.
I.3.- Las leyes Ordinarias
Son aquellas leyes que no tienen ninguna calificación ni por el constituyente ni por la
Asamblea Nacional. Corresponden a las normas que no entran en ninguna de las categorías
explicadas anteriormente; se aprueban siguiendo el procedimiento de formación de las leyes
según lo propuesto en la Constitución, a partir del artículo 204.
II.- Las leyes Bases
En doctrina se conocen como aquellas que sirven de fundamento normativo, para el

desarrollo de un sistema de normas que tienen un elemento en común, el cual es la
distribución de competencias concurrentes.
En el proyecto de Constitución se tenía un concepto de ley base, el cual se eliminó. Es
pertinente explicar que (COMBELLAS; R: 2001, 150), las leyes bases conforman una categoría
de normas prevista para regular las materias objeto de competencias concurrentes entre los
órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal, que, además, deben centrarse en el
marco, las directrices y los propósitos de la concurrencia competencial.
Tampoco tiene ninguna singularidad en el proceso de formación, por tanto sigue el mismo
procedimiento de la ley arriba explicada. Sobre la jerarquía, no hay duda de que sus principios
deben ser rigurosamente concretados en las leyes aprobadas en el ámbito estadal, que la
Constitución llama leyes de desarrollo (artículo 165).
III.- Las leyes Habilitantes
Son de central importancia para el desarrollo de la vida política y la cooperación de los

poderes de un país. En general, y en función del respeto del principio de la división de los
poderes, en sentido estricto, el encargado de legislar es el poder legislativo. El poder ejecutivo
en todo caso podrá reglamentar esas leyes o sancionar reglamentos autónomos, que, en
definitiva, no son normas con rango y valor de ley. Pero en situaciones especiales se justifica
que, en congruencia con las acciones de gobierno, se permita eventualmente al poder
ejecutivo dictar decretos con el valor y la fuerza de una ley.
En Venezuela sólo es posible dictar un “decreto-ley” con la anuencia de una ley habilitante.
Las leyes habilitantes son aquellas leyes que confieren la delegación legislativa al Poder
Ejecutivo para que, excepcional y temporalmente, legisle.
La delegación legislativa es la comisión determinada para legislar que procura el Poder

Legislativo al Ejecutivo. En Venezuela, la Constitución de 1999, dice que la ley habilitante es
aquélla ley sancionada por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las
directrices, el propósito y el marco de la materia que se delega al Presidente de la República
para que sancione decretos con rango y valor de ley. Ordena la Constitución que dicha ley
debe fijar el plazo de su ejercicio.
Hay muchos aspectos que debemos mencionar sobre la ley habilitante. En primer lugar,
discutiremos sobre las materias que esta ley puede delegar. La nueva Constitución rompió
con el esquema planteado por la anterior que sólo permitía la delegación legislativa en
materia económica y financiera. Es decir, en definitiva quien opera las políticas económicas es
el Poder Ejecutivo y, por tanto, en función de que dichas políticas puedan ser llevadas a cabo
con agilidad, se autorizaba que en casos especiales o de urgencias se sancionaran decretos
con fuerza de ley. Ahora bien, la novísima Constitución suprime las palabras económicas y
financieras, dejando aparentemente libre la posibilidad de que el legislador en ley habilitante
determine la materia a delegar. Si bien es cierto que, el marco es más amplio en cuanto a la
materia a delegar, no es correcto afirmar que dicho marco es ilimitado. He aquí algunos de
sus límites:
No pueden delegarse materias de reserva de leyes orgánicas. El constituyente ordena

formalidades peculiares para la aprobación de una ley orgánica, como por ejemplo, la
mayoría calificada para casi todas ellas, así como el pronunciamiento de la de la Sala
Constitucional sobre su organicidad. El constituyente entiende la importancia de las leyes
orgánicas, y por eso cree necesario que temas como el desarrollo de los derechos y garantías
constitucionales y la organización de los poderes públicos (no podría el Ejecutivo legislar sobre
la estructura del poder ciudadano, por ejemplo), se debatan dentro de la pluralidad política
que nunca existirá en el poder ejecutivo compuesto, por naturaleza, de una sola visión.
Entendemos que ya el Tribunal Supremo permitió en Venezuela decretos con valor y rango de
ley orgánica, error que no debe repetirse. Como explica Combellas, la delegación legislativa
tiene como límite las materias que la misma Constitución reserva a las leyes orgánicas, por la
sencilla pero contundente razón de que si hay materias reservadas a las leyes orgánicas,
también las leyes orgánicas se encuentran reservadas para determinadas materias
(COMBELLAS; R: 2001, 151).
No puede delegarse materia de reserva de leyes penales. Es imposible, entonces, desde el

punto de vista lógico-axiológico, que el Poder Ejecutivo dicte tipos penales que priven a
ciudadanos de sus bienes jurídicos a través de la imposición de penas, pudiendo perseguir, por
ejemplo, las acciones de la oposición política que no participó en la formación de la ley. Ya la
historia tiene algunas experiencias qué contar al respecto, y los más grandes filósofos y
penalistas coinciden en afirmar que es indispensable que las leyes penales se dicten con el
concurso de la representación de todos los sectores de la sociedad.
No pueden delegarse las materias de leyes que regulen las funciones de control del Poder
Legislativo Nacional sobre el Gobierno y la Administración Publica Nacional. De hecho, el
delegar la normativa significa delegar la función de control, aspecto que no permitiría el
constituyente.
IV.- Los Códigos
Son definidos por la Constitución como leyes que reúnen sistemáticamente las normas relativas
a determinadas materias. Sin embargo, esto queda al arbitrio del legislador pues de acuerdo a
lo dicho por la Constitución, la ley orgánica que rige la materia de los menores de edad bien
pudo llamarse con mayor propiedad Código Orgánico de Protección al Niño y al Adolescente
en vez de Ley orgánica de Protección al Niño y al Adolescente.
No hay ningún elemento en la Constitución que nos haga razonar, en el sentido de afirmar que
el Código por sí sólo es una norma de jerarquía superior a otras leyes. Es decir, no hay ninguna
regulación específica para sancionarlo, ni ningún indicio de que esta norma tiene más
significación de aplicabilidad que otra ley. Sin embargo, existe la sensación de que un Código
es una norma superior, hecho que no extraña si consideramos razones de índole
sociolingüísticas, tomando en cuenta lo que significó para el Derecho occidental una norma
tan poderosa que fue denominada Código, como lo fue el Código de Napoleón de 1804,
incluso, hubo tal confusión entre el Derecho y el Código de Napoleón que algunos juristas
exegéticos llegaron a afirmar “yo no enseño Derecho Civil, yo enseño el Código de
Napoleón”. Pero en conclusión un Código es una norma que posee una significación de
aplicabilidad nada singular, y que puede contener una ley ordinaria, orgánica, o especial.
V.- Principios que rigen la legislación
Atendiendo al amplio y complejo campo de dificultades que abarca el problema de la ley,

ésta es regida, entre otros, por los siguientes principios generales:
V.1.- Presunción de Conocimiento de la Norma
Se relaciona con la condición de absoluta pretensión de validez que tiene la norma aún
cuando el sujeto que está sometido a ella la desconozca, lo que se expresa en el precepto “la
ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, claramente estipulado en Venezuela en
el dispositivo técnico legal número 2 de nuestro Código Civil.
Dicho precepto se justifica y se apoya en la seguridad jurídica, y en la lógica imposibilidad de

exigir el cumplimiento de las normas si fuese posible alegar la ignorancia de la ley. La
jurisprudencia venezolana ha venido interpretando este precepto, de modo que, se pueda
tomar la ignorancia como atenuante ante un hecho delictivo en materia penal (OLASO; L:
1990, 26).
V.2.- Irretroactividad de la Ley
Decir que la ley no tiene efecto retroactivo, significa decir que la ley no produce efectos
jurídicos hacia el pasado, es decir, sólo influye y afecta hechos futuros. Este principio está
consagrado en el texto constitucional, en su dispositivo técnico número 44, de manera que, la
ley es irretroactiva en el sentido de que no produce derechos y obligaciones de ninguna
especie sobre hechos anteriores a su entrada en vigencia.
Igualmente lo podemos leer en el artículo 3 de Código Civil venezolano, y, tiene su excepción
en derecho penal, en cuanto genere mayores beneficios al reo.
Este precepto tiene excepciones debidamente consagradas en la legislación venezolana,
tanto en materia penal, en la medida en que imponga menor pena, como en las
disposiciones que, por su mismo carácter, implican un tácito efecto retroactivo (OLASO; L:
1990, 27).
V.3.- La Renuncia de las Leyes en General no Surten Efectos
Las leyes son irrenunciables, y esto atiende a la imposibilidad de renunciar a los derechos y
deberes que están consagrados en el sistema normativo, tal como lo dispone el artículo 5 del
Código Civil de Venezuela.
Doctrinariamente, se consideran ciertas excepciones de leyes renunciables, como son las leyes
cuyo fin primero es el bien privado y las leyes permisivas. No obstante a ello, es inadmisible la
posibilidad de renunciar a la ley; lo que se permite es renunciar a los derechos que ella
concede, siempre que no esté dicha renuncia contra el interés o el orden público, o
perjudique a un tercero (OLASO; L: 1990, 27).
V.4.- La Territorialidad de la Norma
La autoridad de la ley se extiende a todas las personas nacionales o extranjeras que se

encuentran en la República, según lo dispone el artículo 8 del Código Civil venezolano. Este
precepto jurídico tiene que ver con la aplicación de la ley en el territorio. Las distintas
jurisdicciones de los Estados y la diversidad legislativa entre los mismos, hizo necesaria la
formación de dos principios fundamentales: el principio personal, cuyo origen se encuentra en
el Derecho romano, y que sintetiza el hecho de que una norma es dictada para que
acompañe a los súbditos incluso fuera del Estado; y el principio territorial, originario del
régimen feudal y municipal, según el cual las normas no pueden traspasar las fronteras del
Estado que las dicta.
Actualmente ninguno de los principios anteriormente señalados se aplica con exclusividad,

pues esto daría lugar a diferentes conflictos de derecho interno e internacional, hecho que ha
dado base al surgimiento de diversas teorías que son objeto de estudio del Derecho
Internacional Público, y sobre todo del Derecho Internacional Privado.
VI.- Finalización de la Fuerza Obligatoria de la Ley
En Venezuela, las leyes dejan de ser vigentes sólo por tres causas: La Derogación, la Nulidad y
la Abrogación.
VI.1.- La Derogación
Implica la salida de vigencia de la ley. La derogación puede ser por causas endógenas de la
norma o por causas exógenas a ella.
Las causas endógenas tienen que ver con la provisionalidad contenida en las reglas de la ley,
es decir, la ley contiene solamente normas temporales, bien sea porque el objeto que regula
se extingue, porque tiene una vigencia determinada, o porque se cumple la condición
resolutoria establecida en su articulado.
Las causas exógenas ocurren por el nacimiento de otra norma con el mismo objeto de
regulación y con igual o mayor jerarquía. A este principio se le conoce como Principio
Derogatorio. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la
sentencia número 2573 del 16 de Octubre de 2002, ordenó desatender dicho principio en la
medida que sea necesario para compatibilizar las nuevas leyes con el nuevo sistema
constitucional.
El Código Civil de Venezuela en su artículo 7 dispone que las leyes no pueden derogarse sino
por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre y práctica en
contrario, por antiguo y universales que sean. Este artículo descarta que la costumbre en
contra de la ley se convierta en costumbre abrogatoria de la ley. La Constitución de 1999 en
su artículo 218 repite la disposición del Código Civil al ordenar claramente que ley se deroga
sólo por otra ley. La derogación puede ser parcial o total, dependiendo de si deroga toda o
parte de la ley. También suele clasificarse la derogación en tácita o expresa.
VI. 2.- La Nulidad
Las leyes que han nacido cumpliendo con todos los requisitos establecidos en la Constitución,
pero que su contenido contradice los principios, reglas y fundamentos, deben ser declaradas
nulas por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En el artículo 336 del mismo
texto, en el ordinal primero, se le atribuye esa competencia al referido órgano. Esta es la
segunda forma según la cual una norma pierde su fuerza obligatoria.
VI.3.- La Abrogación.
La Constitución, en virtud de su principio de democracia participativa, prevé en el artículo 218

la posibilidad de abrogar la ley a través de un referéndum. Novedoso y pertinente recurso
democrático de que dispone la nueva Constitución, dando a la población la posibilidad de
acabar con la vigencia de una ley que no considere pertinente ni justa. Además, los requisitos
para solicitar dicho referéndum abrogatorio son muy factibles y operativos para su
cumplimiento por parte de la comunidad. Sólo el 10% de electores inscritos en el Registro
Electoral Permanente, y la concurrencia del 40% de dichos electores, se exige para activar el
referendo. Toda ley puede ser sometida a referendo abrogatorio excepto las leyes de
presupuesto, las que establezcan o modifiquen impuestos, las del crédito público y las de
amnistía, así como aquéllas que protejan, garanticen o desarrollen derechos humanos y las
leyes aprobatorias de los Tratados Internacionales.
El absoluto apego a los principios elementales esbozados en esta sesión, entre muchos otros,
garantiza el desarrollo y conformación de un sistema jurídico más fuerte y capaz de
proporcionar un Estado de Derecho. Las leyes son las normas más relevantes después de la
Constitución y deben garantizar la plena vigencia de ella. Vemos un avance en el sistema de
nacimiento y terminación de la vigencia de la ley en Venezuela. Sólo queda en manos de los
jueces su correcta interpretación, sobre todo por los Magistrados del Tribunal Supremo, y
especialmente, por los de la Sala Constitucional que tienen la misión del control constitucional,
misión que si no se cumple objetiva y científicamente, los puede convertir de vigilantes de la
paz ofrecida por el pacto constitucional, en mercenarios y destructores del Derecho y de la
democracia.
Unidad III: Fuentes de la Ley
Tema 1: La Ley
Leyes Orgánicas.
CHILE
Artículo 63.- Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para
su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica
constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán por la

mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara,
o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y siguientes.
COLOMBIA
Artículo 151.- El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la
actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de
cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del
Presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a
la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales. Las leyes orgánicas
requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y
otra Cámara.
ECUADOR
Artículo 142.- Las leyes serán orgánicas y ordinarias.

Serán leyes orgánicas:
Base de Datos Políticos de las Américas. (1998)

Las que regulen la organización y actividades de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial;
las del régimen seccional autónomo y las de los organismos del Estado, establecidos en la
Constitución.
Las relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos políticos y al sistema electoral.
Las que regulen las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su
protección.
Las que la Constitución determine que se expidan con este carácter.

Las demás serán leyes ordinarias.
Artículo 143.- Las leyes orgánicas serán aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas por
mayoría absoluta de los integrantes del Congreso Nacional.
Una ley ordinaria no podrá modificar una ley orgánica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a
título de ley especial.
NICARAGUA
Artículo 141.- Las leyes sólo se derogan o se reforman por otras leyes y entrarán en vigencia a
partir del día de su publicación en la Gaceta, Diario Oficial, excepto cuando ellas mismas
establezcan otra modalidad.
Cuando la Asamblea Nacional apruebe reformas sustánciales a las leyes, podrá ordenar que
su texto íntegro con las reformas incorporadas sea publicado en La Gaceta, Diario Oficial,
salvo las reformas a los códigos. ...
PANAMÁ
Artículo 158.- Las Leyes tienen su origen en la Asamblea Legislativa y se dividen así:
Orgánicas, las que se expidan en cumplimiento de los numerales 1,2,3,4,7,8,9,10,11,12,13,14,15
y 16 del artículo 153.
Ordinarias, las que expidan en relación con los demás numerales de dicho artículo.

PERÚ
Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o
modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del
Congreso.
VENEZUELA
Artículo 203.- Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución; las que se dicten
para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que
sirvan de marco normativo a otras leyes.
Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será
previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los
y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto de ley. Esta
votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes orgánicas.
Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes de su
promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie
acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico.
La Sala Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de

recibo de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá
este carácter.
Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de
sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de las materias que se
delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y valor de ley. Las leyes de
base deben fijar el plazo de su ejercicio.

Tema 19:La Costumbre Jurídica
Sesión 44: La Costumbre Jurídica
Nociones preliminares
Como se explicó en la sesión anterior, correspondiente a las Fuentes del Derecho, “la Costumbre
Jurídica” resulta ser una fuente indirecta del Derecho en el sistema jurídico venezolano, donde la
ley es la principal fuente indirecta del Derecho. Pero se considera una fuente directa en algunos
países cuyo sistema de Derecho no es escrito. En las sociedades primitivas la norma no
presentaban el grado de definición que posee actualmente, por el contrario, ésta, que era
dictada por la costumbre, no diferenciaba entre lo moral y lo religioso. Hoy el Derecho
discrimina y particulariza su sistema normativo. En estas primeras comunidades existía un
conglomerado de normas de marcado carácter mágico-religioso, cuya obligación, que tendía
con fuerza al cumplimiento por el hábito y sin discusión, era exigida por una autoridad individual.
Con el nacimiento del Estado moderno, después de la larga historia política llevada a cabo por
los pueblos, la tendencia del Derecho escrito a emanar de dicho Estado fue cada vez más
mayor. Tanto, que en algunas oportunidades de la historia, se llegó a considerar el Derecho
escrito como la única fuente valida del ordenamiento jurídico, así, la conquista napoleónica logró
imponer el Código Civil de 1804, que fue considerado por algunos juristas de la época como el
comienzo y fin del Derecho Civil.
Sin embargo, la norma consuetudinaria nunca ha sido proscrita del todo, esto se explica si
recordamos que ésta puede ir de la mano (y al mismo ritmo), de la evolución social, e incluso
puede ser más dinámica - debido a la elasticidad que le provee su poca formalidad y rigidez-,
que las normas escritas, las cuales en su mayoría necesitan de un procedimiento formal para su
sanción.
En todas las legislaciones, el Derecho consuetudinario tiene su relevancia, mayor o menor, como
fuente del Derecho.
El concepto de Costumbre Jurídica
La costumbre, obviamente, es esencialmente no escrita. Aparece sin ser expresamente

sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y se diferencia de las normas sociales y de los
usos, en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el
respeto de la norma establecida, es decir, la costumbre jurídica es bilateral y coercible, y los usos
sociales unilaterales e incoercibles.
Francois Geny expresa que la costumbre jurídica “se traduce en un uso existente dentro de un
grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”
(Geny, 1989, 119). Con esto, el autor quiere significar que la costumbre jurídica es una norma
jurídica, dado que dichas normas son obligatorias a partir de la conciencia misma del sujeto y de
su grupo comunitario. Rugieron, por su parte, define la costumbre jurídica como: “la observancia
constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con
la convicción de que responde a una necesidad jurídica” (Ruggiero, 1964, 286). A partir de esta
última definición, nos percatamos de que la costumbre jurídica es una manifestación conductual
que nace constantemente del sentimiento del pueblo; la constancia y la uniformidad son la nota
esencial de esta definición.
El profesor Ocando en forma simple y conclusiva, conceptualiza la costumbre jurídica

definiéndola como el “uso implantado en una colectividad mediante la convicción de que ese
uso tiene carácter obligatorio” (Ocando, 2001, 185).
Elementos de la costumbre jurídica

A partir de las definiciones anteriores podemos determinar los dos elementos básicos de la
Costumbre Jurídica:
a. La inveterata consuetudo o elemento objetivo:
Lo constituye la práctica constante de un tipo de conducta. Es la repetición constante de una

determinada manera de actuar frente a un determinado hecho de la vida social. La costumbre
consta pues, ante todo, de un elemento que puede comprobarse material y objetivamente,
puesto que puede ser observado por cualquiera dentro o fuera de la comunidad, desde un
punto de vista externo o interno, como diría Hart. Para que esto pueda cumplirse, la costumbre
está sometida a ciertas condiciones.
Por lo tanto, dicha conducta reiterada debe ser:
1. Uniforme:
Esta característica se define cuando frente a un determinado estimulo social o situación
específica, la conducta de la comunidad siempre es la misma. No habría costumbre jurídica si el
comportamiento de un individuo o pequeño grupo de ellos fuese aislado, o si frente a un mismo
hecho se reaccionara un día de una manera y otro día de forma distinta. Estamos hablando de la
congruencia con que una importante mayoría de los miembros de una comunidad enfrenta los
problemas y las circunstancias comunitarias.
2. Pública:
Además, la conducta uniforme, debe ser notoria, es decir, conocida por todos. Es a través de la
notoriedad como puede llegarse a la costumbre jurídica, de lo contrario los miembros de la
sociedad no sabrían cual es el uso o comportamiento obligatorio en la colectividad.
3. Espacialmente ubicada:
Significa que dicha conducta debe darse y mantenerse dentro de los límites de un espacio
específico y determinado. Hay costumbre jurídica cuando los miembros de la comunidad de un
lugar determinado y encontrándose en la situación prevista en la norma consuetudinaria se
comportan de la misma manera.
4. Temporalmente ubicada:
Los actos deben ser reiterados durante un largo período de tiempo. El comportamiento debe
repetirse consecutivamente cada vez que se presente la situación o la circunstancia social. Esto
es, la repetición debe durar un tiempo suficiente para incorporarse en la conciencia colectiva.
En nuestra legislación no hay un tiempo estipulado para considerar formada una costumbre
jurídica. En la antigüedad, por ejemplo, señalaban lapsos mínimos para reconocer la costumbre
jurídica.
b. La opinio iuris seu necessitatis o elemento espiritual o subjetivo:
Para que un uso social sea una norma de Derecho Consuetudinario debe tener un segundo
elemento: la convicción de obligatoriedad por parte de quien realiza el comportamiento
previsto. El individuo y la comunidad deben tener la plena certeza de que se actúa
respondiendo a una obligación establecida y exigida por el Derecho. Es la creencia o la certeza
de que la acción es una respuesta a una necesidad coactiva y coercible y de que su
incumplimiento derivaría en una sanción o nulidad.
Diferencias entre la Costumbre Jurídica y La Ley
Para desarrollar este punto tomemos en cuenta el resumen planteado en el siguiente cuadro:
Clases de normas Costumbre Jurídica La Ley
Criterios de
diferenciación
Según su nacimiento Procede de la sociedad Tiene un origen más
espontáneamente, nace reflexivo y menos
de las entrañas de la espontáneo, nace de los
conciencia histórica, órganos legislativos del
política y cultural de una Estado y de los entes con
determinada sociedad. capacidad y
competencia legislativa.
Según sus formas de No es escrita, se Se manifiesta en forma
expresión manifiesta por los actos; escrita, a través de
concretos, reiterados y documentos y medios
uniformes; de los oficiales, como por
miembros de una ejemplo en la Gaceta
comunidad. Oficial.
Según su permanencia Debe ser permanente en La Ley es permanente, sin
en el tiempo el tiempo, pues se embargo, varía según la
necesita que la sociedad voluntad del legislador,
en reiteradas quien tiene a su cargo
oportunidades acepte un mecanismos que pueden
uso como obligatorio. ser expeditos o sumarios.
Según la interpretación No tiene una Va más allá de la pura
interpretación gramatical observancia de la norma,
ya que no es escrita. La busca desentrañar la
costumbre se observa y voluntad del legislador
comprende en toda su que crea la
dimensión por parte del norma.Acepta la
juez. interpretación gramatical
puesto que es escrita.
Clases de Costumbre Jurídica

Locales
a. Según su validez espacial Generales
Internacional
Las costumbres locales: son aquellas que tienen vigencia en una parte específica del territorio de
un país. Por otro lado, las costumbres generales son aquellas que tienen vigencia o validez en
todo el territorio de un país. La costumbre Internacional es, por su parte, una muy importante
fuente del Derecho Internacional Público, en donde se contemplan con detenimiento, tanto los
usos internacionales válidos y vigentes entre Estados y sujetos de Derecho Internacional Público,
así como aquellos que tienen eficacia en la Comunidad Internacional o en una región
determinada.
Vigente
b. Según su validez Temporal
Histórica
Costumbres vigentes son aquellas absolutamente obligatorias en un lugar y por un tiempo, —

aunque largo— determinado. Las Costumbres Históricas no son exactamente fuentes del
Derecho, ya que dejaron de ser obligatorias para la sociedad y sustituidas por nuevas costumbres,
pero ayudan a comprender las instituciones jurídicas actuales. Las costumbres van cambiando
lentamente, pero a precisión, con los cambios sociales.
Según la Ley
c. Según su validez frente Al margen de la Ley
a la Ley Contra la Ley
Secundum Legem (según la Ley):

Es usualmente denominada costumbre imperativa de la ley. Hay coincidencias entre lo propuesto
o prescrito por la norma estatuida y la norma jurídica consuetudinaria. Lo que prescribe la ley es
exactamente igual a lo que determina la costumbre jurídica. Esta clase de costumbre es fuente
de conocimiento e interpretación del Derecho, ayuda al jurista a entender a cabalidad el sentido
de la norma escrita. En Venezuela se aplica esta clase de costumbre puesto que se identifica con
lo que dice la ley.
Praeter Legem (al margen de la Ley):

Es la costumbre que nace en ausencia de la ley completando los vacíos del Derecho escrito. Se
trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues no
hay una ley que regule una determinada materia.
En el Derecho venezolano no se considera la existencia de la costumbre, en forma general, como

fuente directa y principal. Según el artículo 4 del Código Civil, si no hubiere disposición precisa de
la ley se tendrán en consideración las disposiciones que regulan los casos análogos, y si
continuaran las dudas se definirán a través de los Principios Generales del Derecho.
Sin embargo, en el Derecho Mercantil la situación es diferente puesto que la costumbre al

margen de la ley (cuando existe silencio de la ley), es fuente supletoria del derecho comercial, tal
como lo establece el artículo 9 del Código de Comercio que expresa: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados
por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los Jueces de Comercio”.
Las normas nacidas del Derecho Consuetudinario, regularán los casos no contemplados
expresamente por los disposiciones legales, cuando reúnan las características siguientes:
uniformes, públicas, generalmente ejecutadas en la República o en una determinada localidad y
reiteradas por un largo espacio de tiempo que apreciaran prudencialmente los Jueces de
Comercio.
Es conveniente leer y tener en cuenta los artículos 389, 532, 682 del Código de Comercio para ver
algunas otras disposiciones legales donde tienen cabida los usos.
Contra Legem (contra la Ley):

Son aquellas normas consuetudinarias que producen principios y preceptos contrarios a lo
prescrito en la ley vigente.
En la legislación venezolana no se admite esta clase de costumbre como fuente del Derecho. El
fundamento de esta no admisión de la costumbre lo encontramos en el artículo 7 del Código Civil
que reza lo siguiente: “las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; no vale alegar contra su
observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que
sean”.
La Costumbre Jurídica y el Derecho Penal

Es fundamental recordar que la única fuente productora del Derecho Penal es la Ley. Esto se
fundamenta en el importantísimo principio de legalidad penal. Dicho principio se encuentra
plasmado en el artículo 1 del Código Penal venezolano de la siguiente manera: “Nadie podrá ser
castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la Ley, ni con
penas que ella no hubiere establecido previamente”. Por tanto, ninguna costumbre puede
imponer una acción como hecho delictivo ni imponer ninguna pena.
La Costumbre Jurídica y el Derecho Civil

La costumbre en nuestra legislación civil, sólo ha de tomarse en cuenta cuando la propia ley se
remite a ella. Por ejemplo los artículos 1612, 593, 684, 1160 y 1628 del Código de Comercio.
Tema 21: Jurisprudencia
Sesión 45: Jurisprudencia
Generalidades.
Etimológicamente, el término jurisprudencia proviene del latín lurisprudentia, compuesto del

sustantivo Iuris que significa Derecho y del vocablo prudentia que quiere decir ciencia o
conocimiento.
En Roma, la palabra jurisprudencia fue utilizada para indicar el trabajo de los científicos del
Derecho. Se llamaron Jurisprudentes a los sabios en materia jurídica y a aquellos magistrados y
funcionarios que tenían autoridad por su carácter y ética en el manejo de los cargos y sus
actuaciones apegadas a la ley y a la justicia. En las Institutas, Justiniano da la siguiente
definición: “Iurisprudentia est divinarum atque humanarum, rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia”, (jurisprudencia es el conocimiento de las cosas humanas y divinas, ciencia de lo justo
y lo injusto). Esta definición de jurisprudencia le da un profundo y relevante significado a la
ciencia del Derecho, en tal sentido la jurisprudencia no solamente era un saber técnico de las
leyes y su aplicación, sino más bien una sapientia de uno de los más altos valores humanos en
la sociedad: La Justicia.
Acepciones.
De la definición latina-romana de jurisprudencia se ha mantenido en la época

contemporánea la significación de saber o conocimiento jurídico que expresa el término, por
tanto, la palabra jurisprudencia, en un primer sentido, se refiere a la ciencia que tiene por
objeto de estudio el fenómeno jurídico en forma racional y sistemática, por ejemplo, se estaría
usando la palabra jurisprudencia en la oración “yo estudio jurisprudencia” como sinónimo de
ciencia del Derecho. Esta es la acepción más amplia y usada en los círculos jurídicos, pues nos
referimos a toda la ciencia del Derecho, sin embargo, no es éste el sentido que nos interesa en
esta sesión.
En una segunda acepción, se entiende por jurisprudencia a los principios, doctrinas e

interpretaciones que realizan los jueces en la actividad que desarrollan al aplicar el Derecho.
Desde este punto de vista nos referimos al conjunto reiterado de sentencias, emanadas de los
tribunales, en las cuales se impone una doctrina al aplicar el derecho en un caso concreto.
Concepto
La jurisprudencia constituye la interpretación del Derecho que realizan los jueces en su

constante práctica judicial. En cuanto a la definición de la jurisprudencia existen tres
discusiones básicas que constituyen a su vez tres problemas para llegar a un acuerdo sobre
qué es la jurisprudencia. El primer problema a resolver tiene que ver con el número de
sentencias que constituyen jurisprudencia. Los autores que expresan su criterio a favor de la
tesis según la cual una sentencia emanada del máximo tribunal es suficiente para constituir
jurisprudencia, se fundamentan en el principio de jerarquía. Según estos juristas el criterio
impuesto por un tribunal, que en la práctica no tiene ningún otro ente capaz de contradecir
las doctrinas e interpretaciones propuestas, es suficiente para imponer una doctrina.
Por el contrario, otros autores piensan que debe haber una doctrina reiterada en diferentes
oportunidades y sentencias para poder considerar que se ha sentado jurisprudencia. Parece
que el acuerdo en doctrina es que si se trata de una sentencia dictada por un máximo
tribunal, como el Tribunal Supremo de Justicia, sería suficiente para considerarla jurisprudencia
por tratarse del órgano de más alta rango dentro del poder judicial y si es de tribunales de
menor jerarquía, como uno de primera instancia, se tendría que valorar varias sentencias en el
mismo sentido y dirección para tomarla como jurisprudencia.
El segundo problema a discutir tiene que ver con cuáles son los órganos capaces de producir
o sentar jurisprudencia. Sin duda alguna Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales superiores
y, eventualmente, los tribunales de primera instancia, cuando cumplan con las siguientes
características destacadas por Levy Benshimol Quintana:
Cuando las sentencias que han pronunciado sobre puntos dudosos o confusos de la ley, han
fijado una novedosa interpretación de la misma. Cuando el contenido de la decisión o del
fallo viene a elevar un vacío o laguna sobre aspectos controvertidos no preceptuados en la
normativa que debería regularlos. (Benshimol, 1999, 187). El tercer problema a resolver sobre la
definición de la jurisprudencia tiene que ver con el contenido. Para que exista jurisprudencia se
tiene que hablar de una interpretación no gramatical de la norma. No tiene sentido hablar de
jurisprudencia cuando el tribunal no está proponiendo ningún aspecto novedoso o
indiscutible, hay jurisprudencia cuando se impone el conocimiento racional del Derecho en
una situación controvertida. En función de todo lo esgrimido anteriormente podríamos
proponer la siguiente definición de jurisprudencia:
“Es el conjunto de principios y doctrinas jurídicas que en casos dudosos o controvertidos se

establecen a través de un conjunto reiterado de sentencias en una materia determinada y
que sirven de guía para comprender casos futuros por lo acertados, racionales y justos que se
presentan.”
Elementos de la jurisprudencia:
La jurisprudencia tiene dos elementos básicos: un elemento material y otro formal:
a) El Elemento Material, es la sentencia que impone la doctrina. Una sentencia es un acto del
órgano jurisdiccional, mediante el cual el magistrado administra justicia, a través de la
correcta interpretación y aplicación del derecho, a un caso o situación concreta y
determinada, en virtud de lo alegado y probado en un juicio o parte de él.
La sentencia es el modo normal o regular para finalizar un juicio, pero no es la única, existen
otras figuras como la conciliación, el desistimiento, el convenimiento, y la transacción que le
ponen fin a un litigio. También es conveniente aclarar que no todas las sentencias extinguen
los procesos. Existen las sentencias interlocutorias que deciden sobre un aspecto o controversia
determinada que se presente durante el juicio o litigio. Una sentencia tiene tres partes básicas:
- Parte Narrativa.
- Parte Motiva.
- Parte Dispositiva.
- La Parte Narrativa es el comienzo de toda sentencia. Se trata de un resumen sucinto pero

completo de todos los actos procesales y hechos más relevantes acaecidos en el proceso
en forma cronológica, es decir, según se fueron sucediendo en el tiempo.
- La Parte Motiva es la parte de la sentencia en la cual el juez explica y considera los

argumentos, normas e interpretaciones jurídicas que aplican en el caso planteado. Es una
narración del Derecho involucrado en el caso.
- La Parte Dispositiva es la parte de la sentencia donde el tribunal declara la solución del
caso. El juez puede declarar con lugar o parcialmente con lugar la pretensión del actor o
declarar sin lugar lo solicitado.
b) El Elemento Formal. Para que exista jurisprudencia no es suficiente una sentencia, debido a
que toda jurisprudencia es una o varias sentencias, pero no toda sentencia tiene el carácter
de jurisprudencia, por tanto, es conveniente que la sentencia tenga un contenido relevante y
que dicha sentencia sea “cosa juzgada”. El elemento formal tiene que ver con que la
sentencia sea cosa juzgada, es decir, que contra la sentencia no quede recurso alguno y se
haya hecho inatacable. En otras palabras es una sentencia definitivamente firme porque se
han agotado todos los recursos e instancias correspondientes. Sentencias revisables no
pueden constituir jurisprudencia.
Valor de la Jurisprudencia en el Derecho venezolano.
En Venezuela la jurisprudencia no es fuente de normas generales. Si bien una sentencia puede

ser invocada para otro caso similar, ello no obliga al juez a seguir la misma doctrina. Lo anterior
quiere decir que la sentencia no es vinculante, porque los magistrados no se encuentran
obligados a aceptar como última palabra la doctrina y los principios contenidos en las
sentencias anteriores, ni siquiera las sentencias propias.
Por supuesto que la jurisprudencia tiene un valor fundamental en el proceso de construcción

del Derecho, tiene un valor moral y puede influir profundamente en el criterio del juez, sobre
todo si la jurisprudencia es de los tribunales superiores donde irían las apelaciones y los recursos
de casación. Excepcionalmente, las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia son
vinculantes cuando cumplen con los requisitos siguientes:
- Emanen del MSJ. en Sala Constitucional.

- Versen sobre la interpretación de los contenidos y alcance de la Constitución.
- Cumplan con los requisitos formales y materiales de cualquier sentencia.
La Doctrina
La palabra doctrina en el Derecho tiene dos sentidos diferentes, en un primer sentido como
sinónimo de jurisprudencia, usualmente se dice: “la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia
explica que… ”, para hablar del conocimiento jurídico expresado por los jueces en su
actividad jurisdiccional. En una segunda acepción, y éste es el significado que tratamos en
esta sesión, nos referimos a la elaboración teórica de los juristas, científicos e investigadores del
Derecho.
La doctrina tiene como función formular y aclarar conceptos, así como proponer categorías e
instituciones jurídicas, la doctrina reúne las opiniones racionales y sistemáticas de los
jurisconsultos, dichas opiniones no son meros puntos de vistas sino se presentan fundamentadas
en el estudio y la investigación. El método científico produce las teorías jurídicas que
componen la doctrina jurídica. Las investigaciones jurídicas que conforman la doctrina
comienzan en el marco del ordenamiento jurídico pero pueden ampliarse según una
perspectiva y un método filosófico, histórico y hasta sociológico.
Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becú, citados por Manuel Simón Egaña, estiman que la
obra de los jurisconsultos, la doctrina, se dirige particularmente hacia tres fines esenciales: a)
Científico, que persigue la sistematización de los preceptos jurídicos vigentes, el análisis de las
normas y la construcción sistemática tanto de los principios generales del Derecho, por una
parte, como de la construcción de los diversos órdenes jurídicos normativos. b) Un fin práctico,
tendente a facilitar la aplicación del Derecho, es decir, la realización completa de la voluntad
plasmada por el legislador en las normas generales, y en este sentido es el principal auxiliar,
tanto del abogado como del juez, en el estudio de los casos concretos que se presentan; c)
Un fin crítico, por cuanto debe el jurista trabajar para el mejoramiento del Derecho y en
particular para que éste, a través de un contenido cada vez más justo, pueda llegar a regular
de la mejor manera las interferencias intersubjetivas de las conductas de los hombres. (Egaña,
1963,158).
Valor de la doctrina como fuente del Derecho positivo
La doctrina no es fuente formal directa del Derecho. Sin embargo, el trabajo de los científicos
influye de manera preponderante en la determinación de las normas jurídicas, su
interpretación y su aplicación. En todas las etapas de la construcción del Derecho, la doctrina,
es principal apoyo y auxilio de los juristas, jueces y legisladores para comprender de mejor
manera el fenómeno jurídico.
Asignatura: Introducción al
Derecho
Unidad 3: Las fuentes del Derecho
Tema 22: La Jurisprudencia
Sesión 46: Jurisprudencia Técnica
Generalidades
En la sesión anterior se discutió sobre la jurisprudencia, en ese momento se utilizó la voz

“jurisprudencia” para designar los fallos judiciales, como fuentes del derecho; es decir,
aquellas sentencias que imponen doctrina para la interpretación y la hermenéutica del
Derecho. Pero el término jurisprudencia, así como en los países sajones con su palabra
jurisprudence, también sirve para designar a la Ciencia del Derecho.
Cuando se habla de Jurisprudencia Técnica, en esta sesión, se hace como sinónimo de

Dogmática Jurídica o Ciencia del Derecho en sentido estricto. La Jurisprudencia Técnica
estudia el Derecho como fenómeno, pero desde una perspectiva próxima e inmediata al
hecho jurídico, por tanto, se ocupa exclusivamente del Derecho positivo, es decir, de las
normas emanadas de la actividad competente y promulgada de acuerdo a un
procedimiento formal.
La Jurisprudencia Técnica es un estudio parcial pero especializado y relevante del Derecho. Es

una disciplina relativamente moderna que nace influenciada por el positivismo y las
tendencias teóricas dedicadas a imponer el método inductivo como el único y más relevante
de la ciencia jurídica. Según estos juristas (entre ellos Bergohm, Merkel, Bierling, Ihering) la
Filosofía del Derecho, debía ser relegada a una disertación auxiliar del Derecho, y
reemplazada por un saber de tipo cientificista cuyo método sea el inductivo, según el cual
“partiendo de datos singulares reunidos en cantidad suficiente, se estatuye una ley o verdad
universal, ya virtualmente contenida en dicha reunión de datos” (Ramis, 1992, 164), para de
esta manera convertir el Derecho en una verdadera disciplina científica como eran
consideradas las ciencias de la naturaleza.
Profesor: Javier González

Concepto de Jurisprudencia Técnica.
El profesor Eduardo García Maynez define la Jurisprudencia Técnica como aquella que
“tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan
en vigor en una época y un lugar determinado, y el estudio de los problemas relativos a su
interpretación y aplicación” (García Maynez, 1959, 124).
A propósito de tan completa definición de Jurisprudencia Técnica debemos explicar lo

siguiente:
a. La Jurisprudencia Técnica es una disciplina que se basa en el Derecho positivo. Su

objeto de estudio comienza y termina en la norma jurídica positiva, es decir, la que es
reconocida o dictada por el legislador de una nación en un tiempo determinado.
b. Su objeto se encuentra reducido al cómo comprender, interpretar y sistematizar la

voluntad del legislador sin ninguna actitud crítica, por eso, la llaman Dogmática
Jurídica.
c. Esta disciplina estudia la organización y categorización de las normas jurídicas en el

sistema jurídico. Hay que recordar que el Derecho no es un conjunto de normas sin
orden ni relación, por el contrario las normas jurídicas pertenecen en forma coherente y
sistemática a un ordenamiento jurídico. Todos los problemas creación, organización,
sistematización de las normas en su sistema ordenamiento jurídico los estudia esta rama
del Derecho.

Ubicación de la Jurisprudencia Técnica en las disciplinas científicas del Derecho:
Las disciplinas científicas del Derecho la podemos clasificar según el esquema siguiente:
Filosofía del Derecho
Fundamentales
Jurisprudencia Técnica
Derecho Comparado
La Ciencia del Derecho Auxiliares Sociología Jurídica
en sentido amplio Historia del Derecho y otras.
Derecho Público
Especiales
Derecho Privado
La Jurisprudencia Técnica es una disciplina fundamental y se diferencia de la Filosofía del

Derecho, en que al estudiar el Derecho proceden con perspectivas y métodos diferentes. La
Filosofía del Derecho versa sobre la esencia del Derecho, estudia los máximos valores jurídicos,
se preocupa porque el Derecho positivo se acerque a la máxima posibilidad de justicia; por el
contrario, la jurisprudencia técnica es “acrítica”, no estudia la pertinencia ni la justificación de

las normas jurídicas dadas o reconocidas por el legislador; sino que su objeto de estudio es el
de sistematizar dichas normas e indicar como se pueden resolver los problemas de la
interpretación y aplicación del Derecho.
Ambas disciplinas, la Filosofía del Derecho y la Jurisprudencia Técnica son importantes y no se

puede entender el Derecho sin ambas perspectivas complementarias. Haciendo una
analogía, no se puede considerar como médico a cualquier persona porque prescriba un
tratamiento o ejecute una acción sobre el cuerpo humano, si no tiene claro que su objetivo es
buscar la salud, es decir, si no tiene claro sus valores y fines.
Se habla de un verdadero médico cuando éste es capaz de aplicar cualquier tratamiento,

con el conocimiento científico y técnico aprendido en una Facultad de Medicina, cuyo fin de
todas sus acciones es la búsqueda de la salud o una buena calidad de vida del paciente.
Igualmente, un verdadero jurista no es solamente aquel perito que conoce a precisión los
lapsos procesales, los procedimientos jurídicos formales, pero que es incapaz de comprender
los valores que encierran sus acciones.
Contenido de la Jurisprudencia Técnica.
A la ciencia del Derecho se le asignan, principalmente, el estudio de los siguientes temas:
a. Acerca de los elementos del Derecho: 1. La norma jurídica, su nacimiento o creación, su

interpretación, sistematización y aplicación. 2. La relación jurídica y sus elementos,
según se estipule y regule en las normas jurídicas de un determinado ordenamiento
jurídico.
b. Las fuentes del Derecho: todos los problemas del origen de las normas jurídicas, su
prelación y conflictos.
c. La sistematización de todas las normas que componen el ordenamiento jurídico.
d. La técnica de creación, interpretación y aplicación del Derecho.
e. La técnica de Integración de las lagunas de la ley. Procedimientos de integración.

Ramas de la Jurisprudencia Técnica:
En función del contenido podemos ver las distintas ramas de la Jurisprudencia Técnica según
el esquema siguiente:
Sistemática Jurídica
- Técnica Legislativa
- Técnica de Interpretación
Jurisprudencia Técnica Técnica Jurídica o - Técnica de Integración
Doctrina de
Aplicación - Técnica de resolución de
conflictos de normas por
razones de tiempo, vigencia
y espacio.
a. Sistemática jurídica: Es la rama de la Jurisprudencia Técnica que se encarga de

exponer según un orden todas las normas jurídicas positivas, bien sean legisladas,
consuetudinarias, jurisprudenciales o voluntarias.
La Sistemática Jurídica tiene como fin entender la organización, estructuración y

coherencia del sistema jurídico. La famosa Pirámide de Kelsen es un producto de esta.
También la Sistemática Jurídica agrupa las normas según su contenido, materia y

jerarquía. Su labor es fundamental para poder resolver los conflictos entre normas, que se
pueden presentar entre las que pertenecen a un mismo sistema jurídico o entre normas que
pertenecen a distintos sistemas jurídicos.

b. La Técnica Jurídica: “Es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del
Derecho vigente” (Maynez, 1964, 129). El fin de la técnica jurídica es resolver todos los
problemas que en la formulación, interpretación y aplicación del Derecho se puedan
presentar en el constante devenir. Estudia los siguientes aspectos: A) La Técnica
Legislativa: también se llama Técnica de Formulación de o de Elaboración las normas;
su objeto es el precisar los mecanismos para redactar, proponer y presentar normas
jurídicas que sean lo suficientemente claras (para evitar conflictos en su interpretación y
aplicación), racionales y justas. Aquí se proponen los instrumentos y herramientas para
una correcta creación del Derecho. B)La Técnica de Interpretación: Consiste en el
conjunto de procedimientos e instrumentos para tratar de desentrañar el verdadero
sentido de la norma jurídica, atribuirle el sentido que el legislador quiso darle a regla de
Derecho al crearla. C) La Técnica de Integración: Se refiere a los mecanismos para
llenar las lagunas de la ley, es decir, las formulas que tiene el juez para resolver un caso
que no está propiamente ni directamente regulado por el legislador.
También la Técnica Jurídica da los instrumentos al juez para resolver los conflictos, que se
puedan presentar en la aplicación de la ley, en razón del tiempo, el espacio y la vigencia de
la misma.

Asignatura: Introducción al
Derecho
Unidad 3: Las fuentes del Derecho
Tema 23: Interpretación de las
normas jurídicas
Sesión 48: Interpretación de las normas jurídicas
1. Nociones Preliminares
La interpretación es una de las tareas de la Técnica Jurídica más relevante. Su objeto es

desentrañar la voluntad del legislador escrita en la norma, a través de la investigación de la
esencia y el valor de cada norma jurídica, determinando así el alcance de su contenido
haciéndola aplicable a cada caso en concreto.
El problema de la aplicación del Derecho comienza con la necesidad de interpretar las

normas dadas o impuestas por el legislador. Todas las normas deben ser interpretadas, pero la
interpretación se transforma en un proceso fundamental cuando las normas, que regulan un
caso concreto, son confusas o proponen fuertes dudas con relación a la posibilidad de
subsumir dicho caso, en las condiciones determinadas, en supuesto de hecho.
La interpretación es un hecho, lógicamente, preliminar a la aplicación de la norma. El

presupuesto fundamental es la existencia de una o varias normas que regulan un caso
determinado. Si no existe la norma jurídica la problemática es diferente; se estaría frente a una
laguna de la ley según la cual el juez no tiene un instrumento jurídico escrito o texto para
interpretar, por tanto, se encuentra en la obligación de integrar (como lo llama Del Vecchio) y
resolver el caso planteado según distintos métodos que impiden la denegación de la justicia,
es decir, la no resolución jurídica de un caso que llegue a un tribunal.
2. Concepto
El profesor Hernández Gordils comienza explicando que usualmente en doctrina se usaba

“desentrañar” el verdadero sentido de la norma; sin embargo, el autor piensa que este
vocablo no es el indicado debido a que supone un proceso de adivinación (tratar de saber
qué fue lo que quiso decir el legislador), razón por la cual, en la actualidad, se prefiere hablar
de “atribuirle un sentido a la norma” (Hernández R., 2001, p.299). Lo que está es claro, es que

en doctrina hay común acuerdo en comprender la interpretación como un proceso técnico
que tiene por objeto precisar el sentido y alcance de la norma jurídica.
Ya se dijo que todas las normas tenían que ser interpretadas ante su aplicación. Delgado
Ocando explica, que algunas veces, precisar el sentido y el alcance de una norma jurídica
puede resultar muy simple; pero otras veces, los conceptos jurídicos que integran las normas
jurídicas no son suficientemente claros, son conceptos jurídicos equívocos y se dice que la
interpretación es fundamentalmente difícil puesto que la norma jurídica es obscura y requiere
un esfuerzo hermenéutico superior. (Ocando, 2001, p.233).
Por eso el tema de la sesión anterior, sobre la Técnica Legislativa, es fundamental; ya que una
norma jurídica nacida de una Técnica Legislativa errada tiene como consecuencia una mayor
cantidad de discusiones interpretativas.
3. Elementos de la interpretación de la Norma Jurídica.
La interpretación de la norma jurídica tiene básicamente cuatro elementos:
a. El intérprete: se refiere al sujeto que realiza la acción interpretativa de la norma. El

intérprete es un investigador que busca el sentido y significado tanto del texto de la
norma como de su espíritu.
b. La significación de la norma: se refiere al sentido de la norma, lo que el legislador
prescribe. La intención del Legislador.
c. El objeto: el texto o contenido de la norma.
d. Elementos subjetivos: se refieren al conjunto de razones políticas, éticas, económicas,
sociales y culturales que condicionan al intérprete al buscar el significado del objeto.
Se discute mucho sobre si la interpretación científica no contiene los elementos subjetivos. La

interpretación como proceso científico debe considerar los elementos subjetivos que
condicionan al intérprete, debido a que en toda investigación hermenéutica de la norma hay
elementos subjetivos.
4. Base legal de la interpretación en Venezuela.
En toda la legislación venezolana existe una gran cantidad de normas que se refieren a la
interpretación del Derecho pero la más relevante se encuentra en el dispositivo técnico legal 4
del Código Civil que al respecto dice: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece
evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la
intención del legislador…”.
5. Clases de Interpretación:
a- Doctrinal o Administrativa.
Pública b- Autentica o Legal.
c- Usual o Judicial.
5.1 Según su origen
Privada Científica o Doctrinaria
Gramatical
5.2 Según los medios Lógica
empleados Histórica - documental
Sistemática
Declarativa
5.3 Según los resultados Restrictiva
Extensiva
5.1 Según su origen la interpretación puede ser:
5.1.1. La Interpretación Pública: son las interpretaciones que realizan las autoridades que
representan a los entes del Estado. Se refiere a la interpretación realizada por quienes tienen el
poder de decidir la ejecución o aplicación de una norma jurídica. Esta interpretación puede
ser:
- Interpretación Doctrinal: debería llamarse con mayor propiedad interpretación. Es la

interpretación que de la norma hacen los organismos oficiales y sus funcionarios. La
interpretación Doctrinal (se llama así porque equivale a la doctrina administrativa) tiene
efectos para los particulares que se encuentran involucrados en el acto administrativo. La
interpretación doctrinal la realiza el funcionario, el cuerpo u órgano de la administración
pública en el ejercicio de sus funciones y competencias, acatando o no los dictámenes que
elaboran las consultorías de los diferentes consejos jurídicos del poder ejecutivo y entes
públicos administrativos.
- Interpretación Auténtica o Legal: se denomina así a la que realiza el legislador. Es una de las
interpretaciones menos frecuentes; para que exista se necesita que el legislador origine una
ley aclarando el sentido y significado de otra norma anterior. La ley que tiene como finalidad
la interpretación de otra anterior, pero obscura o conflictiva, la denomina la doctrina ley
autentica. Hay que observar las leyes auténticas con detenimiento, puesto que ellas, en la
historia del Derecho, han servido en forma recurrente para en realidad modificar una
disposición vigente.
También hay interpretación autentica cuando el legislador aclara en la misma ley la

interpretación de una norma determinada, sin necesidad de dictar una ley autentica
posterior.
- La Interpretación Usual: generalmente la llaman interpretación judicial. Es la interpretación

que realiza quien tiene la competencia jurisdiccional de aplicar el Derecho, es decir, el juez. La
interpretación judicial es la interpretación por antonomasia, puesto que es la realizada por el
juez antes de aplicar la norma a un caso concreto. Dicha interpretación tiene absoluta
pretensión de validez para las partes involucradas en la situación particular llevada al tribunal.
5.1.2. La Interpretación Privada: Es la que realiza cualquier particular. Lógicamente la validez

de dicha interpretación y su importancia aumentan con el grado de estudio del intérprete, así
como los métodos científicos usados. Dentro de la interpretación privada tenemos la
doctrinaria que es la realizada por los jurisconsultos en sus estudios científicos.
5.2 Según su metodología la interpretación puede ser:
5.2.1 Interpretación Gramatical: se trata de estudiar el significado de las palabras usadas en el

texto de la norma, conforme a su sintaxis, morfología, ortografía, signos de puntuación, el
sentido propio de las palabras, su función, significado y valor lingüístico, para llegar a
aprehender el verdadero sentido de la norma jurídica según lo que quiso prescribir el
legislador. Esta interpretación atiende exclusivamente a la letra del texto de la norma.

5.2.2 Interpretación Lógica: si el análisis gramatical no permite la satisfacción de las dudas
sobre el sentido de dicha norma, el intérprete puede recurrir a otros instrumentos como el
auxilio de los principios lógicos y lógicos-jurídicos. A través del análisis lógico podemos deducir
o inducir la voluntad del legislador. Dentro de las reglas lógicas más comunes tenemos:
a. ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debems (donde la ley nos distingue, nosotros
no debemos distinguir).
b. inclusione unius fit exclusio alteruis (a). (al incluir a uno contradictorio se excluye al otro).
c. ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio (allí donde existe la misma razón
de la ley, existe la misma disposición legal).
d. excepciones sunt strictissime interpretationis (las excepciones son de la mas estrictas
interpretaciones).
e. cessante legis rationis, cessat eius dispositio (desapareciendo la razón o el motivo de la
ley, cesa lo que ella dispone).
5.2.3 Interpretación Histórica: Es la investigación del sentido de la ley estudiando las razones
históricas que le dieron nacimiento, la tradición legal que le precede, las leyes derogadas
anteriores y los documentos históricos que ayuden a explicar y comprender el texto de la ley,
omo es el caso de los diarios debates del congreso, de las exposiciones parlamentarias
realizadas por los diputados y hasta el proyecto de ley con su gratificación y exposición de
motivos. La interpretación que usa como instrumentos de interpretación los documentos
históricos se llama en doctrina interpretación documental.
5.2.4 Interpretación Sistemática: es la indagación del sentido de una norma tomando en

consideración los elementos del sistema jurídico que sirvan para desentrañar la intención
general del legislador. Esta interpretación, se fundamenta en la idea de que las normas no son
puestas en el ordenamiento jurídico de forma aislada, sino por el contrario están integradas
según criterios de unidad, coherencia, justicia y plenitud, por tanto, las normas se encuentran
estrechamente vinculadas entre sí y, la interpretación sistemática considera dicha vinculación
para comprender una norma en relación con las conexas.
5.3 Según su resultado la interpretación:
5.3.1 Interpretación Declarativa: Es aquella interpretación que supone una adaptación o

conformidad entre el texto de la ley y lo que quiso prescribir el legislador.

5.3.2 La interpretación Extensiva: Es una hermenéutica amplia del texto de la regla jurídica;
aquí la significación de la norma se extiende con el fin de buscar adecuar el texto -que dice
menos- con la ratio legis o la voluntad del legislador que aspira decir más de lo que se dice en
el escrito de la norma, o como dice Hernández Gordils: “el perfil del supuesto de hecho, se
extiende más allá de lo expuesto en la norma. El legislador dijo menos de lo que
efectivamente quería decir”. (Hernández R, 2001 304)
5.3.3 La Interpretación Restrictiva: Con la interpretación restrictiva se procede a la inversa que

con la extensiva; esta implica que el legislador escribió más de que efectivamente quiso decir.
La tarea del sujeto que interpreta, es adaptar o adecuar el texto de la norma -que dice mas
de lo que quería decir el legislador- con la intención del mismo.
La interpretación extensiva y la restrictiva son interpretaciones correctivas, puesto que hay un

desajuste entre lo escrito y lo que pretendió ordenar el legislador, por tanto, el interprete
“corrige” a través de la hermenéutica el error de la Técnica Legislativa.

Unidad 4: La Técnica Jurídica
Tema 24: Métodos modernos de interpretación
jurídica.
Tema 25: La integración de la norma jurídica
Sesión 49
Métodos modernos de interpretación jurídica
1. Método tradicional de interpretación
1.1. El método tradicional de la interpretación fue formulado por la Escuela de la Exégesis y de

alguna manera también por la Escuela Histórica
La Escuela de la Exégesis es el movimiento que nació en Francia durante el siglo XIX, después de
la promulgación del Código de Napoleón en 1804, y que luego se extendió por Italia, Portugal y
España. Para estos teóricos del Derecho el ordenamiento jurídico escrito, o más estrictamente el
Código Civil, tenía todas las respuestas jurídicas a todos las casos y conflictos que se podían
presentar en la sociedad, por tanto, la enseñanza y la Ciencia del Derecho en general se
limitaba, para los exegetas, a la repetición y el comentario de los textos del Código de 1804.
Para la Escuela de la Exégesis el problema de la interpretación, en consecuencia, se reduce a la

interpretación exacta del Código Civil. Según Bonnecase, la Escuela Exegética tenía las
características siguientes:
- El culto profesado a la ley, o mejor aún, el culto de la ley sustituía al culto del Derecho.
- La primacía acordada a la voluntad del legislador sobre cualquier otro criterio de
interpretación.
- Una tendencia profundamente estatista de la doctrina, pues al proclamar la omnipotencia
del legislador, es decir, del Estado, situaba en sus manos todo el Derecho (J. Bonnecase, 1984,
p.189).
La primera consecuencia de las ideas de Escuela de la Exégesis es el positivismo extremo, puesto

que era imposible aceptar la existencia de un orden natural que estuviese por encima de lo
prescrito por el código escrito.

En consecuencia, el Derecho positivo lo es todo, y todo el Derecho positivo está constituido por la
ley (por el Código Civil). Con este propósito se cita usualmente la famosa frase de Bugnet: “yo no
conozco el Derecho Civil; y yo no enseño más que el Código de Napoleón”, y la de Demolombe:
“mi divisa, mi profesión de fe, es ésta: los textos sobre todo”.
La Escuela apela básicamente a dos métodos de interpretación: el exegético, que usa con
preferencia los instrumentos gramaticales de interpretación, y el dogmático, que utiliza los
procedimientos lógicos para desentrañar el sentido de la norma. La Escuela Exegética niega valor
a la costumbre como fuente del Derecho; según estos autores, la insuficiencia de la ley se
soluciona a través de la analogía, que es un procedimiento que tiene como base la ley escrita.
Otra característica fundamental tiene que ver con el rol atribuido al juez, en virtud del cual, la
sumisión de éste a lo prescrito por la norma jurídica que debe aplicar es absoluta, sin ninguna
excepción ni consentimiento, puesto que el principio rector es: Dura lex, sed lex, lo que implica
que el Derecho tiene que cumplirse, aunque sea injusto y no equitativo.
1.2. La Escuela Histórica

Otra escuela clásica, pero que abre camino a las escuelas modernas, es la Escuela Histórica. La
evolución teórica alemana y la falta de un código con la fuerza obligatoria como el napoleónico
impusieron una variación a la posición de los exegetas franceses. Para los miembros de la Escuela
Histórica, entre ellos Savigny, lo que tiene que realizar un intérprete es una recomposición del
querer del legislador; en otras palabras, quien interpreta debería colocarse exactamente en el
marco histórico en el que se encontraba el creador de la norma para hacer una “reconstrucción
del pensamiento contenido en la ley”.
La Escuela Histórica propone cuatro métodos de interpretación:

- El método gramatical: busca a través de las palabras y su conexión entre sí la intención y el
pensamiento del legislador.
- El método lógico: investiga a través de las relaciones lógicas y las reglas lógicas del discurso la
intención del legislador.
- El método histórico: tiene por objeto analizar o estudiar las razones históricas que dieron
nacimiento a lo prescrito por el legislador. Se estudia, también, el derecho vigente en el momento

histórico en el cual nació la norma interpretada, para observar así los cambios que realizó el
legislador y de este modo no tener duda sobre cual fue su intención.
- Y por último, el método sistemático: su procedimiento es observar la norma conectada o
enlazada con el resto de las reglas, instituciones y conceptos que pertenecen al mismo
ordenamiento jurídico. Se fundamenta en que el Derecho es un sistema de normas conectadas
entre sí.
Savigny continúa manteniendo la idea tradicional de apegarse exageradamente a la intención

del legislador; sin embargo, propone incorporar dos nuevos métodos, vale decir, el histórico y el
sistemático, que en definitiva hacen contrastar la norma con otros aspectos y elementos - como
son el histórico y el social-, que constituyen la meta norma, la cual podría no proponer
estrictamente la intención del legislador.
2. Los métodos modernos de interpretación
Los métodos modernos de interpretación son el resultado de la inquietud de algunos teóricos del
siglo XIX y XX, que entendían al Derecho como un fenómeno social dinámico no reducible a la ley
como única fuente del Derecho. Dentro de los movimientos intelectuales que reaccionaron a la
Escuela de la Exégesis, y a los métodos tradicionales en general, tenemos:
- Método de la Evolución Histórica.
- La Libre Investigación Científica.
- La Escuela de Derecho Libre.
2.1. Método de la Evolución Histórica

El representante más destacado de este movimiento es Raimond Saleilles, quien proponía que
había que modificar el objetivo principal de la Escuela de la Exégesis, para quienes lo relevante
era conseguir o desentrañar la intención del legislador; haciendo de la interpretación una labor
objetiva, aplicando la ley según su propio fin intrínseco y sus objetivos históricos y sociales.
Para Saleilles el propósito esencial de la interpretación es descubrir la finalidad de la ley, es decir,

la interpretación debe ser un proceso que termine desentrañando el fin de la ley y no la intención
del legislador, la cual es subjetiva, como subjetiva es la hipótesis o suposición del intérprete
respecto a la intención del legislador.

Toda ley racional nace con un objetivo o con una finalidad, de lo contrario sería una norma
arbitraria, así, el interprete debe interpretar la ley con objetividad y en función de la finalidad que
le dio nacimiento. El juez es un sujeto, según Saleilles, que debe tener en el proceso amplias
facultades para adaptar las leyes a las exigencias colectivas, adecuando sus sentencias a cada
contexto histórico y a los fines de la ley. No debe tratar de adivinar la intención del legislador.
2.2. Método de la Libre Investigación Científica

El más notable representante de esta corriente es Francois Gény; el método propuesto es libre,
porque se sustrae a la acción propia de una autoridad positiva, científica; porque no puede
basarse más que en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede aportar.
Gény sigue en la misma línea de Saleilles al proponer que la interpretación tiene por objeto
adaptar, lo más perfectamente posible, la esencia del texto a la realidad histórica planteada; sin
embargo, cree que por razones de seguridad jurídica se debe respetar la voluntad del legislador
para no imponer los criterios del intérprete, por tanto debe existir un equilibrio entre el contexto
histórico y la intención del legislador a través del apoyo de la Ciencia del Derecho.
Desde ese punto de vista, la ley no es suficiente para resolver todos los problemas jurídicos y por
ende, el intérprete debe auxiliarse libremente en los argumentos científicos y técnicos que
proveen la jurisprudencia o Ciencia del Derecho. La interpretación no puede suplir las faltas de las
normativas sino indagar la voluntad del soberano legislador.
El intérprete tiene el deber de ser lo mas objetivo posible, claro de conformidad con la justicia y el
contexto social, pero respetando lo propuesto por el legislador. La ciencia es fuente para socorrer
al intérprete en sus dudas sobre la norma jurídica, pero no es posible que la libre investigación
científica del intérprete modifique la ley.
Francois Gény diferencia correctamente la interpretación de la integración.

2.3. La Escuela del Derecho Libre
El principal postulante de la Escuela del Derecho Libre fue Hermann Kantorowicz, que inicia su
explicación desde la relevancia de dejar a un lado el culto a la ley y permitir que el juez se apoye
en la justicia y a la resolución equitativa del caso concreto.
Según esta escuela frente al derecho estatal, que es el representado por la ley formal, existe un
derecho libre y espontáneamente nacido de la conciencia jurídica de la sociedad. El Derecho
estatal se presenta limitado e insuficiente, en cambio, el Derecho libre es infinito y pude llenar las
lagunas de la ley.
Para el movimiento del Derecho Libre el juez debe tomar todas las facultades interpretativas y
creadoras del Derecho. Desde este punto de vista, el juez debe resolver el caso y para hacerlo
puede, incluso, contradecir el Derecho estatal que puede ser injusto. Ellos creen que el juez tiene
una ventaja sobre el legislador: tiene los expedientes en sus manos. Por tanto, el juez debe decidir
lo que el legislador haría en justicia si tuviese el caso concreto en frente.
Por supuesto, la tesis propuesta permite una libertad suprema a los jueces y tendría como
consecuencia natural un relativismo y subjetivismo que pone en peligro la seguridad jurídica,
sobre todo porque los filósofos de dicha Escuela no propusieron ningún parámetro objetivo ni
ningún criterio para circunscribir las acciones del juez, incluso, algunos llegaron a opinar que el
juez podía separarse de lo prescrito por la ley sin, en función de la justicia, era conveniente para
la sociedad.
3. La interpretación de las normas jurídicas según la legislación venezolana. Análisis del artículo 4
del Código Civil
La legislación y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no establecen un

conjunto de reglas que ordenen y regulen las formas o los métodos de interpretación. No
obstante, el Código Civil contiene una disposición fundamental prescrita en su dispositivo técnico
número 4 donde dispone:
“A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las
palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas,
se aplicarán los principios generales del Derecho.”
El artículo 4 del Código Civil tiene un contenido similar a otras normas vigentes en varias
legislaciones. Se fundamenta en el método exegético que sólo permite dos clases de
interpretación, la gramatical y la lógica.
Cuando el legislador ordena “atribuirle a la ley el sentido que aparece evidente del significado
propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si”, lo que busca es una investigación
lingüística por parte del intérprete. Es notable el uso del verbo atribuir que da la idea de “poner
donde es” más no inventar o crear. El juez debe encontrar el sentido, o atribuir el sentido, a partir
de lo que revela la gramática de la lengua -dentro una hermenéutica muy cerrada o estricta-, en
la que fue escrita la ley. Debe el intérprete, lógicamente, leer y entender la norma según los
mismos criterios de lectura y de comprensión de cualquier texto.
En la interpretación gramatical se tiene que tomar en consideración, como ya se explicó en

sesiones anteriores, los signos de puntuación: la coma, el punto, el punto y coma y otros, así
como los valores estrictamente lingüísticos de las palabras.
La integración de la norma jurídica
Cuando la norma que estamos analizando, el artículo 4 del Código Civil, habla de la “intención
del legislador”, reconoce dos elementos:
- Entender que el principio de interpretación es indagar o desentrañar la voluntad del legislador,
(idea propia del método tradicional) convirtiendo al juez no en un creador sino en un descubridor
o investigador de lo que quiso decir el Estado.
- Permitir la aplicación de los principios y reglas técnicas que ayuden a deducir o a inducir la
intención del legislador. Es decir, además del método gramatical se permite el método lógico.
El hecho de que nuestro legislador no hablase de los otros métodos de interpretación de la ley, no
quiere decir que prohíba o proscriba los demás. El juez tiene la posibilidad, según la legislación
venezolana, de interpretar la norma haciendo uso de los otros métodos, siempre y cuando sirvan

para demostrar que la interpretación propuesta es la más exacta a lo planteado o lo más
adaptado a la voluntad del legislador.
El segundo aparte del artículo 4 ejusdem, ya no habla de la interpretación, sino de la integración

de las lagunas de la ley. Sobre este aspecto debemos tener claro que el legislador venezolano
permite dos métodos de integración, vale decir:
- El procedimiento de analogía.
- La recurrencia a los Principios Generales del Derecho.
1. Los problemas de las lagunas y la integración del derecho
Es imposible que el legislador formule tantos supuestos de hechos y tantas normas como
situaciones particulares se pueden presentar en la vida social que es tan compleja y variada; por
tanto, puede suceder (y de hecho sucede con gran frecuencia) que una situación o conflicto
planteado frente a un juez no tenga solución en la ley escrita, es decir, no se encuentre recogida
en un supuesto de hecho de una norma jurídica, en otras palabras, que existe una laguna de la
ley.
Se llaman lagunas de la ley a los vacíos que se pueden dar en el ordenamiento jurídico escrito por
falta de una ley o costumbre jurídica que resuelva un caso determinado y concreto por ser
especial o particular; así, el conjunto de procedimientos que utiliza el juez para “llenar” dichas
lagunas y encontrar solución jurídica, se denomina “Integración del Derecho”.
Se discute mucho, por cierto que en forma poco productiva, sobre si existe o no lagunas en el
ordenamiento jurídico. Algunos autores dicen que esto no es posible dado que el Derecho es un
orden pleno y cerrado y que, además, él admite todo lo que no prohíbe expresamente. Otros
teóricos, con un poco más de acierto, opinan que sí existen las lagunas del ordenamiento jurídico
puesto que el Derecho es un fenómeno social que puede presentar tantas situaciones que ningún
legislador puede preverlas todas. Lo cierto es que el juez se ve en la obligación de resolver todos
los casos que se presentan en su jurisdicción así exista una laguna de la ley, porque lo que jamás
existirá es una laguna del Derecho.

2. Plenitud hermética del orden jurídico
El sistema jurídico es una organización de normas de Derecho, según el cual existe una gran
variedad de fuentes del Derecho que incluye reglas escritas y consuetudinarias. Una de las
características de dicho sistema es la plenitud, el término plenitud, es sinónimo de totalidad,
integridad, conjunto, llenura.
Aquí es necesario leer el artículo 1 del Código de Procedimiento Civil: “La jurisdicción civil, salvo
disposiciones especiales de la ley, se ejerce por los jueces ordinarios de conformidad con las
disposiciones de este Código. Los Jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los
venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinen su competencia
para conocer del respectivo asunto.” Y el artículo 19 del mismo Código: “El Juez que se abstuviere
de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad o de
ambigüedad en sus términos, y asimismo, el que retardare ilegalmente dictar alguna providencia,
será penado como culpable de denegación de justicia.”
Estos preceptos jurídicos imponen al juez la obligación de fallar o sentenciar en todo caso. Todo
esto parece implicar que el ordenamiento jurídico es suficiente, si no tiene una norma para cada
caso, por lo menos permite y obliga que el juez utilice algún recurso para solucionar el problema
planteado en el tribunal.
El principio de plenitud hermética del derecho explica que es imposible un vació en el Derecho o
en el ordenamiento jurídico y que cualquier vació legal debe ser integrado por juez a través de su
procedimientos permitidos. De allí el dicho, “habrán lagunas en la ley, pero no en el Derecho”.
3. La analogía como procedimiento de integración
La Analogía es un procedimiento de integración en virtud del cual se aplican las consecuencias

jurídicas de una norma jurídica a un hecho o situación particular no regulado por dicha norma,
pero que es similar o muy parecida al caso, efectivamente, regulado o estipulado en su supuesto
de hecho.
El fundamento de la analogía lo encontramos en el ya varias veces mencionado artículo cuatro

del Código Civil: “…cuando no hubiere disposición prevista en la ley, se tendrá en consideración
las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas…”.
Para que proceda la analogía deben relacionarse concurrentemente los requisitos siguientes:
- Que exista un caso no previsto en la ley.

- Que dicho caso no previsto en la ley sea similar a uno si previsto por ella.
- Que exista identidad lógica y fundamental entre el caso previsto y el no regido por ningún
precepto. Se fundamenta en el principio a las mismas razones legales ( ratio legis ) las mismas
consecuencias jurídicas.
4. Principios generales del derecho
El legislador en su propósito de alcanzar un orden jurídico, ha procurado evitar lagunas o vacíos

de ley que impidan dar soluciones a los casos que se plantean en la realidad jurídica, es por ello
que en nuestro Código Civil se establece una aplicación jerárquica en materia de fuentes del
Derecho, que coloca a la leyes como fuente principal, seguida de la analogía del Derecho en
caso de que la ley guarde silencio respecto a un determinado caso y finalmente se recurrirá a los
Principios Generales del Derecho, considerados por el Dr. Levy Benshimol (1999) como “una
fuente subsidiaria,…que contiene los fundamentos o bases sobre los cuales se sustenta todo
derecho” (p. 205)
La mayoría de los autores proponen como fundamentales ( y originarios), principios jurídicos los
que guiaban el Derecho Romano, e inclusive, consideran que muchas de las legislaciones
actuales están inspiradas en los preceptos consagrados por los jurisconsultos romanos,
recordemos que estos so tres: Sum Cuique Tribuendi, Alterium Non Landere y Honeste Vivere; sin
embargo, algunos autores, entre los cuales tenemos a Mariano Uzcategui (2003) son principios
subjetivos y, además derogados. (p. 559).
El autor Luis Legaz y Lacambra (1972) no difiere del planteamiento anterior y al respecto
considera que “los principios generales del derecho no deben identificarse con los principios del
Derecho Romano, por cuanto estos tienen un valor puramente histórico y hoy no es sostenible”.
(p. 604).
El criterio doctrinario en general expresa una clara coincidencia al considerar a los principios
generales del derecho como principios del “Derecho Natural” enmarcados en las ideas éticas,
religiosas, morales y naturales. Sin embargo, Mientras no exista una contradicción entre el plano
normativo positivo y el plano normativo natural, será posible la inclusión de los principios generales
del derecho en el primer plano mencionado y actuará como fuente aplicable en caso de vacíos
o lagunas de ley y en aquellos casos de confusión en las interpretaciones de leyes.
En los Principios Generales del Derecho, encontramos una fuente inagotable para la construcción
del Derecho y la integración de las normas jurídicas, permitiendo al juez resolver todos y cada uno
de los casos presentados en su tribunal.
5. La equidad
Es considerada como uno de los Principios generales del Derecho y está ligada principalmente a
la concepción de justicia; ya que se trata como lo expuso Aristóteles de “la justicia aplicada al
caso concreto”.
La equidad viene del latín aequus, igual; que aplicado a la realidad social nos da la idea de una
valoración de la individualidad y de la aplicación de la justicia a plenitud; es decir, se trata de
igualdad de oportunidades en el acceso a la justicia, teniendo en cuenta el caso en concreto.
Según el filósofo Aristóteles, muchas veces la rigurosa aplicación de una norma a los casos que
regula puede producir efectos injustos. Por ello, se hace necesario que en el derecho se atenúen
los efectos perniciosos del tenor literal de una ley. Siendo la equidad un medio para el logro de
dicha atenuación, puesto que equivale a resolver el caso como si el legislador hubiese
considerado las particularidades del mismo.
Es de hacer notar que al hablar de equidad necesariamente hay que acudir a la concepción de
justicia, sin embargo la justicia y la equidad son conceptos distintos. La justicia es universal, pero
no siempre puede tener en cuenta los casos concretos en su aplicación, tomando como
referencia la ley como medida de la justicia, la equidad estaría ahí, para corregir la omisión, el
error producido, o la aplicación rigurosa de la misma.

Unidad IV: La Técnica Jurídica
Tema 26: Aplicación de las normas
Jurídicas en el tiempo
Sesión 50: Aplicación de las Normas Jurídicas en el Tiempo.
1. Planteamiento del Problema
Con la entrada en vigencia de una determinada ley se suscitan una serie de situaciones
relativas a su aplicación. Ya estudiamos, en sesiones pasadas, que las normas de derecho
tienen un procedimiento formal para su entrada en vigencia y que sólo una vez cumplidas
todas las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico es que comienzan a hacerse
obligatorias para los destinatarios.
En este sentido, señala Cols Matheus que “En principio, las norma jurídicas rigen hacia el futuro,
las normas no pueden alterar o modificar los hechos producidos antes de su vigencia.” (Cols,
M: 1964, p. 475). Todo esto acorde con el principio de irretroactividad de la ley. La Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en su artículo 24 establece que ninguna
disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. En
doctrina se insiste que la ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias
jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior. Aceptar la retroactividad de
la ley seria colocar importantes garantías de seguridad jurídica en peligro así como los
derechos de las personas.
En tal sentido, la aplicación de las normas a casos determinados dependerá de la fecha de

entrada en vigencia de dichas normas, ya sea porque ella misma la exprese directamente o
porque cumple con las formalidades de publicación exigidas por el ordenamiento jurídico
vigente. Por ejemplo, en la legislación venezolana una norma sería vigente desde su
publicación en Gaceta Oficial o cuando ella misma lo indique.
El problema de la retroactividad se plantea porque los diversos momentos de la relación

jurídica pueden realizarse bajo el imperio de leyes sucesivas. El verdadero problema surge con
aquellos casos cuyas consecuencias jurídicas se producen o tienen continuidad bajo el
imperio de la ley que recién entra en vigencia; aunque su nacimiento o primeros efectos se
haya producido bajo el imperio de la ley precedente; o como lo plantea Cols Matheus (1964)
“…cuando un acto realizado de acuerdo al sistema vigente, va a ser juzgado o a producir

Profesora: Lilia García
efectos después de surgido un nuevo orden jurídico”; este fenómeno suele denominarse
“Problema de Retroactividad”
Entendiendo como retroactividad, repetimos, a la aplicación de las leyes que recién entran en
vigencia a hechos que se suscitan en el pasado y que pueden continuar o no produciendo
efectos jurídicos en el futuro.
José Manuel Delgado Ocando (2001), explica que para plantear adecuadamente el
problema de la irretroactividad, es bueno hacer la observación siguiente: los supuestos de
hecho “S” de cualquier norma pueden considerarse siempre constituidos en un instante
temporal preciso y, por lo tanto, se realizan siempre bajo la vigencia de una sola ley, en tanto
que las consecuencias jurídicas “C” pueden realizarse en un instante preciso o en un
determinado transcurso de tiempo y, por tanto, pueden tener lugar bajo la vigencia de dos o
más leyes sucesivas. (p.439).
La literatura jurídica sobre el problema de la vigencia de la ley es amplia y diversa, una

exposición completa de las teorías propuestas al respecto seria contenido suficiente para un
curso completo de teoría y técnica del Derecho. Aquí nos vemos obligados a exponer en
forma sucinta las doctrinas más relevantes.
2. El Problema de la Vigencia de la Ley. Distintas Teorías.
2.1 Teoría de los Derechos Adquiridos
Suele proponerse a Merlín como el representante más importante de ésta teoría. Según el
citado jurista una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el
imperio de una norma anterior. No lo es, en cambio, si elimina una facultad legal o una simple
expectativa de derecho. La tesis, por tanto, tiene como punto de partida tres conceptos
básicos: derechos adquiridos, expectativa de derecho y el concepto de facultad legal.
Los derechos adquiridos son aquellos que ya pertenecen a su titular y de los cuales nadie
puede privarlo, ya son parte del patrimonio moral o económico del sujeto y por tanto, una
nueva ley no debe eliminarlos ni excluirlos del patrimonio del sujeto. Si, por ejemplo, Pedro se
compromete con Juan al pago de una deuda licita, posible y pactada en forma pura y simple
para ser cumplida en una fecha determinada, según lo permitido o tutelado directa o

indirectamente en una ley, al cumplirse dicha fecha Pedro tiene el derecho adquirido de exigir
el pago indistintamente que la nueva ley no tutele dicho contrato.
La facultad legal, es un concepto distinto, es la posibilidad de adquirir un derecho cuando se

realice el acontecimiento que ha de darle efectividad. Dicha posibilidad está permitida en la
ley, pero serán derechos subjetivos al ser ejercitada. Por ejemplo, todos tenemos la facultad
legal de hacer un contrato de compra, pero sólo será un derecho subjetivo cuando un sujeto
tenga la capacidad y se encuentre en las condiciones para realizar dicho contrato. Si una
nueva ley elimina una facultad jurídica, dicha ley podría aplicarse sin que pueda alegarse la
irretroactividad.
Por último, existe un tercer concepto fundamental para esta teoría: la expectativa de
Derecho y se refiere a la esperanza que tiene un sujeto de que se cumplan las condiciones
para convertirse en titular de un derecho subjetivo. Si una nueva ley destruye una esperanza
de derecho subjetivo, estaríamos hablando de una ley valida y podría aplicarse hacia el futuro
así se menoscabe la expectativa generada a un sujeto según la ley anterior.
Es evidente que esta teoría propone como punto de partida los derechos adquiridos, los
plantea además como los no susceptibles de modificación o destrucción, por una nueva ley
sin que exista retroactividad.
Como corolario de lo anterior, podríamos decir que para esta teoría la ley será retroactiva en
la medida que afecte derechos adquiridos que pertenecen al patrimonio de un individuo.
Críticas:
Para autores como Cols Matheus, la teoría de los derechos adquiridos no permite solucionar el
problema de la irretroactividad. La expresión “derechos adquiridos” se refiere naturalmente a
los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio o forman parte de
nuestra personalidad, ya por haber ejercido la facultad correspondiente, ya porque se ha
realizado el hecho necesario para obtenerlo. Pero esta noción, que en la mayor parte de los
casos resulta suficientemente clara, no siempre coincide con la idea de la irretroactividad. Es
cierto que muchas veces el efecto retroactivo de la ley atenta contra los derechos adquiridos,
pero en ciertos casos este criterio no sirve para resolver el problema, porque ambos conceptos
no son equivalentes. Puede ocurrir que exista retroactividad sin lesionar ningún derecho
adquirido o bien que esta lesión se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo.

El criterio propuesto es insuficiente para determinar en todos los casos si la aplicación de una
ley nueva debe descartarse por ser retroactiva. Para esta teoría la retroactividad sólo actúa
como factor negativo, por cuanto se trata de destruir o modificar derechos adquiridos, y no
menciona nada sobre la creación de los derechos con una ley irretroactiva.
2.2 Teoría de los Hechos Cumplidos:
Esta corriente doctrinaria, hoy aceptada por muchos expertos europeos, tuvo su origen con los
juristas austriacos y alemanes, según estos autores lo relevante es indagar sobre si un hecho se
ha realizado en vigencia de la ley, puesto que la ley opera directamente sobre los hechos o
los actos, asignándoles consecuencias jurídicas, para esta tesis no interesa si un derecho ha
sido adquirido o no.
Esta teoría parte de la idea de que el hecho realizado conforme una ley vigente es eficaz,
jurídicamente hablando, por tanto, debe ser protegido por el derecho, es decir, una ley que
derogue a la anterior no puede regular hechos realizados en vigencia de la ley anterior, ni
mucho menos modificar las consecuencias jurídicas de dichos hechos, sin tener carácter
retroactivo.
Actualmente es una de las teorías más aceptadas.
2.3 Teoría de las Situaciones Jurídicas
Estas corrientes doctrinarias se interesan por las situaciones jurídicas y no por los derechos ni los
hechos.
Son muchas las doctrinas que se desprenden de este concepto, siendo una de las más
importantes y la que se mencionan con mayor énfasis la Teoría de Paúl Roubier. Este autor
considera que la ley es creada para regular determinada situación jurídica; por tanto, la
cuestión de la retroactividad debe plantearse en atención a dichas situaciones jurídicas que
puedan ver afectadas su validez o existencia por las nuevas leyes, se debe considerar que las
situaciones jurídicas tienen varios momentos, es decir, no se realizan en un momento único.
Lo realmente importante en la obra de Roubier radica en la clara distinción entre efecto

inmediato y efecto retroactivo de la ley. Según el autor la ley tiene efectos retroactivos

cuando afecta a situaciones pasadas y tiene efecto inmediato pero no retroactivo cuando
regula situaciones que se harán efectivas en el futuro por efectos de leyes actuales.
Según esta teoría una ley nueva no puede alterar la eficacia jurídica de las situaciones
jurídicas pasadas y tampoco la de los efectos de estas que se hayan dado durante la vigencia
de la ley anterior, mas los efectos futuros si deben estar dentro de la regulación de la nueva
ley, a pesar de que el hecho que produjo dichos efectos sea anterior a la vigencia de la ley
posterior.
Esta última teoría es una de las más discutidas y criticadas.
2.4 Criterio de Planiol
Este autor da una explicación clara y muy precisa, mediante la cual se puede identificar los
casos donde existe retroactividad de la ley, dicha enunciación dice así:
“Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones
de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un
derecho. Fuera de estos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos
futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva.” (García Maynes, 1940. p.
394)
Todas las teorías tiene su punto débil y su parte de razón podrían de alguna manera ser
complementarias o usarse según sea el caso y el análisis.
3. Excepciones a la irretroactividad
El principio general de irretroactividad prescribe la orden de que ninguna ley debe ni puede
aplicarse hacia hechos y situaciones pasadas. El fundamento de este principio es evitar por un
lado la inseguridad jurídica que se presenta al no haber claridad en las normas aplicables y
por el otro evitar el daño a los individuos, entonces, cabría la interpretación que señala que
una ley puede ser aplicada retroactivamente siempre que no perjudique a nadie, inclusive en
materia penal se permite que las leyes que benefician a los reos tengan efecto retroactivo, es
decir, la nueva ley no sólo no perjudica a ninguna persona, sino que además beneficia a una
situación jurídica especial del reo.

En Venezuela existe el principio de Irretroactividad, contenido en el artículo 24 de la
Constitución y reiterada en el artículo 3 del Código Civil, que estipula: “la Ley no tiene efecto
retroactivo”.
El artículo 24 antes citado, contempla dos excepciones al principio de irretroactividad:
Excepción al principio de irretroactividad en materia penal:
Se admite que en materia penal las leyes que reduzcan una pena o eliminen un delito deben
tener efecto retroactivo. Es decir, en los casos en que exista una nueva ley que mejore las
condiciones de un reo debe inmediatamente revisarse el juicio o proceso, con la finalidad de
dictar una nueva decisión.
El artículo 24 puede aplicarse cuando hablamos de sanciones administrativas.
Excepción al principio de irretroactividad en materia procesal
En materia procedimental la ley procesal se aplicará desde el momento mismo de entrar en

vigencia, aun cuando exista un proceso en curso según una ley anterior.; pero en los procesos
penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme
a la ley vigente para la fecha en la que se promovieron.

Actividades:
1) Lea la siguiente jurisprudencia y analícela conforme a lo establecido en el artículo 24 de la

Constitución Nacional.
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Julio/0965-120700-C000009.htm

Unidad IV: La Técnica Jurídica
Tema 27: Aplicación de las normas
Jurídicas en el tiempo
Sesión 51: Aplicación de las Normas Jurídicas en el Espacio
1. Planteamiento del Problema.
Toda norma jurídica obliga dentro de un ámbito temporal y un ámbito espacial, es decir, tiene
una vigencia en el tiempo y en el espacio. Los problemas que se plantean en la aplicación
temporal de la ley (conflictos de leyes en el tiempo) los tratamos en la sesión anterior y
corresponde ahora discutir sobre los problemas de la vigencia espacial, es decir, los conflictos
de leyes en el espacio.
Los conflictos de leyes en el espacio se presentan cuando los sujetos inician una relación
jurídica bajo una normativa vigente en un territorio y se movilizan hacia otro donde existe un
sistema jurídico distinto. La pregunta clave sería: ¿Cuál debe ser el sistema de normas a
aplicar? Estos conflictos no solamente tratan sobre cómo determinar la vigencia en el espacio
de una norma, sino que recogen también el problema de la determinación de los
destinatarios de la norma, es decir, no es solamente saber en cuál lugar se aplica una ley, sino
también conocer cuál sujeto está obligada por dicha ley y cuál no.
Se pueden dar casos de coexistencia de diferentes leyes que son vigentes en un mismo
territorio. Sin embargo, tenemos que tener en cuenta que dentro de un mismo sistema jurídico
existe un orden de jerarquía de las leyes, atendiendo a dicho orden queda resuelto cualquier
tipo de conflicto espacial entre las mismas que pueda suscitarse. El problema se plantea
cuando la norma tiene vigencia más allá de la jurisdicción ordinaria, es decir, la norma tiene
carácter extraterritorial.
Cuando ocurre la extraterritorialidad se presupone que la norma con este carácter tiene cierto
grado de vigencia en un espacio donde existe una norma que pertenece a un sistema jurídico
distinto y que tiene plena vigencia espacial; entonces se presenta una pluralidad de
legislaciones, esto tiene su fundamento en la realidad de que la persona no siempre se
desarrolla en una mismo ámbito espacial, sino que puede desenvolverse en territorio extranjero
o entre personas de nacionalidades diferentes a la propia, o tener alguna relación con bienes
situados en un estado distinto al de procedencia de una persona. Siendo todos estos

elementos necesarios de atender al momento de resolver los conflictos que produce la
extraterritorialidad de la ley.
2. Principios Para la Solución a los Conflictos de Leyes
Son dos las soluciones que desde la antigüedad se han dado a los hechos de pluralidad de
legislaciones:
La primera es la basada en el principio de la personalidad, según el cual las normas jurídicas

regulan las actividades de determinadas personas sin importar la ubicación de estas en el
espacio. Si atendemos al sistema de la personalidad la ley persigue a los individuos que regula,
cualquiera que sea el territorio donde se halle.La segunda solución se basa en el principio de
la territorialidad del derecho, este sistema da como solución que la norma tiene una
determinada jurisdicción o ámbito de aplicación sin tomar en cuenta las condiciones o
características de las personas que se hallen en dicho ámbito espacial. Si se atiende a la
territorialidad del derecho, toda persona nacional o extranjera que se halle dentro del territorio
de un estado está obligado por el sistema jurídico de dicho Estado y permite que los
nacionales que salgan a otros Estados queden sometidos al ordenamiento jurídico de éste.
Estos sistemas tienen su origen en el derecho romano con el ius civile que se aplicaba
exclusivamente a los ciudadanos romanos y que con el Edicto de Caracalla se le concedió la
ciudadanía a todos los habitantes del imperio y por tanto todos se regían por el ius civile.
A continuación presentaremos un cuadro comparativo sobre las distintas teorías que

determinan cuál principio debe ser usado para resolver los problemas o conflictos de leyes en
el espacio.
3. Conflictos de Leyes en el Espacio en Nuestro Ordenamiento Jurídico
En el supuesto que existan dos o más normas que versen sobre un mismo hecho o acto jurídico
en nuestro sistema jurídico se define claramente un sistema de jerarquía de las leyes (explicado
con la Pirámide de Kelsen, en sesiones anteriores), que define como debe resolverse dicho
conflicto.
Además debe atenderse a la especialidad de la ley; otro principio es el de la ley posterior, que
se refiere a que debe prevalecer la ley más reciente ante otra ley anterior del mismo
contenido.
4. Disposiciones Normativas Aplicables en Venezuela
Las leyes nacionales tendrán vigencia en todo el territorio de la República de Venezuela; las
leyes estadales, en el territorio de cada uno de los respectivos Estados y las ordenanzas, en los
territorios de cada uno de los correspondientes municipios.
El Artículo 8 del Código Civil establece qué la fuerza obligatoria de las leyes se extienden para
todos los ciudadanos, venezolanos o no que se encuentren en la República de Venezuela.
En Venezuela se sancionó la Ley de Derecho Internacional Público que derogó los contenidos
de los artículos 9, 10, 11 y 26, en su parte final, y, se acoge el principio del domicilio, en lugar de
la personalidad, que era el que regía.


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Asignatura: Introducción al Derecho

Tema 1: Noción general del Derecho

Pensemos en algunos ejemplos de nuestra vida diaria en la que aparecen hechos

La primera idea que debemos aclarar es la de que en cualquiera de los ejemplos

Profesora: Fátima El Fakih

Algunos autores, como Lawrence Friedman, nos hablan de la presencia de los

Profesora: Fátima El Fakih

Por otro lado, la garantía de la actuación de ese sistema jurídico se sustenta en la

Profesora: Fátima El Fakih

1. Las Diferentes Acepciones del Término Derecho

Al intentar enumerar las acepciones posibles para el término “derecho” se puede

Partamos de la idea de que cuando nombramos esas acepciones: Derecho como

En efecto, el término derecho designa diversos conceptos que tienen referencia

Profesora: Fátima El Fakih

Cuando hablamos, en otra dirección, de que determinada persona, en tanto que

Pero también el término derecho supone la relación con un conjunto de

Profesora: Fátima El Fakih

Pero, finalmente habría otra acepción, no la última, ciertamente, a la que aludir.

Advertimos entonces que el término “derecho” si bien aparece como un concepto

Profesora: Fátima El Fakih

Profesora: Fátima El Fakih

1. El Concepto de Derecho: Un Acuerdo Establecido

Para conceptualizar el “derecho”, tal y como nos proponemos en esta sesión, es

Cuando decimos que vamos a conceptualizar el derecho estamos diciendo,

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Miguel Reale nos hace un planteamiento bastante sencillo, al estilo de un mapa

En un segundo plano, el derecho es tomado más bien como un hecho social: un

Profesora: Fátima El Fakih

Profesora: Fátima El Fakih

Sesión 3: El concepto de Derecho.

Norma Hecho social Valores

Profesora: Fátima El Fakih

1. Las Diversas Formas del Derecho: Derecho Objetivo-Derecho Subjetivo;

Los autores y la doctrina en general (entiéndase por doctrina al conjunto de autores

Profesora: Fátima El Fakih

Esta primera y más antigua forma de clasificar el derecho se viene conociendo

En un sentido aparentemente disímil a este Derecho, se habla de derecho subjetivo

La reciprocidad entre estas dos formas de derecho es clarísima. Es inconfundible el

Profesora: Fátima El Fakih

1.2. Derecho Positivo – Derecho Natural

Esta otra forma de concebir en doctrina al Derecho supone, necesariamente, una

Si entendemos también su raíz etimológica es fácil partir de que el Derecho Natural

Profesora: Fátima El Fakih

Profesora: Fátima El Fakih

Sesión 4: Derecho Objetivo- Derecho subjetivo y Derecho positivo- derecho natural.

1. Derecho Objetivo- Derecho subjetivo

Derecho objetivo Derecho subjetivo

Es la conducta posible. Es la conducta concreta.

Son Válidas para todos. Es válido para mí.

2. Derecho Positivo – Derecho natural:

Derecho Positivo Derecho Natural

Profesora: Fátima El Fakih

1. Definición y Clasificación del Derecho Objetivo Positivo

- El derecho objetivo / subjetivo

Podríamos ubicar ambas formas a partir del siguiente esquema:

Derecho Objetivo Derecho Subjetivo

Desde donde nos planteamos ubicar el denominado Derecho objetivo positivo,

Profesora: Fátima El Fakih

1.2. Derecho objetivo positivo: histórico, derogado, o vigente

a. Derecho objetivo positivo: histórico. Hablamos de un Derecho objetivo positivo y

b. Derecho objetivo positivo derogado. En este apartado hablamos de un derecho

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