LAGUNAS DE LA LEY

El termino laguna se uso por vez primera en el Lexicón juridicum, de calvini, donde se
emplea en el sentido de resarcimiento de daños. Se le utiliza con el sentido moderno
con que hoy se le conoce en el sistema de Derecho Romano, por el autor de la teoría
del acto jurídico, Savigny. Se dice que existe una laguna en la ley, cuando no existe una
disposición legal expresamente aplicable, cuando se trata de resolver un litigio jurídico
con arreglo a un determinado derecho positivo. Ahora bien, no cabe confundir las
expresiones: laguna de la ley y laguna del derecho. Cuando decimos que en la ley
existen lagunas, queremos decir que estamos frente a una situación no prevista por el
legislador, pero que puede ser resuelta conforme a los principios generales del
derecho. Esto es lo que se conoce como plenitud hermética del orden jurídico. Por el
siguiente, si en la ley hay lagunas en el derecho no puede haberlas.
¿Qué función cumple el legislador en este caso, o puede hacer algo para intervenir?, en
función el Legislador más sabio, más perspicaz, más previsor o mejor dotado para
ponderar los hechos de la vida real, siempre será incapaz para regular todos los casos
que puedan acontecer en el curso de esta. Es tan variada y multiforme la gama de
sucesos que se producen en la vida social, que la ley solo puede regular, por su propia
naturaleza, los casos mas constantes, mas comunes e indefectiblemente se le escapan
otros que no tienen estas características. No hay abogado que ignore que muy a
menudo se presentan casos no previstos por el Derecho. El gran número de estas
lagunas se percibe mas claramente al entrar en vigor un nuevo ordenamiento legal.
Surgen entonces para el postulante y para el juez, infinidad de dudas y de
preocupaciones que se van olvidando conforme la doctrina estudia y los tribunales
aplican la nueva ley, hasta llegar a un punto en que casi se pierde la conciencia de que
el Derecho formulado esta lleno de vacíos, oscuridades y contradicciones, esto es, de
lagunas. Por otro lado, algunos autores amplían el principio de la plenitud hasta el
punto de negar la existencia de lagunas en la ley: el Derecho, dicen, no tiene vacíos,
luego la ley no tiene lagunas. Otros, en cambio, pudieran apoyarse en la existencia de
lagunas para negar el principio de la plenitud hermética. Es innegable la existencia de
lagunas, podrían decir, luego el Derecho no resuelve todos los casos y el juez, entonces,
debe abstenerse de juzgar. Finalmente, la opinión más difundida afirma la existencia de
lagunas en la ley y la plenitud del Derecho, la ley presenta lagunas; el Derecho no las
tiene; El espectro de un espacio sin Derecho no existe. La cuestión de las lagunas,
plantea multitud de problemas, ¿Qué son las lagunas? ¿existen las lagunas en el
Derecho o solo en la ley? ¿las lagunas de la ley no se distinguen de las lagunas del
derecho? ¿existen realmente lagunas en la ley? ¿pueden colmarse? ¿cuál es el método
de integración? La existencia de las lagunas y el principio de la plenitud, no constituyen
ningún dilema, no porque haya lagunas en la ley-----y es evidente que las hay-----
existen en el derecho. Todo ordenamiento jurídico formulado, esta plagado de
imperfecciones y de vacíos, pero siempre existe en la técnica jurídica algún medio de
llenar jurisdiccionalmente esas imperfecciones y vacíos; y existe necesariamente
porque asi lo implica la esencia misma del Derecho. El derecho es completo, plenario,
sin poros, como dice el abogado, jurista Alejandro Recasens, pero esa plenitud no
implica la ausencia de lagunas en el Derecho formulado y mucho menos en la ley.
Porque es evidente la existencia de lagunas de la ley, si se profundiza en el tema, se
encuentran razones muy serias que parecen llevarnos a la conclusión contraria. Por ello
muchos autores, algunos muy ilustres, sostienen que la ley carece de lagunas.
Podemos darle sentido en dos corrientes totalmente distintas, por una parte, el
fetichismo de la ley escrita que dice Geny, llevo a algunos autores de la escuela
tradicionalista a pensar que toda oposición de intereses esta prevista y resulta por la
ley. Por otra parte, Donati, Kelsen y cossio, afirmando que la ley no tiene lagunas,
porque los casos que pudiera no haber previsto quedan regulados por el principio de
que se puede hacer todo lo que no esta prohibido. Kelsen y cossio, además apoyan sus
tesis en argumentos de lógica jurídica de extraordinario interés. Este problema se
entiende de diversas maneras, para el historiador Zitelmann, es una de las reglas de
integración a que puede acudir al juez que ha decidir un caso no previsto, por lo que
puede admitirlo sin negar, por ello, la realidad de las lagunas. Otros autores como
viene mencionando discrepan en la manera de entenderlo, coinciden en utilizarlo
como fundamento para negar la existencia de vacíos en la ley.
Para seguir la idea la las lagunas de la ley, la tesis de Kelsen, afirma de la inexistencia de
lagunas en la ley. Según el filósofo Hans Kelsen la verdadera laguna, dice, seria la
imposibilidad de decidir un litigio ``por que no se pudiese aplicar la ley por falta de un
precepto que hiciese referencia al caso``. Y como la ley siempre tiene alguna
disposición aplicable a todos los casos posibles, la verdadera laguna no existe. Para
continuar con dicha idea, para Kelsen el juez solo tiene dos posibilidades: estimar o
rechazar la demanda. Si encuentra en la ley el deber cuyo cumplimiento se exige
decidirá afirmativamente el litigio, y si no encuentra en la ley fundamento a la
pretensión que se le somete deberá, tambien con apoyo en la ley, desestimar la
demanda. `` puesto que o hay una tercera posibilidad, siempre es posible una decisión
sobre la base de la ley, es decir, al aplicar la norma legal. Como vemos pues, que para
el jurista Kelsen la ley no tiene lagunas, puesto que los ``supuestos`` vacíos están
colmados por la regla general negativa que consagra la Libertad de hacer u omitir
aquello a lo que no se está obligado.
Como podemos ver y comprender este tema, no podemos tomar una posición ya que
existen los argumentos de estos autores que comparten diferentes puntos de vista, que
nos hace pensar más a fondo acerca de este problema y nos hace la pregunta, ¿existe
lagunas en la ley? La discusión comienza cuando procura dilucidarse si las lagunas son
sólo de la ley o tambien del ordenamiento. La idea de que ‘no hay lagunas en el
derecho, pero si las hay en la ley`` es una discusión acerca de la visión sistemática del
Derecho, se refugia en el problema de las lagunas. Cossio la llama eclecticismo, porque
es una postura que trata de conciliar dos posiciones contradictorias mediante una
especie de hipostasis sobre el concepto de ``ley``. Mayoritariamente la doctrina se
inclina por la idea de que las lagunas son solo de la ley, pues el ordenamiento ofrecería
medios de autointegración para solucionarlas. Otro sector, no duda en considerar
inconcebible un ordenamiento jurídico sin lagunas, lo que se engarza con el dogma de
la plenitud del ordenamiento, su afirmación o negación estará vinculada a ambos
aspectos: no pueden soslayarse las directrices a los jueces de comportamiento, como si
el ordenamiento fuera completo.
Para concluir con esto, podemos afirmar que, a base de la informacion o
argumentación de acuerdo a estos autores, uno no puede tomar una sola posición sin
considerar otras ya que este problema es muy amplio en lo jurídico, que resulta
bastante agotador si nos queremos centrar ```sí existen`` o ```no existen`` las lagunas en
la ley. Podemos decir que se denomina laguna jurídica o vacío legal a la ausencia de
reglamentación legislativa en una materia concreta. Es una situación de vacío en la ley
que ha sufrido la patología jurídica de omitir en su texto la regulación concreta de una
determinada situación, parte o negocio, que no encuentra respuesta legal específica;
con ello se obliga a quienes aplican dicha ley (jueces, abogados, fiscales, secretarios
judiciales,) al empleo de técnicas sustitutivas del vacío, con las cuales obtener
respuesta eficaz a la expresada tarea legal.