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QUE ES EL DERECHO. Sergio Cotta.

han dicho que he dicho un dicho, un dicho que yo no he dicho, si yo hubiera dicho tal dicho, habra sido un buen dicho por haber sido dicho por mi. Frase filosfica no tan filosfica de la filosofa del seba :D-- en esta vida no basta con creer,hay que saber

1. POR QUE PREGUNTARSE POR EL DERECHO. Muchas personas, quiz la mayora, se encuentra con que viven en el mbito del derecho. Actan jurdicamente sin saberlo, o al menos sin pensar en ello. Cualquier acto cotidiano viene a ser un acto jurdico. As, el hecho de comprar el peridico implica que debemos pagarlo. Igualmente cualquier acto de convivencia comporta una relacin jurdica. El simple hecho de nacer conlleva una inscripcin en un registro. Por ltimo observamos cmo nuestra convivencia est regulada por una serie de normas que nos obligan o nos impiden realizar esto o aquello. Por ejemplo los carteles que nos prohben fumar. No obstante estas imposiciones o limitaciones impuestas por la conducta social tienen otra cara de la moneda. As, si sentimos perjudicados nuestros intereses, inmediatamente invocamos nuestro derecho. Si bien es cierto, muchas personas tienen a presentar el derecho bajo su apariencia negativa de imposicin, limitacin o represin, es an ms cierto que solemos identificar cada una de nuestras pretensiones con un derecho que los dems deben respetar. Nadie renuncia a los derechos que cree poseer. As pues hay una contradiccin generalizada en la percepcin espontnea del derecho, ya absolutamente positiva ya absolutamente negativa. Se puede pensar que esta ambigedad es debida a la ambivalencia semntica de la palabra derecho. A excepcin de la lengua inglesa la cual contempla dos trminos diferenciados para definir lo que es derecho objetivo o derecho subjetivo, el resto de los idiomas europeos utiliza un la nica palabra para definir el derecho. Podramos decir que el aspecto negativo del derecho se corresponde con aquel que limita u obstaculiza nuestros movimientos. Podemos hablar entonces del derecho objetivo. En cambio el lado positivo, el derecho subjetivo, se le conoce como propio, de lo que no se puede ser privado sin que se causa un dao injusto. Este derecho subjetivo viene ntimamente ligado a la personalidad individual. Podemos observar en primer lugar como el derecho presente en cualquier poca no slo es derecho subjetivo, sino principalmente derecho objetivo. As en algunos pueblos y culturas no exista el derecho y si, en cambio, la costumbre, los usos, los hbitos. Se trata no obstante de una distincin interna

del derecho mismo, para diferenciar las normas producidas por un concreto rgano legislativo de aquellas otras que se forma annimamente, colectivamente. Normas de este tipo son precisamente usos y costumbres, que difieren de las leyes. Se puede decir que los usos son sobre todo normas objetivas. En segundo lugar advirtamos que si atendisemos a derechos subjetivos nicamente, crearamos una situacin insostenible. En efecto, el derecho subjetivo estimado como propio debe corresponderse con el de los dems. Si comparamos cigarrillos debemos pagar un precio. Por tanto no hay derecho subjetivo sin normas, lo que equivale decir que no puede existir el derecho subjetivo sin el concurso del derecho objetivo. An debemos sealar que dichas normas no han de ser dictada necesariamente por el poder legislador siendo vlido el uso y la costumbre como normas. Ni el hecho de actuar jurdicamente de modo inconsciente, ni las ideas espontneas e inmediatas que nos formamos del derecho nos eximen de preguntarnos por qu existe y porque existe en su totalidad abarcando tanto el derecho subjetivo como objetivo. Pero tambin se hace necesario preguntarnos el por qu del derecho. No faltan filsofos o estudiosos en general que no ven en el derecho una actividad humana con caractersticas estructurales y fines propios, sino de un subordinan o reducen sin ms a otras actividades de las que el derecho sera apenas su manifestacin imperativa. As, para Benedetto Croce, el derecho se resume en una actividad utilitaria. Giovanni Gentile, por su parte, resuelve el derecho en la moral. Hoy, en fin, est muy difundida la conviccin de que derecho es slo un aspecto de la poltica, pura y simplemente su instrumento sin autonoma propia. En las teoras que hemos apuntado hay algo de cierto, pero cada una resulta insatisfactoria en cuanto contempla slo una aspecto particular del derecho y no su globalidad. Baste constatar cmo, en algunos casos bastante relevantes, esas teoras reduccionistas resultan completamente insatisfactorias. Si bien es cierto que el acto jurdico de la compraventa o el de la prestacin de servicios es tambin un acto econmico, es igualmente cierto que muchos actos jurdicos, no son en absoluto de naturaleza utilitaria, como puede ser la obligacin de educar a los hijos, otro de por ejemplo. Se trata, de hecho, de comportamientos previstos por la ley y por ello mismo jurdicos. Y sin embargo, si no se realizan, se es susceptible de ser procesado (omisin de socorro, falso testimonio, etc.) por no haber respetado unos valores tpicamente morales, de humanidad, de justicia. No basta por tanto, con que una orden adopte forma de ley para que sea tenida por moral: en otras palabras, entre de la ley y la moral hay una diferencia. Ms compleja es la diferencia entre derecho y poltica, puesto que en la sociedad moderna la mayor parte de las leyes son, sin duda, expresin de una voluntad poltica. No es difcil sin embargo, demostrar que no existe una perfecta y constante coincidencia entre derecho y poltica. Tomese el caso del tratado internacional, un acto sustancialmente poltico que se reviste de una forma jurdica. Si motivos polticos han llevado a su conclusin, motivos igualmente polticos pueden inducir al no aplicarlo puntualmente o simplemente a romperlo. La razn poltica se sobrepone al compromiso jurdico. Desde el punto de vista jurdico la infraccin de un tratado es un acto ilcito. Como puede

verse, el derecho no es slo una forma de la poltica ni el instrumento que esta utilice libremente y discrecin. 2. Ante cualquier hecho, fenmeno o actividad, la primera pregunta que se plantea el hombre como y estudioso es la siguiente Qu es esto?,Qu es el derecho?. Esta pregunta se responde generalmente describiendo cmo es el fenmeno sometido a investigacin, si bien, la descripcin suele presentar dos niveles: el de la forma exterior o nivel morfolgico y en la forma interior un nivel estructural. En el caso del derecho, su descripcin morfolgica puede sintetizarse aproximadamente y los actos previstos o exigidos por ellas. Esta descripcin evidentemente no basta. En trminos tambin esquemticos, una descripcin estructural del derecho puede consistir en un imperativo que prescribe cierto comportamiento (de hacer o no hacer) y prev una sancin en el caso de que se infrinja. Para captar la diferencia entre ambas descripciones nos servir un ejemplo. A nivel morfolgico, una ley es un acto aprobado por el parlamento y publicado el boletn oficial; a nivel estructural y establece una pena para el que no respete tal prohibicin. En este segundo nivel, que no excluye para nada al anterior, sino que le completa, se describe el mecanismo interno, la estructura de la norma: prescripcin-sancin. La ciencia del derecho se limita generalmente a este doble tipo de descripciones. Igualmente desentraa la naturaleza de tales hechos, sus conexiones recprocas y su potencialidad en funcin, precisamente, de su forma externa e interna. En pocas palabras, describiendo cmo es el derecho no se responde exhaustivamente a la pregunta Qu es el derecho?. Hay que seguir indagando. Demostrar que el derecho tiene tal forma y tal estructura nos permite ciertamente conocerlo, pero se hace inevitable inquir su por qu. Digamos, con una frmula ms exacta aunque todava genrica, que semejante fin es establecer y mantener el orden en la convivencia social. Resulta clara, pues, la morfologa propia del derecho: quien tiene la responsabilidad de esta convivencia debe disponer las normas jurdicas, que adems deben ser promulgadas. Igualmente clara resulta la estructura prescriptivo-sancionatoria del derecho: si se dirige al orden de la convivencia, deber fijar su reglas y garantiza su observancia. Forma y estructura jurdicas son como son por su relacin funcional con el fin del derecho. Desde este punto de vista, el objeto de anlisis cognoscitivo entra dentro del mbito de nuestra experiencia, de nuestra disponibilidad precisamente por su servir a, por su funcionalidad respecto un fin. Este porque apunta a la bsqueda de la causa final de la actividad jurdica. Pero el interrogante por que el derecho? No se agota averiguando la causa final de la actividad jurdica. La pregunta por el porque no implica slo buscar una causa final sino adems la causa originaria del fenmeno tomado en consideracin. La investigacin de la pregunta Qu es el derecho? Pasa por cuatro niveles o etapas: 1. La forma externa o morfolgica. 2. La forma interna o estructura. 3. La causa final o funcin. 4. La causa originaria. En los dos primeros se determina como es el derecho; en los dos siguientes, porque.

Hace falta aclarar una cuestin todava. Cuando lo del origen del derecho nos referiremos al origen de la actividad jurdica en general, al origen del modo de vida jurdico cuyos frutos son ordenamientos, constituciones y leyes. 2. EN BUSCA DEL FUNDAMENTO DE DERECHO. 1. Para identificar el fundamento que da origen a la actividad jurdica, es necesario aclarar la situacin existencial en cuyo seno se manifiesta la exigencia del derecho, es decir, remontarse a la fuente de disposiciones jurdicas que encontramos escritas en cdigos y repertorios de leyes. Tomemos, pues, algunas instituciones y disposiciones jurdicas que pueden ser consideradas tpicas de la experiencia jurdica: la Propiedad, por ejemplo, o las asociaciones. La sucesin, o finalmente, el proceso. La Propiedad, en sentido jurdico implica que no es suficiente la mera posesin material de un bien, sino que hay que justificarla con el denominado ttulo de propiedad. Las asociaciones se definen por la existencia de un fin comn a varias personas y por su voluntad conjunta de perseguirlo. La sucesin certifica la permanencia de la voluntad de una persona ms all de su muerte. El proceso, en fin, expresa la necesidad de resolver pacficamente litigios y controversias mediante la intervencin decisoria de una autoridad superior a las partes en conflicto. Los cuatro casos expuestos muestran una necesidad bsica de seguridad: Seguridad respecto de los bienes que se poseen en vida y su destino tras la muerte, seguridad respecto de los fines que una persona sola probablemente no alcanzara, seguridad respecto de nuestras pretensiones en un juicio imparcial. Estos cuatro supuestos revelan, cada uno a su modo la necesidad de la duracin: duracin del nombre familiar o la posesin de bienes materiales, duracin de la empresa, duracin de cierta situacin. Seguridad, ayuda o duracin son exigencias propias de nuestro existir. No solo el Derecho puede satisfacer stas, pero s proporcionar a tales exigencias una respuesta particularmente eficaz y precisa, ya que establece la obligatoriedad de determinados comportamientos tendentes a satisfacerlas. A travs de casos particulares comenzamos a comprobar que la actividad jurdica no es el mero producto artificial de la voluntad del legislador, sino que est particularmente unida a las condiciones de vida de stos casos particulares. En suma, detrs de artificiales disposiciones jurdicas (derecho positivo) se perfila la dimensin existencial del derecho, su correspondencia con las exigencias propias de la existencia humana. Hemos visto que recurrimos al Derecho porque tenemos la necesidad de seguridad, ayuda o duracin, pero, por qu sentimos esas necesidades?. En primer lugar, si nuestras capacidades personales efectivas fuesen ilimitadas, no necesitaramos pedir ayuda o apelar al derecho. La experiencia existencial y la jurdica ponen de manifiesto la limitacin del poder hacer y de las capacidades personales. Por eso decimos que el hombre es un ser limitado. En segundo lugar, es evidente que si no tuviesemos una vida finita en el tiempo no sentiramos la necesidad de durar ni de prolongar el tiempo mediante la sucesin. Por ende, el hombre es un ser finito.

En tercer lugar, no buscaramos seguridad si no nos sintisemos en una situacin de riesgo. Existir, para los hombres es co-existir, vivir juntos. Por tanto, como tercer elemento, el hombre es un ser en relacin. En cuarto lugar, observamos que el hombre es consciente de sus limitaciones y las experimenta como una carencia de aquello que podra llegar a ser. Por tanto, el hombre es consciente de su propia imperfeccin o indigencia. Estos elementos que la actividad jurdica y la experiencia existencial nos permiten reconocer son elementos de la estructura ontolgica del hombre que conforman su naturaleza. Se han ido despejando los tres niveles de significado del derecho, coherentes entre s y que expresan las etapas de la evolucin humana: El nivel del significado (o sentido) inmediato, emprico; el del significado existencial y el significado ontolgico. 2. Se ha dicho que el elemento ms especficamente humano es la conciencia de su propia condicin imperfecta o indigente. Cmo se explica esa conciencia, qu hace que surja?. En el siglo pasado, el dans Kierkegaard demostr con un anlisis cmo el hombre es un ser dual: finito-infinito, contingente-eterno, relativo-absoluto. Los hombres son, efectivamente capaces de pensar lo infinito, lo eterno o lo absoluto. Pero justamente por esa capacidad, los hombres estn en disposicin de comprender que en sus posibilidades personales de realizacin, son, en cambio, limitados. El hombre, deca Pascal, no es ngel ni bestia. Del contraste entre la capacidad de pensar y la capacidad de realizacin, el hombre tiende sin cesar al movimiento, a la accin, a superar su propia imperfeccin. El hombre es un ser consciente y activo a causa de su naturaleza dual. La conciencia propia del hombre se extiende tambin a la presencia de los dems en nuestra vida. El subjetivismo es el pensamiento, y la tendencia filosfica segn la cual todo encuentra valor y significado en el yo que lo contempla, que lo juzga y lo orienta hacia s mismo de acuerdo con su propia subjetividad. El individuo, en cuanto imperfecto, tiene constitutivamente la necesidad de los dems para ser l mismo: es, por naturaleza, yo-con-el-otro. Una coexistencia que no es ocasional y soslayable, sino la expresin de una condicin ontolgica, natural. Si el individuo quiere alcanzar una clara conciencia de si mismo, no puede dejar de adquirir conciencia de su propia capacidad de relacin. La actividad de la conciencia tiene por objeto la comprensin de la red de relaciones en que se halla inmerso el individuo y la percepcin de los dems en calidad de cooperadores en la comn aventura de la vida. La necisidad de relacin y cooperacin interindividual no resulta fcil de realizar en el dia a dia. Cada individuo, de hecho, tiene su propia singularidad, un sentido distinto de su propia necesidad y ello implica la posibilidad objetiva de no coincidir tanto en las intenciones como en las acciones. Nadie puede vivir sin abrirse a los dems, sin la cooperacin mutua. Una vida cuyo principio rector fuese el libre juego de la subjetividad tendra como consecuencia la inseguridad, la degradacin, aunque esto no es as exactamente. La estructura relacional e imperfecta del hombre le lleva a buscar una regularidad, una normalidad en su

conducta que constituya un marco de referencia para reconocerse y comprenderse ms all de la diversidad subjetiva. Es el propio individuo el que exige el descubrimiento y la intervencin de principios rectores que favorezcan y consoliden su necesidad de abrirse y de amistad mediante principios y reglas. La estructura dual del hombre le proporciona conciencia de su imperfecta condicin, y en consecuencia, de su indigencia, de la necesidad de ayuda recproca entre seres coexistentes para lograr el perfeccionamiento de uno mismo. De sta situacin surge el sentimiento de que hay que establecer un orden en las relaciones personales mediante comunes principios rectores, reglas de conducta o normas. Un sentimiento del deber ser comn que se corresponde con nuestra propia tensin natural al propio perfeccionamiento y permite resolver las contradicciones de la vida cotidiana. 3. ES POLTICA EL DERECHO? 1. No es difcil comprender la finalidad (causa final) del deber, ya sealada: establecer las condiciones de coexistencia que hagan posible la realizacin del desarrollo personal y alejen la amenaza de inseguridad. Pero si el gnero deber es nico, muchas y variadas son sus especies: deberes morales y jurdicos, familiares y polticos, de cortesa o amistad... Podemos decir que todos ellos se resumen en el principio de hacer el bien. Un punto de sntesis de una construccin armnica de los deberes, que si atendemos a la experiencia comn que todos tenemos, se agrupan, por decirlo as, en familias, siguiendo cierta coherencia interna. En todo caso, lo comn a cualquier tipo de deber es que se constituye en relacin con los dems.. La experiencia comn nos ensea varias familias de deberes que no establecen ms que diversas correspondencias coherentes con las exigencias del desarrollo y seguridad propias de la existencia. Una de tales familias es, sin duda, la de los deberes jurdicos. Pertenecen al gnero deber, luego su razn de ser (su causa originaria y causa final) est en la condicin humana descrita.. Todos los deberes disponen de algn tipo de sancin, desde la reprobacin de la propia conciencia a la desaprobacin social, lo cual demuestra la pertenencia de todos los deberes al mismo gnero, convendra preguntarse si no existe ms bien una causa originaria o final ms especfica por la cual los deberes jurdicos presentan un aspecto distinto al resto. Debemos desarrollar un anlisis descriptivo-interpretativo del comportamiento existencial que se manifiesta en trminos jurdicos. Desde la edad moderna se ha considerado Derecho de modo principal y luego nico a la Ley puesta o impuesta por el Estado. Dejando al margen antiguas creencias que depositaban en lo csmico la fuente suprema del derecho, lo ms interesante de sta concepcin es el estrecho vnculo de dependencia de una comunidad con el supuesto orden jurdico universal (o csmico). Se entender que se refiere en las relaciones entre hombres en cuanto que son hombres, y no compatriotas, societarios o ciudadanos. Su origen puede atribuirse a la misma naturaleza del hombre. En la tradicin del pensamiento occidental surgi ste concepto en el mbito de la filosofa griega, obteniendo despus un amplio desarrollo con el pensamiento cristiano. Se encuentran indicios de la misma en los mitos de las diferentes culturas. Lo importante es que el iusnaturalismo consideraba el derecho de las comunidades polticas como

derivacin particular del derecho natural universal. El primero tena la misin de dictar normas para los casos particulares a partir de los principios del segundo.. la poltica, bajo sta concepcin, estaba subordinada al derecho. Pues bien, en Europa, el proceso de formacin de los Estados soberanos ha erosionado gradualmente y finalmente roto el vnculo entre derecho estatal y natural. El derecho se ha fragmentado en tantos sistemas jurdicos como Estados y su origen se ha reconducido a la voluntad de los gobernantes polticos. El proceso de estatalizacin del derecho con la casi total desaparicin del derecho formado desde abajo, es decir, desde las costumbres. Con todos stos factores, el derecho ha terminado por ser forma jurdica de la comunidad poltica y de la voluntad de sta. Al rechazar la ciencia jurdica contempornea todo planteamiento iusnaturalista, ha teorizado sobre la fragmantacin del derecho en muchos ordenamientos jurdicos. El nico nexo entre tantos ordenamientos es, por un lado, su concepto de derecho, puramente nominal y clasificatorio, y por otro, la comn estructura imperativo-retributiva de sus normas. 2. La palabra poltica se atribuye actualmente a cualquier tipo de actividad humana: moda, economa, industria, etc, pero se advierte su distinto significado cuando le atribumos un fin. Cada uno de nosotros mantenemos una identidad individual en cuanto seres pensantes, pero no dejamos de ser conscientes de esa identidad colectiva que nos agrupa socialmente desde el momento en que nos vemos como seres finitos o limitados. El aspecto social, la identidad colectiva del hombre constituye el ambiente humano de la poltica. El hombre es un animal poltico. La poltica no puede ser emparentada con el sinnimo de poder, ya que ste, por s mismo no existe. El poder no es ms que un elemento de la conciencia colectiva. De hecho, el poder se manifiesta usualmente como servidor de la comunidad. Si el poder no se apoya en la conciencia comn, estaremos ante la opresin ignorante del sentir social o colectivo. Lo especfico del valor poltico es ser comn a un grupo humano, por lo cual, la expresin idnea para designarlo es la tradicional del bien comn. Lo que importa en el bien comn, desde el punto de vista de la vida poltica es precisamente, que es comn, y est, por tanto, en disposicin de conferir esa identidad supraindividual que aumenta la estatura del individuo. La importancia del elemento comunitario en la vida poltica se ha puesto de manifiesto de muchas maneras. En el plano lingstico, en expresiones como patria, La misma palabra remite a cierto bien comn. Incluso, pensemos en el constante uso de los smbolos, la bandera, el himno. Todos tienen un significado de reclamo unitario, como smbolos de la unidad supraindividual. La res pblica, en cuanto a res populi encuentra en los smbolos expresin de su existencia y capacidad para recoger en un nosotros consciente a individuos distintos entre s. Tambin las clases sociales recuperan esos elementos, ms influyentes cuanto ms se sientan y acten aquellas como actores polticos. Quienes plantean la poltica en trminos clasistas insisten en la necesidad de la conciencia de clase, conciencia de un precis nosotros y de un preciso bien comn de la clase.

Esos elementos de la poltica se hallan en cualquier tipo de agrupacin poltica y en cualquier tipo de accin poltica, puesto que son elementos estructurales y no circunstanciales del vivir poltico. El bien comn y el nosotros, nos permiten comprender e identificar un tercer elemento: la tendencia dinmica. Una dinmica centrpeto-agregativa: el bien, percibido como comn. Ninguna comunidad permanece como tal sin este dinamismo. El poder puede favorecer o potenciar este movimiento centrpetoagregativo pero por s mismo no puede hacerlo surgir. Un cuarto elemento de la vida poltica. La vida comunitaria de percibe como algo dotado de valor, como fuente de obligaciones y deberes. El sentimiento de solidaridad subsiste en alguna medida, como conciencia de un deber comn a todos los miembros del cuerpo poltico. El deber y las reglas proceden de la conciencia poltica, que no coincide necesariamente con la conciencia jurdica. Sea como sea, hay una moral de la poltica que exige anteponer el bien comn al bien particular. Los cuatro elementos presentados (nosotros, bien comn, movimiento centrpeto-agregativo y solidaridad) constituyen la estructura coherente de la vida poltica como modo de vida. La poltica se muestra como una actividad no restringida exclusivamente a los polticos y tambin como una actividad que responde a las necesidades de la existencia. En la medida en que engloba y culmina todas las dems actividades humanas, la poltica se presenta como el supremo modo de existencia. El principio constitutivo de la poltica es el bien comn, con el que enlazan los dems elementos. Pero el bien comn es poltico, histrico, concreto, es decir, particular. En un bien como un poltico existente, debido a su particularidad, puede presentarse como un criterio universal de verdad o de valor: la moral de la poltica opera en el interior de la comunidad, no fuera de ella. Los que no participan en la comunidad poltica se encuentran en situacin de extraos. La comunicacin, la comprensin y la familiaridad se ven fuertemente favorecidas por la conciencia del vnculo poltico que se da en el interior de la comunidad, no en el exterior. La vida poltica presentados caras: benigna hacia el interior, hostil hacia el exterior. Es lcito afirmar, que cuanto ms autnticamente poltica es una comunidad, ms exclusiva y excluyente se torna. Por lo expuesto, si el derecho es poltica no puede dejar de participar del significado de esta, luego ser tambin un modo de abrirse hacia el interior de la comunidad y un modo de cerrarse hacia el exterior. 4. LA ESTRUCTURA DEL MODO DE VIDA JURDICO 1. En el interior de la vida poltica hay sitio para el derecho, o mejor todava, necesidad del derecho. Costumbres, leyes, procesos e instituciones jurdicas de una comunidad son importantes elementos de aquella identidad supraindividual del nosotros y de la subsiguiente familiaridad intersubjetiva. Tales hecho jurdicos son, por su estabilidad, garanta de la duracin en el tiempo de la citada identidad supraindividual. Cada ordenamiento jurdico nacional encuentra su fundamento en una constitucin. Una constitucin no es otra cosa que la traduccin y consagracin en normas jurdicas del tipo de rgimen poltico propio de la comunidad.

Para la poltica, el derecho es un instrumento de movilidad, adems de duracin. Mejor derecho, de movilidad en la duracin. Segn la teora institucionalista, no solo es cierto que donde hay sociedad all hay derecho, sino que simplemente, no hay derecho sino all donde una sociedad. Montesquieu escriba en su famosa obra El Espritu de las Leyes que hay un derecho propio para cada sociedad, pero que se trata slo de una parte del derecho. Para comprender el derecho no debemos mirarlo desde la ptica de la poltica, sino desde la ptica del derecho mismo 2. Las relaciones intersubjetivas de los hombres no se agotan dentro de los lmites de la comunidad poltica. Tampoco la vida estatal se reduce internamente al trabajo comn ni externamente a la desconfianza hacia los extraos. Los Estados, aunque sigan siendo distintos y autnomos, tiene necesidad de trabar relaciones entre ellos. En el caso de stas relaciones interestatales, los elementos estructurales de la poltica ya no juegan a favor de una familiaridad de comprensin y confianza, porque no se da la identificacin con un nosotros ni un bien y una solidaridad comunitarios. No solo faltan tales elementos, sino que en lugar de un dinamismo centrpeto-agregativo, hallamos tantos como grupos polticos. En el tejido de la existencia existen ocasiones en que suceden encuentros no propiciados por la familiaridad nacida de la comn identidad supraindividual del nosotros. En el plano de la poltica se definen como encuentros entre extranjeros. Dejadas a su suerte, tales relaciones estn aquejadas de una incertidumbre radical: con cualquier hombre se puede llegar, tanto al acuerdo como a la confrontacin. Si lon individuos son distintos entre s, su comn cualidad de hombres les pone en un plano de igualdad. Es precisamente esa cualidad la que nos mueve a el comportamiento conforme a derecho. No puede hablarse de una existencia verdaderamente humana si se renuncia a la posibilidad de establecer una clara y slida relacin con todos. As pues, si el mbito humano de la poltica consista en un nosotros, el mbito humano donde se desarrolla la vida jurdica quiebra tales lmites. La profunda exigencia humana de constituir relaciones de cooperacin independientes de la relacin poltica de los conciudadanos, y al posibilidad de realizarlas que el derecho ofrece, permiten desvelar la insuficiencia de las modernas teoras jurdicas que acostumbran a reducir el derecho al ordenamiento jurdico de una comunidad. Ese es el objeto especfico de la teora institucionalista, cuyos mximos representantes fueron Maurice Hauroiu y Santi Romano. En la misma direccin apunta la teora normativista y el realismo jurdico, extendido en los EE.UU y paises escandinavos. A ste respecto, todas stas teoras se retrotraen a la filosofa de Hegel, para quien el derecho se hace realidad solo en el estado.. Para las teoras jurdicas contemporneas, el derecho aparece fragmentado en muchos ordenamientos, cerrados entre s como compartimentos estancos. Reducir el derecho al ordenamiento jurdico de un estado es completamente legtimo si se trata nicamente de describir el derecho positivo., pero la reduccin ya no es tan legtima cuando queremos entender q es el

modo jurdico de vivir y su porqu. El anlisis del ordenamiento jurdico no ofrece soluciones adecuadas a stos problemas de fondo. En primer lugar, hay que reconocer que la vida jurdica no se agota en las relaciones reguladas por ordenamientos jurdicos nacionales. En segundo lugar, las normas no son consejos ni ruegos; establecen directrices con garanta de ejecucin. Podemos afirmar sobre la base de stos dos hecho empricamente observables, que el fenmeno jurdico rebasa los ordenamientos jurdicos particulares o nacionales. 3. La vida humana real exige unas relaciones de recproca comprensin, respeto y cooperacin ms amplias que las permitidas por la estructura de la poltica. La realidad de tales hechos se instaura mediante el recurso al derecho. Para que se de una relacin abierta, extensible a cualquiera, ha de basarse en una regla. La regla es el elemento fundante del derecho. Son jurdicas las relaciones reguladas por una regla y se llama estado de derecho alq ue desarrolla su actuacin segn reglas jurdicas. La idea de un derecho natural encuentra fundamento precisamente en la universalizacin del concepto de regla. No es difcil definir el tercer elemento del vivir conforme a derecho. Mientras la poltica se caracteriza por un movimiento centrpeto-agregativo, el derecho se caracteriza por un dinamismo en sentido opuesto: del centro a la periferia.. El concepto de regla, por s mismo,. No implica ninguna limitacin territorial o ideolgica, sino que es una extensin ilimitada. En realidad, las reglas estn limitadas a esferas particulares de validez slo de hecho, no por principio. Tales limitaciones se deben por lo comn a razones de naturaleza poltica. Si el mundo de los hombres no estuviese dividido en entidades polticas separadas, caera la barrera de hecho y la regla podra desplegar toda su potencialidad universalista. La existencia de reglas jurdicas supranacionales tiene su origen en una unidad poltica precedente, pero las sucesivas divisiones nacionales no las han hecho desaparecer del todo. Con la formacin y consolidacin de los estados nacionales, su derecho particular se desgaja del tronco del derecho comn de la respublica christianorum hasta llegar a prescindir de l, y en ese momento ya no existe una regla jurdica efectiva en que apoyar las relaciones entre Estados. La tendencia universalista y expansiva no es puramente ideal, ni se trata de un derecho elaborado apriorsticamente, sino que pertenece propiamente al modo de vida jurdico. Por tanto, la regla jurdica se dirige, por su propia naturaleza, a los hombres en general. Esta dinmica propia del derecho constituye su tercer elemento estructural. 4. Conviene repasar el hilo lgico de nuestro discurso. Para empezar, vimos que de hecho hay relaciones interhumanas que exceden de la esfera poltica y que de hecho estn reguladas jurdicamente. En segundo lugar, hemos visto que ello es posible apelando a un bien comn, que en tercer lugar es susceptible de extenderse ilimitadamente. Es decir, que tenemos el mbito humano (la universalidad de los hombres), el principio constitutivo (la regla) y el movimiento dinmico (la expansin ilimitada) que caracterizan el derecho como

una estructura especfica de la vida, y en particular, lo diferencian de la poltica en la medida que es una estructura abierta y no cerrada. Qu puede tornar efectivamente universales las reglas del comportamiento humano?: Los hombres son distintos entre s. Por tanto, una regla ser universalizable nicamente si se refiere a aspectos elementales comunes a todos, o bien, si se impone por la fuerza. Puede decirse que la condicin para que una regla sea universalmente vlida, es la justicia. Justicia significa, de hecho, dar a cada uno lo suyo, restituirle lo que le corresponde, En este sentido, es un principio de aplicacin universal. La Justicia es condicin para establecer una regla universalmente aplicable: no se limita a exigir que los hombres sean tratados igualmente en lo que tienen de iguales, sino que adems exige que se les trate de un modo convenientemente distinto en lo que tienen de desiguales. Si el derecho encuentra en la regla su principio constitutivo, sta, a su vez, encuentra su posibilidad de manifestarse en la justicia. La Justicia, pues, da al modo de vida jurdico la posibilidad de constituirse y al mismo tiempo, su valor intrnseco. Por otra parte, la justicia presenta otro aspecto, el procesal, que proporciona cierto remedio a la dificultad de actuar siempre de acuerdo con ella. La actividad procesal, se denomina precisamente Administracin de Justicia, y se dice que los jueces hacen justicia. Cuando es dudosa la justicia de trato, emerge la justicia procesal, que es aplicable universalmente. Sus caractersticas son las siguientes: Excluye la posibilidad de ser juez y parte; imparcialidad del juez respecto de las partes en el proceso y objetividad de las pruebas en que se basa la sentencia. De otro modo, no sera justicia. Podemos concluir ste anlisis de la estructura del modo de vida jurdico resumindolo en sus cuatro elementos fundamentales. Su mbito es la universalidad de los hombres; su movimiento dinmico, la expansividad; su principio constitutivo, la regla; su valor, la justicia. 5. DERECHO Y JUSTICIA. 1. El derecho consiste, como hemos visto, en un modo especfico de vivir: conforme a reglas, y se justifica porque cuando los hombres se comportan de acuerdo con ellas, contamos con comportamientos precisos y estables. Gracias a la regla resulta posible una coordinacin pacfica de las relaciones humanas. Pero es difcil imaginar una regla humana y real que no admita alguna excepcin fundada y razonable. Pero debemos reconocer que cuando se la excepciona, no se pretende en absoluto impugnar su validez general. Por otra parte, una regla no justa tendr que ser impuesta exclusivamente por la fuerza. En otros trminos, la regularidad no vendr a depender de la misma regla, sino de un elemento externo a ella. Cuando la regla es justa, es plenamente ella misma. De una regla cientfica se dice que es vlida cuando los datos a que se refiere no la contradicen o desmienten. De una regla de comportamiento diremos que es vlida cuando est en disposicin de armonizar sin contradicciones los comportamientos que contempla. En ste contexto, validez y justicia de la regla vienen a ser lo mismo.

La tesis utilitarista suele proponer que es mejor conformarse a una regla que vivir sin regla ni regularidad. Se trata de una utilidad general, pero de tipo formal. Ser correcto hablar de una utilidad formal nicamente si existe lo til. Si se atribuye una utilidad general al respeto a la regla es porque advertimos que sin reglas la coexistencia sera imposible. Lo que hace posible la coexistencia en su grado mximo es eso tan general que llamamos Justicia. Justicia legal. con tal expresin se designa la justicia que consiste en observancia de la Ley. Ser lcito preguntarse si la justicia se satisface ntegramente con el comportamiento conforme a la Ley, o si la Justicia se reduce a la legalidad formal. Hay que responder que no, porque lo que ms le importa al hombre es la justicia de la Ley. No obstante, para el relativismo epistemolgico y tico, la justicia formal es la nica respuesta posible a la anarqua en que el relativismo tiende a desembocar. Segn el relativismo, cada individuo, grupo o cultura tiene sus propios valores, que a causa de su relatividad no pueden conciliarse o unificarse. As pues, si se quiere instaurar la coexistencia, no hay que obedecer a la ley porque es ley. Aqu nos enfrentamos a una posicin escptica, en ste caso referida a la justicia y no a la utilidad. Si la Justicia es siempre y nicamente relativa a las ideas, no hay razn que justifique una ley comn por encima de tales ideas. En consecuencia, no se puede justificar el respeto a la legalidad formal. El concepto de Ley implica el de Justicia. Desde ste punto de vista, la justicia legal no se identifica ya con una legalidad meramente formal, sino que se corresponde con la intrnseca necesidad lgica que la regla tiene, en virtud de su mismo concepto, de ser justa. Una ley que no refleje al menos cierto grado de justicia, o que sea percibida como injusta por cierto nmero de personas, no obtendr respeto por ser ley, sino nicamente por estar sostenida por la fuerza. Por tanto, slo cuando es justa tiene la ley una aplicabilidad efectiva. 2. En nuestra poca se acostumbra a hablar de justicia social, distinguindola de la pura y simple justicia por su mayor amplitud y valor. Se la invoca para establecer un contraste con la justicia entendida como respeto a la Ley, pero, qu es justicia social?. La justicia, de hecho, siempre es social, en la medida que no se refiere a la relacin del sujeto consigo mismo, sino con los dems. Frecuentemente se la asocia a algo distinto a la llamada justicia individual. Esta ltima trata de las relaciones especficas entre los individuos. Justicia social, en cambio, sera la que trata de la ordenada disposicin de las diversas partes de la sociedad. En la vida real no slo se dan situaciones entre entes que se hallan en un plano de igualdad: relaciones horizontales, sino que tambin existen relaciones entre entes situados jerrquicamente: relaciones verticales, que se instauran dentro de una comunidad concreta. La justicia social es precisamente la que establece una adecuada correlacin entre ellos, con vistas al vivir ordenado del conjunto de la sociedad. La justicia social, pues, tiene en cuenta dos tipos de relacin: entre los miembros individuales de la sociedad y la sociedad global. Por consiguiente, la justicia social se distingue de la individual en que no versa sobre relaciones de alteridad genrica, caracterizadas por la reciprocidad de la contraprestacin,

sino de alteridad especfica, entre las partes y el todo de una concreta sociedad. Se distinguen las relaciones entre miembros individuales y sociedad, por un lado, de aquellas que se dan entre miembros colectivos y sociedad, por otro. As pues, la justicia social debe poner de acuerdo las obligaciones de los individuos en cuanto simples ciudadanos y en cuanto miembros de una categora social. Este es un primer aspecto de la complejidad de la justicia social, pero existe otro que se suma al anterior. En el mbito de las relaciones entre miembros colectivos y sociedad global, entran en juego categoras diversas, cada una con una funcin social relevante, por lo que aqu tambin se impone una compleja consideracin de la respectiva importancia de tales categoras para el bien de la sociedad en su conjunto. Para finalizar, la justicia social lo es slo cuando da buena cuenta de la multiplicidad real de la sociedad, cuando es plurilateral y no unilateral. 3. La justicia social es la expresin del bien comn, valor central de la poltica. Lo que posibilita y mide el equilibrio funcional de la sociedad, y por tanto, la situacin respectiva de sus partes integrantes, es precisamente su concreto bien comn. La idea de justicia social hace que tambin para el derecho estatal o poltico valga el principio de que ser derecho en la medida en que sea justo. Hay que subrayar, en primer lugar, que si la justicia social se refiere al bien comn poltico, podr justificar las leyes dentro del mbito de esa sociedad, pero no de otras. Lo que significa que ni la justicia ni el derecho que en ella se funda y justifica se extienden a aquellos que son extraos a tal sociedad. En segundo lugar, por el hecho de basarse en el criterio de la funcionalidad, la justicia social tiende a marginar inevitablemente a los marginados, es decir, a quienes son incapaces de desarrollar sus propias funciones. En tercer lugar, la justicia social, si coincide con el bien comn de una sociedad, puede llegar incluso a justificar el sacrificio de inocentes. Se argumenta expeditivamente que la parte es inferior y est subordinada al todo. La justicia social no prescribe alcanzar el bien comn a cualquier precio. Por otra parte, ste atenerse a la pureza del principio est motivado por la extendida opinin de que la justicia social tiene un valor superior a la justicia intersubjetiva. Antonio Rosmini lo llama, con gran exactitud, bien pblico, al cual opone el autntico bien comn, entendido como el bien de todos los individuos que componen el cuerpo social y que son sujetos de derecho. Y aade:cuando el bien pblico sustituye al bien comn, la utilidad reemplaza a la justicia. El bien de todos los individuos a que se refiere Rosmini es el bien comn a todos ellos en cuanto que participan de la misma naturaleza humana. 6. DENTRO DEL DERECHO Y MS ALL DEL DERECHO. 1. El anlisis de la nocin de justicia ha aclarado ms su esencial vinculacin al derecho. As, la justicia intersubjetiva, es fundamento del derecho por ser conceptualmente universal. La justicia societaria, por su parte, es el fundamento de la legislacin de un Estado. Este doble nexo, universal y particular tiene una importancia decisiva.Del mismo modo que la justicia

societaria est subordinada a la intersubjetiva, as tambin el bien comn est subordinado a la universalidad de la regla jurdica. El concepto de justicia comporta ciertos elementos estructurales de validez universal que dotan de una mayor concrecin a su imperativo general. El primer elemento estructural de la justicia es la igualdad de los sujetos, por su comn cualidad de hombres. El segundo elemento es la simetra de las situaciones y los comportamientos. El tercer elemento ser la reciprocidad de los comportamientos. Como cuarto elemento hallamos la proporcionalidad, el punto ms delicado de la cuestin, puesto que en la igualdad humana, prolongada por la simetra y la reciprocidad, est implcita la diferencia de los sujetos. Mediante la proporcionalidad es posible respetar las diferencias sin mermas de la justicia. Por otra parte, igualdad y simetra hacen que la proporcionalidad se establezca con objetividad. La imparcialidad de juicio es el quinto elemento. La imparcialidad introduce una garanta ltima, el orden procesal. Es fcil comprender que los elementos estructurales de la justicia sealados son los mismos que hacen posible la universalizacin de la regla jurdica. 2. La estructura del modo de vida jurdico tiene la siguiente consecuencia: que el derecho pertenece a la esfera de la moralidad. Se ha planteado, sobre todo, a partir de Kant el carcter moral del derecho: ste necesita establecer una sancin para quien lo infrinja. En sta formulacin aparece ya el presupuesto de que la obediencia a la ley se debe exclusivamente al temor a la pena en ella prevista. Es obligado aclarar por qu la sancin se hace necesaria al derecho, que trata de establecer la pacfica convivencia de los hombres segn reglas objetivas de justicia. Aqu radica el primer punto crtico de la vida jurdica: esa objetividad siempre es susceptible de ser ignorada o rechazada por parte del subjetivismo particularista. Por otra parte, segundo punto crtico, la regla jurdica establece un deber ser no necesario desde el punto de vista determinista: dirigido a los hombres compromete su conciencia, pero no les obliga de modo natural. Estas dos consideraciones son suficientes para demostrar que la simple aprobacin o promulgacin de una norma jurdica no bastan para obtener su observancia. En cuanto a la sancin, sta significa la negacin de la negacin, como deca Hegel, y por esa razn carece de vida autnoma respecto a la norma. La presencia de una sancin no distingue el derecho de la moral. Sin embargo , la sancin jurdica est socialmente organizada. El hecho de sta organizacin no invalida la idea de negacin de la negacin..

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