SABADO 03 DE AGOSTO DE 2013 - LIDIA ROCIO MAYDANA

Bueno, en nuestra clase del día de ayer por la noche tuvimos la posibilidad de ver las distintas clases de
incidentes, aunque las legislaciones no suelen entrar a clasificaciones lo cual normalmente lo dejan para la
doctrina y nosotros hemos tenido la posibilidad de analizar aquellos tipos, aquellas clases y una buena
cantidad de procesalistas las enumera, aunque algunos no las explican, aunque no es fácil decir: estos
incidentes son los nominados y cualquiera que no esté en la lista es innominado, Todo depende del sistema
positivo, de la legislación que se trate.

3. INCIDENTE DE NULIDAD DE OBRADOS.

Yo les decía que en el código de procedimiento civil actual no hay un capitulo que reglamente expresamente
con una normativa especializada el tema de las nulidades procesales y pues eso simplemente en una
diversidad de artículos se habla de nulidad, nulidad por ejemplo el art. 251, 252, pero no solamente eso sino
que si uno va y revisa el art. 121 del código de procedimiento civil en materia de citaciones también habla de
nulidad, el art. 128 también y así va señalando los casos de nulidad expresa.

La tendencia moderna en todas las legislaciones modernas sobre todo a partir del código de procedimiento
civil italiano de 1942 que luego se refleja en el proyecto para Iberoamérica como lo es el código procesal civil
para Iberoamérica es recoger en un capítulo del código, es más estructurado es aquella normativa que haya
recogido los más importantes aportes teóricos, pero también lo más importante que ha generado la
jurisprudencia en los distintos países.

Aunque era mi deseo por cuestiones de atraso no hacer una explicación sobre las nulidades procesales
porque es contenido de derecho procesal orgánico, p
ero vamos a tratar de hacer un breve análisis, aunque sabemos que esto lo que más se aplica, lo que más
se utiliza y es de repente donde se plasma lo que hemos expresado el primer día antes de entrar al tema, es
con lo que más se embrolla el juicio donde los obstáculos y las trabas y donde realmente la palabra joder no
deja de tener su trascendencia, yo diría que de los incidentes que diariamente se producen en los tribunales
de justicia; un 60 o 70% son incidentes de nulidad.

Estos días que tuve la suerte de estar reflexionando sobre la teoría de las nulidades procesales que es
donde más énfasis hemos puesto, donde siempre encontramos el: pero y peor aún en una sociedad como la
nuestra donde dime que has hecho para oponerme, o una sociedad donde la envidia, el egoísmo forma
parte de nuestra propia idiosincrasia, pues nos ha llevado a hacer una revisión y yo de desde lo más
profundo de mi propio saber y supongo que tengo muchísimas lagunas, pero lo que les voy a explicar van a
ver que tiene una importancia extraordinaria y esto es como para enseñarles que van a hacer cuando
ustedes busquen ser malos abogados, cuando busquen ser gente perniciosa.

Y por eso me reía con la sonrisa de mi sobrina de decir les voy a enseñar a joder, porque las nulidades
procesales son el pan nuestro de cada día, yo no creo que en los tribunales en el mundo no se planteen
todos los benditos días problemas de nulidad y ustedes van a entender con la pequeña explicación que les
voy a dar por que decimos de esa forma.

Yo sé que de manera enunciativa o si de manera muy amplia o de paso el colega con el que han pasado
procesal orgánico les ha debido dar alguna noción, algún parámetro, porque si uno no les explica, no les
hace entender, realmente mandamos a la profesión gente que no está preparada y encontramos gente que
como no sabe o pregunta o sin saber discute, yo estos días tengo la mala suerte de estar discutiendo y les
explico y les explico y parece que la gente no entiende; incluso a algunos he escuchado decir: bien linda es
la explicación teórica que da el doctor pero…. El doctor explica bien bonito lindo pues la teoría…pero…la
práctica pues.

Y eso es lo que a uno le mueve a decir: como queremos que sea el nuevo abogado, el que en el futuro ya no
hable con el pero, sino razone, justifique y bueno acogiendo un poco el pedido de ustedes les vamos a
explicar el incidente de nulidad de obrados.

Ustedes como podrían imaginarse tratar el tema o comenzar o decir cómo podría comenzar a entender el
tema y para eso mejor recordar el concepto de lo que se entiende por Acto Procesal: que es la manifestación
o declaración de voluntad destinada a crear modificar o extinguir una situación o relación jurídica en el
proceso, esa idea sobre acto procesal le corresponde a Giuseppe Chovenda en su obra instituciones de
derecho procesal civil.

Que de alguna manera concuerda exactamente con la idea que nosotros hemos aprendido en civil uno sobre
el acto jurídico en general como: declaración o conjunto de declaraciones de voluntad que por sí solas o
unidas a otras partes de la hipótesis de la norma son capaces de producir una consecuencia jurídica que
crea, modifica o extingue un derecho subjetivo, una relación jurídica, una facultad, una obligación, un estado
y eso concuerda con lo que entendemos por proceso como conjunto de actos.

Hay autores que dicen que la declaración es solo en materia sustantiva y que en el mundo del proceso lo
que hay es conducta humana, son actuaciones al extremo que los penalistas ya no demandan nulidad sino
“Actividad Procesal Defectuosa”, en realidad quiere hablarse de nulidad y en el fondo el pueblo vive de eso y
creo que en civil uno les decíamos cuando analizábamos el tema 17, el pueblo vive entre la valides, la
eficacia y la nulidad y la ineficacia del acto, porque solo se puede invalidar el acto, el negocio jurídico y no el
hecho jurídico, sería absurdo que invalidemos el transcurso del tiempo y solo podemos invalidar aquellos
eventos, aquellas circunstancias generadas por la conducta humana por que se apartan del camino, del
modelo que el legislador dice que hay que seguir para alcanzar un fin.

Y para alcanzar este fin no puedes ir por otro camino sino seguir la línea y en base a estos requisitos,
condiciones porque si se aparta del camino y no ha obedecido lo que manda el legislador.

A mí me gusta mucho una explicación que les voy a dar después de un gran procesalista italiano que es
Emmanuel Epiga, Epiga dice: el legislador para alcanzar su objetivo donde la jurisdicción dirima un conflicto
de intereses opuestos organiza las conductas humanas, yo varias veces les explique que el proceso no es
más que organización, no puede haber sentencia antes de la demanda, no puede haber contestación sin
demanda o que se resuelva un incidente que cumpla con los requisitos sin previo tramite, la ley organiza las
conductas, no puede haber citación con la demanda donde el oficial de diligencias vaya ante la demandada
y le diga: señora soy funcionario judicial, su marido le ha planteado divorcio, está en el juzgado cuarto, si le
interesa viene sino es de usted chau.

El proceso es sistema, es método organizado, estructurado para alcanzar ciertos fines al interior del proceso,
la citación, la demanda y eso es lo que algunas veces les explico con los que trabajo y hay que desarrollar
una serie de conductas, por ejemplo: este niño es oficial de diligencias y tiene que ir a practicar una
notificación, tiene que obtener una fotocopia del memorial de demanda, del decreto de admisión, tiene que ir
donde la secretaria, mirarle su cara, hacerse sellar, tiene que ir a buscar al demandado y ver si realmente es
el domicilio, el número, la zona, la dirección, tiene que averiguar en el vecindario y no se sabe qué
circunstancias pueden presentarse, imagínense que en lugar de que salga el demandado salga otro, un
mastodonte que lo quiera pegar y con ese cuerpo imagínense ustedes.

Después tiene que identificarse, tiene que exhibirle el cedulón, tiene que pedirle que le firme la diligencia,
tiene que soportar su enojo, su rabia, su mal humor o por lo menos su mirada, nosotros en la norma
decimos: se citara con la demanda y ahí está implícito un conjunto de actividades destinadas a alcanzar un
fin, el fin en la citación es que el demandado conozca la demanda, entonces la ley procesal organiza las
conductas humanas, porque solo así jóvenes se da certeza de derecho.

Si no se cumplen esos pasos previstos por la ley que en el fondo todo eso es forma y eso es lo que no
entiende nadie, cuando hemos estudiado el tema 14 de civil uno: la estructura del acto, del negocio jurídico,
voluntad, objeto, causa, y les decíamos en civil uno que la voluntad por si sola es capaz de producir efectos
jurídicos, en cambio en materia procesal: todo acto procesal requiere de formas, todo acto procesal, yo no
puedo ir con un megáfono la demanda o transmitirle por telepatía, cuando veamos requisitos de la demanda
en el próximo tema, veremos la forma de la demanda: como tenemos que hacer la suma, el exordio, el
cuerpo de la demanda, el petitum, como tenemos que hacer la parte narrativa, que teoría vamos a utilizar,
requisitos, requisitos en cuanto a la forma de expresión: yo no puedo plantearle la demanda en inglés, ahora
con la constitución en el idioma que sea apropiado para la región.

La ley me dice donde debo hacerlo, en qué lugar, en que tiempo, por eso es que cuando uno estudia en
procesal orgánico los actos procesales, la forma del acto procesal donde hay 3 grandes teorías: la teoría de
la libertad de las formas, uno en momento de la revolución diga: por culpa de los formalismos, ritualismos,
sacramentalismos y consiguientemente la nulidad y los partidarios de la teoría de la libertad de las formas
dijeron que hoy en día nos vamos a manifestar como se pueda, sin necesidad de formas, pero eso no puede
ser porque en materia procesal rige el concepto de certeza jurídica y la certeza solo se alcanza cuando se
cumple con los requisitos formales previstos por la ley y solo eso garantiza el debido proceso, solo eso
garantiza la igualdad entre las partes en el proceso, el debido proceso.

Debido proceso, igualdad, certeza jurídica, ¿si se viola eso que va pasar?, una de las funciones del oficial de
diligencias es ir personalmente por que la función es indelegable y le mando a mi amigo, a mi amanuense, al
que me hace favores y le mando a hacer la diligencia ¿estoy cumpliendo con la ley?, de repente lo hace
mejor, hasta tiene más carácter o soy tímido, introvertido, porque muchos estudian derecho, como dice aquí
un chico: la mayoría de la gente que estudia en la carrera no es idónea, estudia sin querer porque no tiene
otra opción, atentamente estudiante regular se había puesto, lo que quiere decir que la mayoría no tiene
aptitud, porque esta profesión tiene no más sus bemoles, tiene sus ciertos presupuestos, si uno no tiene
carácter pudiera no practicar adecuadamente la diligencia.

Cuando revisemos la contestación, las excepciones, cuando se revisa como debe recepcionarse una prueba
de testigos, de confesión, como tiene que redactarse la sentencia o como tiene que redactarse los recursos,
la apelación, la casación, el recurso de revisión extraordinaria de sentencia, todos los actos procesales
requieren de forma, por es que hay un principio: la forma da vida al acto, eso es lo primero que se debía
enseñar si uno es profesor de derecho procesal orgánico, porque aquí ya no es como en materia sustantiva:
los actos jurídicos por regla general son consensuales, excepcionalmente son formales, ¡no! , aquí todos los
actos procesales son formales, deben cumplir con la forma prevista con la ley y eso es lo que no le gusta a
la gente escuchar.

Muchas veces me ha hecho renegar mi Andresito, porque el abogado desde que es abogado interpreta la
ley como quiere, otra cosa es que tiene que haber un juez con capacidad, cuando un abogado ve que el juez
es un inútil, tímido, te mete el dedo en la boca; pero cuando el abogado conoce que sabes te respeta, es
solo problema de ganarse de respeto de la gente, cuando tú te ganas el respeto de la gente entonces la
gente va tener sus frenos y es aquí donde tenemos que entender que los postulados, porque ha habido tres
teorías: la llamada teoría del rigorismo de las épocas clásicas, la libertad de las formas y una tercera teoría
llamada teoría de las formas que es el formalismo que exige requisitos mínimos, y ahora vamos a ver como
esos requisitos se dividen en esenciales y en accidentales, que no se quiere entender y no se quiere
entender aquí, en nuestro proyecto, en nuestro párrafo segundo que lo vamos a estudiar.

 ARTÍCULO 106. (ESPECIFICIDAD Y TRASCENDENCIA DE LA NULIDAD).

I. Ningún acto o trámite judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviere
expresamente determinada por la ley.
II. No obstante, un acto procesal podrá ser invalidado cuando carezca de los requisitos
formales indispensables para la obtención de su fin.
III. Podrá darse por válido el acto, aunque sea técnica o materialmente irregular, si con
él se cumplió con el objeto procesal al que estaba destinado, salvo que se hubiere
provocado indefensión.

Entonces si ustedes de todo esto que les hemos hablado, para estudiar este tema, lo primero que tienen que
hacer es entender la primera parte, si he tenido la aptitud de entender la primera parte que es el propósito,
yo estoy estudiando no para el examen, sino estoy estudiando para aprender, entonces aquí es donde uno
se da cuenta la enorme importancia que tiene el acto procesal, no ve que es una cadena de actos
procesales, Carnelutti dice que hay vida ahí adentro, solo es problema de filmar y veremos como el proceso
adquiere vida con sus actores las partes, no ve que ahí se juegan los roles al extremo que se les llama
sujetos procesales y como cobra importancia las nulidades con su oposición a la valides y la eficacia del acto
procesal.

Por qué cuando el acto se adecua a lo que preceptúa la ley, al requisito, porque para que la ley te determine
los requisitos, esos requisitos extrínsecos que son los que adosan la conducta humana, los que se adhieren
a la voluntad, porque no ve que en los memoriales hay declaración de voluntad, es porque han sido
reflexionados, pensados, practicados por millones de seres humanos y al final se dice: así tiene que
hacerse, este es el modelo.

Y es que esto que estamos reflexionando es de una importancia extraordinaria porque al legislador le
interesa que sus normas sean cumplidas, que sigan el modelo, el camino trazado y según ese modelo, esa
estructura, según esa observancia que se determine quera decir que el acto va ser válido y el conjunto de
actos validos van a formar un proceso valido y consiguientemente eficaz y eso va dar lugar a la cosa juzgada
material y al alcanzar esa calidad va dar lugar a la verdad jurídica, ¡ojo!

Pero alguna vez les dije, será cierto que en todos estos actos: demanda, contestación, la prueba, los
alegatos, la sentencia, se cumplirá estrictamente lo que manda la ley, hagamos de cuenta que
metafóricamente nos dijeran que vamos a correr por determinados caminos, seguir ese camino, y nos
dijeran cuidado te apartes te puedes perder, y nosotros siempre tenemos la tentación de querer ganar
tiempo, desviar el camino, porque además son acciones que realizan los hombres y el hombre siempre es
imperfecto, el único que debe ser perfecto es dios.

En la metáfora le han visto a él como oficial de diligencias y este que sea el demandado al que hay que citar,
¿Cómo lo va recibir?, con flores lo va recibir, le va besar, le va agradecer y que tal es homosexual.

Miren el tema es muy grave, yo pienso que es imposible que haya un proceso donde se ha observado
estrictamente lo que diga la ley, porque la ley en lo abstracto fija lo ideal, eso es lo imaginario, el legislador
se imagina, nosotros nos imaginamos actos de comunicación y reglamentamos los actos de comunicación,
antes dos, tres veces había que ir ahora con el nuevo código una sola vez, que utilicen las cámaras
fotográficas y que saquen una fotografía al inmueble, que le saquen una fotografía al demandado y no va
poder alegar violación de su intimidad porque es un acto público practicado por un funcionario público, pero
no va faltar alguien que diga que es violación de la intimidad, ¿Qué porque me ha sacado una foto, no soy
ratero?, no ve que el pueblo es así, y no va faltar el abogado que le diga que solo a los rateros fotografían.
Y no se dan cuenta que el proceso es un problema de función social, es un problema de seguridad, de
certeza, que tal si esa fotografía se toma en condiciones inadecuadas donde el oficial le notifica cuando esta
pelado y muestra lo poco que ofrece; eso se consideraría indigno, que afectaría a la moral, pero cuando uno
pretende mostrar ese ideal, ese camino es solo un ideal, en mi concepto, yo no soy procesalista como
algunos piensan, yo solo soy un aprendiz, un enamorado, pienso yo que el legislador lo que quiere es que se
haga algo parecido, algo aproximado, no que se siga exactamente, pero en la idea tiene que establecerse un
modelo ideal, lo ideal.

Si no puede alcanzarse eso, por lo menos lo aproximado, porque lo que importa y vamos a ver dentro de
poco es el fin, porque pudiera ser que no se han cumplido con estos pasos, pero se ha cumplido con su fin
que es lo que nos importa, entonces se dirá que se va considerar que se ha cumplido.

Hay acciones que pueden vulnerar lo que expresamente prevé la ley, va en contra de lo que prevé la ley y
hay acciones que vulneran la ley, pero la ley no los prevé específicamente y son pocos, porque el legislador
no puede preverlo todo, ayer no más veíamos que no podemos prever todos los incidentes, ni en nuestra
vida no podemos prever. Ej. Estas caminando en la calle y de repente “puumm” se te cae el moco,
“puumm”…ni nada que hacer!!....jajajaja..( me recuerda a guido)

Desde mi visión esto va ir tomando cuerpo y vamos a ver cómo ha ido evolucionando esto, como ha ido
cambiando, que son circunstancias, sucesos que muchas veces uno no pude preverlo, uno cuando entra en
el conflicto no sabe que le va ocurrir, cuanto tiempo va estar, a veces va encontrar a su abogado con un gran
humor sobre todo cuando le va pagar, otras veces lo va encontrar enojado, déspota, entonces uno no sabe
que va pasar en el futuro, ósea los avatares de la vida se van a reflejar en el desarrollo del proceso,
entonces aquí es donde chocan los intereses por que el legislador en su mente busca ese ideal y el ser
humano pudiera humanamente alcanzarlo, pero también pudiera separarse, de alguna forma no cumplir,
porque además hay que realizar tantos actos, hace un momento veíamos en el ejemplo de la citación que
son tantas operaciones para lograr un resultadito y acaso el fin del proceso es la notificación.

Para contestar la demanda hay que conseguir pruebas, hay que ver cómo vas a mentir, tu mente tiene que
comenzar a elucubrar como vas a construir una defensa o ¿creen que todo es con verdad?, si todo el mundo
hablaría con la verdad esto sería el cielo jóvenes, esto si no es el infierno es el infierno de los hombres con
maldades mezquindades, odios, resentimientos, por eso somos seres humanos y las normas están hechas
para seres humanos no para dioses, los dioses del olimpo se entienden de otra forma aquí es entre seres
humanos imperfectos.

Y esto es lo más trascendental en la vida profesional y lo más grave, cuando un acto jurídico no cumple lo
que manda la ley o no observa las condiciones, los requisitos que exige la ley para lograr un resultado
porque ya vimos que la ley te dice que tienes que cumplir con ciertos requisitos porque es la forma del acto,
porque es lo que enviste la voluntad, enviste la conducta humana, lo que le da vestimenta.

Si ustedes se ponen a reflexionar, algunas veces la invalides va afectar a ese acto nada más, los otros actos
van a estar a cubierto, porque este acto no va tener trascendencia en los otros actos, por ejemplo si se
cometen defectos en la audiencia de recepción de inspección judicial, en vez de ir al objeto de litigio se ha
ido a otro lugar a inspeccionar y se anula y habrá que ir al inmueble, entonces se habrá provocado lo que se
llama la reposición del acto, pero lo más dramático en nuestra justicia, lo que el otro día en una conferencia
decía: que la nulidad de un acto puede acarrear la nulidad de todos estos actos y una serie de actos que se
han ido desenvolviendo en desarrollo del proceso en semanas, meses, años, décadas de repente hasta
siglos porque se ha cometido un error al principio, al inicio del proceso se vuelve a fojas cero.

Miren aquí, el pueblo, los gastos, todo eso no vale y es como si nunca se hubiera desarrollado y hay que
volver otra vuelta, y ¿creen que es fácil poner?, entonces ese es el tema de las nulidades procesales, esto
en los libros esta en cuatro líneas todo lo que les he explicado y todo eso nos muestra cuán importante es el
tema de las nulidades, por eso yo el momento de comenzar las clases digo que es inconcebible como los
profesores de procesal orgánico cuando enseñan la teoría del acto procesal, no tengan el tiempo de
enseñarles sobre la nulidad.

Que es en el fondo la ineficacia, en ese movimiento de manos que vimos han podido darse cuenta lo duro
que es, diez, quince años de juicio queden en la nada, entonces otra vuelta entramos a otro desiderátum,
aquí el desiderátum seria: señores todo acto procesal debe presumirse valido y iure et e iure, ¿pero eso que
ocasionaría?, inseguridad jurídica, violación de la igualdad, lo arbitrario, por lo tanto esta es una temática
absolutamente necesaria en el sistema procesal, lo queramos o no lo queramos tenemos que vivir entre la
validez del acto y la nulidad, yo quisiera que vean los tribunales donde gente que ha perdido la causa va
ante un abogado y el abogado dice: planteo nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, cuando eso ya
no se puede, por que los actos aunque con defectillos se han trabado, a duras penas pero se han trabado.

De esto vamos a hablar a partir de la próxima clase, de tratar de colocar las piezas y ver cuando se las
desacomoda, vamos a poder alcanzar el fin que es una sentencia donde prime la verdad.

Ahora ocurre a la inversa donde el acto esta adecuadamente con algunos defectos pudiera ser, pero está en
su lugar, pero el abogado cree ver que hay vicio aquí, cuando no lo hay, cuando con sus irregularidades el
acto ha alcanzado su fin y sin embargo el abogado quiere invalidar un acto que ha alcanzado su fin al cual le
falta un mísero sello, por eso la sociedad nos mira con desprecio, porque esto que esta correcto queremos
sacarlo para que todo el proceso se caiga, por eso los abogados hemos hecho famosa esa frase: hasta el
vicio más antiguo, ¿Cuál es?, no se sabe, pero ojala sea hasta el nacimiento de la parte actora.

Por eso siempre digo: es muy difícil que el abogado sea moralista, yo aquí veo jóvenes que son
evangelistas, cristianos ¿y ahora que van a hacer?, si supuestamente todos los días están alabando a dios y
esta profesión es así, porque si ustedes le van a decir a su cliente que el proceso está correcto, porque al
pueblo le gusta un sin vergüenza que plante nulidades, le fascina, es más paga por ver, no se ve tanto en
materia civil pero en materia penal se ven atrocidades y todo tiene que ver con el tema de nulidades,
ustedes vayan a ver a la fiscalía donde todo imputado plantea actividad procesal defectuosa que en fondo es
nulidad.