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LA NORMA JURÍDICA
1. Concepto de norma jurídica
1. INTRODUCCIÓN
Con el término "derecho" nos referimos a tres significados básicos: 1º. Derecho en
sentido objetivo, como norma agendi, y así decimos que “el Derecho nos obliga a pagar
impuestos”; 2º derecho en sentido subjetivo, o facultas agendi, como cuando decimos que
“tengo derecho a examinarme puesto que he pagado las tasas”, y 3º, finalmente, derecho
como objeto de la justicia, sentido que aparece en expresiones como "no hay derecho a tal
cosa".
El objeto de esta lección es ocuparse de la norma jurídica, esto es, del Derecho en su
sentido objetivo, del Derecho en cuanto conjunto de normas. A la norma jurídica se la
denomina Derecho objetivo en la medida en que no depende de nuestra subjetividad. Se trata
de una norma que se crea fuera de nosotros. Son las normas jurídicas, como decía Kant,
mandatos heterónomos, que surgen de la voluntad del pueblo o de la voluntad del legislador.
Pero, en todo caso, se nos imponen necesariamente, no dependen de la voluntad del sujeto
que se ve obligado a cumplirlas o a soportar una sanción si no lo hace.
Para contestar a la pregunta de qué es la norma jurídica podemos seguir diversos
caminos. Uno de ellos consiste en reunir los distintos preceptos que son considerados por la
sociedad como jurídicos, e irlos comparando hasta descubrir lo esencial que hay en todos
ellos. Pero no parece un método adecuado, pues del simple cotejo de las normas jurídicas
civiles, constitucionales, penales, etc., no podríamos llegar, sin más, a saber lo que son las
normas jurídicas como tales, sin contar la dificultad lógica que supone el partir ya de esas
clases de normas jurídicas.
Otra posibilidad consiste en recorrer la historia del pensamiento filosófico, e ir
analizando las soluciones que los filósofos han dado a esta pregunta de qué es el Derecho en
su sentido objetivo. Pero obviamente este procedimiento es demasiado largo e inadecuado
para una introducción filosófica al Derecho, aunque siempre podamos contar con las
opiniones de los principales filósofos y juristas para este estudio.
El método que vamos a seguir es el utilizado en la toma de la ciudad de Jericó: vamos
a dar vueltas alrededor del fenómeno que constituyen las normas jurídicas hasta lograr
acercarnos lo más posible a la toma del concepto.
2. ETIMOLOGÍA
Un primer acercamiento lo constituye el análisis etimológico, y es que, las palabras,
como nos recuerda Miguel Reale, guardan el secreto de su significado. La palabra "norma",
según Castán Tobeñas, servía para designar un instrumento utilizado para medir la tierra.
Norma era pues una medida, primero de los fenómenos naturales, y después habría pasado a
ser una medida de las acciones humanas. El significado de la palabra "norma" nos sugiere,
pues, aquello que mide las acciones humanas, que las regula, que las somete a reglas. Pero el
uso de la palabra "norma" nos sugiere otro significado revelador y es el de lo que es normal.
Lo normal como contrapuesto a anormal, a excepcional, como lo que se sale de los moldes y
no encaja en las medidas. La norma establecería así un comportamiento normal, en el
sentido de previsible, de esperado. Aun reconociendo las aportaciones de la etimología para
nuestro estudio, no podemos olvidarnos de sus limitaciones. Si la norma nos sugiere lo
normal también es claro que hay, por ejemplo, normas específicas, particulares, como la que
concede la medalla del mérito al trabajo a un ciudadano concreto. Los términos, de
ordinario, captan la naturaleza de la cosa, pero hay también en ellos una buena dosis de
convencionalidad. Como dice Platón en el Cratilo, la lingüística no puede sustituir a la
dialéctica, el examen de las palabras no puede agotar el examen de las cosas.
3. CONCEPTOS AFINES
Prosiguiendo en nuestros círculos en torno a esta nueva Jericó que es la norma
jurídica, debemos diferenciar lo que es la norma jurídica de una serie de conceptos muy
próximos a ella, y con los que puede, a veces, confundirse. Al fin y al cabo, definir es
delimitar, esto es, precisar hasta donde llega y hasta donde no un concepto, y hasta donde se
separa de otros.
El término "norma" se emplea en el ámbito jurídico con varios significados análogos.
Así con la expresión "norma constitucional" nos podemos referir a la totalidad de la
Constitución o a uno sólo de sus artículos. El artículo 5 de la Constitución que dice "La
capital del Estado es la villa de Madrid" es una norma constitucional. Vamos a seguir esta
acepción más estricta.
1º. Norma jurídica y ordenamiento jurídico
El ordenamiento jurídico es un concepto más amplio que el de norma jurídica. El
ordenamiento jurídico es el conjunto de las normas jurídicas que se hallan vigentes en un
territorio determinado. La norma jurídica es sólo uno de los componentes del ordenamiento
jurídico, pero no el único puesto que, como veremos, también se integra éste de principios.
La norma jurídica es una especie de átomo o parte indivisible de la que se integran los
ordenamientos jurídicos. Pero la pertenencia de la norma jurídica al ordenamiento jurídico
condiciona de manera decisiva su naturaleza. Y es que la norma jurídica se nos aparece
siempre en conexión con otras normas que la completan y que nos permiten su correcta
interpretación. El verdadero significado de una norma jurídica sólo se alcanza cuando se la
sitúa dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico. Precisamente por eso el significado de
una norma jurídica puede cambiar completamente con sólo desplazarse dentro de un texto
jurídico, variando su número, pero conservando la misma redacción, o como consecuencia
de la incorporación al ordenamiento jurídico de una nueva ley. Por ejemplo, si el artículo 47
de la Constitución Española, que reconoce que todos los españoles tienen derecho a disfrutar
de una vivienda digna, pasara a ser el artículo 15 bis tendría una protección totalmente
diferente aunque no cambiara su redacción.
2º. Norma jurídica y ley
Las leyes, en la acepción que les es propia dentro de la Ciencia jurídica, designan un
concepto más estricto que el de norma jurídica. La ley es sólo una clase de norma jurídica,
aunque, eso sí, la más importante. Pero hay normas jurídicas que no son leyes. Por ejemplo
la costumbre o la jurisprudencia en aquellos casos en que ésta tiene valor normativo.
3º. Norma jurídica y proposición normativa
La norma jurídica se nos aparece como una proposición lingüística, con un carácter
especial que consiste en el uso prescriptivo del lenguaje. El lenguaje puede utilizarse en un
uso descriptivo o en un uso prescriptivo. Las ciencias de la Física o la Química nos
describen la realidad, nos dicen cómo es, y se limitan a proporcionarnos información. En
cambio, el Derecho no informa, sino que prescribe aquello que debe hacerse, pretende una
modificación del comportamiento.
Hay que diferenciar la Ciencia del Derecho, la Ciencia que estudia el Derecho, del
Derecho mismo. La Ciencia jurídica consta de proposiciones normativas, nos muestra lo que
dice el Derecho. La Ciencia del Derecho, que se expresa en proposiciones normativas, hace
un uso descriptivo del lenguaje. Las proposiciones normativas pueden ser por ello
verdaderas o falsas. Si digo que el Derecho español establece la esclavitud, esta proposición
normativa es falsa. Si señalo que el Derecho español obliga a circular por la derecha a los
vehículos de motor, esta proposición normativa es verdadera. Las proposiciones normativas
son verdaderas o falsas según se adecuen o no con lo establecido por el Derecho.
Por el contrario, las normas jurídicas no son ni verdaderas ni falsas. Cabe, eso sí,
enjuiciarlas en función de su validez, de su vigencia o de su eficacia, pero no por su verdad.
racionales las normas que han suprimido la pena de muerte, la muerte civil, el tormento, la
picota, las penas humillantes, etc.
n) Imparcialidad: Se trata de que los problemas de interpretación de las normas sean
resueltos sin beneficiar ni perjudicar a nadie. Al determinar el contenido de las normas
jurídicas es posible que se susciten problemas de interpretación. Una norma es más racional
si su interpretación está garantizada por un sistema de jueces y tribunales que actúan
imparcialmente. Esto es, que oyen a ambas partes en litigio, que actúan conforme al proceso
previsto, que tienen en cuenta las pruebas presentadas, que juzgan en definitiva "sin amor,
sin desamor, sin temor y sin codicia".
Esta explicación de lo que puede entenderse por la exigencia de "racionalidad" de las
normas jurídicas no resuelve en modo alguno el problema de si ésta es o no una
característica esencial o se trata meramente de una tendencia deseable.
2. LA GENERALIDAD
La característica de la generalidad de la norma jurídica significa, en primer lugar, que
se dirige a una pluralidad de personas y no a una persona concreta. Y, en segundo lugar, que
se ocupa de lo frecuente, de lo normal, esto es, que se dirige a una pluralidad de supuestos y
no a un caso singular. En este último sentido, es sinónima de abstracción. La generalidad se
refiere al sujeto destinatario de la norma. Norma general es la dirigida a una pluralidad de
individuos y se contrapone a norma individual dirigida a un individuo concreto. En cambio,
la abstracción se refiere al contenido de la propia norma, siendo las normas abstractas las
que establecen una categoría de acciones, contraponiéndose a las normas concretas que
regulan una acción determinada.
Para que la norma jurídica sea auténticamente general ha de ser necesariamente
abstracta, por lo que pueden tratarse conjuntamente ambas características. O sea, para poder
regularlo todo, tiene que prescindir de los detalles. No deja de ser una labor problemática, ya
que, por una parte, se quiere poder regular todas las situaciones que se presenten en la
realidad, y, por otra, resulta forzoso prescindir de los detalles. Para resolver el problema
entre la generalidad de la norma y la particularidad de la vida se crean los "tipos jurídicos".
La norma no regula casos concretos, sino tipos jurídicos. Los tipos son una especie de
moldes, de figuras típicas creadas por el Derecho. Así los tipos del "vendedor", del
"comprador", del "homicida", del "estafador", etc. La norma lo que hace es precisar los
derechos y deberes de cada uno de estos tipos.
El principio de legalidad obliga a adoptar una cierta precisión en la redacción de los
tipos penales. Sería por ejemplo inicuo el condenar "al que moleste a otro" al pago de una
multa. Se prohíben los tipos "abiertos". Claro que esta exigencia plantea también problemas,
como el de dejar sin sanción conductas que se consideran antisociales, pero que no encajan
en ninguno de los tipos previstos. Perelman nos recoge un caso de cómo los tipos penales
van ajustándose paulatinamente a la realidad social: "El artículo 242 del Código Penal
alemán define el robo como el hecho de sustraer un objeto mueble perteneciente a otro, con
la finalidad de apropiárselo de una manera ilícita. En dos ocasiones, el Tribunal del Imperio
rehusó considerar que el robo de electricidad caía bajo el artículo 242, al no ser la
electricidad un objeto. De esta manera, en 1900 el Parlamento alemán se vio obligado a
votar un nuevo artículo 248 para hacer punible este tipo de robo. Como este nuevo texto
decía que el robo había de efectuarse por medio de un conductor, el Tribunal del Imperio se
negó a subsumir en este artículo un robo que se hubiese efectuado de cualquiera otra manera
(por ejemplo, mediante la introducción de una pieza de moneda falsa en un aparato
automático), de suerte que el Parlamento tuvo que votar en 1935 una segunda Ley que pasó
a ser el artículo 265 del Código Penal, castigando cualquier uso abusivo de un aparato
automático" (Perelman, 1979, 84-85)
Tampoco han faltado las críticas a esta característica:
1ª. Se ha defendido que las normas jurídicas no deberían ser generales. Ésta es la
posición que recoge Platón en La República. Sería preferible un Derecho que se aplicara a
cada caso concreto, en vez de a través de normas generales. El juez, el sabio platónico
llamado a resolver el caso podría crear una nueva norma que se ajustara mejor a las
peculiaridades de la vida real. Se dice que no hay dos casos iguales, y que es mejor un
Derecho que dé soluciones particularizadas cuando surja el conflicto.
Frente a la convicción platónica, hay que decir simplemente que no existen tales
sabios. No hay unos jueces que tengan un conocimiento inmediato de lo que es justo. Por
eso, señala Aristóteles, que es mejor un sistema de normas generales donde se prevean las
sanciones con anterioridad, sin el apasionamiento y la urgencia del caso concreto. El propio
Platón en su obra posterior, en Las Leyes, se acerca a la posición de Aristóteles, y reconoce
que es mejor el sistema de leyes generales, y no de jueces que crean la norma apropiada para
cada caso.
2ª. En contra de la generalidad como característica esencial de las normas jurídicas, se
señala también que hay normas jurídicas que no son generales. En todos los ordenamientos
positivos encontramos normas dirigidas a grupos concretos: leyes militares, leyes docentes,
leyes sanitarias, etc. Y lo que parece más grave, la pretendida generalidad de la norma
jurídica quedaría contradicha por la existencia de privilegios. No nos referimos, claro está, a
la acepción vulgar de privilegio como exención arbitraria, como ventaja injustificada, que no
sería una norma jurídica, sino una situación de injusticia. Nos referimos al privilegio en su
acepción originaria de ley privada, privata legis. La existencia de estas leyes particulares
parece rebatir la característica de la generalidad como propia de todas las normas jurídicas.
A nuestro entender, la generalidad sí que es una característica de las normas jurídicas.
Ahora bien, eso no significa que se realice en todas las normas jurídicas con la misma
intensidad. Podemos así clasificar las normas jurídicas según su mayor o menor generalidad
en tres grupos:
A. Normas genéricas:
Serían aquellas que obligan a la práctica totalidad del grupo social al que se refiere el
ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas más generales serían las normas
constitucionales y las leyes ordinarias. Precisamente esta mayor generalidad, esta mayor
amplitud de su ámbito personal, situaría a estas normas por encima de las demás del
ordenamiento, que pueden ser entendidas como normas que desarrollan y explicitan a las
anteriores. Así, la aplicación de una ley pasa muchas veces por la elaboración de un
reglamento que la desarrolle y reduzca su abstracción y generalidad.
B. Normas particulares:
Ciertamente en todo ordenamiento se constata la existencia de normas particulares, de
normas que vinculan a personas concretas: militares, docentes, jueces, etc. E incluso hay
normas que son fijadas por las partes en el uso de su autonomía contractual. Aquí también
habría que situar el caso extremo de los privilegios.
A nuestro entender las normas particulares están dotadas de generalidad. Los
privilegios son normas que desarrollan una ley o norma anterior aplicándola a casos
concretos. Cuando, por ejemplo, se concede una ayuda a una persona que se ha visto
perjudicada por una catástrofe natural, lo que se hace es aplicar a ese caso concreto la
legislación general sobre catástrofes. Por ello, si el privilegio confiere una situación
ventajosa a determinadas personas, se hace precisamente por razones de justicia. Si se
concede la medalla al valor a una persona no es por la originalidad de su nombre, sino
porque preexiste una ley que premia ciertos actos valiosos. Las normas particulares siguen
siendo pues generales, por cuanto se ocupan de situaciones típicas en las que, en principio,
puede encajar cualquier persona. Si se concede una reducción de impuestos a los residentes
en Ceuta y Melilla es para compensar una desigualdad. Mientras cualquiera pueda ser
militar, docente, o residente en Ceuta, esas normas particulares están dotadas de generalidad.
C. Normas individualizadas:
Aquí sí que nos encontramos ya con una identificación personal de los sujetos a la
norma. El sujeto pasivo no es ya una variable abierta, sino una persona insustituible. Se
incluyen aquí las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas. Para Kelsen y para
Bobbio, que las consideran verdaderas normas jurídicas, es claro que no admiten la
generalidad como una característica esencial de la norma jurídica. Pero un notable sector de
la doctrina se inclina por considerarlas como casos de aplicación de las normas. El juez no
crearía una norma individualizada al dictar su sentencia, sino que aplicaría una norma
preexistente a un caso concreto. Si se niega la diferencia entre creación y aplicación del
Derecho, se estaría poniendo en cuestión el principio de la separación de poderes.
La justificación de esta característica de la generalidad no puede ser sólo de tipo
técnico. Ciertamente es más fácil mandar a través de esta clase de normas. Si no fuera por la
creación de tipos jurídicos, los textos legales serían desmesuradamente extensos. La
generalidad simplifica la labor del legislador. Pero hay otro tipo de razones más importantes:
1ª. La generalidad de las normas jurídicas es una exigencia de carácter democrático.
Para que todos seamos "iguales ante la ley", es preciso que haya una ley igual, común para
todos. Esto supone abogar por la supresión de las jurisdicciones especiales. Así lo entendió
la concepción liberal, aunque claro está, reducía esa igualdad a un aspecto puramente
formal: "iguales ante la ley". La norma general realiza pues, en mayor grado que la
particular, el valor de la igualdad. No quiere decirse que toda norma particular constituya
necesariamente un privilegio inadmisible, pero sí es cierto que los privilegios se establecen
por medio de normas particulares.
2ª. Por otra parte, una prescripción abstracta en oposición a otra concreta realiza mejor
uno de los fines a que tiende el ordenamiento jurídico, a saber, el de la seguridad jurídica. El
establecimiento por parte del legislador de una acción tipo, que es en lo que consiste la
abstracción, permite que el ciudadano esté en mejores condiciones de saber de antemano las
consecuencias de sus acciones. Eso sería mucho más difícil si el Derecho consistiera en
órdenes concretas, que mandan o prohíben comportamientos específicos, acciones puntuales
del tipo de "deje Vd. de fumar ese cigarrillo". El tráfico jurídico, las relaciones jurídicas de
todo tipo se encuentran fortalecidas cuando los posibles conflictos van a ser resueltos por
normas previas, conocidas y comunes para todos los sujetos de la relación.
3. LA IMPERATIVIDAD
Concepto. Que la norma jurídica está dotada de imperatividad quiere decir que no
propone conductas, ni formula invitaciones a obrar, ni ruega, ni aconseja, ni sugiere, sino
que la norma jurídica, pura y simplemente, manda, es imperativa. La norma jurídica
tampoco describe la realidad, no dice cómo son las cosas, sino que prescribe, esto es, trata
de modificar la realidad, de influir en los comportamientos mediante prohibiciones y
mandatos. Por eso no pueden ser enjuiciadas en términos de verdad o falsedad, sino en
función de si son justas o injustas, convenientes o inadecuadas, eficaces o ineficaces.
Para que la norma jurídica sea un verdadero mandato imperativo se requieren dos
cosas:
1ª. Que esté formulada por quien tiene poder para ello. Esa potestad puede recaer
sobre la comunidad como tal, como cuando ésta elabora el Derecho consuetudinario. O
puede recaer en alguno de sus gobernantes, como cuando el Gobierno dicta un Decreto o el
Parlamento elabora una ley, que actúan como representantes de la propia colectividad,
fuente última del imperium al que cabe atribuir el Derecho.
2ª. En segundo lugar es necesario que la norma vaya dirigida a quienes se hallan
vinculados por una obligación de obediencia. Así el soldado obedece la voz de "firmes" de
Crítica: La imperatividad no es una característica del Derecho que sea sólo sostenida
por el positivismo jurídico (Cicerón, Tomás de Aquino también son imperativistas), pero es
cierto que le ha dado un relieve considerable. Que la norma jurídica es un mandato y no un
mero consejo, que procede de alguien con la facultad de mandar y va dirigido a alguien
obligado a obedecer, es algo que aparece claramente remarcado en el pensamiento de
Hobbes: Lex enim vinculum est, ius libertas (la ley es obligación el derecho libertad). Esa es
la diferencia entre Derecho positivo y Derecho natural. Para los positivistas, el Derecho
positivo son mandatos, el Derecho natural son consejos. Otro iuspositivista, que ha
desarrollado la teoría de la imperatividad de la norma jurídica, ha sido Austin para quien el
Derecho consiste en mandatos del soberano. Probablemente haya sido August Thon el que
más haya defendido que las normas jurídicas son verdaderos imperativos. Sin embargo,
dentro del positivismo han surgido duras críticas a la imperatividad de la norma jurídica. De
hecho, la imperatividad de las normas jurídicas es una de las características más conflictivas.
Ello se debe a que no sólo es vista como una característica más, sino como la verdadera
esencia o naturaleza de las normas jurídicas. Se enfrentan así las teorías imperativistas y las
antiimperativistas sobre la naturaleza de las normas jurídicas.
En contra de la imperatividad, autores como L. Ravá o Alf Ross han defendido que las
normas no son imperativos, sino que su naturaleza es la propia de una “regla técnica”. Si se
hace de la norma jurídica una regla técnica, cuya estructura es un juicio hipotético, una mera
conexión lógica entre un supuesto y una sanción, se está diciendo que la norma no manda
nada, sino que nos ofrece posibilidades de conducta entre las que el sujeto puede elegir entre
seguirlas o sufrir el riesgo de la sanción. Si la norma jurídica es una regla técnica entonces
no manda nada. Una regla técnica es una descripción de los modos de obtener algo, y sólo
ha de seguirla quien desee alcanzar ese fin. La técnica no vincula, se la utiliza sin más.
También debe incluirse aquí una referencia a Kelsen, quien en su primera edición de la
Teoría Pura del Derecho (1934) adoptó un planteamiento antiimperativista, defendiendo
que la norma jurídica era un “juicio hipotético”. Presentar la norma como un “juicio
hipotético” hace creer que no es un auténtico mandato sino sólo una disyuntiva: “O bien no
matas a tu vecino o bien vas a la cárcel”. Pero ese carácter de juicio hipotético se refiere sólo
a la forma de la norma jurídica, y no a su contenido que nos remite a la voluntad del
legislador. Kelsen abandonaría ese planteamiento en la segunda edición de su Teoría pura
(1960) donde sostiene que las normas son imperativos, aunque eso sí, hipotéticos. Kelsen
sigue en muchos aspectos el pensamiento neokantiano, y así distingue entre imperativos
categóricos e imperativos hipotéticos. Los categóricos son los imperativos morales cuya
estructura es: Debe ser H. En cambio las normas jurídicas son imperativos hipotéticos,
condicionados: Si es H, debe ser C, donde H es un hecho y C la consecuencia jurídica. Pero
hay que entender que para Kelsen el verdadero mandato no es el dirigido por las normas a
los ciudadanos, para que hagan o dejen de hacer algo, sino el dirigido a los jueces para que
sancionen el comportamiento contrario al previsto en las normas. "En realidad la doctrina
kelseniana no es una doctrina anti-imperativista, sino que consiste en una manera especial de
formular el imperativo jurídico, presentado por este autor como un imperativo hipotético"
(Bobbio, 1993, 198). Es la norma dirigida a los jueces, la norma sancionadora, la principal o
primaria.
Vamos a ver algunos de los argumentos empleados en contra de la imperatividad de la
norma jurídica. Se dice que la imperatividad de la norma jurídica queda desmentida por la
existencia de normas declarativas, permisivas, derogatorias y de organización. Estas normas,
se dice, no mandan nada, no son imperativas. Veamos la argumentación ofrecida en cada
uno de estos supuestos:
imperativas, puesto que imponen una prescripción o una prohibición; en cambio, las normas
secundarias serían normas de organización, que otorgan poderes, atribuyen competencias,
organizan los poderes del Estado y los procedimientos de su actuación. Si otorgan poderes,
se dice, entonces no pueden ser imperativas. Las normas que te permiten establecer tu última
voluntad en un testamento no mandarían nada.
Al igual que en los supuestos anteriores, las normas de organización también pueden
ser consideradas imperativas, aunque se trata de una imperatividad refleja ya que esas
normas forman parte de las condiciones de aplicación y ejercicio de las normas primarias.
Las normas que regulan el testamento establecen requisitos necesarios para que la voluntad
del testador sea respetada. No se te manda hacer testamento, pero no se te permite hacerlo de
cualquier manera. Estas normas de organización encuentran su sentido y la fuente de su
imperatividad en las normas de comportamiento, en las normas primarias.
4. LA COERCIBILIDAD
Un análisis descriptivo del Derecho nos descubre inmediatamente la estrecha conexión
existente entre poder y Derecho. El Derecho no surge directamente de la razón, sino que es
el poder quien lo crea. Como dice Miguel Reale, "toda fuente de derecho implica una
estructura de poder". Las leyes son así fruto del poder legislativo, la jurisdicción del poder
judicial, las costumbres jurídicas del poder social. El más breve recorrido histórico pone de
manifiesto esa misma conexión entre el Derecho y el poder, pero no se trata de una mera
conexión fáctica sino perfectamente justificada.
El Derecho es una ordenación social dirigida a la obtención de unos fines entre los que
destaca el de la paz social. De forma primaria el Derecho pretende establecer una armonía
entre los hombres, evitar la guerra de todos contra todos, proporcionar seguridad a los
integrantes de la sociedad. Pero este fin no puede lograrse sin la ayuda de la fuerza. Dada la
importancia de estos fines, su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de los particulares,
sino que el Derecho se impondrá por la fuerza a las voluntades resistentes al mismo. La
ordenación social no puede hacerse únicamente por factores morales y ello porque en
cualquier grupo social numeroso no hay un único punto de vista moral. Dada la pluralidad
de criterios y de formas de pensar, sólo la ordenación coactiva generada por el Derecho
garantiza la salvaguardia de esos fines. El Derecho es pues una ordenación coactiva que se
impone, si es preciso, aún en contra de la voluntad del sujeto obligado.
Sin embargo, pese a este consenso de base, el desacuerdo no puede ser más dramático.
Se admite por todos que la norma jurídica está dotada de coactividad, pero se discute
apasionadamente si la coactividad es una característica esencial del Derecho, si la coacción
es la esencia de lo jurídico.
El iusnaturalismo parte de la distinción entre los conceptos de coacción y
coercibilidad. La coacción sería el uso, el ejercicio de la fuerza. La coercibilidad sería la
facultad, la posibilidad de acudir a la fuerza como último recurso. Entre una y otra hay la
misma diferencia que entre el acto y la potencia. Las consecuencias de admitir como
esencial una u otra serían notables. Si se considera esencial la coacción, sólo serían
Derechos aquellas normas que son realmente impuestas por la fuerza. Si se considera
esencial la coercibilidad se estaría excluyendo de la condición de Derecho únicamente a
aquellas acciones que de ningún modo pueden ser constreñidas.
Pues bien, para el iusnaturalismo ni una ni otra son esenciales al Derecho. La coacción
no es esencial al Derecho, de ahí que pueda haber Derecho sin coacción, y tal es el caso del
Derecho natural. Y la coercibilidad tampoco es esencial al Derecho, aunque se admite que es
una propiedad, una característica peculiar del Derecho pero no su esencia.
Un autor representativo de la postura iusnaturalista es Victor Cathrein quien sostiene
que la coacción es algo posterior al Derecho y, por lo tanto, no es imprescindible para su
definición. El acudir a la fuerza es algo posterior que no afecta a la esencia de la norma. Es
más, es la propia norma la que legitima el recurso a la fuerza. Precisamente porque la norma
es justa se puede obligar a cumplirla. Así se explica que la misma coacción deba estar
sometida al Derecho, esté reglada. El recurso a la fuerza sería una propiedad concomitante,
no esencial, sino propia del Derecho y justificada por los fines de éste.
Entre las razones que dan los iusnaturalistas para rechazar el carácter esencial de la
coacción en el Derecho están las siguientes:
1ª. El cumplimiento mayoritariamente espontáneo del Derecho.
La vida real nos muestra que las normas jurídicas de ordinario se cumplen de manera
pacífica. La aplicación de la fuerza es algo extraordinario. La mayor parte de los contratos
son realizados voluntariamente por las partes sin acudir a los tribunales. ¿Cómo podría la
fuerza ser la esencia del Derecho siendo su aparición tan esporádica? El espontáneo
cumplimiento del Derecho parece deberse más que a la fuerza, a la eficacia de otros
sentimientos sociales, como la idea de solidaridad o de respeto a la autoridad, así como
razones morales como el sentimiento de justicia, o el respeto de la dignidad humana. Decir
que la coacción es esencial al Derecho parece presuponer que los hombres son tan malos que
no pueden aceptar voluntariamente el Derecho, cosa que parece negada por la experiencia
social.
2ª. La existencia de obligaciones jurídicas no coercibles.
En todos los ordenamientos se puede señalar la existencia de obligaciones que resulta
imposible de imponer por la fuerza. Así, por ejemplo, el deber de fidelidad dentro de las
obligaciones en el ámbito de las relaciones familiares. O las denominadas obligaciones
naturales, definidas precisamente porque no cabe exigirlas ante los tribunales. Igualmente
las llamadas obligaciones personalísimas, que son las realizadas teniendo en cuenta
determinadas condiciones personales del obligado. Así, la clásica obligación contractual de
pintar un cuadro. El que el pintor pueda ser obligado a indemnizar no viene sino a poner de
relieve que la obligación contraída, en sí misma, es incoercible.
3ª. Ramas completas del Derecho carecerían de coacción.
No sólo habría obligaciones específicas no coercibles, sino parcelas amplias del
Derecho cuyas normas no se aplican coactivamente. El Derecho internacional sería un
ejemplo. Cuando es un Estado el que incumple sus compromisos internacionales cabrán
medidas de retorsión, bloqueo económico o aislamiento diplomático, pero no se le puede
obligar por la fuerza. Una intervención militar de un Estado en otro sería un hecho de fuerza,
pero no la aplicación del Derecho.
Otro ejemplo, dentro de cada Estado, lo constituye el Derecho constitucional que
carece en buena medida de sanciones. Y es que, en la escala de la sanción, los últimos
peldaños han de carecer necesariamente de ella. ¿Quién castiga al Parlamento si incumple su
deber de legislar? Es la vieja pregunta de quién custodia a los custodios.
4ª. La indefensión de los débiles.
Fundamentalmente el iusnaturalismo rechaza que la coacción sea esencial al Derecho
por la indefensión que esta teoría de la coacción somete a los más débiles. Si se acepta que
la coacción es esencial al Derecho, se estaría proclamando el derecho del más fuerte. Aquel
que carece de fuerza para imponer sus razones carecería de derecho. Y si el Derecho fuera
esencialmente coacción, todo aquello que se impusiera por la fuerza sería Derecho. El más
fuerte no sería nunca injusto.
Para el positivismo, en cambio, la coacción es esencial al Derecho. La coercibilidad
también es una característica esencial de la norma jurídica. El Derecho es así definido como
el conjunto de las normas coactivas vigentes en un Estado. La coacción ya no es entendida
como un instrumento para la realización del Derecho, sino que la coacción es el contenido
propio de las normas jurídicas. Para el realismo escandinavo, el objeto del Derecho no es lo
justo, sino que la materia propia del Derecho es la distribución de la fuerza. Lo que hacen las
normas jurídicas es establecer en qué casos, por quiénes y de qué manera se va a imponer la
fuerza.
Un autor significado dentro del positivismo es Norberto Bobbio, cuyas objeciones al
iusnaturalismo sobre esta cuestión de la coercibilidad serían las siguientes:
1ª. Es cierto que se da una general y espontánea observancia de las normas y que los
individuos obedecen el Derecho por múltiples motivos y no siempre por temor a la sanción.
Ahora bien, esa observancia no se contradice con que el Derecho sea la regulación de la
fuerza, ya que como ha destacado el realismo escandinavo, el cumplimiento pacífico de las
normas es también fruto de la coacción. Primero, la fuerza obliga a cumplir con la norma,
pero después el cumplimiento repetido termina por provocar otros mecanismos de
aceptación social y de interiorización de la norma, que acaban por hacer innecesario el uso
de la fuerza. Para Alf Ross y Karl Olivecrona, no es que se cumplan unas normas porque se
consideran justas, sino que se creen justas porque se ha conseguido imponer su
cumplimiento.
2ª. En cuanto a la existencia de normas que carecen de toda sanción, hay que decir que
la coacción no es predicada de todas y cada una de las normas, sino de la totalidad del
ordenamiento jurídico. Las normas que prescriben obligaciones funcionan como
condiciones, como presupuestos de las normas que imponen sanciones. En cuanto a la
existencia de ordenamientos jurídicos completos carentes de sanción es rotundamente
negada. El Derecho natural, dado que carece de sanción coercible, será en todo caso un
derecho ideal pero no verdadero derecho. La coacción se convierte en la nota que diferencia
Derecho y moral: sólo lo coercible es jurídico. Donde la coacción no llega, no llega el
Derecho. Y respecto al Derecho internacional, sólo será derecho en la medida y en el grado
en que está dotado de mecanismos de sanción.
3ª. Con respecto a que una norma es jurídica porque está sancionada y que la norma
que regula esa sanción para ser jurídica debe estar sancionada y así sucesivamente, el
positivismo admite la existencia de unas normas, las constitucionales, en el vértice del
ordenamiento que carecen de sanción. Es inevitable que exista un último órgano que
imponga sanciones sin ser, a su vez, sancionado. Esta cuestión trató de salvarla Kelsen con
su "norma hipotética fundamental" que debía presuponerse para entender la validez del
ordenamiento. Para los positivistas escandinavos, que identifican Derecho y fuerza, estas
normas del vértice constitucional serían precisamente las más jurídicas, en cuanto que son la
traducción más inmediata de la voluntad, del poder.
No creemos que se pueda dar fácilmente por zanjada esta polémica. No en vano se
enfrentan iusnaturalismo y positivismo desde hace ya varios milenios. Las posibilidades de
ponerse de acuerdo son prácticamente nulas, dado que parten de distintas concepciones de lo
que es Derecho. No faltan las teorías eclécticas y los autores que han intentado una visión
más conciliadora. El jesuita español Francisco Suárez ya distinguía como esenciales en la
norma jurídica dos elementos: la vis directiva, o elemento racional que recoge el contenido
de justicia, y la vis coactiva o decisión de imponer con la ayuda de la fuerza ese contenido.
parlamento y aceptada por un referéndum popular. Si nos fijamos en el sujeto al que está
destinada la norma (sujeto pasivo) entonces podemos hablar de normas generales, que están
dirigidas a una colectividad amplia de ciudadanos, como la ley que prohíbe el homicidio; y
normas particulares, como un reglamento que regula la tributación de una profesión
minoritaria. Atendiendo al objeto regulado en la norma se pueden distinguir normas
abstractas, cuando se regula una serie amplia de hechos que se repiten, generalmente
conocidos como “tipos” (delitos, contratos, etc.), como el pago del impuesto sobre la renta
de las personas físicas; y normas concretas, que establecen una acción única, como la ley
que impone una movilización general. Atendiendo a la naturaleza de la vinculación que crea
la norma, existen normas taxativas, también llamadas normas necesarias o de ius cogens,
que imponen una solución jurídica de manera inexorable, como las que prohíben el
asesinato; y normas dispositivas, que son aquellas que respetan la autonomía de la voluntad
y dejan al destinatario que elija entre varias posibilidades (como los distintos regímenes
matrimoniales), imponiendo subsidiariamente uno de ellos para el caso de que el destinatario
no haga ejercicio de su autonomía.
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