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domingo, 18 de marzo de 2007

Andreasen, Lia Alexandra s. exhorto. 2 instancia


CNCiv., sala H, 02/03/95, Andreasen, Lia Alexandra s. exhorto.
Restitucin internacional de menores. Tenencia a cargo de la madre. Residencia habitual de la
menor en Espaa. Traslado ilcito a la Argentina. Convencin sobre los Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores La Haya 1980. Autoridad central. Cumplimiento del
exhorto. Excepciones. Riesgo grave. Inexistencia en el caso. Falsas denuncias contra el padre.
Procedimiento iniciado transcurrido el ao desde el traslado ilcito. Falta de integracin de la
menor a su nuevo ambiente. Convencin sobre los Derechos del Nio. Inters superior del
nio.
La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.
Publicado por Julio Crdoba en DIPr Argentina el 18/03/07, en LL 1996-B, 611, con nota de V.
Basz y S. L. Feldstein de Crdenas, en DJ 1996-1, 1185 y en ED 15/11/95.
Dictamen del Asesor de Menores de Cmara.
I. Contra la resolucin de fs. 437/441 que deniega el pedido de restitucin de la menor por
quien intervengo, incoado a fs. 56/57, apela el padre a fs. 459, expresando agravios a fs.
486/498 vuelta).
II. Desde ya adelanto que, a mi juicio, con las constancias obrantes en la causa al momento del
dictado de la sentencia de la anterior instancia corresponda el reintegro que se solicitara en
cumplimiento del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores, aprobado por nuestro pas por ley 23.857, cuya aplicacin a mi juicio no poda
soslayarse sin echar por tierra la seguridad que un convenio de tal envergadura ofrece a los
pases partes del mismo.
Ello se desprende de la sola lectura de su texto, de donde resulta que su finalidad es garantizar
la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier
Estado contratante y velar porque los derechos "de custodia y de visita" vigentes en uno de los
Estados contratantes se respeten en los dems Estados contrantes (conf. art. 1).
Por aplicacin del art. 3 el traslado o la retencin de un menor se consideran ilcitos: a)
Cuando se hayan producido, como en el caso, en infraccin de un derecho de custodia
atribuido separada o conjuntamente, a una persona, con arreglo al derecho vigente en el
Estado en que el menor tena su residencia habitual antes del traslado o retencin y b) cuando
ese derecho se ejerca en forma efectiva en el momento del traslado o se habra ejercido de no
efectuarse el traslado.
Este derecho contina el art. 3- puede resultar de una atribucin de pleno derecho, de una
decisin judicial o administrativa o de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado.
Adems el art. 5 de la Convencin define el "derecho de custodia" como el derecho relativo al
cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia.

Con la documentacin agregada en el pedido de reintegro efectuado a fs. 56/57 por la


Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de
nuestro pas a pedido de la Autoridad Central del Reino de Espaa se demuestra a fs. 15,
mediante la certificacin de la providencia que formula la juez Barreiro Avellaneda Juzgado
primera instancia n 27, Madrid-, auto dictado en cumplimiento del art. 15 del Convenio
Internacional sobre Sustraccin de Menores, firmado en La Haya en 1980 y ratificado por
Espaa en 1987, que "Se decreta que la salida de la menor L. A. de nuestro pas refirindose a
Espaa- lo ha sido contradiciendo las medidas adoptadas en sentencia firme dictada en autos
de separacin 31/91" de lo cual la magistrada da fe.
Del anlisis de las dems resoluciones agregadas se llega a la misma conclusin, porque a fs.
17/19 surge que la custodia provisional que como medida provisional cautelar haba sido
otorgada a la madre con fecha 23 de abril de 1991 no se encontraba firme por haber
presentado su oposicin el padre de la menor con fecha 7 de mayo de 1991 y que en audiencia
del da 26 de julio del mismo ao el letrado de la madre afirma que ha perdido todo contacto
con ella como consecuencia de lo cual y dems constancias se modifica la resolucin de fecha
23 de abril de 1991 y se atribuye la guarda y tenencia de la menor a su padre, ello con fecha 8
de junio de 1992.
Corresponde destacar, que ya en la resolucin de la magistrada que intervino en Espaa, en el
segundo prrafo de fs. 18, se deja constancia que del informe psicosocial elaborado por los
peritos del juzgado el 15 de abril de 1991, "no se recomend la atribucin de la custodia a uno
de los progenitores en defecto del otro por lo que no hay obstculo afirma la sentenciantepara invertir los trminos del auto sobre medidas provisionales, en cuanto al efecto segundo"
la guarda y custodia de la menor-.
Siguiendo con las resoluciones dictadas por los tribunales de Espaa, destaco que segn
sentencia obrante a fs. 20/25, de fecha 8 de junio de 1992, se indica que la "guarda y custodia"
otorgada como medida provisional a la madre con fecha 23 de abril de 1991, lo haba sido "sin
perjuicio de destacar que 'compartir' la patria potestad con el padre", otorgndose en la
misma resolucin a este ltimo y a partir del "1 de mayo" de 1991, "el derecho de 'tener a su
hija en su compaa una tarde por semana (que ser fijada por las partes de comn acuerdo,
ponindolo en conocimiento del juzgado, el que en caso de discordia la fijar) desde la salida
de la guardera' hasta las 21 horas que la reintegrar a su domicilio y adems de los fines de
semana alternos desde el viernes a la salida de la guardera hasta las veintiuna horas del
domingo en que la reintegrar a su domicilio as como la mitad de los perodos vacacionales de
Navidad y Semana Santa. En vacaciones de verano se resolver si los esposos llegan a un
acuerdo, eligiendo en caso de desacuerdo la madre, en aos pares y el padre en impares, todo
sin perjuicio de modificar esta medida de sentencia si se acreditase el abandono de la menor
por la madre en perodos no comprendidos en el horario de guardera".
Posteriormente a fs. 24 obra "Acta de comparecencia" de fecha 1 de julio de 1991 en la que la
actora se compromete a entregar a la menor para el cumplimiento del rgimen de visitas
anteriormente mencionado los das mircoles de 6 a 9 hs. de la tarde y a partir del fin de
semana del viernes 12 de julio a las 18 horas hasta el domingo a las 21 horas. En cuanto al

rgimen de verano deba entregarla al progenitor la primera quincena del mes de agosto de
ese mismo ao.
La magistrada consigna que "a efectos de que ambos progenitores no pretendan salir con la
nia del territorio nacional, se les requiere los pasaportes".
III. Lo expuesto hasta aqu demuestra que la madre de mi representada ha burlado
palmariamente la justicia espaola sustrayendo a su hija de su jurisdiccin natural y alejndola
de su padre en ocasin en que deba la nia permanecer bajo la custodia de ste en
cumplimiento del rgimen de visitas establecido y, en especial, de las vacaciones de verano,
como ella me lo ha reconocido en oportunidad de celebrarse una de las audiencias en esta
Asesora, donde me manifest que fug con su hija para no tener que entregrsela para pasar
vacaciones con l, pues tema por la nia.
Por tales motivos y sin perjuicio de las dems constancias obrantes antes de la sentencia,
tengo por acreditado que en ningn caso la madre poda con la precaria tenencia que se le
otorgara, decidir por s el lugar de residencia de la menor. Por el contrario, tena una
prohibicin expresa de ausentarse de Espaa, y con mayor razn del continente. Tal
prohibicin pudo burlarla por poseer en forma ilegtima otro pasaporte.
Es que, por sentencia firme complementada con el acta de comparecencia, se le haba
otorgado al padre el derecho de cuidar de la menor bajo su custodia y en cumplimiento de las
visitas precisamente en los das en que es sustrada por la madre.
IV. Por lo expuesto discrepo con el criterio de la sentenciante que rechaza la aplicacin del
convenio por considerar que se encuentran configurados los supuestos de excepcin
establecidos en los arts. 12, prr. 2 y 13, prrs. 1 y 2, porque con este temperamento se
desconocen los derechos del progenitor no conviviente que, entiendo, se encuentran
especficamente contemplados en la convencin al definir el derecho de custodia en su art. 5,
transcripto "ut supra". Tambin se desconocen los derechos de la menor a vincularse con su
padre.
Menos an puede desconocerse eficacia al acuerdo establecido en el acta de comparecencia,
atento que la convencin lo contempla en su art. 3 "in fine", al que tambin hice referencia
con anterioridad.
Por otra parte, las actuaciones cumplidas en la jurisdiccin de Rosario, donde en forma
ilegtima se le otorga a la madre la tenencia provisional de la nia, son irrelevantes a los fines
del requerimiento que se efecta pero pueden ser tenidas en cuenta para evaluar la conducta
materna y su tenaz propsito de no permitir el acceso de la menor al progenitor no custodio,
fundndose en manifestaciones de abusos que incluso inculcara a la nia a pesar de su corta
edad y que nunca fueron probados, comportamiento absurdo y gravemente ofensivo a la salud
psquica y espiritual de la hija que lamentablemente repite recientemente (fs. 632 y expte.
penal que corre por cuerda).
De ah, que no podan a mi juicio ser tenidos en cuenta a los fines de fundar el decisorio ahora
en recurso.

Tampoco considero acertada la invocacin que se efecta en autos para denegar la aplicacin
del convenio con fundamento en lo dispuesto por el art. 12 del mismo, de donde resulta que
se ordenar la restitucin inmediata del menor si a la fecha de iniciacin del reclamo ante la
autoridad competente hubiere transcurrido un perodo inferior a un ao.
En efecto, si bien era dable suponer que haba transcurrido ms de un ao desde la
sustraccin, debo destacar que como bien lo seala la parte recurrente no exista constancia
en autos del ingreso de la menor a esta jurisdiccin, siendo a tal efecto insuficientes las
constancias mencionadas de fs. 10 y 124 a que hace referencia la a quo.
Al presente y en esta instancia con las fotocopias agregadas a fs. 533/536 y constancia de fs.
537, en oportunidad de contestar el traslado de la expresin de agravios de la contraria, se
pretende demostrar que habra ingresado al pas el 7 de julio de 1991, apenas 6 (seis) das
despus de celebrada la audiencia ante la Magistrada espaola y advertida de la prohibicin
de abandonar el pas.
De cualquier modo, aun cuando por aplicacin del art. 12, primer prrafo se pretenda
incumplir el tratado internacional, no se puede soslayar la estricta aplicacin del segundo
prrafo del mismo artculo, que establece que "an en el caso de que se hubieran iniciado los
procedimientos despus de la expiracin del plazo de un ao, se ordenar la restitucin, salvo
que se demuestre que el menor ha quedado integrado a su nuevo medio.
Sobre este punto, considero que la cuestin se encuentra definida con claridad con el informe
de fs. 431/432 de la licenciada S. G. G., donde adems de ponderar la importancia de la
relacin de L. con su padre, se sealaba la circunstancia de que "el mismo no presenta
caractersticas que hicieran temer que en su compaa la menor corra riesgo fsico, psquico o
moral". Asimismo se verifica que ambos progenitores se encuentran en condiciones de ejercer
la custodia como lo establece el tribunal espaol- y se consigna "que la menor se encuentra
'adaptada' al medio familiar del que participa actualmente", pero "que debe tenerse en cuenta
que la 'adaptacin' no es lo mismo que 'integracin'. Y que al momento del examen, no se
observa que L. pueda integrarse sin realizar un tratamiento psicoteraputico adecuado que
permita lograr una sana dinmica a su crecimiento". Vale decir no hay inconveniente alguno
para que la menor vuelva a Espaa con los resguardos mnimos que el caso requiere.
VI. Pese a lo anterior el asesor de menores de primera instancia aconseja no hacer lugar a lo
solicitado en la rogatoria considerando relevante lo expuesto por la perito en punto a que
podra existir dao psquico y/o moral, si la menor fuere desprendida "bruscamente" de su
madre para entregarla al padre y se destaca la referencia de que la misma se encuentra
adaptada al medio familiar con invocacin del art. 13 inc. b) del convenio, que para el caso de
autos no es aplicable por exceder, a mi criterio, los trminos en que se expide la perito.
En efecto, la referencia a la brusquedad no es obstculo porque puede evitarse
implementando en forma adecuada la reunin del padre con la hija. Adems de la madre
depende acompaarla y, en su caso, solicitar en forma inmediata en el pas requirente la
guarda que de algn modo se le haba ofrecido si reintegraba en forma voluntaria a su hija.

VII. Asimismo, del informe obrante a fs. 260/275, citado tambin por la sentenciante para
fundar la denegatoria, adems de surgir la profusin de acusaciones que en forma reiterada y
sin medio de aprueba alguno realiza la madre contra el progenitor, se desprende que la nia
en virtud del desarraigo a que fuera sometida al traerla a la Argentina, debi implementar
mecanismos de sobreadaptacin que le impiden la elaboracin normal de los conflictos. Se
trata de una nia que ha vivido situaciones de conflicto familiar donde los vnculos afectivos
deben ser cristalizados para no desestructurarse, utilizando mecanismos defensivos de
negacin y anulacin que al momento le son eficaces, pero que llevan el costo de congelar su
desarrollo psicosocial. Su diagnstico es trastorno afectivo-familiar, mecanismos de anulacin
que bloquean el proceso de maduracin psicosocial.
Paralelamente, los informes sociales y psicolgicos de fs. 184/86 y de fs. 285/288 ya
demostraban la facilidad con que se produjo la integracin de la menor con su progenitor, del
que haba sido privada por exclusiva voluntad de su madre durante tanto tiempo.
VIII. Con los precedentes elementos de juicio considero que proceda la revocatoria del
pronunciamiento en recurso, en cumplimiento del tratado y porque la madre sustrajo a la
menor en el momento en que deba ser entregada a su padre violando no slo el derecho de
custodia que le corresponda al mismo en virtud del rgimen otorgado, sino por sobre todo los
derechos de la menor que adems de estar consagrados en la Convencin y en la legislacin
espaola a que se hace referencia a fs. 454/455, resultan de la legislacin argentina,
especialmente de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en cuanto estos derechos se han
establecido fundamentalmente en inters de los menores para resguardar la comunicacin
con el progenitor no conviviente y garantizar un sano crecimiento de los nios cuyos padres
deciden dejar de convivir juntos.
De ningn modo se desprenda del proceso que la menor se encontrara integrada al nuevo
medio y menos que la custodia en cabeza de esta madre, que debi ser buscada por Interpol,
ofreciera alguna garanta de permanencia en cualquier jurisdiccin. Por el contrario los
antecedentes de ocultamientos y mentiras de la seora R., que hasta declara ser soltera en el
poder de fs. 464/465, han exigido y justificado que su hija tenga que vivir con custodia policial
las 24 horas del da.
IV. Pese a todos los antecedentes, antes de emitir una opinin definitiva cit a las partes a mi
despacho, logrando que el padre viajara desde Espaa y admitiera que se evaluara su actual
vnculo con su hija.
Desde la seora R. me encontr con una frrea oposicin, no a mi intervencin sino a toda
posibilidad de encuentro padre-hija por considerar como ha relatado reiteradamente en autos,
que la nia, ella misma e incluso su madre haban sido de algn modo abusados cuando no
violados por el seor A.
Describa con gran detalle y en forma reiterada cantidad de escenas morbosas de las cuales
haban sido objeto, en especial ella misma. Esta conducta es concordante con la que resulta de
los informes a que hice referencia "ut supra" y obran a fs. 124/125; 184/185 y 260/275.

Asimismo, me solicit que para el caso en que el padre viera a la nia "deba hacerlo en
presencia de la custodia policial porque si la menor deseaba concurrir al bao, la custodia
poda acompaarla".
Con tales antecedentes, consider pertinente que la madre fuese evaluada por el equipo
tcnico a mi cargo que produjera los informes que se agregaron en esta instancia y que
posteriormente tambin fuera evaluada la menor y el padre.
Al par se trabaj con los letrados actuantes en esa oportunidad, ahora renunciantes, que
demostraron gran colaboracin para el cumplimiento del objetivo expuesto por el suscripto de
establecer un nuevo contacto del padre con la nia.
Finalmente el padre manifest que viajara si se garantizaba que podra entrevistarse con su
hija, compromiso al que por fin accedi la progenitora, negndose desde ya a cualquier
alternativa de vacaciones de la menor con el progenitor.
No obstante la "conformidad" de la seora R., result muy difcil la comparecencia de la menor
para la primera audiencia de la que se da cuenta a fs. 602, atento que la nombrada aduca que
no poda concurrir porque en ese horario se le efectuara "una operacin de corazn" a su
madre, abuela de la nia, que adems esta ltima se encontraba en la escuela, que no poda
faltar porque "corra riesgo de repetir el grado" si acumulaba ausencias.
Luego comprob que la operacin quirrgica era simplemente un estudio cuyas constancias
agregu a fs. 605/607, sin dejar sentado esta conducta en el acta por cuanto R., por fin
concurri a instancias de su letrada y del suscripto que telefnicamente requiri su presencia
al cumplimiento del acuerdo establecido con los apoderados de la contraria.
X. Las evaluaciones efectuadas por el personal tcnico designado al efecto que obran a fs.
618/619 y fs. 620/622, ampliadas a fs. 640, a las que se suma el informe de la psicloga
tratante de la menor agregado a fs. 615/67, proporcionan conclusiones concordantes con la
opinin que me he formado sobre el caso.
En efecto, del informe psicolgico efectuado por la licenciada B., que sometiera a las partes a
diversos test, se concluye que ninguno de los ex-cnyuges padece una patologa severa. En el
caso de A., afirma, "el ser demasiado confiado e ingenuo lo lleva a enfrentarse a situaciones
insospechadas por l. No desconfa de los dems hasta que las pruebas se lo imponen". As,
segn su relato, le llev "tres aos de su matrimonio el darse cuenta que su esposa ejerca la
prostitucin". Respecto de R. se consigna que "es una persona de las caractersticas de A. la
perseverancia de su ex-marido para encontrar a su hija se torna amenazante, se siente
perseguida transmitindole este mensaje a la menor. Su sentimiento es tal que desafa
autoridad huyendo con L. en forma impulsiva y sin medir las consecuencias de su accionar.
Trata de satisfacer sus necesidades egostas huyendo con L. en una relacin simbitica donde
se confunden los roles, apareciendo en sta la percepcin de tener que cuidar y proteger a su
madre".
Estas conclusiones tambin concuerdan con el informe de la licenciada D., psicloga tratante
de la nia, que se expide antes de que la menor se rena con el padre a instancias mas. Ella si
bien considera que "sera contraproducente sacarla del marco familiar actual", "con respecto a

la madre", observ buenas intenciones con relacin a L., a pesar de las confusiones en que vive
en este momento", "considera importante la posibilidad de la visita del padre al pas ya que
implicara conocerlo, ir armando una figura paterna acorde con la realidad y discriminada de la
incorporada en forma ficticia".
El informe social, se expide en igual sentido, reafirmando lo anteriormente expuesto mediante
el relato de los hechos comentados por las partes u ocurridos en esta Asesora en oportunidad
de las diversas entrevistas con la presencia de la menor, concluye afirmando que el padre
"aparece como alguien ms estructurado y con capacidad para contener a su hija y orientarla
en su educacin", considera "necesaria para la salud psquica de la menor, la convivencia con
su padre, que es quien s permite y facilita el contacto con la madre y el respeto hacia su
figura".
Lo mismo resulta del informe de fs. 640/vta. donde se relatan verdaderas escenas de maltrato
a la que es sometida la nia por la conducta, por lo menos, impulsiva de su madre. Es esta una
constante de todos los informes obrantes en autos en los que se describe que la menor cuenta
que su madre le cont que el padre cometa con ella actos de violencia y abusos, los cuales, a
su vez, son relatados por la seora R. como contados por la nia y de ninguna de tales
acusaciones ha podido probarse nada.
La madre como dije persevera en esta actitud, culminando su maltrato hacia la nia con la
denuncia efectuada conforme resulta del expediente penal agregado por el cual debi
someterse a mi representada a cruentas revisaciones para terminar manifestando a fs. 30 "que
no desea instar la accin penal contra el seor A., en razn de que todas las medidas de
prueba efectuadas por la declarante resultaron negativas". Es as que el Juzgado de Menores
interviniente decide decretar el archivo de las actuaciones, en una demostracin ms de la
ausencia de prueba alguna que evidencie algn tipo de abuso, de los que reiteradamente
relata la seora R. y se desprende de todos los informes sociales o psicolgicos existentes en
autos, ya mencionados.
Cabe analizar aqu la necesidad de denunciar a la seora R. por haber incurrido en el delito de
falsa denuncia, especialmente ante los antecedentes de fs. 625, 626/630 y 632 y lo que surge
de la causa del Juzgado de Menores N 7.
Por el contrario, destaco la buena relacin establecida entre la hija y su padre. En efecto, con
mi intervencin directa y la del equipo tcnico se observ la facilidad con que pudimos
rehabilitar la relacin interrumpida por el comportamiento materno.
XI. En razn de lo expuesto, merituando las actuaciones cumplidas en esta instancia, debo
concluir por la procedencia del reintegro solicitado en cumplimiento del Tratado porque no se
encuentran configurados como dije los supuestos de excepcin establecidos en los arts. 12 y
13 de la convencin en punto a la integracin de la nia al nuevo medio, atento que ello
excluye a su padre con quien se integra adecuadamente y no permite presumir dao psquico
y/o moral si se opera el reintegro en virtud del respeto que ese padre permanentemente ha
demostrado por los tiempos de su hija, lo cual se encuentra acreditado en todos los informes
psicolgicos y sociales producidos.

Por otra parte en orden a la seriedad del reclamo, destaco que el Reino de Espaa, Estado
reclamante, ha dado cumplimiento al Convenio en otros casos reintegrando menores a
nuestro pas conforme resulta de la constancia de fs. 484, por consiguiente en el caso
corresponde su aplicacin en forma recproca por nuestro pas.
As lo entiendo porque an sin la existencia de la convencin que obliga a los Estados
contratantes a cumplir con el reintegro en las condiciones ya descriptas, el suscripto no podra
concluir en otro sentido en el supuesto de autos, sin menoscabo de los derechos de la menor,
porque como dije la conducta materna atenta contra el desarrollo normal de la nia como ya
lo pusieron de manifiesto los expertos.
Desde otro ngulo, tampoco se vislumbra de qu modo podr garantizarse algn acceso del
padre para el caso en que se mantenga la custodia de la menor ejercida por la madre, que
persevera en las actitudes ya relatadas, si se dispone el cese de la custodia policial que en
definitiva es el instrumento que ha permitido a la Justicia Argentina el acceso a la nia.
Al respecto, reiteradamente he sostenido en conflictos de similares caractersticas, sometidos
de ordinario a nuestros tribunales, en los que no se aplica la Convencin Internacional, que no
puede convalidarse que los padres sustraigan a los menores de su jurisdiccin natural con el
objeto de impedir el acceso del otro progenitor y tambin he propiciado el cambio de tenencia
en los casos en que se configurara una seria oposicin a tal acceso por el que se encuentre
ejerciendo la tenencia. Ello en virtud del criterio que sostiene que la custodia debe atribuirse al
progenitor que mejor permita el acceso del otro y garantice la preservacin de ambos roles,
paterno y materno.
Como digo, desde cualquier ptica que analice la cuestin en debate llego a la misma
conclusin.
Por todo ello, solicito de V.E. que revoque el pronunciamiento en recurso haciendo lugar al
reintegro solicitado, debiendo implementarse el mismo preservando a la menor de situaciones
conflictivas para cuyo cumplimiento pongo a disposicin los servicios del equipo tcnico a mi
cargo y la intervencin directa del suscripto.
En cuanto al escrito de fs. 660, entiendo que nada tengo que dictaminar al igual que con
relacin al confuso informe agregado con fecha 9 de diciembre, pues no configura un hecho
nuevo ni modifica la situacin de que se trata.
Por ltimo, habida cuenta los antecedentes que surgen del expte. del Juzgado de Menores y lo
que se dice en este dictamen corresponde analizar, luego de ejecutada la sentencia que pido
se dicte en autos, el envo de los antecedentes al Fiscal interviniente ante el Juzgado de
Menores para que promueva accin contra la madre de la menor por el delito de falsa
denuncia en orden a la atribucin de abuso deshonesto al padre de la misma. Srvase V.E.
tenerme por expedido.- Diciembre 19-994.- A. C. Molina.
2 instancia.- Buenos Aires, marzo 2 de 1995.De conformidad con lo dispuesto por el art. 517 del Cd. Procesal, "las sentencias de tribunales
extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas del

que provengan", extremo este que se encuentra configurado en autos. En efecto, en cuanto al
examen previo a la ejecucin de una sentencia extranjera, el Cdigo establece un orden de
prelacin en el cual, primero, tienen que observarse los trminos del tratado celebrado con el
pas del que provenga la sentencia y luego, en su defecto, los requisitos del referido artculo.
Sostienen Fenochietto y Arazi que corresponde distinguir, en primer lugar, si nuestro pas est
o no vinculado por un tratado con el pas a que pertenece el rgano jurisdiccional forneo que
ha emitido el pronunciamiento. En tal supuesto, habr que atenerse a las reglas all
establecidas (conf. "Cdigo Procesal", t. 2, p. 650).
En el caso, la sentencia del tribunal extranjero cuyo cumplimiento se solicita a fs. 56/57, tiene
su fundamento en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores, adoptado el 25 de octubre de 1980 por la decimocuarta sesin de la Conferencia de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado y ratificado por nuestro pas a travs de la ley
23.857, publicada el da 31 de octubre de 1990.
Es entonces a travs de dicha normativa que corresponde analizar la procedencia del pedido
formulado, ello de conformidad, fundamentalmente, con lo dispuesto en los arts. 12, 13 y 14
del mentado convenio. Es decir, que a este tribunal slo le compete evaluar las circunstancias
mencionadas en los artculos de referencia, todo ello en concordancia con las disposiciones
contenidas en la Convencin de los Derechos del Nio, de raigambre constitucional, a la luz del
inters superior de ste.
As las cosas y ponderando los trminos de la decisin recurrida relativos al requisito de la
solicitud del traslado de la menor, es necesario formular las precisiones pertinentes a fin de
esclarecer la temtica en anlisis. En ese marco, y como bien lo expone el Asesor de Menores
de Cmara en su dictamen de fs. 687/700, cabe destacar que las dificultades por las que
atraves la conflictiva relacin de las partes luego de su separacin en Espaa, tras otorgar a la
madre la custodia y guarda provisoria el da 23 de abril de 1991, determinaron que la
magistrada interviniente dispusiera, el 30 de abril de 1991, la prohibicin de salida de la nia
de aquel pas sin expresa autorizacin judicial. Ms tarde, y prosiguiendo el desarrollo de la
contienda, en un comparendo celebrado el da 1 de julio de 1991, una vez establecido un
rgimen de visitas, el tribunal espaol exigi el depsito de los pasaportes de ambos padres a
efectos de que stos "no pretendan salir con la nia del territorio nacional". En ese contexto,
se produce el egreso de la menor, presumiblemente el da 7 de julio de 1991, lo que evidencia
la configuracin del extremo exigido por el art. 3 del convenio por parte de la progenitora,
quien ha hecho caso omiso no solo del derecho que asiste a la contraria, sino tambin a su
propia hija definido en el art. 5-, todo ello en los trminos del art. 4 de la normativa
aplicable. Ms an, cuando le asista al padre el derecho de permanecer con la misma durante
las vacaciones de verano.
Aclarado ese punto y entrando ya en las restantes atribuciones del tribunal requerido,
corresponde el estudio de la situacin a travs de la aplicacin armnica de los preceptos
contenidos en los arts. 12 y 13 del Convenio, todo ello a la luz, se insiste, de los principios
genricos interpretativos que contiene la Convencin de los Derechos del Nio, en aras de su
inters superior. En el caso, si bien es cierto que el perodo transcurrido desde el momento en
que se produjo el traslado excedera el que contempla la norma en anlisis, no lo es menos

que de las probanzas aportadas en la causa, como tambin de los datos obtenidos por el
tribunal en las sucesivas entrevistas mantenidas con las partes y la menor, no podra afirmarse
el supuesto que lo hara inaplicable, cual es que sta ha quedado integrada en su nuevo
medio; ello en la inteligencia de que esta norma no puede interpretarse en forma aislada, sino
a la luz de los principios contenidos en el art. 13, como qued dicho.
En efecto, por un lado debe tenerse en cuenta el deficiente rendimiento escolar de lo que
evidencia una situacin contextual claramente desfavorable, a poco que se repare en que su
potencial intelectual no es concordante con el resultado de su desempeo educativo. Aun
cuando la madre atribuya a las visitas del padre una connotacin perturbadora para la menor,
que se proyectara al mbito educativo y de relacin, con ello se demuestra, una vez ms, la
intencin de la progenitora de excluir de la vida de su hija la figura paterna, ya que an en el
mejor de los supuestos, cuando slo se tratara de establecer un rgimen de visitas, como los
que se fueron acordando en forma extraordinaria en la causa, estara siempre presente la
oposicin a todo contacto, lo que denota un contenido abiertamente negativo que detiene su
desarrollo psicosocial (ver fs. 274/275 y fs. 647 bis).
Desde otra ptica, es claro el sometimiento de la menor a mltiples intentos por parte de la
progenitora y su abuela de manipular su opinin y reacciones frente a la posibilidad de
vincularla con su padre, objetivo ste que an as se logra (ver fs. 141, fs. 260/275). Ello se
corrobora con el desarrollo de las referidas visitas y con las constancias que emergen de la
causa penal, en las que, cuando la menor no est bajo la rbita materna, logra un positivo
contacto con el progenitor, coincidiendo todos los informes en lo que atae a la calificacin de
la relacin existente entre ambos.
Entonces, la adaptacin o integracin de L, aun cuando sta pueda aparentemente existir, se
desdibuja al resultar imposible soslayar el estado de riesgo en el que se evidencia que se halla
la menor, de conformidad con las probanzas de autos, motivo por el cual el principio
mencionado en primer trmino cede totalmente frente a aquel que en concordancia con la
Convencin, tiene en cuenta la salud psicofsica del menor. En tal sentido, vase el informe de
fs. 183/185, donde la asistente social menciona que la nia relata hechos negativos de gran
envergadura para su edad, expresando que le fueron contados por su madre, los cuales nunca
fueron probados en sede judicial y que se repitieron mediante la causa penal N 1817,
sufriendo tres revisaciones mdicas. En ese orden de ideas, reviste fundamental importancia la
denuncia efectuada por la progenitora, lo que resulta una paradoja pues es una manera
directa de exposicin de la nia en oposicin a su deber de proteccin y en el fondo denota
una forma especfica de maltrato, ya que, se reitera, la menor fue sometida a tres exmenes
mdicos ginecolgicos a efectos de aventar la posibilidad de la comisin del ilcito denunciado
(ver fs. 6 y fs. 7vta. y fs. 11, expediente respectivo), concluyendo dicha causa por cuanto la
denunciante manifest, en sede judicial, no desear instar la accin penal contra el seor A.
Si bien lo expuesto resulta de considerar los elementos de conviccin agregados en esta
instancia, por cuanto es aqu donde ha quedado patentizado el estado de riesgo psicofsico
referido precedentemente al que se encuentra sometida la nia, ello podra haberse
comenzado a vislumbrar en la instancia anterior a travs de ciertas constancias del expediente.
Luego, su sumatoria resulta ahora decisiva para arribar a la decisin final.

Estas probazas analizadas en particular y en conjunto, permiten concluir respecto de la no


concurrencia de los supuestos de inconveniencia y riesgo contemplados en el art. 13 del
Convenio. Ello determina la viabilidad del pedido que se formulara por el tribunal espaol, ya
que la integracin de la menor, en el sentido previsto en el ltimo prrafo del art. 12 no se ha
producido y su adaptacin actual ha tenido lugar en un medio que se considera no
conveniente porque es poco respetuoso de sus derechos individuales.
En tal contexto entonces, de conformidad con el dictamen del Asesor de Menores de Cmara,
teniendo adems en consideracin el vnculo que la nia establece con su padre, pese a las
circunstancias apuntadas, como tambin a los largos perodos en que permanece separada de
ste, es que, en cumplimiento de la ley 23.857 y del art. 3, inc. 1, art. 5, art. 8, inc. 1, art.
9, incs. 1 y 3 y art. 11, inc. 1 de la Convencin de los Derechos del Nio, el tribunal resuelve:
Revocar la decisin de fs. 491; en consecuencia ordenar la restitucin al padre de la menor L.
A. A. en los trminos de la rogatoria presentada a fs. 56/57. En atencin a que el progenitor se
encuentra en el pas, procdase a hacer efectiva la restitucin en forma inmediata. Hgase
saber a las autoridades argentinas, que debern extender, llegado el caso, la documentacin
necesaria para la salida del pas de la menor. Notifquese a las partes, al Asesor de Menores de
Cmara y al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a fin de que se
arbitren los medios necesarios para que se d estricto cumplimiento a lo aqu decidido, todo
ello con habilitacin de das y horas inhbiles y en el da de la fecha. El doctor Kiper no
interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).- M. J. Achval. E. H. Gatzke Reinoso de
Gauna.