DERECHO MERCANTIL II

TEMA 1: Derecho de la competencia

1.La defensa de la competencia en el mercado único y en España

La Ley española de Defensa de la Competencia (LDC) ha sufrido grandes modificaciones, y

según ésta define las prácticas como los actos o hechos jurídicos o conjunto de ellos, llevados a
cabo por uno o varios empresarios que, por su significado y contenido económico, se
relacionan de modo directo o indirecto con la situación de libre competencia que debe existir
en el mercado produciendo una alteración de la misma.

2.La Comisión Nacional de la competencia

En el artículo 19 de la LDC se crea la Comisión Nacional de la Competencia (adscrita al

Ministerio de Economía y Hacienda). Autónoma, dirigida por un presidente y compuesta por la
Dirección de Investigación (órgano de investigación e instrucción) y el Consejo de la Comisión
(órgano decisorio).

-La Dirección de Investigación instruye los expedientes mediante los que investiga las posibles
conductas anticompetitivas.

-El Consejo de la Comisión se encarga de que se dicte las conductas investigadas, y se

encuentra formado por el Presidente y 6 miembros más designados por el Ministerio de
Economía y Hacienda durante 6 años.

3.Las prácticas colusorias

3.1.Prácticas colusorias

Artículo 1 LDC: “Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y,
en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de

servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las

inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. Se alude a repartos

territoriales de mercados o a distribuirse la fuente de aprovisionamiento, acordando van a
localizarse las empresas implicadas

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente
a otros. Acuerdos por los que varias empresas acuerdan mejores precios para determinados
clientes (determinadas empresas). Son prácticas discriminatorias.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden
relación con el objeto de tales contratos”
Las actuaciones más perjudiciales para la competencia son las colusiones entre empresas,
cuando varios empresas se ponen de acuerdo para no competir y se prohíben con carácter
general. Puede ser:

a)Acuerdos: plan que buscar limitar la libertad comercial, no es necesario que sea por escrito
se permite que sea verbal o tácito. Puede tener como objeto la restricción a la competencia o
cláusulas concretas en un contrato que tengan como consecuencia la restricción de la
competencia; pueden ser acuerdos que no obliguen jurídicamente a las partes. Los acuerdos
no recogidos por escrito se conocen como “pacto entre caballeros”.

b)Decisiones: las empresas no participan, sino que la decisión es tomada por un dirigente y
puede ser de obligado cumplimiento o no obligatoria (recomendación, no tiene carácter
vinculante).

c)Práctica concertada o conscientemente paralela: comportamiento de varias empresas que

solo se puede explicar por la existencia de un acuerdo, la prueba de estas prácticas es muy
difícil pues se basa en indicios basados en el comportamiento de la empresa. (ej: una subid de
precios todos a la vez). La práctica concertada se basa en un paralelismo en la actuación.
Puede suceder que exista un paralelismo en la actuación y no haber concierto entre las
empresas, puede suceder por una causa justificada.

d)Acuerdos horizontales: acuerdos entre empresas que se encuentran en el mismo nivel del
proceso productivo o del mismo sector (entre fabricantes). Los más dañinos son los carteles,
acuerdo entre empresas del mismo sector, por lo que estas empresas se reparten los clientes.
Existen otros como el acuerdo de precios, acuerdos de especialización ( una empresa obliga a
dejar de producir un tipo de mercancía), acuerdo de cuota (fijación de cantidades máximas de
producción), reparto geográfico, de fuentes…

e)Acuerdos verticales: acuerdos entre empresas que se encuentran en diferentes niveles de

producción o distribución, acuerdos entre empresas no competidoras. El contrato de
distribución aunque no van dirigidos a restringir la competencia sino a organizar una red de
distribución suelen incluir cláusulas que tienen por objeto reducir la competencia. Estas
cláusulas son especialmente dañinas, sin embargo en muchas ocasiones estos acuerdos son
necesarios para conseguir una producción eficiente del que el consumidor se beneficia por
obtener precios más bajos.

3.2.Requisitos de la prohibición

-Concierto de voluntades/entendimiento entre empresas: debe producir un efecto de

restringir o falsear la competencia

-Aceptación de la competencia: conductas que pueden falsear la competencia como

consecuencia. No es necesario que esto se produzca, se puede aplicar el artículo 1 de la LDC
cuando la conducta no se ha puesto en práctica y cuando la finalidad perseguida no sea
restringir la competencia. Basta con que la intención sea restringir aunque finalmente no lo
consiga (elemento subjetivo).

Impedir: exclusión total de la competencia

Restringir: no se suprime totalmente solo se limita

Falsear: alteración de la competencia, se ponen en una posición ventajosa

En los acuerdos verticales suelen darse falseamientos y en los horizontales se suelen dar
restricciones.

La consecuencia o el resultado del acuerdo, puede que el fin del acuerdo no sea restringir la
competencia, pero se puede llegar a dar ese resultado, la afectación a la competencia se debe
dar de forma significativa (elemento objetivo).

REGLA DE MÍNIMOS: la prohibición de prácticas restrictivas solo se aplica cuando estas

produzcan una restricción sensible de la competencia. No es aplicable cuando produzca una
restricción insignificante de la competencia.

¿Cuándo se considera que la conducta es de menor importancia y no afecta a la competencia?

Hay que mirar el reglamento de defensa de la competencia. Son de menor importancia las
siguientes:

-Acuerdos horizontales: cuando la cuota de mercado conjunta de las empresas no exceda del
10% en ninguno de los mercados relevantes afectados

-Acuerdos verticales: cuando la cuota de mercado de ninguna de las empresas no exceda del
15% en ninguno de los mercados relevantes afectados.

Excluye algunos acuerdos que son graves y nunca pueden ser acuerdos de menor importancia
y se aplica directamente el artículo 1.

De los horizontales se excluye: los que fijen los precios de venta de los productos, limite la
producción a las ventas o se reparten el mercado o a los clientes.

De los verticales se excluyen: acuerdos muy graves como el precio de reventa fijo o mínimo, un
precio de reventa del distribuidor y cláusulas de no competencia que superen los 5 años.

La prohibición de estos artículos no es tan absoluta puede haber excepciones a las exclusiones
que deriven de una ley o de excepciones previstas.

3.3.Exenciones individuales

Requisitos del artículo 13:

-Que haya una ventaja/mejora

-Que los consumidores participen de forma equitativa de esa mejora

-Que no ponga más restricciones que las indispensables para esa ventaja

-Que no se elimine totalmente la competencia. Tiene que mantenerse un mínimo.

“La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y

prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de
bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión
previa alguna a tal efecto, siempre que:

a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas. Por
ejemplo: disminución de los precios, mejora de la calidad etc..
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la
consecución de aquellos objetivos. Estos acuerdos no impongan más restricciones que las
indispensables para llegar alcanzar esas ventajas. Es decir, no debe existir otra manera
económicamente viable alcanzar ese acuerdo.

c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto

de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.”

Son los propios operadores económicos los que valoran si se dan los 4 requisitos del artículo,
no hay un control previo sino a posteriori. Las autoridades de competencia podrán controlar la
corrección del análisis que se hizo.

“Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando
prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones
previstas en la presente Ley.”

3.4.Exenciones por categorías

Artículo 1.4 LDC. Estas exenciones forman parte de una determinada clase de acuerdos, tienen
relevancia a nivel comunitario y ha dado lugar a reglamentos de exención. Uno de importancia
es el reglamento de acuerdos verticales y de prácticas concertadas. Acuerdos de distribución,
concurren diversos criterios en función de las cuotas de mercado, se presume que existe
equilibrio entre los efectos restrictivos de la competencia del acuerdo y las ventajas que
derivan de los mismos.

Tiene una serie de requisitos:

-La cuota de mercado se presume, que no hay poder de mercado cuando la cuota del
proveedor no excede del 30% en el mercado de referencia de la venta

-La parte de mercado del comprador no supere el 30% del mercado de referencia en el que
compran los bienes

-El acuerdo no debe incluir cláusulas que sean muy graves como la imposición de un precio de
reventa mínimo fijado o la cláusula de no competencia que sean de duración indefinida o que
excedan de 5 años.

Hay una regulación parcial indirecta a través del derecho de competencia porque se tienen
que ajustar a los reglamentos, en el contenido del contrato no pueden incluir determinadas
cláusulas.

Artículo 6: “Declaraciones de inaplicabilidad. Cuando así lo requiera el interés público, la

Comisión Nacional de la Competencia, mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar,
previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia, que el artículo 1 no es aplicable a un
acuerdo, decisión o práctica, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 o bien
porque se reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo. Dicha declaración de
inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto al artículo 2 de esta Ley”.

Tenemos una prohibición muy alta, pero existen varias vías para que dicho acuerdo esté
exento de la prohibición: exención individual (art 1) y las derivados de reglamentos
comunitarios relativos a determinadas categorías de acuerdos
EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

Supuesto distinto a las conductas colusorias, porque en este caso la restricción de la

competencia deriva de un acuerdo no del poder de mercado que tiene una empresa.

Tiene dos elementos: Posición dominante y Abuso de la posición dominante

La ley de defensa de competencia no prohíbe la posición de dominio en si misma (la cual

puede ser consecuencia del éxito de la empresa o resultado de una fusión de empresas o
monopolios públicos). La sanción es por el abuso dela posición de dominio, a las empresas en
posesión de dominio se le pide una corrección mayor que al resto de empresas.

Posición de dominio: aquellas empresas que pueden actuar de manera independiente de sus
competidores, clientes y consumidores. Y se determina mediante:

-la cuota de mercado de la empresa: hay que tener en cuenta el tamaño y si existe una gran
diferencia respecto a sus competidores.

-Si hay barreras o no de acceso a ese mercado: pueden ser barreras legales (patentes),
económicas o tecnológicas.

-Delimitar el mercado relevante o mercado de referencia: se puede hacer desde un punto de

vista material u objetivo, geográfico y temporal. El mercado relevante es el espacio en el que
los bienes o servicios son intercambiables, mercado en el que unos productos compiten entre
sí.

Mercado objetivo: si son intercambiables los productos son el mismo mercado relevante
(neumáticos nuevos y viejos). Cuanto más amplio sea el mercado más difícil es que una
empresa tenga posición de dominio. Las empresas nunca están de acuerdo con las limitaciones
de mercado relevantes que estiman las autoridades.

Mercado geográfico: se extiende en un espacio geográfico

Mercado temporal: relevante en productos que solo se ofrecen en determinadas épocas del
año, solo si existe una empresa en posición de dominio.

4.La competencia desleal

4.1.Introducción

La ley de competencia desleal (LCD), en virtud de una reforma de la misma pasa a ser ley que
se extiende también respecto a prácticas desleales de los consumidores y de los empresarios
(nos centraremos en ellos).

Ámbito subjetivo (art 3):

-La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas
físicas o jurídicas que participen en el mercado.

-La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia

entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

Ámbito objetivo (art 2):

-Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia

desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
-Se presume finalidad concurrencia del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se
revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las
prestaciones propias o de un tercero.

-La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes,
durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que llegue
a celebrarse o no.

En el ámbito subjetivo la ley se aplica a empresarios, consumidores o en general a cualquier

persona física o jurídica que participe en el mercado. En el ámbito objetivo se exige, por un
lado, que las conductas se realicen en el mercado con transcendencia externa, es decir, que
transciendan del ámbito del autor de la conducta (ej un acto de publicidad) y el segundo
requisito con fines concurrenciales. En este segundo requisito se establece una presunción, es
decir, esta finalidad concurrencial se presume cuando por las circunstancias en que se realice
el acto se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar en el mercado la difusión de
las prestaciones propias o de un tercero.

4.2.Cláusula general prohibitiva

1.Se considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las
exigencias de buena fe

Se entenderá como tal el comportamiento de un empresario profesional contrario a la

diligencia profesional, entendida como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe
esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o
puede hacerlo de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio.

Se entiende por comportamiento económico del consumidor toda decisión por la que éste
opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con la selección de una oferta u
oferente, la contratación de un bien o servicio (de qué manera y en qué condiciones), el pago
del precio, la conservación del bien o servicio y el ejercicio de los derechos contractuales en
relación con los bienes y servicios.

Se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del

consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su
capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome
una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2.Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en

cuenta el consumidor medio.

3.Las prácticas comerciales que únicamente sean susceptibles de distorsionar de manera

significativa el comportamiento económico de un grupo identificable de consumidores
especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por
presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión, por su edad y se
evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Se entenderá sin una
afirmación exagerada y el respeto a la interpretación literal.

4.3.Actos de engaño (art 5)

1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o
información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a
error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre
que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus
beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la
fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su
cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden
esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o
controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta

comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier
afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son
objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al

precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente,

tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su
afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o
los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a
un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se
considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su
contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el
comportamiento económico de sus destinatarios.

Ej- decir somos los mejores del mercado, ¿sería un acto de engaño No se trataría de un acto de
engaño sino de una exageración publicitaria, que además el consumidor puede perfectamente
identificar esta naturaleza. El consumidor medio identifica que es una exageración publicitaria.

4.4.Actos de confusión (art 6)

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la
actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (el riesgo de asociación de los clientes
respecto de la procedencia de la prestación).

Por la forma en que se presenta el producto o su publicidad, se induce al cliente que el

producto se ha ofrecido por una empresa de prestigio cuando no es así.
4.5.Omisión engañosa o engañar por silencio (art 7)

1.Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el

destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico
con el debido conocimiento de causa. Es desleal si la información que se ofrece es poco clara,
ambigua, no se ofrece n el momento adecuado o no se da a conocer el propósito comercial
(cuando no resulte evidente por el contexto). Ejemplo: se omite que ese producto lleva
conservantes.

2.Para la determinación del carácter engañoso se atenderá al contexto fáctico en que se

producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del
medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio utilizado imponga limitaciones de espacio o tiempo, para valorar la existencia
de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas
adoptadas por el empresario para transmitir la información necesaria por otros medios.

4.6.Actos de denigración (art 9)

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las

prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas
para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y
pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por
objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales del afectado.

Tiene como finalidad desacreditar al competidor, con el límite de que sean verdaderas, exactas
y pertinentes. Pueden ser verdaderas y no pertinentes y por tanto estaríamos dentro de un
acto desleal. Exceptio veritaris (exactas, verdaderas y pertinentes).

4.7.Actos de comparación (art 10)

La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o

implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:

a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las
mismas necesidades.

b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales,

pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá
incluirse el precio.

c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación

geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación
sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación.

d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se
aplique una marca o nombre comercial protegido.

e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en

materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

Cuando uno hace publicidad comparativa es para quedar por encima del competidor,
pudiendo entrar en los otros actos mencionados. Se admite la publicidad comparativa cuando
no sea engañosa, ni desacredite el producto de un competidor y además se exige la letra b del
apartado. (EJ hay revistas en que se comparan los productos de varios competidores siendo
esta práctica admisible).

4.8.Actos de imitación (art 11)

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo

que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte

idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o
comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad
de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la
deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e

iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle
directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo
que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

Se puede imitar siempre y cuando no estén reconocidas por un derecho de exclusiva como
puede ser una patente o un derecho de marca. Será desleal cuando se produzca la
competencia parasitaria.

4.9.Explotación de la reputación ajena (art 12)

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas

de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En
particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de
origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o
de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares. (EJ vino de la
rioja)

En la práctica muchos de estos actos no son puros, es decir, están muy vinculados, se imita, se
compara y se realiza explotación de la reputación ajena.

4.10.Violación de secretos (art 13)

Se considera desleal la violación de secretos empresariales, que se regirá por lo dispuesto en la

legislación de secretos empresariales.

-ART 3 LEY DE SECRETOS EMPRESARIALES

1. La obtención de secretos empresariales sin consentimiento de su titular se considera ilícita

cuando se lleve a cabo mediante:

a) El acceso, apropiación o copia no autorizados de documentos, objetos, materiales,

sustancias, ficheros electrónicos u otros soportes, que contengan el secreto empresarial o a
partir de los cuales se pueda deducir;

b) Cualquier otra actuación que, en las circunstancias del caso, se considere contraria a las
prácticas comerciales leales.

2. La utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran ilícitas cuando, sin el

consentimiento de su titular, las realice quien haya obtenido el secreto empresarial de forma
ilícita, quien haya incumplido un acuerdo de confidencialidad o cualquier otra obligación de no
revelar el secreto empresarial, o quien haya incumplido una obligación contractual o de
cualquier otra índole que limite la utilización del secreto empresarial.

3. La obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial se consideran asimismo

ilícitas cuando la persona que las realice, en el momento de hacerlo, sepa o, en las
circunstancias del caso, debiera haber sabido que obtenía el secreto empresarial directo o
indirectamente de quien lo utilizaba o revelaba de forma ilícita según lo dispuesto en el
apartado anterior.

4.11.Inducción a la infracción contractual (art 14)

Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a

infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.

La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio

o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo
conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o
vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un
competidor del mercado u otras análogas.

No sería desleal que se ofreciera a un trabajador de otra empresa un contrato mejor, sería
cuando se hiciera mediante malas artes como engaños (ej que la empresa va a quebrar) o a
través de sobornos y con la finalidad de eliminar al competidor del mercado.

4.12. Violación de normas (art15)

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida

mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que

tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación

de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la
legislación sobre extranjería.

Ej comerciante que abre su establecimiento incumpliendo las horas de abrir, aquí nos
encontraríamos en el supuesto del apartado 2 de este artículo.

4.13. Discriminación y explotación de dependencia (art 16)

1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones

de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia

económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan
de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando
un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente
de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya
existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba
a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.

b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios,

condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de
cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

4.14. Venta a perdidas (art.17)

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal
en los siguientes casos:

a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de
otros productos o servicios del mismo establecimiento.

b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento

ajenos.

c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de

competidores del mercado.

Vender a menor precio o a perdidas no es desleal en principio. El apartado a se refiere a un

señuelo de un producto de muy bajo y cuando se llega al establecimiento se pone el producto
más caro. Los apartados b y c se basan en que los productos se venden a perdidas para
desacreditar a otro competidor o para eliminarlo. Una vez que lo elimine vuelve a subir el
precio.

4.15. Acciones

1. Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las
siguientes acciones:

-1ª Acción declarativa de deslealtad (declarar que el acto es desleal)

-2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura.

Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en
práctica.

-3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. (ej destrucción dr
folletos , Etiquetas..)

-4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.

-5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha
intervenido dolo o culpa del agente.

-6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione
una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido
económico.

3.En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª
a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la
publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan
mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.
 TEMA 2: LA COMPRAVENTA MERCANTIL
1.Regulación y delimitación del carácter mercantil de la compraventa

“La compraventa de bienes es el comercio. El contrato de compraventa mercantil es el núcleo

central del derecho mercantil”

El código de comercio regula la compraventa mercantil entre los art 325 y 345 del CCom, pero
no ofrece una regulación completa, solo especialidades, pues es desigual, incompleta y con un
total desorden sistemático, por ello, se debe acudir al código civil para conocer el concepto
general, al art 1445 del CC “Contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a
otro una cosa determinada y éste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo
represente”

La coexistencia en nuestro país de dos Códigos de Derecho privado, el civil y el mercantil,

exige que el Ordenamiento prevea normas para saber cuándo deben aplicarse uno u otro. El
Código de comercio dedica a este fin de delimitación dos artículos (325 y 326) que son los
primeros en su regulación del contrato de compraventa.

El primero de ellos contiene una fórmula general positiva: “será mercantil la compraventa…”.
El segundo pretende completarla con la expresión de los casos en que no deberá ser
considerada mercantil: “No se reputarán mercantiles…”.

Los elementos que comprende la definición legal (art 325Cco) son: “compraventa de cosas
muebles para revenderlas, con ánimo de lucrarse en la reventa”. Compraventa mercantil será,
según los preceptos del Cco aquel contrato en el que quien compra lo hace con una concreta
intencionalidad, la de revender lo que ha comprado para obtener la ganancia correspondiente
a la diferencia de precios de la compra y de la reventa. Se trata de comprar no para el consumo
propio o de la persona por cuya cuenta actúe el comprador, sino para negociar con lo
comprado, es decir, hay un elemento intencional de ESPECULACIÓN.

Para la calificación del contrato como mercantil será, por ello, necesario conocer la intención
del comprador. Los supuestos en que la compraventa no tiene carácter mercantil, según el
artículo 326 Cco, son:

- Las compras de efectos destinados al consumo del comprador. Es decir, el consumo privado.

- Las ventas de los frutos o productos de cosechas y ganados, o de las especies en que se
paguen las rentas a los propietarios, labradores o ganaderos. Explicación justificada por
razones históricas

- Las ventas, en sus propios talleres, de los objetos fabricados por artesanos.

- La reventa del resto de los acopios para el consumo que haga cualquier persona no
comerciante. No son empresarios ni los ganaderos, ni los agricultores ni los artesanos.

2. Perfección del contrato

La perfección de los contratos de compraventa mercantil, dado que en general no hay normas
de carácter mercantil específicas, y en aplicación del art. 50 Cco, habrán de regirse en todo lo
relativo a sus requisitos por las reglas generales del Derecho común, es decir, lo establecido
para la compraventa civil. Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.
 Por tanto, para que exista el contrato mercantil debe haber primero una oferta y luego una
aceptación de la otra parte. Se debe diferenciar: cuándo hay una oferta y cuándo hay una mera
invitación a hacer una oferta. Por el hecho de que haya productos en el escaparate ya se
considera que hay una auténtica oferta.

3. Objeto de contrato

Entendemos por objeto del contrato, para cada uno de los contratantes, la materia sobre la
que recae la respectiva prestación, es decir, cosa determinada y precio cierto, que
recíprocamente deben entregarse vendedor y comprador. El código de comercio se refiere
exclusivamente a cosas muebles, corporales, aptas para el trafico y con valor patrimonial
propio (por ej. Dinero, metales) pero este es un tema controvertido.

El código de comercio anterior excluía expresamente bienes inmuebles. El actual deja la

puerta abierta a bienes inmuebles, pero en líneas generales NO ESTÁN INCLUIDOS. Pero si hay
algunos como títulos de crédito, derecho de propiedad industrial e intelectual.

4. Contenido del contrato

El contrato de compraventa mercantil es un contrato bilateral sinalagmático, que consta de un

tráfico rápido y fluido y al contra de la compraventa civil, se regulan con vigor los plazos de
cumplimiento.

5. Obligaciones del vendedor

5.1.ENTREGAR LA COSA VENDIDA EN EL MODO Y TIEMPO CONVENIDOS.

A) ESPECIALIDADES RESPECTO AL MODO

A diferencia de la compraventa civil que exige la entrega al comprador, en la compraventa

mercantil basta con ponerla a su disposición, es decir que pueda tomar posesión de la cosa. En
el momento que el comprador puede ir a buscar la cosa el vendedor cumple su obligación de
entrega, como así establece el artículo 339 CCo “Puestas las mercaderías vendidas a
disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho, o depositándose aquéllas
judicialmente, en el caso previsto en el artículo 332, empezará para el comprador la obligación
de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos con el vendedor”

En cuanto a la cantidad y calidad el vendedor se obliga a entregar la cantidad y la calidad

pactada de las mercancías. En caso de no entregar la cantidad íntegra, el comprador puede
negarse a recibir solo una parte, pero si acepta la entrega parcial, la compraventa queda
consumada en esa parte y por el resto, puede exigir su cumplimiento o pedir la resolución con
los daños y perjuicios correspondientes. Asi establece el Artículo 330 del CCo “En los contratos
en que se pacte la entrega de una cantidad determinada de mercancías en un plazo fijo, no
estará obligado el comprador a recibir una parte, ni aun bajo promesa de entregar el resto;
pero si aceptare la entrega parcial quedará consumada la venta en cuanto a los géneros
recibidos, salvo el derecho del comprador a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su
rescisión, con arreglo al artículo anterior”

B) ESPECIALIDADES RESPECTO AL PLAZO

El vendedor tiene que entregar la mercancía en el plazo que se hubiese acordado (artículo 329
Ccom) y en su defecto en las 24 horas siguientes a la perfección del contrato como establece el
337 del CCo. En el tráfico mercantil, los plazos de entrega son vitales y por ese motivo el
artículo 329 Ccom, establece un régimen muy estricto en los casos donde se produce un
incumplimiento de la obligación de entregar a tiempo por parte del vendedor. El retraso en la
entrega como vemos equivale a incumplimiento total.

Hay otra posibilidad que no está prevista en el código de comercio y es la denominada

compraventa de remplazo. Consiste en que, ante el incumplimiento del vendedor, el
comprador puede adquirir mercancías similares a otro vendedor y reclamar al vendedor
incumplidor la diferencia que haya tenido que satisfacer dicho comprador por acudir a otro
vendedor alternativo. Se admite en la doctrina, pero únicamente cuando el comprador actúa
de buena fe. No actuaría de buena fe si buscara el vendedor con los precios más caros para
después repercutir mayor diferencia al vendedor que incumplió con su obligación de entrega.
En ambos casos el comprador tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento. Hasta poner la mercancía a disposición del comprador, los
gastos de tener la mercancía van a cargo del vendedor como establece el artículo 338 CCo.

5.2.SANEAMIENTO DE COSA VENDIDA

El vendedor está obligado a garantizar al comprador la posesión legal y pacífica de la cosa

vendida y los vicios que esta adolezca, salvo pacto en contario, en virtud del artículo 345 Ccom
“En toda venta mercantil el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor
del comprador, salvo pacto en contrario.” EVICCIÓN Vicios ocultos

A)EVICCIÓN

La evicción implica que, si un vendedor suministró algo que no era suyo, el verdadero dueño
recupera su propiedad y que el vendedor debe responder de los daños causados al comprador
desposeído de la cosa. NO TIENE CASI APLICACIÓN EN DERECHO MERCANTIL PUES LOS BIENES
MIEBLES ADQUIRIDOS EN ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO SON IRREVINDICABLES.
Así lo establece el artículo 85 Código de comercio (muy importante) La compra de mercaderías
en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del
comprador, respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los
derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales
que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente Es decir, si compras en
una tienda no puedes ser privado de la cosa, aunque no perteneciese al vendedor

B) VICIOS OCULTOS

Los vicios ocultos no son aparentes y estos defectos deben ser anteriores a la venta. los plazos
para reclamar son breves. De los vicios ocultos responde el vendedor, aunque ignore su
existencia. El comprador tiene un plazo de 30 días para examinar y reclamar al vendedor,
excepto que al tiempo de recibir las mercancías las examinase a su contento (art 336.1) que en
ese caso no tendría posibilidad de reclamar. Artículo 342 código de comercio El comprador que
no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de
los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa
contra el vendedor.

C) DEFECTOS DE CANTIDAD Y CALIDAD

Los defectos de cantidad y calidad tienen su plazo de reclamación previsto en el artículo 336
del Código de Comercio. Artículo 336 Código de comercio El comprador que al tiempo de
recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción para repetir contra el
vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías. El comprador
tendrá el derecho de repetir contra el vendedor, por defecto en la cantidad o calidad de las
mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los
cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la
cosa o fraude. Si existe la examinación por parte del comprador, a posteriori no tiene ningún
derecho a reclamar. Esto es un derecho del vendedor Si la mercancía está embalada: el
comprador tiene 4 días para denunciar falta de calidad y cantidad. Si no está embalada: mismo
momento de la entrega

5.3.OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA COSA VENDIDA.

Antes de entregar la cosa vndida, el vendedor tiene la obligación de conservar esta con la
diligencia de un buen comerciante con garantías comerciales.

6. Obligaciones del comprador

6.1.PAGO DEL PRECIO

La obligación principal del comprador es el pago del precio. El pago del precio puede realizarse
en el momento de la compraventa o puede realizarse de forma posterior, al haberse fijado en
el contrato un momento y lugar diferente. El comprador está obligado a pagar el precio desde
que el vendedor pusiese a su disposición el producto o depositándose judicialmente, como
establece el articulo 339 del CCo. Si el comprador se retrasa en el pago no da derecho a
resolver la compraventa, pero la demora del pago incluye pagar el interés legal del tiempo de
demora, como establece el articulo 341.

6.2.RECEPCIÓN DE LA COSA VENDIDA

Como complemento de la obligación del vendedor de entregar la cosa, el comprador debe

recibirla, salvo que la entrega se realice fuera de plazo o exista defecto de calidad o cantidad
En virtud del articulo 332 del CCo Si el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los
efectos comprados podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato,
depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías

7. Transmisión de los riesgos en la compraventa mercantil

Ejemplo: Una sociedad se dedica a hacer muebles y compra maderas a una empresa SA
materia primas. La entrega se hace en el almacén, dicha entrega se pone a disposición del
comprador el día 10 de agosto, el comprador no puede ir a recogerlos y se acuerda un nuevo
día de entrega que va a ser el 20 de agosto, sin embargo, ocurre un robo el día 18 de agosto.

1.MOMENTO QUE SE PERFECCIONA LA COMPRAVENTA: CULPA DEL VENDEDOR

Debemos acudir al artículo 331 Ccom: La pérdida o deterioro de los efectos antes de su
entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador para
rescindir el contrato, a no ser que el vendedor se hubiere constituido en depositario de las
mercancías con arreglo al artículo 339, en cuyo caso se limitará su obligación a la que nazca del
depósito.

2.MOMENTO DE ENTREGA: CULPA DEL COMPRADOR

Debemos acudir al artículo 333 C.Com Los daños y menoscabos que sobrevinieren a las
mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposición del
comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en los
casos de dolo o negligencia del vendedor Para el Ccom el riesgo se transmite con la puesta a
disposición, es decir con la entrega del producto

3. CASO FORTUITO Art. 334.

Los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, aun por caso fortuito, serán de cuenta del
vendedor en los casos siguientes:

-1.º Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuere cierta
y determinada, con marcas y señales que la identifiquen.

- 2.º Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida,
tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.

-3.º Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida
adquiera las condiciones estipuladas.

8. Compraventas mercantiles especiales

A) COMPRAVENTA SOBRE MUESTRAS

Si la venta se hiciese sobre muestras, el comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros
contratados si fueren conformes a las muestras. En el caso de que el comprador considerase
que no son conforme a la muestra para determinarlo se llamaría a un perito Art 327 Ccom. “En
el caso de que el comprador se negare a recibirlos se nombrarán peritos por ambas partes que
decidirán si los géneros son o no de recibo. Si los peritos declarasen ser de recibo se estimará
consumada la venta, y en el caso contrario, se rescindirá el contrato, sin perjuicio de la
indemnización a que tenga derecho el comprador.”

B) COMPRAVENTA DE GÉNERO Art 328.1 Ccom

En las compras de géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad
determinada y conocida en el comercio, se entenderá que el comprador se reserva la facultad
de examinarlos y de rescindir libremente el contrato si los géneros no le convinieren

C) COMPRAVETA DE ENSAYO Y PRUEBA Art 328.2 Ccom

También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere

reservado ensayar el género contratado.

D) VENTA DE PLAZA A PLAZA

No es una compraventa regulada por el Código de comercio. Esta compraventa tiene una gran
importancia debido al comercio internacional. El tema del riesgo es un tema muy importante,
el transporte es un elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la
transferencia del riesgo: unas veces el vendedor se obliga a efectuar la entrega en la plaza de
destino corriendo con los gastos del transporte, y otras se obliga solo a remitir, iniciando la
operación de transporte pero sin correr con los riesgos del mismo. En estos contratos el
vendedor cumple con la entrega al transportista. Normas importantes: Convención de Viena,
INCOTERMS, CIF y normas interpretativas. Ejemplo: ventas FREE ON BOARD, el contrato queda
cumplido cuando el vendedor sitúa las mercancías sobre el vagón

OTRAS COMPRAVENTAS ESPECIALES: ventas automáticas, ventas a plazo, contratación

electrónica.
 TEMA 3: LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN
1.El mercado de servicios. Los contratos de colaboración.

La actividad mercantil resulta propicia para la prestación y la obtención de colaboraciones

ajenas, crecientemente estimuladas por la complejidad de las operaciones que las integran.
Algunos empresarios han hecho de la prestación de tales colaboraciones su propio género de
comercio.

Los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos son el instrumento jurídico de

cooperación. En unas figuras el objeto predominante es la mera realización de la actividad, y
en otras destaca como objeto la consecución del resultado mismo.

En los contratos de actividad o de medios, basta la realización de ésta con la debida diligencia
para que quede cumplido el contrato. En los contratos de resultado, la obligación no se
entenderá cumplida hasta que se alcance dicho resultado. La distinción no siempre resulta
fácil.

2. Contrato de comisión

2.1. ASPECTOS GENERALES

Se regulan en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio. Es un contrato relevante
históricamente, es la forma prototípica de colaboración entre empresarios. Hoy en día hay
otras figuras. No está definido en el Código, sino que señala cuando tiene carácter mercantil.

Art. 244: Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u
operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el
comisionista. Se trata de un mandato, por ello es necesario acudir al código civil en su artículo
1709 CC: Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer
alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

Una persona (comisionista) se compromete a prestar un servicio por cuenta de otra

(comitente), es un mandato cualificado ya sea por la naturaleza del acto (criterio objetivo) o
por ser comerciante el comitente o comisionista (criterio subjetivo). Normalmente el
comisionista.

Art. 245: El comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el

de su comitente.

Art. 246: Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar
quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo,
con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni
éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al
comitente y al comisionista entre sí.

Art. 247: Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo; y, si el

contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre,
apellido y domicilio de dicho comitente. En este caso, el contrato y las acciones derivadas del
mismo producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el
comisionista.
Art. 253: Celebrado un contrato por el comisionista con las formalidades de derecho, el
comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho de repetir
contra el comisionista por faltas u omisiones cometidas al cumplirla. En ambos supuestos,
tanto si contrata en nombre propio como por el de su comitente.

La comisión es un contrato consensual que no está sometido a ningún requisito formal ni para
su celebración ni para su eficacia. Se celebra con el mero consentimiento de las partes, ya sea
de forma expresa o tácita (249 C.Com: Se entenderá aceptada la comisión siempre que el
comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente).

Art 248: En el caso de rehusar un comisionista el encargo que se le hiciere, estará obligado a
comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo
caso, por el correo más próximo al día en que recibió la comisión.

Está obligado a prestar la debida diligencia en la custodia y conservación de los efectos que el
comitente le haya remitido, hasta que éste designe nuevo comisionista, en vista de su
negativa, o hasta que, sin esperar nueva designación, el Juez o Tribunal se haya hecho cargo de
los efectos, a solicitud del comisionista.

La falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en los dos párrafos

anteriores, constituye al comisionista en la responsabilidad de indemnizar los daños y
perjuicios que por ello sobrevengan al comitente

2.2. CONTENIDO DEL CONTRATO.Obligaciones del comisionista:

A) CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO

1. Responsabilidad por daños.

Art 252: El comisionista que, sin causa legal, no cumpla la comisión aceptada o empezada a
evacuar, será responsable de todos los daños que por ello sobrevengan al comitente.

2. Suspensión de la comisión

Art. 250. FALTA DE REMISIÓN DE FONDOS

No será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisión de fondos, aunque se
hayan aceptado, mientras el comitente no ponga a disposición del comisionista la suma
necesaria al efecto. Asimismo, podrá el comisionista suspender las diligencias propias de su
encargo, cuando, habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehusare la remisión de
nuevos fondos que aquél le pidiere.

Art. 251.CONCURSO EL COMITENTE

Pactada la anticipación de fondos para el desempeño de la comisión, el comisionista estará

obligado a suplirlos, excepto en el caso de suspensión de pagos o quiebra del comitente
(concurso de acreedores).

Art. 255. RIESGO DE LA EJECUCIÓN DE LAS INSTRUCCIONES.

En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o

perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la
comisión, comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan
motivado su conducta.
3. Cumplimiento personal del encargo

Art 261: El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin
previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para hacer la
delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquellas
operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a éstos.

Art. 262: Si el comisionista hubiere hecho delegación o sustitución con autorización del
comitente, responderá de las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en
quien había de delegar, y en caso contrario, cesará su responsabilidad.

B) MODOS DE CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO.

1. Comisión imperativa: el comitente especifica con detalle como ha de cumplirse la comisión.

El comisionista pregunta por todo lo no previsto al comitente. Si. se sujeta queda exento de
toda responsabilidad. (art 254).

Art. 259: El comisionista deberá observar lo establecido en las Leyes y Reglamentos y será
responsable de los resultados de su contravención u omisión. Si hubiere procedido en virtud
de órdenes expresas del comitente, las responsabilidades pesarán sobre ambos.

2. Comisión indicativa: el comitente señala algunos elementos, pero el resto queda al juicio del
comitente.

3. Art. 255: En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el

comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio. Mas si estuviere
autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la consulta, hará lo que dicte la
prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio.

Art. 256: En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del
comitente, quedando responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le
ocasionare. Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o de
abandono.

4. Comisión facultativa: El comisionista actúa a su arbitrio, a lo que le dicte la prudencia y sea

mas conforme al uso del comercio (art 255). Quedara responsable por los daños y perjuicios
que se causen al comitente por malicia o abandono.

C) OTRAS OBLIGACIONES DE ENCARGO.

Art. 258: El comisionista que, sin autorización expresa del comitente, concertare una
operación a precios o condiciones más onerosas que las corrientes en la plaza a la fecha en
que se hizo, será responsable al comitente del perjuicio. Un precio mas alto o incoherente en
el momento en el que se realiza la operación. Habrá de anticipar o suplir los fondos previstos si
así se pacta y no podrá dar a dicha inversión un fin o destino distinto.

Art. 257. Serán de cuenta del comisionista los riesgos del numerario que tenga en su poder
por razón de la comisión.

Art. 266: El comisionista que tuviere en su poder mercaderías o efectos por cuenta ajena
responderá de su conservación en el estado que los recibió. Cesará esta responsabilidad
cuando la destrucción o el menoscabo sean debidos a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso
de tiempo o vicio propio de la cosa. De acuerdo con el 268 el comisionista tendrá que evitar la
confusión entre las mercancías, géneros de distintos comitentes que tuviese en su poder y
únicamente si las mercancías estuvieran en peligro de menoscabo para salvar parte de su valor
necesita venta urgente se requiere de la autorización de los tribunales.

Art. 270. El comisionista no podrá, sin autorización del comitente, prestar ni vender al fiado o a
plazos, pudiendo en estos casos el comitente exigirle el pago al contado, dejando a favor del
comisionista cualquier interés, beneficio o ventaja que resulte de dicho crédito a plazo.

D) DEBERES DE INFORMACIÓN:

Art. 260. Dos vertientes:

a) El comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen

éxito de la negociación,

b) participándole por el correo del mismo día, o del siguiente, en que hubieren tenido lugar,
los contratos que hubiere celebrado.

E) OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS.

Art. 263. El comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada
y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el
plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor. En caso de morosidad
abonará el interés legal.

F) PROHIBICIONES DEL COMISIONISTA

Prohibición de hacer la contraparte y prohibición de aplicación de comisiones de compra y de

venta cruzada.

Art. 267. Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado
vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. Tampoco
podrá alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena.

Dos supuestos: la prohibición de autoentrada del comisionista y se prohíbe la aplicación de

comisiones de compra y de venta, podría favorecer a un cliente sobre otro sin autorización del
comitente.

G) PRIVILEGIOS DEL COMISIONISTA.Dcho de retención y preferencia.

Art. 276. Los efectos que se remitieren en consignación se entenderán especialmente

obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista
hubiere hecho por cuenta de su valor y producto. Como consecuencia de esta obligación:

- Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que
previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión.

- Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con
preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el artículo 375
(derecho prevalente del portador, el derecho del transportista con los bienes transportados).

2.3. CONTENIDO DEL CONTRATO.

Obligaciones del comitente:

A) PROVISIÓN DE FONDOS.
Ya sea numerario (efectivo), efectos o mercaderías. A su vez estará obligado a reponer la
provisión de fondos cuando se inviertan los fondos recibidos. En caso contrario puede
suspender el comisionista la ejecución del encargo (art 250)

B) PAGO DE LA COMISIÓN.

Art 277. El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo
pacto en contrario. Diferencia con el mandato civil que es gratuita. Aquí la retribución es
onerosa. Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica
mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión. Consiste en un porcentaje sobre las
operaciones realizadas. Derecho de retribución: cumplimiento del encargo, es necesaria la
ejecución salvo que la falta de consumación sea imputable al comitente El comitente estará,
asimismo, obligado a satisfacer al contado, al comisionista, mediante cuenta justificada, el
importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los hubiere
hecho hasta su total reintegro. (art 278)

2.4. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN:

Además de las causas ordinarias de extinción del contrato se encuentran:

A) REVOCABILIDAD AD NUTUM. (ART 279)

El comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del

negocio, poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las
gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación. Por el contrario, el
comisionista no puede denunciar la comisión una vez haya aceptado

B) MUERTE O INHABILITACIÓN DEL COMISIONISTA

(ART 280) Por muerte del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por
muerte o inhabilitación del comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus
representantes.

2.5. TIPOS DE CONTRATOS DE COMISIÓN.

A) COMISIÓN DE COMPRA Y VENTA.

Existen diversas prohibiciones como:

- prohibición de auto entrada

- Prohibición de alterar las marcas de los efectos comprados o vendidos por cuenta ajena

- Prohibición de vender al fiado o a plazos

B) COMISIÓN DE GARANTIA.

- Comisión adicional de garantía

- Riesgo de la cobranza y obligación de satisfacer el producto de la venta en los plazos

pactados por el comprador

C) COMISIÓN DE TRANSPORTE.

Objeto. Celebración por el comisionista de un contrato de transporte por cuenta del

comitente.
3. CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE

3.1. CONCEPTO Y CARACTERISITICAS.

A) CONCEPTO

Contrato por el que una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a
promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero

Una persona quiere estipular un contrato sin dedicarse personalmente a las negociaciones. Se
acude a sujetos que profesionalmente se dedican a buscar personas interesadas en contratar.
Hay un mediador, su colaboración, se presta caso por caso en los contratos de mediación. Una
persona se obliga a promover o facilitar la celebración de un contrato entre la persona que
recibe un encargo y un tercero. La finalidad es de poner en relación entre si a las partes que
han de celebrar un futuro contrato.

B) NOTAS CARACTERÍSTICAS:

- El mediador se compromete a llevar la actividad necesidad para la conclusión del contrato,

sin estar obligada a tener un resultado

- Actúa con independencia de quien le formula el contrato

- Solo acerca las posturas de las partes - La actividad del mediador se retribuye cuando se
obtiene la conclusión del contrato.

No tiene regulación específica, aunque existen normas sectoriales (ley 26/2006 de 17 de julio
de mediación de seguros y reaseguros privados). Es un contrato atípico y es mercantil cuando
el mediador es un profesional que se dedica habitualmente a promover contratos por cuenta
ajena. Se perfecciona por el consentimiento (verbal, escrito o tacito). En algunos casos se
establece la nota de cargo, se exige constancia escrita

3.2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

Algunos consideran que es unilateral que solo obliga al cliente, para la jurisprudencia es
bilateral.

A) OBLIGACIONES DEL MEDIADOR.

- Promover o facilitar la celebración de un contrato para buscar y aproximar a las partes

- guardar secreto de las instrucciones que le hubiera dado su cliente /informar de la marcha
de las gestiones/ asesorar para el buen fin de la operación.

B) OBLIGACIONES DEL CLIENTE.

- Retribución del mediador (premio del corretaje): que será conforme al uso mercantil de la
plaza/disposiciones administrativas que regulen la profesión.

- Conclusión del contrato aunque posteriormente se incumpla. - Incluso en algunos casos

extinguido o revocado el encargo conforme al jurisprudencia del TS siempre que la conclusión
haya sido posible a la actuación del mediador o corredor tendrá derecho a la retribución
Descargado por

4. CONTRATO DE AGENCIA
4.1. CONCEPTO Y RASGOS ESENCIALES

Es un contrato de distribución de bienes y servicios en el mercado, permite la integración en la

red de distribución. Puede ser directa (filiales o sucursales) o indirecta (con fases intermedias
con otros empresarios). En la indirecta entra el contrato de agencia, concesión, la franquicia.

Regulación: Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia. Anteriormente se aplicaba

por analogía las disposiciones del contrato de comisión. Esta ley incorporo disposiciones
comunitarias y doto un régimen jurídico completo y especifico.

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga
frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover
actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y
en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el
riesgo y ventura de tales operaciones (art 1).

RASGOS ESENCIALES:

A) Intermediario independiente con una localización propia, permite diferenciarlo al agente de

los representantes y viajantes de comercio, que están vinculados al empresario por una
relación laboral y dentro de los auxiliares dependientes del empresario (¡técnicamente lo
vimos el año pasado!). Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos
por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo
dedicado a la misma conforme a sus propios criterios (art 2.2). De manera que es empresario
también.

B) La actividad consiste en promover o concluir contratos en nombre y por cuenta del

principal. La presente Ley no será de aplicación a los agentes que actúen en mercados
secundarios oficiales o reglamentados de valores. Una vez se limita a buscar clientes y otras
promueve y contrata con terceros en nombre del empresario (debe tener atribuida esa
facultad)

C) Contrato de duración: colaboración estable y duradera. Permite diferenciarlo del contrato

de comisión. El mayor número de clientes en una zona encomendada.

D) Salvo pacto en contrario, no asume el riesgo y ventura de las operaciones, pero no se podrá
garantizar su cumplimiento si existe una comisión de garantía. El pacto por cuya virtud el
agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones
promovidos o concluidos por cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con
expresión de la comisión a percibir. (art 19)

E) Retribución (elemento esencial) (art 11)

F) Es un contrato consensual que se formaliza por escrito si una de las partes lo exige (art 22)

4.2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Ambas partes sometidas al deber de lealtad y buena fe.

OBLIGACIONES DEL AGENTE: Artículo 9. Obligaciones del agente.

A) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y de la conclusión

de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.
B) Comunicar al empresario toda la información de que disponga para la buena gestión de los
actos u operaciones cuya promoción y conclusión, se le hubiere encomendado, así como,
especialmente la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones
pendientes de conclusión o ejecución.

C) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del empresario, si no

afectan a su independencia.

D) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre

defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados
como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.

E) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada

empresario por cuya cuenta actúe.

Puede haber pactos de exclusiva en estos contratos, aunque no son un elemento esencial del
contrato, puede ser simple (a favor de uno) o reciproca. Si es a favor del empresario: Puede
obligar a un agente a no trabajar en una zona determinada para otros empresarios o incluso a
favor de cualquier empresario. Si es a favor del agente, el empresario se compromete a no
designar otros agentes en esa misma zona o abstenerse de actuar en esa zona a través de sus
empleados. Para su validez estos pactos requieren la forma escrita.

Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de
varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya
celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro
empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o
análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera
obligado a promover.

Diferente de estas clausulas son los pactos de no competencia (art 20 y 21): Las partes podrán
incluir una restricción o limitación de las actividades profesionales a desarrollar por el agente
una vez extinguido dicho contrato. El pacto de limitación de la competencia no podrá tener
una duración superior a dos años a contar desde la extinción del contrato de agencia. Si el
contrato de agencia se hubiere pactado por un tiempo menor, el pacto de limitación de la
competencia no podrá tener una duración superior a un año.

El pacto de limitación de la competencia, que deberá formalizarse por escrito para su validez,
sólo podrá extenderse a la zona geográfica o a ésta y al grupo de personas confiados al agente
y sólo podrá afectar a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones
promovidos o concluidos por el agente

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO Artículo 10

A) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los
muestrarios, catálogos, tarifas y documentos necesarios para el ejercicio de la actividad
profesional.

B) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de
agencia y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el
volumen de los actos u operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera
podido esperar. Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la
aceptación o el rechazo de la operación comunicada. Asimismo, deberá comunicar al agente,
dentro del plazo más breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la
ejecución, ejecución parcial o falta de ejecución de ésta.

C) Satisfacer la remuneración pactada. Puede ser una cantidad fija, en una comisión, una
cantidad variable en función de las ventas u operaciones promovidas o en una combinación de
ambos Artículo 12: Por los actos y operaciones que concluyan durante la vigencia del contrato
de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando suceda:

a) Que el acto u operación de comercio concluye como consecuencia de la intervención

profesional del agente.

b) Que el acto u operación de comercio concluye con una persona respecto de la cual el agente
hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de
naturaleza análoga.

Artículo 13: Por los actos u operaciones de comercio que concluyan después de la terminación
del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la comisión suceda:

a) Que el acto u operación se deban principalmente a la actividad desarrollada por el agente

durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses
siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.

b) Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del
contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de
haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato. Se puede
pactar una comisión de garantía, como ya se ha visto anteriormente (art 19).

El nacimiento de la comisión se produce en el momento que el empresario hubiera ejecutado

o hubiera debido ejecutar el acto u operación de comercio, o éstos hubieran sido ejecutados
total o parcialmente por el tercero (art 14).

En defecto de pacto no se impone la gratuidad sino que la retribución se fijará de acuerdo con
los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran,
percibirá el agente la retribución que fuera razonable de acuerdo a las circunstancias que
hayan concurrido en la operación.

4.3. DURACIÓN Y EXTINCIÓN

El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera

fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo
indefinido (ART 23)

El contrato de agencia de tiempo determinado, se extingue por cumplimiento del término

pactado. Pero, los contratos por tiempo determinado que sigan siendo ejecutados por ambas
partes después de transcurrido el plazo previsto, se considerarán transformados en contratos
de duración indefinida. (art 24). En los contratos de duración determinada podrá establecerse
un periodo de prorroga.

Se extingue por el transcurso del tiempo en los contratos de duración determinada, salvo la
excepción mencionada. Si se trata de un contrato por tiempo indefinido, las partes pueden
poner término sin que concurra justa causa, sin embargo, es necesario un preaviso de un mes
para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia
hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. Las
partes pueden pactar otro plazo de preaviso, pero serán iguales para el agente y para el
principal. Hay una serie de excepciones al preaviso y una serie de efectos. Generan derecho a
unas indemnizaciones (explica en la siguiente clase)

CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA

-el transcurso del tiempo en los contratos pactados por tiempo determinado.

- Si es un contrato por tiempo indefinido, cualquiera de las partes puede ponerle término sin
necesidad de que concurra justa causa. Ahora bien, hace falta un preaviso escrito con una
antelación mínima que la ley fija en un mes por cada año de vigencia del contrato, con un
máximo de 6 meses. Si el contrato hubiese tenido una vigencia inferior al año el preaviso se
limita a un mes, la ley permite que se acuerden plazos más amplios de preaviso pero sí que fija
un límite y es que el plazo para el agente no tenga una duración inferior al plazo que se
contemple para el principal

- Acuerdo de las partes

-Incumplimiento parcial o total de las obligaciones legales o contractualmente establecidas y

en este caso no es necesario preaviso ninguno. -La insolvencia de las partes, es decir, el
concurso

- La muerte del agente, sin embargo, la muerte del empresario o principal no implica la
extinción del contrato de agencia. En caso de muerte del principal el contrato podrá ser
renunciado por los sucesores del fallecido.

4.4. INDEMNIZACIONES AL TÉRMINO DEL CONTRATO (MUY IMPORTANTE)

Se contempla un régimen especial de indemnizaciones, concretamente dos:

- INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA. En los casos de resolución del contrato, que se haya
concertado por tiempo determinado o indefinido. Habría lugar a una indemnización a favor del
agente, si hubiera aportado nuevos clientes al empresario o bien hubiera incrementado las
cooperaciones con la clientela que ya existía. Esta indemnización se denomina indemnización
por clientes. Requiere otros requisitos (aparte de los anteriores) : Se exige que la actividad del
agente siga produciendo ventajas sustanciales para el empresario, es decir, que el empresario
pueda seguir beneficiándose de la clientela que ha aportado el agente. Además, esta
indemnización sea procedente por la perdida de comisiones que sufre el agente o por la
existencia de una prohibición de competencia o cualquier otra circunstancia, esto de
prohibición del agente es un ejemplo. La ley también exige un límite y es que esta
indemnización no podría exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas
por el agente durante los últimos 5 años. Artículo 28.

- INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. (artículo 29) También se la reconoce por

amortización de gastos. Cuando el empresario o principal renuncia al contrato de duración
indefinida esta obligado a los daños y perjuicios que esa extinción anticipada le cause al
agente, en el caso de que el agente no haya podido amortizar los gastos realizados para
ejecutar el contrato. Esta indemnización para amortizar los gastos exige, por ejemplo, si
tenemos inversiones del agente, que no ha podido amortizarlas por esa resolución anticipada
procedería esta indemnización como una compensación. Compensación por estas inversiones
impuestas por el principal y que no han podido amortizarse. Estas indemnizaciones tanto por
clientela como por daños pueden reclamarse independientemente o conjuntamente, es decir
son independientes y acumulables. Hay un conjunto de supuestos que se recogen en el
artículo 30 en los que no existiría el derecho a ninguna de las indemnizaciones:

a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las

obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa
circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad
del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.

c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los
derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia. Este régimen
de indemnización sería importante porque podría aplicarse a contratos de distribución atípicos
que carecen de regulación, como por ejemplo al contrato de concesión.

5. EL CONTRATO DE CONCESIÓN

5.1. CONCEPTO

El contrato de concesión es un contrato atípico y el momento de controversia es cuando se

produce la resolución del contrato. Los concesionarios han invocado la aplicación analógica del
contrato de agencia y más concretamente de los artículos 28 y 29, indemnización por clienta y
por daños y perjuicios. Si se dan por presupuestos se les podrían conceder a los concesionarios
estas indemnizaciones. Al ser los contratos de distribución contratos atípicos, la controversia
está siempre ahí.

El contrato de concesión es un contrato de colaboración entre empresarios para la distribución

de productos y servicios bajo una marca de prestigio. Por ejemplo, un concesionario de coches,
tenemos al concesionario que se obliga a comercializar en una zona determinada, en nombre
propio y por cuenta propia los productos de otro empresario denominado concedente y
frecuentemente en régimen de exclusividad. La remuneración del concesionario consiste en la
diferencia entre el precio al que compra el producto al concedente y el precio de reventa al
comprador. En este caso, y es fundamental, el concesionario adquiere el producto. Es
frecuente la cláusula de exclusiva y normalmente de carácter recíproco.

Entre las obligaciones del concesionario están: un volumen mínimo de comercialización,

ofrecer servicios de post venta y garantía, mantener un stock mínimo de productos. Entre las
obligaciones del concedente están: vender los productos en los términos pactados y si hay una
clausula de exclusiva a su cargo, no podrá vender los productos objeto de contrato a otros
revendedores dentro del territorio de la concesión.

5.2. NOTAS ESENCIALES

- El contrato de concesión es un contrato de distribución y por lo tanto el concesionario se

integra en la red de distribución del fabricante o la marca

- La remuneración del concesionario es el margen de la reventa que consiste en la diferencia

entre el precio al que compra el producto al concedente y el precio de reventa al comprador

-Es un contrato de duración

- Su objeto es promover la distribución o reventa de productos.

5.3. IMPOSICIONES O CARGAS AL CONCESIONARIO:

- Adquisición del producto

- Ofrecer servicios de post venta y garantía a la clientela

- Mantener el stock mínimo que debe alcanzar y unos objetivos mínimos que debe alcanzar -
Responder de los impagos y la insolvencia ya que es quien adquiere y vende el producto -
Abstenerse de adquirir productos de otros fabricantes

5.4. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE:

- Suministro de los bienes objeto del contrato n las condiciones pactadas.

- Exclusiva si se ha pactado.

6. LA FRANQUICIA.

6.1. CONCEPTO, TIPOS Y REGULACIÓN

Se trata de un contrato parcialmente atípico, por el cual tenemos al franquiciador (una

empresa) que cede al franquiciado (otra empresa) a cambio de una contraprestación, una
técnica de actividad industrial, comercial o de prestación de servicios. El contrato de franquicia
puede ser de fabricación, de servicios o de distribución:

- Contrato de franquicia de servicios. El franquiciado ofrece un servicio bajo el signo comercial

o marca del fabricante.

– Contrato de franquicia de fabricación. EL franquiciado fabrica por sí mismo y siguiendo las

indicaciones del franquiciante, productos que vende baja la marca de éste.

- Contrato de distribución. El franquiciado se dedica a vender productos de la marca del

franquiciante.

Lo más destacado de la franquicia es que lo que se aporta o cede una de las partes es el now
how, y hay además una sesión de marcas, de signos distintivos, del rótulo del
establecimiento... hasta tal punto que los establecimientos de los franquiciados aparecen
igual, de tal forma que el signo distintivito y la marca se comercializan bajo el nombre del
franquiciado. Es un contrato parcialmente atípico, pero tenemos una regulación en el artículo
62 de la Ley de ordenación de comercio minorista, desarrollada en un Real decreto del 25 de
febrero del 2010. En él básicamente nos encontramos información precontractual. La
franquicia comprende, por tanto:

- Antelacion minima de 20 dias.

- Un rótulo común y una presentación uniforme de los locales.

- Conocimiento del franquiciado de unos conocimientos técnicos y un saber hacer que deberá
ser propio, sustancial y singular. Ej: en el caso de una hamburguesería el franquiciador debe
enseñar al franquiciante como producir dichas hamburguesas (el fabricante de la carne, o del
pan...).

- La prestación continua por parte del franquiciador de una asistencia comercial y técnica
mientras dure el contrato.

- a master franquicia (o franquicia maestra), se nombra a un franquiciado principal que va a

ser el que celebre contratos con otras franquicias.
6.2. CONTENIDO

A) OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADOR.

- Ceder la explotación de la franquicia y permitir el uso de sus signos distintitvos (marca,

denominación del rótulo del establecimiento),

- comunicar el uso de las materias primas o productos que el franquiciado vaya a

comercializar, o incluso suministrárselas él mismo.

- Darle una asistencia técnica y comercial, durante todo el período del contrato.

- Respetar los plazos de exclusiva y supervisar y controlar las técnicas comerciales llevadas a
cabo.

- Aportar el know-how

B) OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO.

- La principal es pagar la correspondiente compensación económica, que por lo general

consiste en un derecho de entrada (cantidad inicial) y después remuneraciones periódicas que
se centra en un porcentaje en función del volumen de ventas (es lo que se denominaría como
royalty). Aplicar los sistemas de comercialización y respetar su imagen.

- También hay un derecho de confidencialidad. Regulado en el artículo 4 Real Decreto

201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en
régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores: “El
franquiciador podrá exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad de toda la
información precontractual que reciba o vaya a recibir del franquiciador”. Ahora veremos que
hay unas obligaciones para el franquiciador.

- mantener un stock suficiente de productos

- observar las instrucciones del franquiciador - comercializar el producto si es una franquicia de

distribución, conforme a las instrucciones del franquiciador

- y también se suele incluir el deber de suministrar información sobre la situación de mercado.

Por lo que se refiere a la información precontractual, es la que se recoge en el articulo 3 Real

Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial
en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores; y viene
enunciada también en el artículo 63 de la ley del mercado minorista. Se exige que con una
antelación mínima de veinte días hábiles a la firma del contrato o precontrato de franquicia se
ponga a disposición del potencial franquiciado una serie de informaciones que tienen que ver,
entre otras cosas, con el contenido y las características de esa franquicia, la estructura y la
extensión de la red en España, los elementos esenciales del acuerdo de franquicia (super
esencial), etc. Digamos que es una información precontractual para que el posible franquiciado
tenga todos los conocimientos necesarios para decidirse o no a entrar en la red de distribución
del franquiciador. Hay múltiples aspectos, es más amplio de lo que se contempla en el artículo
62. Por ejemplo, la experiencia de la empresa franquiciada, principales etapas de su evolución,
desarrollo de la red…
Con esto, habríamos terminado los contratos de distribución que es una subcategoría de los
contratos de colaboración. Es ahí donde una de las partes se integra en una red de distribución
del fabricante y eso es lo que ocurre con la franquicia, con el concesionario…

7. EL CONTRATO DE INGENIERÍA

El contrato de ingeniería, como expresión de las relaciones de la Empresa de Ingeniería con la

Propiedad, presenta distintos aspectos y puede involucrar distintos tipos de compromisos
desde el punto de vista jurídico.

La actuación de la Empresa de Ingeniería como "contratista general" envuelve una serie de

formas contractuales distintas que en su actuación como "contratista de servicios".

Dentro de los servicios realizados frecuentemente por las Empresas de Ingeniería, se incluye la
gestión de compras de equipos y materiales, la gestión de contratación para la construcción de
obras civiles y montajes, ambos realizados en nombre y por cuenta y encargo del cliente.

En estos casos el contrato no es de "arrendamiento de servicios", sino que entra de lleno en lo

que en Derecho de llama "contrato de mandato".

Entre la Propiedad (mandante) y la Empresa de Ingeniería (mandatario) no se producen otros

efectos que los servicios del mandato recibido.

Esto significa que entre el suministrador, contratista o montador y la Empresa de Ingeniería no

existe ningún vínculo contractual, y en consecuencia, el único que, en caso de incumplimiento,
puede actuar legalmente es la Propiedad y en ningún caso la Empresa de Ingeniería, que solo
podrá informar a ésta de aquellas situaciones anormales que pueda detectar.

8. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

Los contratos publicitarios se rigen por la Ley General Publicitaria y, en su defecto, por las
Normas del Derecho Civil y Mercantil. A los efectos de esta ley se define:

- Anunciante: Persona jurídica o física en cuyo interés se realiza la publicidad. Tiene derecho a
controlar la ejecución de la campaña de publicidad, de forma que podrá comprobar
voluntariamente la difusión de los medios publicitarios.

- Las agencias de publicidad: Personas físicas o jurídicas que se dediquen profesionalmente y

de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un
anunciante.

- Los que se consideran medios de publicidad: son los que se dedican a la difusión de la
publicidad a través de los soportes o medios de la comunicación social cuya titularidad
ostenten. Además los medios de difusión deben separar inequívocamente las funciones
informativas de las meramente publicitarias.
 TEMA 4: EL DERECHO DEL MERCADO FINANCIERO

Existe un gran interés público

Ley de Mercado de valores. RD y circulares. Es derecho privado.

Regulación muy compleja.

Es un ámbito técnico. Hay dos tipos de normas:

- estatuto profesional del empresario (con normas profesionales y normas de intervención)

- las normas de naturaleza contractual.

Es un ámbito donde la técnica adquiere relevancia jurídica.

Crédito futuro para atender un riesgo.

Principios que rigen el mercado financiero:

A) Principio económico de eficiencia. Es la base de todos. Consiste en la mejor dedicación de

unos recursos escasos a unas necesidades que son infinitas.

¿Cómo se consigue esa eficiencia?

- A través del principio de protección del público ahorrador o del inversor. Se protege al
inversor. Más concretamente, al pequeño inversor.

- A través del principio de especialización financiera. Se exigen determinadas cualificaciones

para realizar las operaciones en el mercado financiero. Hay que ser una empresa con servicio
de inversión, una entidad de crédito, una aseguradora. Los conglomerados financieros deben
adaptar el estatuto jurídico propio a cualquiera de estas tres figuras.

- A través del principio de pluralismo. Hace referencia al principio de especialización, pero

para dentro de cada ámbito. Existen distintas categorías de entidades de crédito, distintas de
entidades aseguradoras y distintas de empresas con servicio de inversión. Cada división se
someterá a unas reglas. Es una especialización que depende del grado de profundidad en cada
asunto.

- A través del principio de estabilidad. Se logra cuando una empresa financiera consigue
equilibrar tres principios fundamentales de los mercados: liquidez, solvencia y rentabilidad.

Liquidez: tienen recursos suficientes para hacer frente a los pagos exigidos a los clientes.

Solvencia: los activos de su balance son sólidos y no están dañados.

Rentabilidad: son capaces de remunerar a sus inversores por el ejercicio de su actividad. Tus
inversores tienen que obtener una retribución.

B) A través del principio de transparencia. Se prohíbe incluso que los clientes accedan a
productos financieros que no entiendan. Deber de información detallada. SE PROCEDE A
ANALIZAR EL MERCADO DE VALORES Y EL MERCADO DE CREDITOS.
 TEMA 5: EL DERECHO DE MERCADO DE VALORES

En el año 1998 se publica la Ley del mercado de valores, sin embargo, pasaría poco tiempo
desde la publicación de esta ley y ya nos encontramos con una reforma profunda a través de la
Ley 37/1998 de 16 de noviembre de reforma de la ley de mercado de valores, esta ley de
reforma incorporó al derecho nacional la Directiva relativa a los servicios de inversión
(Directiva de 10 de mayo de 1993) y además modificó la ley del mercado de valores para
adecuarla a una sentencia del Tribunal Constitucional de 1997, también se modificó el régimen
de OPAS ( como ya vimos anteriormente son ofertas públicas de suscripción) y posteriormente
también se incorporo una directiva relativa a los mercados e instrumentos financieros (
Directiva de 15 de mayo de 2014, muy importante).

Tras estas numerosas reformas que se han sucedido, se aprobó un texto refundido, RD
legislativo 4/2015 de 23 de octubre, es un texto refundido de la ley de mercado de valores. Es
la disposición principal que regula el mercado de valores. Posteriormente hay que destacar un
RD, el RD 28 de septiembre de 2008 por el que se modifica el texto refundido de la ley de
mercado de valores.

Por lo que se refiere a la Ley del Mercado de Valores se divide en 10 títulos , el primero son las
disposiciones generales, el segundo se dedica al órgano de supervisión y control que es la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, el tercero se dedica al mercado primario de
valores, el cuatro se dedica al mercados secundarios oficiales de valores, el quinto a las
empresas de servicios de inversión, el sexto al Fondo de Garantía de inversiones, el séptimo a
las normas de conducta, el octavo régimen de supervisión, inspección y sanción, el noveno al
régimen fiscal de las operaciones sobre valores y el decimo y último a los sistemas
multilaterales de negociación que como veremos son plataformas de negociación.

Aunque la ley de mercado de valores la podamos considerar la norma más importante no es la

única disposición legal respecto al mercado de valores: hay que mencionar la Ley 35/2003 de 4
de noviembre de instituciones de inversión colectiva y el amplio desarrollo normativo que ha
tenido tanto la ley de mercado de valores como la ley de instituciones de inversiones
colectivas y aquí habría que mencionar una serie de reales decretos : RD de 2008 del régimen
jurídico de las empresas de servicios de inversión, el RD de 2007 sobre OPAS y RD 2012 por el
que se aprueba el reglamento de la ley de instituciones de inversión colectiva ( amplio
desarrollo reglamentario)

2. ELEMENTOS DEL MERCADO DE VALORES

- Vamos a estudiar tres elementos del mercado de valores: los sujetos, el objeto del mercado
de valores y los mercados de valores (no hay un único mercado).

2.1. ¿QUÉ SUJETOS INTERVIENEN EN EL MERCADO DE VALORES?

A. Entidades emisoras de activos financieros o de promesa de pago de dinero. Los emisores de

estos activos financieros pueden ser tanto públicos como privados. En estos mercados se
incorporan derechos de distinta naturaleza y pueden ser de dos tipos:

- derechos y pagos aplazados en dinero (por ejemplo, obligaciones y pagarés)

- derechos de participación social (acciones)

B. Suscriptores o inversores Pueden ser individuales, institucionales y colectivos.

C. Intermediarios de activos financieros. Que son los encargados de transformar los activos
financieros que emiten las entidades emisoras en otros activos de más fácil acceso para los
suscriptores de esos activos.

2.2. OBJETO.

El objeto son los instrumentos financieros. Aquí debemos hacer referencia al artículo 2 de la
ley de mercado de valores. Dentro de lo que serían los instrumentos financieros se distinguen
dos categorías: los valores negociables y otros instrumentos financieros. (El listado completo
de los instrumentos financieros lo encontramos en un anexo a la ley).

A. VALORES NEGOCIABLES: Cualquier derecho de contenido patrimonial que por su

configuración jurídica propia y por el régimen de transmisión sea susceptible de un tráfico
generalizado e impersonal en un mercado financiero (Transmisibilidad no es lo mismo que
tráfico generalizado). Ejemplos acudiendo al anexo: acciones de una S.A, o valores análogos
como los derechos de suscripción preferente, bonos y obligaciones, también podemos
encontrarnos con pagarés de empresa.

B. OTROS INSTRUMENTOS FINANCIEROS: Aquí nos encontramos con una serie de productos
derivados que son:

- Contratos de opciones: Contratos en los que una de las partes le otorga a otra parte previo
pago de una prima la facultad de comprar o vender un determinado valor o un activo dentro
de un determinado plazo a un precio fijado en el contrato que sería el llamado precio de
ejecución. El comprador puede decidir si llegado el momento ejercita o no esa opción de
compra o de venta y el riesgo que corre es la prima pagada.

- Contratos de futuro: contrato a plazo por el que las partes se obligan a adquirir o vender unos
valores u otros activos financieros a un determinado precio y que se tienen que ejecutar en
una fecha determinada, que es la fecha de liquidación. Se basan en los precios de otros
productos que serían el activo subyacente (por ejemplo, valores, divisas, tipos de interés o no
financieros como azúcar, trigo, cítricos etc.), si el precio del mismo en la fecha de liquidación es
más caro que el pactado, el comprador resultará beneficiado por que pagará el precio del
producto por debajo del precio de mercado en ese momento, si por el contrario el precio del
producto es más bajo el día de la entrega quien se beneficiaría sería el vendedor. Lo normal es
una liquidación por diferencia entre los dos precios (entre el precio que se acordó y el precio
del producto a su vencimiento).

- Permutas financieras A diferencia de los valores negociables, son contratos y no existe una
emisión. Son contratos susceptibles de ser negociados en un mercado organizado, que no
pueden considerarse estrictamente valores negociables.

2.3. MERCADOS

DEF. Espacios económicos e institucionales en los que se cruzan la oferta y la demanda sobre
determinados activos financieros. Hablamos del mercado de valores, pero la ley de mercado
de valores regula varios mercados de valores:

A. MERCADO PRIMARIO.
Aquel en el que los inversores suscriben los valores en el momento de la emisión de los
mismos. Es el mercado en donde tiene lugar la emisión de los valores y suscripción por parte
de los inversores. Emitir: ofrecer masivamente al mercado un conjunto homogéneo de valores
bajo una supervisión pública.

B.MERCADOS SECUNDARIOS.

Tienen por objeto la contratación de los valores ya suscriptos por los inversores es decir
cuando los mismos pretenden desprenderse de dichos valores. Se negocian títulos ya emitidos
y permiten a quienes los suscribieron o a quienes los adquirieron posteriormente enajenarlos.
Es en este mercado donde se incluye el derecho de contratación de los valores: ejemplo
compraventa bursátil o comisión bursátil. En el mercado primario se produce la adquisición
originaria de los valores mientras que en los secundarios se produce la adquisición derivativa
de los mismos.

3. COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES.

3.1. CONCEPTO Y COMPOSICIÓN.

La supervisión e inspección de funcionamiento del mercado primario y de los mercados

secundarios, así como de la actividad de las personas físicas y jurídicas que se relacionan con
dichos mercados está encomendada a la CNMV. Su regulación se encuentra en los artículos 16
y ss de LMV.

Entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad plena tanto publica
como privada. Esta regida por un consejo a quien se le atribuye legalmente el ejercicio por las
funciones de la comisión: está integrado por un presidente, un vicepresidente y cinco
consejeros ( dos de ellos son natos uno de ellos es el director general del tesoro y otro el
subgobernador del banco de España) , además habrá un secretario que tendrá voz pero no
voto designado entre las personas que prestan sus servicios en la CNMV.

3.2. FUNCIONES: (artículo 17 LMV):

1) Facilitar a los inversores el necesario conocimiento de los valores que acceden al mercado y
asegurar la transparencia de los mercados y la protección de los inversores, así como la
correcta formación de los precios.

2) Asesorara al Gobierno y al Ministerio de Economía y Competitividad y, en su caso, a los

órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas en las materias relacionadas con los
mercados de valores, a petición de los mismos o por iniciativa propia.

3) Funciones de supervisión e inspección: comprobar y verificar el respeto de las normas de

conducta que contienen el LMV y para vigilarla actividad de las entidades directamente
vinculadas con el mercado de valores, así como de cualquier persona física o jurídica respecto
de sus actuaciones cuando se relacionen con el mercado.

4) Funciones disciplinarias para corregir el incumplimiento de la ley y para ello tiene el ejercicio
de la potestad sancionadora.

5) Funciones de registro: lleva a cabo las funciones de registro oficiales que establece la ley,
concretamente el artículo 238.
6) Cierta función normativa: puede dictar circulares de desarrollo de disposiciones
reglamentarias siempre que las mismas contengan una habilitación expresa, es decir, de
normas contenidas en los RD del gobierno o en ordenes del ministerio de economía.

4. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN.

4.1. CONCEPTO

LMV TITULO V y RD 15 de febrero de 2008.

- Son entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión
con carácter profesional a terceros sobre instrumentos financieros. ARTÍCULO 140 Y 141 LMV

-Son servicios y actividades de inversión los siguientes: a) La recepción y transmisión de

órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros. Se entenderá
comprendida en este servicio la puesta en contacto de dos o más inversores para que ejecuten
operaciones entre sí sobre uno o más instrumentos financieros. b) La ejecución de órdenes por
cuenta de clientes. c) La negociación por cuenta propia. d) La gestión de carteras. e) La
colocación de instrumentos financieros sin base en un compromiso firme. f) El aseguramiento
de instrumentos financieros o colocación de instrumentos financieros sobre la base de un
compromiso firme. g) El asesoramiento en materia de inversión. h) La gestión de sistemas
multilaterales de negociación. i) La gestión de sistemas organizados de contratación.

- Se consideran servicios auxiliares de inversión: a) La custodia y administración por cuenta de

clientes de los instrumentos financieros. b) La concesión de créditos o préstamos a inversores,
para que puedan realizar una operación sobre uno o más de los instrumentos previstos c) El
asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones
afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones
de empresas. d) Los servicios relacionados con el aseguramiento. e) La elaboración de
informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general
relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros.

4.2. MODALIDADES

NO HAY UN TIPO UNICO DE EMPRESAS DE SERVICIOS INVERSIÓN, SI NO QUE HAY CUATRO

MODALIDADES:

- SOCIEDADES DE VALORES.

Pueden operar profesionalmente por cuenta propia o ajena, pueden ofrecer todo tipo de
servicios de inversión, así como los auxiliares sin restricción alguna.

- AGENCIAS DE VALORES.

Solamente pueden operar por cuenta ajena, solo pueden tramitar órdenes de compra o venta
de valores para sus clientes, no pueden conceder prestamos o créditos a sus inversores.

- SOCIEDADES GESTORAS DE CARTERA.

Solo están autorizadas a gestionar carteras de inversión de acuerdo con los mandatos que
reciban de los inversores y ofrecer asesoramiento a empresas en materia de inversión.
Entidades de crédito no son empresas de servicios de inversión, pero pueden realizar todas las
actividades consideradas como servicios de inversión, siempre que su régimen jurídico sus
estatutos y autorización específica les habilite para ello (requieren de un informe preceptivo
de la CNMV).

- EMPRESAS DE ASESORAMIENTO FINANCIERO.

Para crear una empresa de servicios de inversión, han de cumplirse una serie de requisitos: Se
tiene que presentar una solicitud, respecto al objeto social de la misma se requiere que lleve a
cabo actividades propias de las empresas de servicios de inversión, se exige un Capital Social
mínimo totalmente desembolsado en efectivo, se exige contar con un consejo de
administración de no menos de tres miembros y tener una estructura organizativa que se fija
en la LMV, por tanto están sometidas no solo a autorización sino también al control en su
actuación de la CNMV.

5. INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA

5.1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.

Hay que decir que los inversores más relevantes en el mercado de valores no es el inversor
individual si no los llamados inversores institucionales.

¿Qué se incluye dentro de la categoría de inversores institucionales? Fondos de pensiones,

entidades de crédito compañías de seguros de vida son inversores institucionales. También se
incluye en esta categoría a las instituciones de inversor colectiva, que tienen por objeto
agrupar el capital de distintas personas e invertirlo en el mercado de valores gestionando dicha
inversión de una manera colectiva y profesional. La finalidad es lograr unos rendimientos los
mas elevados posibles no solo por el conocimiento profesional de los mercados sino porque
también al diversificar las carteras se reducen los riesgos o por que se ajustan al perfil del
inversor, más o menos arriesgado.

Su régimen jurídico se encuentra en Ley 35/2003 de 24 de noviembre de instituciones de

inversión colectiva.

5.2. CLASES.

Dentro de las mismas hay una distinción entre aquellas que tienen carácter financiero y otras
que tienen carácter no financiero:

A) Las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero tienen por objeto la inversión
en activos e instrumentos financieros que son además específicamente los que se enumeran
en el artículo 30 de la citada ley, valores negociables, los instrumentos financieros previstos en
el articulo 2 de la LMV y depósitos en entidades de crédito.

B) Las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, son principalmente

aquellas que operan sobre activos de carácter inmobiliario de naturales urbana para su
arrendamiento (artículo 35).

C) La forma de constitución es doble: podemos distinguir entre aquellas que adoptan la forma
societaria y entonces se llaman sociedades de inversión y entre aquellas que pueden
constituirse como comunidades es decir fondos de inversión.

5.3. CONSTITUCIÓN

Las sociedades de inversión son sociedades anónimas especiales mientras que los fondos de
inversión son patrimonios separados que no tienen personalidad jurídica que pertenecen a
una pluralidad de inversores al menos un mínimo de 100 (la gestión de ese fondo lo lleva a
cabo una entidad gestora que gestiona y representa dicho fondo, es decir ejerce la función de
dominio sin ser la propietaria del fondo).

Las sociedades de inversión se gestionan por si mismas, es decir se auto gestiona, mientras
que los fondos de inversión requieren de otras entidades externas para ser gestionadas: la
sociedad o entidad gestora y el depositario (entidad de crédito, sociedad de valores o agencia
de valores)

Cualquiera que sea la forma adoptada , ya sea sociedad inversora o fondo, deben cumplir con
una serie de normas comunes sobre las condiciones de acceso y ejercicio de la actividad, están
sometidas a un control bastante riguroso por la CNMV ( artículos 10 y 14 de la Ley de
instituciones de inversión colectivas) y a exigentes requisitos de publicidad tanto la sociedad
gestora y la sociedades de inversora tienen que publicar para su difusión entre los accionistas
un folleto y se regula expresamente el contenido del mismo.

-Las instituciones de inversión colectiva deben regir su política de inversión por tres criterios:

1. Deben tener liquidez suficiente

2. Principio de diversificación del riesgo

3. Principio de transparencia: obligación de definir claramente su perfil de inversión que debe

quedar reflejado en la publicidad.

6. PROTECCION DEL INVERSOR

Constituye uno de los principios básicos que rigen el derecho de mercado financiero.

A) NORMAS DE CONDUCTA.

Deben cumplirlas las empresas de servicios de inversión y asimiladas (entidades de crédito que
prestan servicios de inversión), se encuentran contenidas en el LMV.

La primera obligación es adoptar unos códigos de conducta que desarrollen el contenido del
título séptimo de la LMV. Uno de los aspectos más importantes es la obligación de clasificar a
los clientes: se van a clasificar en función de su conocimiento: podemos distinguir entre los
profesionales (entidades financieras, Estado, administraciones etc.) y los minoristas.

Los primeros serán aquellos a los que se le presuma la experiencia, conocimiento y

cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente
sus riesgos, mientras que los segundos se definen por exclusión es decir aquellos que no
tengan la consideración de profesionales. Podemos distinguir una tercera categoría que son las
contrapartes elegibles se trata de partes contractuales súper cualificadas por tratarse de
empresas que operan normalmente con instrumentos financieros (empresas de servicio de
inversión, entidades de crédito, fondos de pensiones, instituciones de inversión colectiva) que
podrán solicitar que con carácter particular o general para una determinada operación se les
considere profesional.

OBLIGACIONES DE DILIGENCIA Y TRANSPARENCIA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIO DE

INVERSÓN: (Junto a la clasificación de clientes)

1. Deben actuar en interés de los clientes.

2. Mantenerles informados en todo momento, otorgándoles información que debe ser
imparcial, clara y no engañosa.

3. La publicidad al igual que la información debe ser imparcial, clara y no engañosa.

4. Procurar obtener el mejor resultado posible en relación de las ordenes que reciben de sus
clientes. (Principio de mejor ejecución)

5. Orientar y advertir sobre los riesgos asociados a las estrategias y a los instrumentos
financieros.

Ø NUEVAS OBLIGACIONES POR LA DIRECTIVA MIFIT2. Son deberes en relación con el diseño de
los instrumentos financieros y la forma de comercializarlos.

2. Las que diseñen tales instrumentos, deben garantizar que están diseñados para responder a
las necesidades de un determinado tipo de clientes.

3. Deben revisar los riesgos de esos instrumentos de forma continua. (buen gobierno de los
productos financieros)

4. Se deben realizar test de idoneidad y conveniencia a los clientes que reciben asesoramiento
o gestión de carteras, o bien que quieran invertir.

• Test de idoneidad. Para ello se debe solicitar la información necesaria para determinar el
conocimiento del cliente (o posible cliente) sobre la inversión o producto que quiere contratar
o se le vas a ofrecer.

• Test de conveniencia, pretende determinar si ese producto es adecuado para ese inversor.

B) Fondo de Garantía de inversiones.

Tiene como finalidad proteger los intereses de los consumidores en determinadas situaciones
de crisis o dificultad que afecten a las empresas de servicio de inversión. Dicho de otro modo,
su finalidad es asegurar a los inversores el reembolso de las cantidades de dinero o la
restitución de los valores o instrumentos financieros que le pertenecen cuando no lo pueden
obtener de la entidad adherida al fondo por estar declarada en concurso o porque la CNMV
declara que esta no puede cumplir con sus obligaciones. No cubrir el riesgo si no el reembolso
o restitución del efectivo o de los valores.

Su existencia es de carácter obligatorio al que tienen que adherirse todas las agencias de
valores, sociedades de valores o sociedades gestoras de carteras. Es un patrimonio autónomo
sin personalidad jurídica gestionado por una entidad gestora, sus socios son las EPSIS
(empresas de servicio de inversión) que obligatoriamente deben pertenecer al fondo.

Se subrogan los derechos de los inversores frente a la entidad.

Las entidades de crédito que presten servicios de inversión no tienen que adherirse al fondo
de garantía de inversiones por estar ya adheridas al fondo de garantía de depósitos. Este fondo
cubre estos servicios de inversión en estos casos.

El importe máximo de la garantía por inversor es de 100.000 euros. Para acceder al fondo se
exige la petición de reembolso o devolución de valores o instrumentos financieros y se han de
cumplir los plazos, de 21 días hasta ocurrido el hecho sin que se hay hecho la devolución para
poder acceder al fondo.
7. ORGANIZACIÓN DEL MERCADO DE VALORES

Distinción entre mercado primario y mercado secundario

7.1. MERCADO PRIMARIO.

Lanzamiento al mercado de valores emitidos para su difusión y distribución entre los

inversores. La LMV consagra el principio de libertad de emisión, es decir, las emisiones no
requieren autorización administrativa previa (Artículo 33 LMV) En el se realiza:

Admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial (artículo 36 LMV) Queda

sujeta a la aportación y registro en la CNMV de una serie de documentos que acrediten la
sujeción al régimen jurídico que le sea aplicable al emisor. El emisor deberá aportar los estados
financieros y también registrar y publicar un folleto informativo (artículo 37 la información que
contiene)

Oferta pública de venta o suscripción de valores (artículo 35 LMV) OPS OPV. Se ha producido
un concepto general global, entendiendo por tales todas comunicaciones en cualquier forma o
medio que presenten información suficiente sobre los términos de una oferta y los valores que
ofrece de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o la suscripción de esos
valores. (obligación publicar folleto dirigido al público). Se excluye la obligatoriedad de ese
folleto en una serie de casos que tienen ahí recogidos.

7.2. MERCADO SECUNDARIO DE VALORES.

Mercado regulado en el que se contratan los instrumentos financieros que han sido admitidos
a negociación. En él tienen lugar las adquisiciones derivativas. Existen varios mercados
secundarios.

A) BOLSA DE VALORES.

Mercados secundarios oficiales de mayor importancia y mayor tradición. En ellas se contratan

acciones y obligaciones y valores que otorguen derecho a adquirir o suscribir acciones. En la
actualidad existen 4 (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia). Existe un sistema de interconexión
bursátil entre las 4 denominado mercado continuo, que relativiza la distinción entre las bolsas.
Su creación corresponde a CNMV salvo bolsas situadas en CCAA, en las que estas tengan
facultades para su creación.

Toda la organización se basa en la utilización de la figura jurídica de la S.A. Cada bolsa de

valores está regida y administrada por una sociedad rectora (S.A.) que es la responsable de su
organización y funcionamiento interno. Función principal es el funcionamiento de la bolsa. A
su vez, todas las sociedades rectoras de las bolsas participan en una segunda S.A. denominada
sociedad de bolsas. (Art 57 LMV)

Estas sociedades tienen como objeto la gestión del sistema de interconexión bursátil, que es
ese circuito informatizado en el que se negocian valores admitidos a cotización por 2 o más
bolsas.

Compensación y liquidación del registro de valores: Es un sistema por el que se efectúa la

función de intercambio de los valores por el efectivo. Es decir, la liquidación de las operaciones
sobre los valores que se llevan a cabo en los mercados secundarios. Y para ello es necesario
que las sociedades rectoras suscriban acuerdos con los llamados depositarios centrales de
valores y en algunos casos entidades denominadas de contrapartida central a efectos de poder
liquidar las operaciones en el mercado.

B) MERCADO DE DEUDA PÚBLICA REPRESENTADO MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA .

Se negocian valores de renta fija que son emitidas por el estado, instituto de crédito oficial y
otras entidades (CCAA)

C)MERCADOS DE FUTUROS Y OPCIONES (CUALQUIERA QUE SEA EL TIPO DE ACTIVO

SUBYACENTE (FINANCIERO O NO FINANCIERO).

Su objeto es la negociación y liquidación de los contratos de futuros y opciones con

independencia del activo subyacente.

- Futuros. contratos en los que las partes se obligan a adquirir o vender unos valores u activos
financieros a un precio determinado y que se va a ejecutar en una fecha determinada (fecha
de liquidación). Se basan en los precios de otros productos (Activos subyacentes (pueden ser
materias primas o cualquier otro (tipos de interés, valores, divisas)

- Opciones. Contratos por los que una de las partes le concede a la otra parte la opción la
facultad, a cambio de una prima o un precio, de comprar o vender un determinado valor o un
activo subyacente dentro de un plazo y a un precio determinado, que queda fijado en el
contrato. A diferencia del futuro, en la opción se paga una prima por disfrutar de ese derecho.
(Se le paga a quien vende la opción)

D) MERCADO DE RENTRA FIJA DE LA AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos

financieros) -> Mercados de deuda en los que cotizan los activos de renta fija, ya sean
emitidos por el estado o particulares.

E) SISTEMAS MULTILATERALES DE NEGOCIACIÓN.

Ejemplo mercado alterativo bursátil MAB Mercado alternativo de renta fija. Requisitos de
acceso más laxos.

Artículo 43 II. Cualesquiera otros mercados de ámbito estatal que se autoricen, así como los
de ámbito autonómico que autoricen las comunidades autónomas que tengan competencia
para ello.

8. LA CONTRATACIÓN BURSÁTIL

Continuando con el Derecho del Mercado de Valores, vamos a ver los principales contratos.

Como ya sabemos, el mercado primario es un mercado de emisión, es decir, de suscripción de

valores, de puesta en circulación. El mercado secundario es donde se negocian los valores que
ya han sido emitidos. Ahí es donde nos encontramos una serie de contratos como es la
compraventa de valores, tradicionalmente conocida como compraventa bursátil; la comisión
bursátil y las OPAS.

LA COMPRAVENTA BURSÁTIL

Su objeto son valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociación,

con sujeción a las reglas de funcionamiento de ese mercado de valores concreto en el que se
produzcan.
Tiene que intervenir necesariamente en ella una empresa de servicio de inversión que sea
miembro del mercado correspondiente (Se habló en la sesión anterior cuales eran esas
empresas de servicio de inversión).

Se pueden diferenciar diferentes clases:

i. Las operaciones al contado: aquellas en las que las obligaciones recíprocas de las partes
deben consumarse el mismo día de la celebración del contrato. Son operaciones de inversión,
y no de especulación.

ii. Las operaciones a plazo: aquellas en las que las obligaciones recíprocas de las partes no
quedan satisfechas el día del contrato, sino al vencimiento de un plazo que se ha establecido,
es decir, existe un aplazamiento de las prestaciones. El contrato se termina de perfeccionar en
la sesión en la que se produce el acuerdo sobre la cosa y el precio, pero no se consuma hasta
el día que se establezca. Son operaciones de especulación, es decir, que el comprador
especula al alza y el vendedor a la baja. El comprador espera que la cotización suba y así
recibir en el momento de liquidar la operación un valor superior al precio que ha pagado. Por
su parte, el vendedor espera lo contrario, es decir, entregar unos valores, que por bajar el
precio, valgan menos que el precio que ha recibido. Por tanto, ambos especulan con la
diferencia de precio en el momento de la perfección y en el momento de la consumación del
contrato. Existen dos modalidades:

1. Las operaciones en firme: aquellas en las que el comprador y el vendedor quedan

definitivamente obligados, y por lo tanto, tanto el plazo fijado para el vencimiento como las
condiciones del contrato son inalterables, de manera que se liquidan en la fecha convenida.

2. . Las operaciones condicionales: aquellas en las que una de las partes se reserva el derecho
a modificar el alcance de las condiciones mediante el pago de una compensación que puede
ser, por ejemplo, una prima, que permite abandonar el contrato abonándola.

3. En los dos casos anteriores las obligaciones recíprocas de las partes consisten en la
transmisión de los valores y en el pago del precio.

Las operaciones dobles: consisten en la compra, al contado o a plazo de valores y en la

reventa simultánea a plazo y precio convenido a la misma persona y de valores de la misma
especie. Lo que se contrata al mismo tiempo son dos compraventas de valores en sentido
contrario.

LA COMISIÓN BURSÁTIL

Otro contrato es el de comisión de compra y venta de valores. Cada una de las obligaciones
que se produce en el mercado de valores o en el mercado secundario oficial vienen
precedidas por un contrato previo, que es el que vincula al cliente, que es el que compra o
vende valores, con el intermediario que va a ejecutar esa orden, una empresa de servicio de
inversión.

Una de las particularidades de la comisión bursátil es que la orden de compra y venta solo
puede ser sometida a una empresa de servicio de inversión que tenga la condición de
miembro del mercado en que se vaya a realizar esa operación. Está en principio obligada a
aceptar y a ejecutar por cuenta del cliente el encargo o la orden recibida. A cambio se paga
una comisión.
La comisión de compra y venta de valores es una comisión de garantía, es decir, que el
intermediario va a responder frente al cliente del buen fin de la operación, es decir, de la
entrega de los valores y del pago del precio.

LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN (OPAS)

Se regulan en los arts. 128 y ss. LMV y en el RD 1066/2007, de 27 de julio.

Son ofertas de adquisición que se dirigen a todos los accionistas de una sociedad, o bien a los
titulares de otros valores que puedan dar derecho a suscripción o adquisición de acciones, por
ejemplo, obligaciones convertibles en acciones; para adquirir la totalidad de los títulos.

En la práctica es una operación que se utiliza para lograr o incrementar el control de una
sociedad. Puede ser con la conformidad o anuencia del órgano de administración o no.

Aquí nos encontramos con la distinción entre OPAS hostiles u OPAS amistosas, en función de
si existe o no esa aceptación o anuencia por parte del órgano de administración.

Existe además otra clasificación entre OPAS voluntarias y obligatorias. De esta manera, en
algunos casos, se obliga a realizar una OPA. Esos supuestos obligatorios son por toma de
control. El fundamento de la OPA, y sobre todo, de la obligación de realizar una OPA es
proteger a los accionistas de la sociedad que es objeto de la OPA, y especialmente, a los
minoritarios, de manera que entre todos ellos se asegure que se beneficiarán de la llamada
prima de control, que se reparte entre todos los accionistas que acceden a esa oferta. Se
considera que existe obligación de realizar una OPA cuando se adquiere el control de una
sociedad que se manifiesta en haber alcanzado, directa o indirectamente, un porcentaje de
derechos de voto igual o superior al 30%; o bien, cuando se haya alcanzado o no ese
porcentaje pero se pueda designar un mínimo de consejeros que, sumados a los que ya se
tuvieran, represente más de la mitad de los miembros del órgano de administración. En esos
casos existe la obligación de hacer la OPA a todos los accionistas.

Hay que tener en cuenta que cuando se produce una OPA existen una serie de obligaciones
del órgano de administración de la sociedad que es objeto de misma. Deberá convocarse a la
junta general de accionistas, y además, cabe que la junta acuerde la suspensión de la eficacia
de las cláusulas estatutarias que limiten la transmisibilidad de las acciones o restrinjan el
derecho de voto de las acciones. Este tipo de cláusulas se denominan medidas de
neutralización. Impiden que pueda prosperar una OPA. La junta puede acordar entonces la
neutralización de estas medidas, es decir, dejarlas temporalmente sin vigencia durante el
periodo de aceptación de la oferta o, incluso, la ineficacia definitiva en el supuesto de que el
oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70% del capital.

Dentro de la OPA deben mencionarse lo que se han venido denominando compraventa7.s

forzosas. Cuando como resultado de una OPA total el oferente posea valores que representen
al menos el 90% del capital con derecho de voto, la oferta ha sido además aceptado por
titulares de valores que representen el 90% de los derechos de voto, el oferente puede exigir
a los restantes titulares de valores la venta de sus acciones. Luego se produce la situación
inversa, es decir, que los titulares de los valores puedan exigir del oferente, dándose las
mismas circunstancias, la compra de sus valores a un precio equitativo. El plazo máximo para
exigir la venta o la compra forzosa de los valores es de 3 meses desde la terminación del plazo
de aceptación. Lo que queda ya es residual, porque el oferente ya se ha hecho con el 90% del
capital que confiere derecho de voto.
 TEMA 6: EL DERECHO DEL MERCADO DE CRÉDITO

1. El Derecho Bancario

Cuando hablamos del mercado de crédito nos estamos refiriendo a lo que tradicionalmente se
ha llamado Derecho Bancario. Vamos a ver por un lado las normas que regulan las entidades
que intervienen en dicho mercado y su actividad económica, y por otro, el derecho contractual
bancario, es decir, las normas que regulan la relación de las entidades de crédito con sus
clientes. Dentro de la primera parte veremos el Banco de España, el Fondo de Garantía de
Depósitos, las entidades de crédito. En la parte de contratación, la cuenta corriente bancaria y
los contratos bancarios, que se suelen clasificar tradicionalmente como contratos bancarios de
activo, de pasivo y los contratos bancarios de gestión.

Como decíamos, podemos distinguir entre el derecho institucional bancario y el derecho

contractual bancario. Y el Derecho Bancario, como un conjunto de normas, tanto de derecho
público y privado que regulan las entidades que intervienen en el mercado de crédito y su
actividad. El derecho institucional bancario comprende todas las normas de organización y
actuación de las entidades de crédito y su control por el Ministerio de Economía y el Banco de
España. También se incluiría aquí el régimen jurídico de las crisis financieras de las entidades
de crédito.

LEGISLACIÓN

Principalmente tenemos, por un lado, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación,

supervisión y solvencia de entidades de crédito. También la Ley 21/2011, de 26 de julio, de
dinero electrónico; que establece el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico. La
Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial; que contiene el régimen
de los establecimientos financieros de crédito. Por último, la Ley 26/2013, de 27 de diciembre,
de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. Esta última ha supuesto un cambio importante en
el régimen jurídico de las cajas de ahorro que dieron muchos problemas en la crisis anterior.

Junto a esta legislación también hay un número importante de Reales Decretos, Órdenes
Ministeriales y Circulares del Banco de España que tienen una especial relevancia. Destaca la
Circular 5/2012, de 27 de junio, que establece importantes deberes en materia de
transparencia bancaria o transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la
concesión de préstamos. Es importante porque establece normas sobre la transparencia en
estos servicios bancarios y en cuanto a la responsabilidad por la concesión de préstamos por
parte de las entidades, una cuestión que en la crisis financiera ha adquirido mucha relevancia.
Cabe preguntarse hasta qué punto las entidades de crédito no eran responsables cuando sus
clientes no podían hacer frente a los préstamos y a las hipotecas, ya que habían concedido
créditos a sujetos, que ya de antemano, no estaban previsiblemente en disposición de hacer
frente a dichos préstamos e hipotecas. Se establece en esta circular el deber de las entidades
de evaluar la solvencia del cliente en la concesión del préstamo. Este deber aparece reforzado
también en una Directiva comunitaria. Todo ello se engloba en una política de responsabilidad
en la concesión de créditos por parte de las entidades.

2. El Banco de España

Nos ubicamos en el derecho institucional bancario. Está integrado en el Sistema Europeo de

Bancos Centrales. Es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena
capacidad pública y privada para el desarrollo de su actividad. Un aspecto relevante es que
actúa con autonomía de la Administración del Estado. Desempeña funciones administrativas
con arreglo al régimen jurídico de las AAPP, y por otro lado, queda sometido al ordenamiento
jurídico privado en sus demás actuaciones. Por ser miembro del Sistema Europeo de Bancos
Centrales le corresponde la ejecución en España las orientaciones e instrucciones del Banco
Central Europeo.

Por lo que se refiere a su organización, a su composición, tenemos al Gobernador, que está al

frente de la entidad, dirige el banco y lo representa legalmente. Por otro lado, el
Subgobernador, que sustituye al Gobernador en caso de ausencia o vacante. Luego hay un
Consejo de Gobierno, que es el que aprueba las directrices generales de actuación del banco, y
aprueba las circulares, como la de transparencia en el servicio bancario que acabamos de ver.

El Banco de España tiene potestad normativa reglamentaria y la ejerce a través de la

aprobación de circulares. Se suele diferenciar entre lo que serían las circulares monetarias, es
decir, referidas a política monetaria y a la emisión de billetes y las de otras materias,
denominadas circulares ordinarias.

Forman parte de este Consejo el Gobernador, el Subgobernador, el Vicepresidente de la

Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Secretario General del Tesoro y Financiación
Internacional, y una serie de Consejeros.

Luego tiene una Comisión Ejecutiva, de la que forman parte también el Gobernador y el
Subgobernador. Entre otras funciones de esta Comisión Ejecutiva está la de otorgar las
correspondientes autorizaciones administrativas, por ejemplo, para la creación o constitución
de una entidad de crédito.

Dentro de las funciones estaría, por ejemplo, el Servicio de Tesorería Pública; un servicio que
presta con el Tesoro y las CCAA que se lo solicitan, realizando ingresos y pagos. El Servicio de
Deuda Pública, en el que deberá contribuir con sus medios a facilitar la emisión, amortización y
en general la gestión, de la Deuda Pública.

Otra función esencial es la del registro, control e inspección de las entidades de crédito. Esta
competencia la tiene compartida con el Banco Central Europeo.

Por lo tanto, se puede decir que el Banco de España es el supervisor del Sistema Bancario
Español junto con el Banco Central Europeo; y su actividad está regulada en la Ley 13/1994, de
1 de junio, de Autonomía del Banco de España.

3. El Fondo de Garantía de Depósitos

Otra figura relevante es la del Fondo de Garantía de Depósito. Los Fondos de Garantía de
Depósito se crearon hace mucho tiempo; en la década de los 70, pero en la actualidad existe
un único Fondo de Garantía de Depósito, que surgió de la unificación de los existentes. Se
regula en el RDL 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de
Depósitos de Entidades de Crédito.

Es una entidad dotada de personalidad jurídica, regida y administrada por una comisión
gestora, tiene plena capacidad para el desarrollo de sus fines. Una cuestión relevante es que
todas las entidades de crédito deben adherirse al Fondo. Entonces su patrimonio se nutre con
las aportaciones de las entidades de crédito, pero también con recursos que puede captar en
los mercados de valores, préstamos, o cualquier operación de endeudamiento. Su función es
garantizar a los depositantes en entidades de crédito, la devolución de sus depósitos hasta una
cantidad máxima (100.000 euros). Esto conecta con lo visto sobre el Fondo de Garantía de
Inversiones.

4. Las entidades de crédito

Por último se tendrían las entidades de crédito. La actividad crediticia se encomienda, está
reservada a empresas especializadas que son las denominadas entidades de crédito. Según se
recoge en el art. 1 de la Ley de ordenación, supervisión, y solvencia de las entidades de
crédito; por entidad de crédito se entiende la empresa autorizada cuya actividad consista en
recibir del público depósitos, u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta
propia (esto es importante). En sentido estricto son entidades de crédito los bancos, las cajas
de ahorros y las cooperativas de crédito. Son las entidades de crédito que se recogen en este
artículo de la Ley. Junto a estas entidades de crédito que se recogen en este art. 1, y que son
entidades de crédito en sentido estricto, cabe hablar de entidades de crédito en sentido
amplio, que, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente dicha, sí se les aplican, en
parte, las disposiciones de las entidades de crédito. Por ejemplo, el Instituto de Crédito Oficial.
También se podrían incluir aquí los establecimientos financieros de crédito, y las entidades de
dinero electrónico.

Las entidades de crédito en sentido estricto tienen como objeto específico actuar en de
intermediario en la concesión de créditos, es decir, una parte capta un fondo de los clientes
mediante las operaciones pasivas (por ejemplo, un contrato de depósito, donde un cliente
deposita una cantidad en una entidad de crédito) y por otro lado emplean esos fondos para
conceder a su vez crédito a terceras personas. Esto último lo harían por cuenta y riesgo propio;
es decir, no son comisionistas de los depositantes de una cantidad en una entidad de crédito.
La parte de conceder créditos a terceras personas lo realizan a través de las operaciones
activas, el contrato de depósito de una operación pasiva (préstamo), se engloba dentro de las
operaciones activas.

Las entidades de crédito asumen el denominado riesgo crediticio, es decir, el riesgo de la

devolución de los fondos por parte de los prestatarios y que han proporcionado los
ahorradores.

BANCOS

Los bancos son unas de las entidades de crédito que existen, aunque se pueden considerar la
principal. Son sociedades anónimas especiales, para acceder a su actividad se requiere
autorización previa que responde al Banco Central Europeo (la solicitud se presenta ante el
Banco de España). Es decir, mientras la autorización es del Banco Central Europeo es a
propuesta del propio Banco de España (pero previamente se tienen que pedir una serie de
informes favorables del Servicio Ejecutivo De La Comisión De Prevención Del Blanqueo De
Capitales e Infracciones Monetarias, Comisión Nacional del Mercado de Valores, y de la
Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones).

Una vez otorgada la autorización se puede constituir esta sociedad anónima especial. A
propuesta del Banco de España, que es el que propondrá al Banco Central Europeo la
concesión de la autorización y el Banco Central Europeo habrá de otorgarlos salvo que se
contradigan las normas comunitarias.
La entidad deberá inscribirse en el Registro Administrativo de Entidades de Crédito del Banco
de España y en el Registro Mercantil.

El banco tiene un capital social mínimo, que debe estar representado en acciones nominativas,
su objeto social tiene que ser en exclusiva el propio de las entidades de crédito (es decir, la
mediación del crédito), y además tiene una serie de especialidades en cuanto a gestión y
administración (en relación con el Consejo de Administración).

Por otro lado, durante los 5 primeros años de existencia, ningún banco puede contar con
accionistas que superen un determinado umbral de capital, salvo que sea otra entidad de
crédito; y requiere autorización para adquirir el capital de un banco cuando se trate de una
participación significativa, en principio aquella que sea igual a un 10%.

CAJAS DE AHORROS

Su naturaleza es distinta, son fundaciones. Su regulación supuso una modificación importante

en el régimen jurídico de las cajas de ahorros (Ley 26/2013 de 27 de diciembre de Cajas de
Ahorro y Fundaciones Bancarias). Tras la crisis disminuyó mucho el número de cajas de ahorros
y la relevancia de estas, la mayoría han atravesado un proceso de transformación que las ha
transformado en bancos o en fundaciones bancarias.

Su singularidad es la naturaleza fundacional; que siempre se ha traducido en que deben

perseguir una finalidad benéfico-social, contar con una obra social (esa era la idea inicial, pero
no siempre ha sido así). Pueden ejercer la actividad sin mayor restricción, están sometidas a
requisitos de control similares a los de los bancos (deben inscribirse en el Registro Mercantil) y
actualmente las cajas no pueden superar un cierto volumen de tamaño, en cuyo caso, tienen
que traspasar todo el patrimonio afecto a la actividad financiera a otra entidad de crédito y
transformarse en una fundación bancaria.

Se habla de una serie de límites, que tienen que ver con su valor o su activo en su cuota de
mercado; muchas han terminado fusionándose o han continuado su actividad como
accionistas de bancos controlados o participados por ellas. Los órganos de gobierno en las
cajas de ahorros deben tener una Asamblea General, un Consejo de Administración (al que
corresponde la gestión de la actividad crediticia y la dirección de la obra social), una Comisión
de Control y también deben constituir dentro del Consejo una serie de comisiones; de
inversión, de retribuciones y nombramiento de su consejero, y la comisión de la obra social.
Esta última tendría como misión garantizar el cumplimiento de los fines benéficos de la
entidad.

COOPERATIVAS DE CRÉDITO

Son cooperativas. Están reguladas por la Ley 13/1989 de 26 de mayo de Cooperativas de

Crédito, modificada por un Real Decreto de 2007, de 23 de junio de medidas urgentes en
materia de financiación, y en lo que se refiere a la actividad u objeto de su actividad, es el
mismo que el de las demás entidades de crédito. Su diferencia es que sus limitaciones derivan
de su naturaleza de cooperativa, tiene que prestar atención prioritaria o preferente a las
necesidades de sus socios. Por eso las operaciones activas con terceros (no socios) no pueden
alcanzar el 50% de los recursos totales de la entidad.

Dentro de las cooperativas se suele diferenciar entre:

a) Cooperativas de crédito agrícolas: las más numerosas e importantes, siendo su objeto la
financiación de actividades ligadas a la agricultura (por ejemplo, las cajas rurales).

b) Cooperativas de crédito no agrarias: que dan servicio preferentemente a profesionales;

atienden a las necesidades de financiación de un gremio (médicos, abogados). Están sometidas
a un control administrativo similar al de las demás entidades de crédito, deben inscribirse en el
Registro de Entidades de Crédito del Banco de España, en el Registro de Cooperativas y el
Registro Mercantil. Su capital social mínimo suele ser sustancialmente más reducido que el de
los bancos y será diferente o varía en función del ámbito territorial en el que operen y en el
número de habitantes de los municipios de ese ámbito territorial en el que operen.

ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO

Su ámbito es distinto, es el de las entidades de crédito en sentido amplio, recogidas en el art. 1

de la Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito. Estos
establecimientos se regulan en la Ley 5/2015 de Fomento de la Financiación Empresarial, que
es la que contiene el régimen jurídico de éstos. Esta ley ha sido desarrollada por un RD de 11
de febrero de 2020. Son como sociedades anónimas especiales, su rasgo definitorio son que no
pueden captar fondos del público, en forma de depósitos, préstamos, etc. Ahí estaría la
diferencia principal. Su actividad consiste en ejercer una o varias de las actividades recogidas
como la concesión de préstamos o créditos, factoring, arrendamiento financiero o leasing, el
otorgamiento de hipotecas inversas y la concesión de avales, garantías y compromisos
similares.

• En el contrato de arrendamiento financiero o leasing una sociedad de leasing transmite el

uso o disfrute de un bien a cambio de un canon o de una cuota por un tiempo determinado
(por ejemplo un coche en leasing), concluido ese plazo el usuario puede devolver el bien,
prorrogar el plazo del contrato o ejercitar la opción de compra por el precio residual.

• En el factoring hay una sociedad de factoring que se obliga a gestionar el cobro de créditos
de un empresario, de los créditos que tenga el empresario frente a sus clientes (pagarés,
facturas, letras de cambio, recibos).

• Por su parte, las hipotecas inversas consisten en un préstamo hipotecario, en el que la

entidad de crédito abona una renta mensual a cambio de la vivienda como garantía. Se utiliza
para personas mayores que tiene una vivienda, pero necesitan de una renta baja, entonces el
cliente que suscribe es hipoteca inversa no se compromete a devolver el préstamos, sino que
corresponde a los herederos de esas personas decidir entre quedarse el inmueble y pagar lo
restante o pedir un crédito para pagar las deudas pendientes.

Estas son las actividades que pueden llevar a cabo los establecimientos financieros de crédito.
También pueden emitir dinero electrónico, están también sometidas a autorización
administrativa por parte del Ministerio de Economía y también están sometidos al control y
supervisión por parte del Banco de España. En líneas generales su régimen jurídico es menos
exigente.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

En cuanto al régimen jurídico de las entidades de crédito, hay que tener en cuenta que están
sometidas a un estatuto, a un control y una supervisión especial dada la relevancia de la
actividad que desarrollan. Ese control y supervisión especial se dirige o tiene como finalidad
principal garantizar la solvencia y liquidez de las entidades de crédito y en general, su correcto
funcionamiento. La reserva de la actividad crediticia ya supone un cierto control y garantía. La
creación de las entidades de crédito exige autorización previa para acceder a la actividad
crediticia, autorización que corresponde al Banco Central Europeo en último instancia. La
apertura o establecimiento en España de sucursales de entidades de crédito que ya están
autorizadas en otro estado miembro no requerirían esa autorización previa

. En cuanto al Registro, la inscripción en el Registro Mercantil, el Registro de las Entidades de

Crédito del Banco de España.

Además, existen unos ciertos límites en su constitución, una vez constituidas durante los 3
primeros ejercicios no pueden repartir dividendos, sino que deben destinarse los beneficios de
libre disposición a reservas. También durante un periodo de tiempo desde el inicio se limita la
posibilidad de conceder créditos, préstamos a favor de socios consejeros, altos cargos, etc. La
contabilidad es mucho más detallada que la del resto de sociedades, sus estados contables
están suscritos a una Auditoria de Cuentas, para la supervisión. Son más frecuentes, deben
elaborar un balance de situación mensual. Junto con la contabilidad están las obligaciones de
información, están obligadas a informar extensa y detalladamente al Banco de España y al
Banco Central Europeo de forma que se conozca de manera continuada la situación
económica, patrimonial y financiera de esa entidad.

También hay una serie de normas de solvencia, es decir, se exige a las entidades unos niveles
determinados de capital básico, que debe representar un porcentaje de la suma total de sus
exposiciones y riesgos. Entonces hasta que las exigencias se cumplen hay una serie de
restricciones.

En cuanto a la supervisión e inspección, nos encontramos un seguimiento y control

prudencial. Control continuado y preventivo de las entidades de crédito, para ver que se
cubren los coeficientes obligatorios. La administración se vale para hacer este control del
análisis de la información económica y financiera de la entidad, pero también puede realizar
inspecciones para detectar infracciones y anticipar y corregir las posibles anomalías. Es
competencia del Banco de España y del Banco Central Europeo, antes era competencia
exclusiva del Banco de España. El Banco Central Europeo le corresponde las inspecciones de las
entidades de mayor relevancia, con riesgo de sistema, entidades significativas, aunque con el
auxilio del Banco de España. Entonces al BCE le corresponde la supervisión de las más
relevante o las que hayan recibido ayuda financiera, y al Banco de España el resto, aunque con
las pautas del BCE.

5. La cuenta corriente

La cuenta corriente bancaria se vincula con otro tipo de contrato bancario. Es un contrato por
el que el cliente contrata con la entidad de crédito un servicio de caja, es decir, el cliente que
tiene disponibilidad dineraria crea un depósito, conviene un contrato de cuenta corriente
bancaria. La entidad asume la prestación del servicio de caja. El servicio incluye efectuar pagos,
realización de transferencias, recibir fondos, domiciliación de facturas, ingresos en cuentas y
cheques. Hoy día se realiza cada vez más a distancia, a través de la banca electrónica. Es un
contrato atípico, consensual y bilateral. Ambas partes tienen obligaciones. La entidad de
crédito se obliga a prestar los servicios de caja, debe realizar los pagos y realizar los cobros
previstos en el contrato siguiendo las instrucciones del cliente. Entregar los cheques y anotar
los movimientos de la cuenta e informar al cliente sobre la información de la cuenta, indicando
el saldo resultante. El cliente por su parte tiene que pagar los gastos y retribuir las comisiones
por los servicios pactados. Efectuar la provisión de fondos. Y también en caso de no disponer
con fondos disponibles, se produce un descubierto en cuenta que lo que genera es la
obligación de pagar los correspondientes intereses.

6.Los contratos bancarios

Bueno pues dentro de los contratos bancarios vamos a ver el depósito bancario, prestamos
bancario, apertura de crédito, descuento bancario, entre otros. Los anteriores son los
principales.

Las entidades de crédito son mediadores e intermediarios del crédito, en la medida en que
reciben de sus clientes en forma de depósito o fondo y lo conceden a quienes lo necesitan, y se
lucran con la diferencia entre la retribución que pagan los primeros a los que han depositado
los fondos y lo que percibe del segundo, y ahí en función de esto ya vemos cómo hablamos de
operaciones activas y pasivas, pero, luego además, las entidades de crédito prestan a sus
clientes un conjunto, cada vez mayor, de servicios retribuidos por los que no reciben ni
conceden directamente créditos, entonces ahí estaríamos en las operaciones que habíamos
llamado neutras.

Los caracteres generales de los contratos bancarios son los siguientes:

a) En primer lugar, son contratos de empresa y se deben considerar por supuesto como
contratos mercantiles. En la mayoría de los casos son contratos legalmente atípicos, pero, con
una gran tipicidad social, es decir, son contratos muy extendidos y conocidos. En el ámbito de
la contratación bancaria, tiene por otro lado especial relevancia la protección de consumidores
y usuarios de crédito. Los servicios bancarios constituyen un sector también muy dominado
por las condiciones generales de la contratación.

b) Y aparte del deber de documentar y contabilizar que tienen las entidades de crédito de las
relaciones que establecen con sus clientes, que lo acabamos de ver en las cuentas bancarias,
también tienen un deber de secreto y de no revelación de los saldos con excepciones, que
cede en presencia de otros intereses y ahí tendríamos la Ley de Prevención de Blanqueo de
Capitales y de la Financiación del Terrorismo.
 TEMA 7: MEDIOS DE PAGO EN EL MERCADO. LOS TÍTULOS-VALOR

1.CONCEPTO

El Derecho mercantil histórico desarrolló los llamados títulos valores (o títulos de crédito, en la
denominación tradicional), es decir una serie de documentos, de muy diferentes
características, pero que tienen algo en común:

una persona (el emisor) se compromete a efectuar determinada prestación en favor del que
resulte ser su legítimo tenedor. La gran diferencia con los contratos escritos es pues que se
trata de un documento (normalmente) breve, firmado por una persona, sin que sea necesaria
(ni posible) la aceptación por su receptor, documento que circula de mano en mano, de forma
que su último tenedor es el que puede exigir al emisor el pago de la prestación incorporada al
título.

La elaboración de un concepto genérico de título-valor, basado en las siguientes

características: es un documento; se trata pues de una cosa, lo que facilita la prueba de la
existencia del crédito (“los derechos de crédito no se pueden ver”) y la realización de toda
clase de negocios jurídicos (compraventa, prenda...);

- es un documento unilateral, que solo incorpora la firma y consiguiente declaración de

voluntad del emisor; en consecuencia, el título valor solo puede representar obligaciones del
emisor, no del suscriptor a quien éste entrega el título;

- el documento formaliza un derecho a una prestación (normalmente a recibir un pago), siendo

el obligado el emisor y el beneficiario el primer tenedor del documento (o si este lo transmite,
el último adquirente).

Los títulos-valores pueden clasificarse en:

- Por la relación causal de la que traen de origen, en títulos causales o títulos abstractos. En
función de si los títulos expresan o silencian su causa.

- Por el grado de incorporación del derecho que representan, en títulos cuya posesión es
necesaria para ejercerlo y transmitirlo o títulos cuya posesión puede sustituirse a tales efectos
por otros medios auxiliares.

- Por su literalidad, en títulos completos o títulos incompletos o de remisión, a éstos últimos

pertenecen las acciones que han de ser complementadas por los estatutos. - Por su emisor, en
títulos públicos o privados, y en títulos nacionales o extranjeros.

- Por el objeto del derecho incorporado, en títulos jurídico-personales o de participación (cuyo

contenido esencial es el reconocimiento a su titular de una posición o conjunto de derechos en
un ente u organización colectiva), títulos jurídico-reales o de tradición (que atribuyen una
facultad de disposición sobre las cosas que representan) y títulos jurídico-obligacionales (que
incorporan derechos de crédito, ordinariamente dinerarios y cuyos más significativos ejemplos
son los títulos cambiarios).

- Por la manera de emitirse, en efectos (emitidos aislada o singularmente) y valores (emitidos

en masa).
- Por su sustantividad, en títulos principales y en títulos accesorios. - Por la forma de estar
designando a su titular, en títulos al portador, títulos a la orden (designación por parte de una
orden) y títulos nominativos directos (no endosables).

2. LA LETRA DE CAMBIO.

2.1.CONCEPTO Y REQUISITOS.

Es un titulo en la que el librador de una orden de pago al librado para que pague a un tercero
o a quien designe el librador, una determinada cantidad de dinero en cierto lugar y momento.
Es un titulo formal por que la legislación exige que la letra cumpla con unos requisitos de
forma, y si estas no están la letra ya no tiene validez. Si no se cumple con los requisitos
indispensables la letra pierde eficacia es decir vale como reconocimiento de deuda, pero no
como letra de cambio. Estos están recogidos en el art 1 LCCH y son:

1. La denominación de letra de cambio expresado en el idioma empleado para su redacción.

2. El mandato puro y simple de pagar una suma en euros o moneda extranjera. Ante las dudas
en cuanto al importe acudiremos al articulo 7 de la misma ley

3. El nombre del librado, siendo esto un elemento necesario.

4. Indicación del vencimiento, el 28 nos da una serie de posibilidades, a fecha fija del
calendario y si es festivo al día siguiente hábil; otra posibilidad es a plazo contado desde la
fecha es decir a X días, meses desde la emisión; el vencimiento a la vista que significa que la
letra será pagada cuando sea presentada al librador, como plazo general es un año, a partir de
ahí podrá presentársela al librado para su pago; plazo contado de la vista, es primero me la
presentas y a 5 días desde la vista yo te pago. No es imprescindible ya que el articulo 2 LCCh
nos dice que una letra que no tenga vencimiento se considerara pagadera a la vista

5. Lugar a efectuar el pago: en caso de cuenta bancaria se podrán los datos del banco, aunque
este tampoco es un requisito imprescindible ya que a falta del mismo el domicilio del librado
se considerara como domicilio de pago

6. Nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago a cuya orden se ha de efectuar. Este

un requisito imprescindible, pero lo importante es que el tomador este designado en el
momento del vencimiento y no pasa nada si en un primer momento ese apartado está en
blanco.

7. Feche y lugar en que la letra se libra: es un requisito imprescindible

8. La firma del librador, siendo esta la única firma que se exige para la validez de la letra. Y se
nos permite que las letras pueden emitirse sin aceptación ya que dicha validez no es necesaria
para la emisión y validez de la letra. Siendo el principal responsable del buen fin de la letra el
librador en aquellos casos en los que no hay aceptación.

El que firma una letra de cambio ya esta obligado a pagarla y hay pocas maneras de que te
puedas librar de pagarla, siendo una de estas la falta de requisitos formales.

Requisito fiscal: Las letras se tienen que emitir en el modelo oficial con el timbre que
corresponde a su cuantía, si la letra de cambio dura mas de 6 meses el timbre deberá ser el del
doble de la cuantía en la letra. (ej: una letra de 6000 euros con vencimiento en 8 meses tendrá
el timbre como si fueses una de 12000) Si no se cumple con este requisito, al margen de
sanciones fiscales, la letra pierde su eficacia ejecutiva.
Hay unas clausulas potestativas, dichas clausulas se introducirán en el apartado de cláusulas de
la letra, como puede ser:

- La cláusula de intereses (art 6), en la cual en la medida en que la letra trate un crédito de
vencimiento aplazado en esta letra se podrán devengar intereses e indicarlos en la misma. Es
decir, si tu tienes una letra a fecha fija en la cuantía de la misma ya podrás incluir los intereses
mientras que por ejemplo en una letra a la vista no lo tendrás fijo y no lo podrás calcular por lo
que lo que nos permitirá esta clausula será devengarlos posteriormente.

- Clausula no a la orden (art 14.2): lo que impide esta cláusula es la circulación de la letra, es
decir que no se puede endosar.

- (art 11) es otra clausula más, pero ella no ha dicho el nombre: este articulo nos dice que el
librador es el máximo responsable de letra, pero este librador puede eximir la garantía de
aceptación, pero toda clausula por la cual se exonere de la garantía del pago se considerará
como no escrita. Las clausulas donde el ni el librador se quiera hacer cargo de la letra son
dudosas ya que indican que el librado no se va a hacer cargo de la letra. El librador también
puede prohibir que la letra se presente a aceptación, o obligar a que se presente mediante la
inclusión de una cláusula o que la aceptación no se haga hasta determinada fecha (art 26
LCCh)

- Clausula de domiciliación: nos permite designar como lugar de pago el domicilio de un

tercero (art 5) ej: una entidad bancaria.

- Clausula sin gasto o sin pretexto: que es lo que ocurre si la letra no se paga, habrá que llevar
la letra al notario donde se dará un plazo al obligado para pagar y tras esta protesta se podrá
realizar una acción de regreso. Esta clausula dispensa al tenedor de la letra de levantar
protesta y obligándole a correr con los gastos notariales de la letra.

2.2.ACEPTACIÓN.

En la practica la letra se suele aceptar en el momento de emitirse y en ese momento el librado

acepta su obligación de pagar, aunque la ley no recoge la necesidad de aceptación de letra.
Siendo la aceptación una obligación donde el librado acepta la obligación de pagarla y hasta el
momento de la aceptación el librado solo recibe una orden de pago y con la aceptación el
librado acepta esta orden de pago y con eso se convierte en el obligado principal al pago.

El tomador y los sucesivos tenedores podrán presentar la aceptación del librado en su

domicilio y hasta la fecha de vencimiento y en general la presentación es una facultad que
tiene el tenedor de la letra como pueden ser en aquellos casos en que sea a la vista en el plazo
de un año. La aceptación debe recogerse por escrito y consiste en la firma del librado con la
palabra ACEPTO o CUOTA EQUIVALENTE, no obstante, la firma del librado en el adverso de la
letra equivale a aceptación, esta aceptación debe ser pura y simple. El librado es libre de
aceptar o no la letra y está en todo su derecho, y puede pedir que se le presenta la letra al día
siguiente de la presentación de la aceptación. El librado puede denegar la aceptación
haciéndolo constar en la letra o no. Cuando el librado acepta la letra y antes de devolverla
tacha la aceptación se considerará la letra como no aceptada y se podrá aceptar el total del
importe o una parte de este.
ENDOSO.

Es la declaración cambiaria por la que el tenedor de la letra (endosante) cede el título u otro
nuevo tenedor (endosatario). La letra de cambio también sirve como endoso, aunque también
está la posibilidad de incluir una orden específica de no endorsación art 14: La letra de cambio,
aunque no esté expresamente librada a la orden, será trasmisible por endoso.

Cuando el librador haya escrito en la letra de cambio las palabras «no a la orden», o una
expresión equivalente, el título no será transmisible, sino en la forma y con unos efectos de
una cesión ordinaria.

El endoso podrá hacerse incluso a favor del librado, haya aceptado o no, del librador o de
cualquier otra persona obligada en la letra. Todas estas personas podrán endosarla de nuevo.
La letra de cambio entonces sería un documento que incorpora un derecho para su
transmisión, incluyendo un espacio para ello. El endoso debe ser total y simple art. 15, si no
queda espacio se le puede añadir un espacio y exige ser firmado por el endosante, aunque
admite el endorso en blanco, es decir, que no la firme el endosatario.

Un endorso pleno es aquel en el que se producen los tres efectos del endorso:

– Traslativo: Transmisión de la propiedad y titularidad de derechos al endosatario

– Legitimatorio: Ejercicio de los derechos que incorpora el título, el legitimario sería aquel
legitimado por la cadena de endorso, concretamente el último de esta cadena

– De garantía: Aceptación y pago frente a tenedores posteriores, de esta manera cuantos más
endorsos tenga la letra, mas sujetos se verán involucrados y responden estos del buen fin de la
Letra.

Endoso limitado, sería aquel en el que no se cumplen los tres efectos. Tipos:

- Para cobranza (endoso de apoderamiento) Es decir, no se da el efecto traslativo sino que se

busca transmitir la Letra solamente para el cobro de la misma, para cobranza por poder.
También puede ser endoso en comisión de cobro.

- Endoso para garantía, la Letra se entrega como prenda para cumplir con la obligación
principal ajena a la Letra de cambio, por ello sirve para garantizar el cobro de un crédito o
como endoso en comisión de cobro.

- Endoso sin mi responsabilidad (art. 18) El endosante, salvo cláusula en contrario, garantiza la
aceptación y el pago frente a los tenedores posteriores. El endosante puede prohibir un nuevo
endoso. En este caso, no responderá frente a las personas a quienes ulteriormente se
endosare la letra.

AVAL

Declaración cambiaria por la que una persona (avalista) se compromete a responder del pago
en los mismos casos y formas que la persona a quien garantiza (avalado)

Garantizar el pago de la letra por la totalidad o parte del importe (art. 35). El pago de una letra
podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la totalidad o por parte de su importe. Esta
garantía puede prestarla un tercero o también un firmante de la letra.
El aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación de pago de la letra,
siempre que al otorgarse no hubiere quedado liberado ya el avalado de su obligación
cambiaria.

FORMA

Letra o suplemento (documento separado)

Debe expresarse de la fórmula “por aval” y debe estar firmada por el avalista: pero debe estar
en el anverso de la letra, basta con que no sea la firma de librador o librado (si fuese la firma
del librado sería la aceptación de la letra y si fuese la firma del librador sería la única que se
exige para la válida emisión de la Letra art.1 “La firma del que emite la letra, denominado
librador.”) para que sea considerada como aval. Indicación del avalado: Debe indicarse quien
avala, pero en el caso que no se aclare, será considerado el aceptante o si no el librador, que
será el responsable de la Letra a falta de aceptación.

El pago de una letra podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la totalidad o por parte de su
importe. Esta garantía puede prestarla un tercero o también un firmante de la letra. El aval
podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación de pago de la letra, siempre
que al otorgarse no hubiere quedado liberado ya el avalado de su obligación cambiaria.

El avalista responde de igual manera que el avalado, y no podrá oponer las excepciones
personales de éste. Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por
cualquier causa que no sea la de vicio de forma. Cuando el avalista pagare la letra de cambio
adquirirá los derechos derivados de ella contra la persona avalada y contra los que sean
responsables cambiariamente respecto de esta última.

2.3.PRESENTACION AL PAGO Y PAGO DE LA LETRA.

Presentación al pago (art. 43)

El tenedor de una letra de cambio pagadera en día fijo o a un plazo a contar desde la fecha o
desde la vista, deberá presentar la letra de cambio al pago en el día de su vencimiento, o en
uno de los dos días hábiles siguientes.

Cuando se trate de letras de cambio domiciliadas en una cuenta abierta en Entidad de crédito,
su presentación a una Cámara o sistema de compensación equivaldrá a su presentación al
pago. Cuando la letra de cambio se encuentre en poder de una Entidad de crédito, la
presentación al pago podrá realizarse mediante el envío al librado con anterioridad suficiente
al día del vencimiento, de un aviso conteniendo todos los datos necesarios para la
identificación de la letra, a fin de que pueda indicar sus instrucciones para el pago.

Pago de la letra

El librado podrá exigir al pagar la letra de cambio que le sea entregada con el recibí del
portador, salvo que éste sea una Entidad de crédito, en cuyo caso ésta podrá entregar, excepto
si se pactara lo contrario entre librador y librado, en lugar de la letra original, un documento
acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra. Este documento tendrá
pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario, y la Entidad
tenedora de la letra responderá de todos los daños y perjuicios que puedan resultar del hecho
de que se vuelva a exigir el pago de la letra tanto frente al librado como frente a los restantes
obligados cambiarios. Se presumirá pagada la letra que, después de su vencimiento, se hallare
ésta o el documento a que se refiere este artículo en poder del librado o del domiciliatario. El
portador no podrá rechazar un pago parcial. En caso de pago parcial, el librado podrá exigir
que este pago se haga constar en la letra y que se le dé recibo del mismo.

Impago de la letra

Protesto notarial: Este es un acto realizado por el notario que sirve para acreditar la falta de
aceptación o la falta del pago de la Letra, aunque no es necesario levantar protesto siempre
que haya declaraciones similares. Las excepciones son: Declaraciones equivalentes al protesto
o cuando en la Letra haya una cláusula que exprese que se levante la protesta notarial por
parte del librador, la cual no obligaría a levantar protesto finalmente.

- Plazo: 8 días hábiles

- Notificación al librado

- Deberes de comunicación a endosantes y librador

2.4.TIPOS DE ACCIONES

Cambiarías ante el impago de la Letra:

- Acción directa: Es una acción cambiaría que surge para reclamar el pago del aceptante o de
su avalista, en caso de negarse el pago de la letra de cambio. Esta prescribe a los 3 años.

- Acción de regreso: Que se dirige contra cualquier otro obligado, el librador, el endosante o
endosantes y avalistas. La acción de regreso se define o se puede definir como aquella acción
que ostenta el legítimo tenedor de la letra de cambio contra aquellas personas que frente a él
son responsables del buen fin de la letra de cambio y sus respectivos avalistas. Esta prescribe
al año.

El tenedor podrá ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador y las demás
personas obligadas una vez vencida la letra, cuando el pago no se haya efectuado. La misma
acción podrá ejercitarse antes del vencimiento en los siguientes casos:

a) Cuando se hubiere denegado total o parcialmente la aceptación.

b) Cuando el librado, sea o no aceptante, se encontrare en suspensión de pagos, quiebra o

concurso, o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes.

c) Cuando el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida, se
encontrare en suspensión de pagos, quiebra o concurso.

En los supuestos de los apartados b) y c) los demandados podrán obtener del Juez un plazo
para el pago que en ningún caso excederá del día del vencimiento de la letra.

- Acumulación de acciones, no es necesario elegir entre una y otra ya que va dirigida contra
distintas personas, por ello no hay que elegir pudiéndose presentar ambas a la vez.

2.5.RECLAMACIÓN

El que hubiere reembolsado la letra de cambio podrá reclamar de las personas que sean
responsables frente a él:

1. La cantidad íntegra que haya pagado.

2. Los intereses de dicha cantidad, calculados al interés legal del dinero, aumentado en dos
puntos, a partir de la fecha del pago.

3. Los gastos que haya realizado.

Quien acepta una Letra de cambio va a tener muy difícil dejar de pagar dicha Letra de Cambio,
ya que solamente encontramos una excepciones tasadas que se encuentran en el artículo 67.
Estas excepciones son: El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones
basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones
personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor
procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.

El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:

1. La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de

la firma.

2. La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio,

conforme a lo dispuesto en esta Ley.

3. La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.

3. PAGARE.

Título valor formal y completo por el que una persona (firmante), se obliga a pagar a otra
(tomador) o a su orden una determinada cantidad en una fecha y lugar determinados. La
diferencia por lo tanto está en los sujetos y en el contenido, ya que no es una orden de pago
sino una promesa de ello, aunque sigue teniendo muchas cosas en común con la Letra de
Cambio.

Este pagaré es un título formal y por ello, debe cumplir con una serie de requisitos formales
(arts. 94 y 95): El pagaré deberá contener:

- La denominación de pagaré inserta en el texto mismo del título y expresada en el idioma

empleado para la redacción de dicho título. - La promesa pura y simple de pagar una cantidad
determinada en pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.

- La indicación del vencimiento. (si no se incluye, se entiende pagadero a la vista)

- El lugar en que el pago haya de efectuarse.

- El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar.
- La fecha y el lugar en que se firme el pagaré.

- La firma del que emite el título, denominado firmante.

- Debemos tener en cuenta que el título que carezca de alguno de los requisitos que se indican
en el artículo precedente no se considerará pagaré, salvo en los casos determinados en los
párrafos siguientes:

a) El pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se considerará pagadero a la vista.

b) A falta de indicación especial, el lugar de emisión del título se considerará como lugar del
pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del firmante.
 c) El pagaré que no indique el lugar de su emisión se considerará firmado en el lugar que
figure junto al nombre del firmante.

Como es una promesa de pago y no una orden, no puede haber aceptación, el firmante se
obliga como el aceptante. Desde el mismo momento que se establece el título, el firmante de
un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio.

Los pagarés que hayan de hacerse efectivos a cierto plazo desde la vista deberán presentarse
al firmante de los mismos en los plazos fijados en el artículo 27. El plazo a contar desde la vista
correrá desde la fecha del «visto» o expresión equivalente suscrito por el firmante del pagaré.
La negativa del firmante a poner su visto fechado se hará constar mediante protesto, cuya
fecha servirá de punto de partida en el plazo a contar desde la vista.

Acciones:

En caso de impago el tenedor siempre podrá ejercitar la acción cambiaria directa contra el
firmante a través del procedimiento cambiario (no es necesaria la declaración de protesto).
Asimismo podrá ejercitar la acción de regreso contra los endosantes y demás obligados,
siempre y cuando se hubiera presentado el pagaré al pago dentro del plazo legal y se pueda
acreditar la falta de pago mediante protesto notarial o declaración equivalente; la única
excepción sería cuando el pagaré tenga la cláusula de "sin gastos".

Régimen:

Serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título,
las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: Al endoso (arts. 14 a 24), al
vencimiento (arts. 38 a 42), al pago (arts. 43 y 45 a 48) o a las acciones por falta de pago entre
otras cosas.

5. CHEQUE

Título formal y completo que contiene un mandato de pago puro y simple, por el que una
persona (librador), da una orden de pago a otra (librado), y que necesariamente ha de ser
entidad de crédito, para que pague al propio librador o a un tercero los fondos que aquél
tenga disponibles en poder del librado. Letra de Cambio y cheque son órdenes de pago,
mientras que pagaré no. La diferencia principal es que el librador necesariamente debe de ser
un banco o entidad de crédito y que además tenga fondos a favor del librador, y debe haber
un acuerdo expreso o tácito para que puede disponer de esos fondos. Por ello, el cheque ha de
librarse contra un Banco o Entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador, y de
conformidad con un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a
disponer por cheque de aquellos fondos. No obstante, la falta de estos requisitos, excepto el
de la condición de Banco o Entidad de crédito del librado, el título será válido como cheque.

El librado que tenga fondos a disposición del librador en el momento de la presentación al

cobro de su cheque regularmente emitido, está obligado a su pago. Si sólo dispone de una
provisión parcial estará obligado a entregar su importe.

El librador que emite un cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado, por la
suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, además de ésta, el 10 por 100 del importe no
cubierto del cheque, y la indemnización de los daños y perjuicios.

Requisitos formales, el cheque deberá contener:

- La denominación de cheque inserta en el texto mismo del título expresada en el idioma
empleado para la redacción de dicho título.

- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda

extranjera convertible admitida a cotización oficial.

- El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un
Banco. - El lugar de pago. - La fecha y el lugar de la emisión del cheque.

- La firma del que expide el cheque, denominado librador.

(No es necesario asignar tomador, como si lo era en la Letra de Cambio ya que puede ser al
portador, también otra característica es que el cheque nace vencido, es decir, que se puede
cobrar desde que nace y la Ley establece que cualquier mención contraria a esto se considera
no escrita, como es el caso de que cheque no puede ser aceptado, cualquier fórmula de
aceptación consignada en el cheque se reputa no escrita.)

El título que carezca de alguno de los requisitos indicados en el artículo precedente no se

considera cheque, salvo en los casos determinados en los párrafos siguientes:

a) A falta de indicación especial, el lugar designado junto al nombre del librado se reputará
lugar de pago. Cuando estén designados varios lugares, el cheque será pagadero en el primer
lugar mencionado.

b) A falta de estas indicaciones o de cualquier otra, el cheque deberá pagarse en el lugar en el

que ha sido emitido, y si en él no tiene el librado ningún establecimiento, en el lugar donde el
librado tenga el establecimiento principal.

c) El cheque sin indicación del lugar de su emisión se considerará suscrito en el que aparezca al
lado del nombre del librador.

El cheque debe presentarse en un plazo determinado, el cheque emitido y pagadero en España

deberá ser presentado a su pago en un plazo de quince días. El cheque emitido en el
extranjero y pagadero en España deberá presentarse en un plazo de veinte días si fue emitido
en Europa y sesenta días si lo fue fuera de Europa. Los plazos anteriores se computan a partir
del día que consta en el cheque como fecha de emisión, no excluyéndose los días inhábiles,
pero si el día del vencimiento lo fuere, se entenderá que el cheque vence el primer día hábil
siguiente.

Conformidad del pago: El librador o el tenedor de un cheque podrá solicitar del Banco librado
que preste su conformidad al mismo, es decir, que confirme que existen fondos, que es
auténtico y la voluntad de ese pago. Cualquier mención de «certificación», «visado»,
«conforme» u otra semejante firmada por el librado en el cheque acredita la autenticidad de
éste y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador. El librado retendrá la
cantidad necesaria para el pago del cheque a su presentación hasta el vencimiento del plazo
fijado en la expresada mención o, en su defecto, del establecido en el artículo 135.

La conformidad deberá expresar la fecha, y será irrevocable.

Aval: El pago de un cheque podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la totalidad o por
parte de su importe. Esta garantía podrá ser prestada por un tercero o por quien ya ha firmado
el cheque, pero no por el librado.
El aval ha de ponerse en el cheque o en su suplemento. Se expresará mediante la palabra «por
aval» o con cualquier otra fórmula equivalente, e irá firmado por el avalista. La simple firma de
una persona puesta en el anverso del cheque vale como aval, siempre que no se trate de la
firma del librador. El aval deberá indicar a quién se ha avalado. A falta de esta indicación se
entenderá avalado el librador.

El avalista responde de igual manera que el avalado y no podrá oponer las excepciones
personales de éste. Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por
cualquier causa que no sea la de vicio. Cuando el avalista pague el cheque adquirirá los
derechos derivados del mismo contra la persona avalada y contra los que sean responsables
respecto de esta última en virtud del cheque.

Cabría acción de regreso a fin de obtener el cobro del crédito incorporado en documento. y el
plazo de prescripción de las acciones que corresponden entre sí a los diversos obligados al
pago de un cheque prescriben a los seis meses a contar desde el día en que el obligado ha
reembolsado el cheque o desde el día en que se ha ejercitado una acción contra él.
 TEMA 9: INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONCURSAL

1. EL CONCURSO DE ACREEDORES. PRESUPUESTOS Y ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN.

1.1. REGULACION

Desde el año 2004 los procedimientos civiles y mercantiles -entre estos últimos la quiebra y la
suspensión de pagos- que tenían como fin ordenar los bienes remanentes y los créditos de un
determinado deudor insolvente fueron sustituidos por un único procedimiento, denominado
concurso de acreedores, aplicable a toda clase de deudores.

El concurso de acreedores se regula en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), y se

articula en tres fases. En primer lugar la fase común, que se abre con la declaración de
concurso por el juez y en la que se determinan la masa activa y la masa pasiva del concurso,
esto es, los bienes existentes para el pago de los acreedores y el número e importe de los
créditos. A continuación la LC contempla dos vías de solución del concurso; el convenio y la
liquidación. La primera constituye una solución negociada entre el deudor y la colectividad de
sus acreedores para el pago de las deudas. La segunda consiste en la satisfacción de los
acreedores mediante la liquidación ordenada del patrimonio del deudor.

El procedimiento puede desarrollarse en distintas fases. A la fase común le puede seguir la de

convenio o la de liquidación. También puede suceder que una vez concluida la fase común se
alcance un convenio con los acreedores pero que el deudor no lo cumpla, en cuyo caso se
abrirá la liquidación. En este supuesto a la fase de convenio le seguirá la de liquidación.

Sobre este esquema la LC posibilita anticipar en el tiempo las soluciones del concurso, a través
del denominado convenio anticipado y permitiendo adelantar en el tiempo la liquidación. La
propuesta anticipadade convenio faculta al deudor para presentar una propuesta de acuerdo
con sus acreedores con la propia solicitud del concurso. Los acreedores podrán adherirse a la
misma por escrito y el convenio puede aprobarse en la fase común y, por tanto, sin necesidad
de abrir la fase de convenio. La liquidación también se puede anticipar, de tal forma que se
tramitarán simultáneamente la fase común y la de liquidación.

1.2. NOCIONES GENERALES Y CLASES: CONCEPTO.

En la LC no se define el concurso, pero puede deducirse que es un procedimiento colectivo en

favor delos acreedores de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1 LC), que
procede en caso de su insolvencia. En esta situación se encuentra quien no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles (insolvencia actual) o prevea que no podrá hacerlo
(insolvencia inminente) (art. 2 LC).

Existen diversos tipos de concurso de acreedores. En primer lugar, puede diferenciarse entre
concurso voluntario y necesario. Es de la primera modalidad el que se solicita inicialmente por
el propio deudor. En cambio, es necesario el que se solicita por sus acreedores (art. 22 LC).

En segundo lugar, se distingue entre concurso fortuito y concurso culpable (art. 163 LC). Por lo
que respecta a este último, la LC define en general lo que se entiende por concurso culpable,
situando el eje de la definición en la existencia de dolo o culpa del deudor o de sus
representantes en la situación de insolvencia.
Acto seguido establece una serie de presunciones iuris tantumy iuris et de iure (que no
admiten prueba en contrario) de la existencia de concurso culpable basadas en determinados
comportamientos. La LC declara que el concurso es culpable “cuando en la generación o
agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los
tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o
liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido
cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del
concurso” (art. 164 LC).

A lo declarado añade que se presume iuris tantum que existe dolo o culpa grave cuando el
deudor o sus representantes incumplan el deber de solicitar la declaración del concurso; no
colaboren con el juez del concurso y la administración concursal; no hubieran formulado las
cuentas anuales, no las hubieran sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o no las hubieran
depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la
declaración de concurso (art. 165 LC).

En segundo lugar, se presume iuris et de iure la existencia de dolo o culpa grave, debiendo
calificarse el concurso como culpable “en todo caso” cuando:

• el deudor obligado a llevar una contabilidad no la lleve o incumpliera sustancialmente esta

obligación,

• el deudor hubiera cometido inexactitud grave en los documentos que presente o éstos sean
falsos,

• por incumplimiento del convenio imputable al deudor se hubiera abierto la liquidación,

• el deudor se hubiese alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus
acreedores,

• hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos en los
últimos dos años,

• el deudor hubiera realizado actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial
ficticia.

Hay que advertir que la calificación del concurso no procede cuando se apruebe un convenio
especialmente favorable para los acreedores y que la calificación de culpable del concurso
conlleva una inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona
durante un periodo de dos a quince años.

Para terminar, hay que distinguir entre el concurso o procedimiento común, al que se aplican
la generalidad de las reglas previstas en la LC, y el abreviado. Concretamente, “el juez podrá
aplicar el procedimiento abreviado cuando, a la vista de la información disponible, considere
que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias:

1. que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores,

2. que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros,

3. que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros

” El juez también podrá aplicar el procedimiento abreviado en otra serie de casos, como por
ejemplo, cuando el deudor presente una propuesta anticipada de convenio. En otros
supuestos, tendrá necesariamente que aplicar el procedimiento abreviado; si la empresa no
tuviera ya actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo, así como cuando el deudor
presente con su solicitud de concurso un plan de liquidación con una propuesta vinculante de
compra de la empresa.

1.3 ACUERDOS DE REFINANCIACION

La Ley Concursal establece la obligatoriedad del deudor de solicitar la declaración del

concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera
conocer su estado de insolvencia.

Con la reforma de la Ley se flexibiliza dicho plazo, ya que se establece que el deudor, durante
los 2 meses desde el inicio de la insolvencia en que está obligado a solicitar el concurso, puede
optar por poner en conocimiento del juzgado competente que está llevando a cabo
“negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.” En este
caso la Ley le permitirá negociar su propuesta durante 3 meses, sin que incurra en
responsabilidades por no haber solicitado el concurso.

Los acuerdos de refinanciación que se alcancen dentro de este plazo ampliado gozarán de una
protección especial, por lo que tanto el acreedor como la empresa saldrán beneficiados.

Si se cumplen determinados requisitos (entre otros, que la empresa presente un plan de

viabilidad) la operación de refinanciación ya no podrá ser anulada por el juzgado.

Transcurridos 3 meses desde la respectiva comunicación al Juzgado, el deudor deberá lograr la

adhesión del 20% de los acreedores a la propuesta, para que ésta sea admitida a trámite. En
aquel momento, esto es, dentro del cuarto mes a contar desde la mencionada comunicación al
juzgado del inicio de las negociaciones, haya alcanzado o no las adhesiones necesarias para la
admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá informar al juez para que
éste abra un procedimiento concursal cuyo objeto es aprobar dicho convenio de acreedores,
que requerirá la conformidad del 50% de los créditos.

De esta manera se potencia el “privilegio” de los créditos de quienes participen en acuerdos de

refinanciación, de tal forma que el 50% de los créditos otorgados -que supongan nuevos
ingresos de tesoreríatendrán el carácter de crédito contra la masa.

En conclusión, si durante este periodo de tiempo, el deudor logra llevar a buen término las
negociaciones y consigue alcanzar los acuerdos suficientes haciendo con ello que desaparezca
el estado de insolvencia, evitará el procedimiento concursal.

1.4: PRESUPUESTOS DE LA DECLARACION DE CONCURSO

El concurso supone la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio de un deudor

común, no obstante para que proceda su declaración judicial, han de darse en el caso en
cuestión una serie de requisitos o presupuestos de diverso orden:

*Presupuesto subjetivo: procederá la declaración de concurso respecto de cualquier deudor,

siempre que sea persona física o jurídica.

*Presupuesto objetivo: procederá la declaración de concurso si el deudor común se

encontrare en estado de insolvencia, entendiéndose en tal estado a aquel “deudor que no
puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.
*Presupuesto formal: una vez comprobado que el deudor se incluye dentro de una las
categorías de sujetos que la Ley contempla -persona física o jurídica- y que no puede atender
al cumplimiento regular de sus obligaciones, es indispensable que se dé una solicitud de
declaración de concurso.

En tal sentido, el hecho de que un deudor, persona física o jurídica, se encuentre en estado de
insolvencia no es suficiente para que proceda la declaración judicial de concurso, sino que es
indispensable la previa presentación de una solicitud ante el órgano judicial competente, pues
éste no puede actuar de oficio, sino sólo a petición de los sujetos habilitados por la LC a tal
efecto.

La LC concede legitimación para solicitar la declaración de concurso al propio deudor y a

cualquiera de sus acreedores, considerándose -respectivamente- el concurso como
“voluntario” o “necesario”, en atención a si la primera solicitud vino presentada por el deudor
o no.

CONCURSO VOLUNTARIO

El concurso tendrá la consideración de “voluntario”, como ya se ha dicho, cuando la primera

de las solicitudes presentadas lo haya sido por el propio deudor.

Conviene advertir que el deudor no sólo viene legitimado para tal solicitud, sino que viene
expresamente obligado por la LC a pedir la declaración de concurso dentro de los dos meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido, o debido conocer, su estado de insolvencia,
deber cuyo incumplimiento se sanciona con las consecuencias que se dirán.

Una vez presentada la solicitud, el deudor debe justificar su endeudamiento y su situación de

insolvencia, así como acompañar los siguientes documentos:

- Poder especial.

- Memoria acerca de la historia económica y jurídica del deudor, de su actividad durante los
tres últimos años, de los establecimientos de su titularidad, así como de las causas de su
estado de insolvencia y de la eventual propuesta o plan de viabilidad.

- Inventario detallado de sus bienes y derechos.

- Relación de acreedores.

Además, en el caso de que el deudor viniere legalmente obligado a llevar contabilidad, debe
acompañar también estos otros documentos:

- Cuentas anuales e informes de gestión -o de auditoría, en su caso- correspondientes a los tres

últimos ejercicios.

- Memoria de cambios patrimoniales significativos posteriores a las últimas cuentas anuales

depositadas y de operaciones que excedan de su tráfico ordinario.

- Estados financieros intermedios posteriores a las últimas cuentas anuales presentadas, en

caso de que el deudor venga obligado a ponerlos en conocimiento de autoridades
supervisoras.

- En caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, acompañará también las
cuentas anuales y el informe de gestión consolidada, así como el respectivo informe de
auditoría, correspondientes a los tres últimos ejercicios y una memoria comprensiva de sus
operaciones -durante ese mismo período- con otras sociedades del grupo.

Si el deudor pidiere la liquidación en la propia solicitud de concurso, deberá aportar una

propuesta del respectivo plan de liquidación, en el cual se ha de ordenar, conforme a las reglas
de la propia LC, el proceso de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa
del concurso.

A la vista de la solicitud del deudor, el Juez dictará auto declaratorio del concurso si de la
documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta acreditada la insolvencia alegada.

CONCURSO NECESARIO

El concurso tendrá la consideración de “necesario”, cuando la primera de las solicitudes

presentadas no hubiera sido la del propio deudor.

La LC concede legitimación, a fin de solicitar la declaración judicial de concurso de un deudor, a

cualquiera de sus acreedores. Constituye novedad interesante el hecho de que un acreedor
pueda instar, conjuntamente, la declaración de concurso de varios de sus deudores, siempre
que exista confusión patrimonial entre ellos o, si fueren personas jurídicas, formen parte de un
mismo grupo.

En todo caso, la solicitud del acreedor debe fundarse en título en cuya virtud se haya
despachado ejecución o apremio contra el respectivo deudor -habiendo resultado infructuoso
el correspondiente embargo, por no existir bienes libres suficientes para el pago-, o en la
concurrencia de otros supuestos específicos enunciados en la Ley.

En lo que se refiere a estos supuestos específicos que dan fundamento a la solicitud de

concurso del acreedor prolongado durante los tres meses anteriores a la solicitud de
obligaciones de pago en materia tributaria, relativas al pago de cuotas de Seguridad Social y
demás conceptos de recaudación conjunta o al pago de retribuciones e indemnizaciones
derivadas de relaciones de trabajo. Es decir, cualquiera de los acreedores podrá solicitar la
declaración de concurso de aquel deudor que incumpla de forma generalizada, durante los
tres meses anteriores, sus obligaciones en materia tributaria, de Seguridad Social o de carácter
laboral.

Presentada la solicitud, el acreedor ha de expresar, y probar, el crédito en cuya virtud actúa,

así como los medios de prueba que pretende utilizar para acreditar los hechos que alegue
como fundamento de su solicitud.

Acto seguido, el juez dictará resolución admitiendo a trámite la solicitud y ordenando emplazar
al deudor para que comparezca y, en su caso, formule oposición a la petición del respectivo
acreedor.

Si el deudor se mostrare conforme con la solicitud, o no se opusiere a ella dentro del plazo
concedido al efecto, el juez dictará resolución declarando el concurso de acreedores, con los
efectos que se expondrán.

Si el deudor se opone a la solicitud, deberá probar su solvencia, a cuyo efecto el juez citará a
las partes a una vista a su presencia, en la cual cada una de ellas efectuará las alegaciones y
utilizará los medios de prueba que estime oportunos; no obstante, la LC prevé que cuando el
deudor venga obligado a llevar contabilidad, ha de comparecer con los libros obligatorios.
Una vez apreciadas por el juez las pruebas practicadas en el acto de la citada vista, éste dictará
resolución en forma de auto declarando el concurso o desestimando la solicitud. En éste
último caso, cuando la resolución judicial sea firme, el deudor podrá solicitar la determinación
de los daños y perjuicios que se le hubieran podido causar a consecuencia de la infundada
solicitud de concurso y, una vez determinados, requerir de pago -incluso mediando ejecución
forzosa- al solicitante.

2. LOS ORGANOS DE CONCURSO

La estructura orgánica del concurso prevé los siguientes órganos: el juez, la administración
concursal, la junta de acreedores y el ministerio fiscal. Pero solo el juez y la administración
concursal constituyen órganos necesarios en cualquier concurso, de intervención y
constitución obligada en todo caso. La junta de acreedores y el ministerio fiscal solo han de
intervenir y constituirse en supuestos concretos y tasados por la LC, por lo queestarán
ausentes en un buen número de concursos.

El juez: constituye el órgano rector del concurso, con amplias facultades de dirección,
supervisión y control sobre la actuación de los demás órganos y su decisión, goza de una
amplia discrecionalidad, lo que le garantica la necesaria flexibilidad del procedimiento
concursal y su adaptabilidad a situaciones jurídico económicas muy diversas. Son competentes
para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La competencia territorial se determina
en función del lugar donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.

La administración concursal: la administración concursal es un órgano esencial del sistema

concursal, es un órgano autónomo que tiene importantes funciones propias atribuidas
legalmente que el juez no puede asumir ni modificar, no es un órgano delegado del juez, el
juez no puede cesar ni sustituir a los administradores concursales sin justa causa. La
administración concursal es el órgano técnico de administración del concurso, y es parte en
todas las secciones del procedimiento. Tiene ampliar competencias y facultades de
intervención o sustitución del concursado en la administración y disposición de su patrimonio,
de conservación de la masa activa, de delimitación de la masa activa y pasiva.

En principio la administración concursal es un órgano unipersonal, integrado por un único

administrados concursal, en casos de concursos de especial trascendencia se designará un
segundo administrador. Son concursos de especial trascendencia aquellos en los que; 1. La
cifra de negocio anual del concursado en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a la
declaración de concurso haya sido al menos de cien millones de euros. 2. Que la masa pasiva
declarada por el concursado superior a cien millones de euros. 3. Que el número de
acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil. 4. Que el número de
trabajadores en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso haya sido
superior a cien.

La junta de acreedores: no es un órgano necesario del concurso, es un órgano colegiado cuya

única misión es la de debatir y votar, y en su caso, aceptar las propuestas de convenio que no
se hubieran presentado anticipadamente. La convocatoria de la junta es ordenada por el juez
en el auto por el que se acuerda la apertura de la fase de convenio, poniendo fin a la fase
común del procedimiento concursal. Tienen derecho de asistencia a la junta de acreedores,
todos los incluidos en el texto definitivo de la lista de acreedores (asistencia personal o por
representante). La junta de acreedores se constituye válidamente si concurren a ella
acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del
concurso.
El ministerio fiscal: Teniendo el ministerio fiscal como misión fundamental promover la acción
de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés
público. Por otra parte, el ministerio fiscal debe ser preceptivamente oído con carácter previo
a la adopción de medidas sobre el deudorque afecten a sus DDFF. Y esta es toda la posible
participación del ministerio fiscal en el procedimiento concursal.

2.1. NOMBRAMIENTO DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL

En el auto en que se declara el concurso, el juez debe hacer, entre otros, el siguiente
pronunciamiento: los “efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor
respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores
concursales” (art. 21 LC).

La administración concursal estará integrada por un único miembro, que podrá ser persona
física o jurídica. En principio ha de tratarse de un abogado en ejercicio (con cinco años de
experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía y formación especializada en
Derecho concursal) o economista, titulado mercantil o auditor de cuentas (también con cinco
años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal).

No obstante, una reciente reforma de la LC ha modificado sustancialmente tanto los requisitos

para ejercer como administrador concursal como el sistema de designación, que pasamos a
tratar, con la advertencia de que la modificación no entrará en vigor hasta que lo haga su
desarrollo reglamentario.

Pues bien, a los efectos de la designación de la administración concursal se distinguirá entre

concursos de tamaño pequeño, medio o grande. El designado deberá estar inscrito en el
Registro Público Concursal y haber declarado su disposición a ejercer las labores de
administrador concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso. Para
la inscripción en el Registro resulta necesario cumplir determinados requisitos (pendientes de
desarrollo reglamentario), como la superación de pruebas o cursos específicos. Se podrán
exigir requisitos específicos para ejercer como administrador concursal en concursos de
tamaño medio y gran tamaño (art. 27 LC).

La designación del administrador concursal recaerá en la persona del listado del Registro
Público Concursal que corresponda por turno correlativo. Ahora bien, en los concursos de gran
tamaño el juez podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda
cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecúa mejor a las
características del concurso. El juez deberá motivar su designación atendiendo a criterios como
la especialización o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del concursado, con
instrumentos financieros o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de
trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales.

Además, en aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo
justifique, el juez de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público podrá nombrar
como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una
entidad de Derecho público acreedora vinculada o dependiente de ella. En tal caso, la
representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer
administrador concursal (art. 27 LC).

Por supuesto, para ser nombrado administrador concursal no ha de incurrirse en las

incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones prevista en la Ley. Siempre que existan
suficientes personas disponibles, no podrán ser nombrados administradores concursales
quienes hubieran sido designados para ese cargo por el mismo juzgado en tres concursos
dentro de los dos años anteriores, ni quienes hubieran sido separados del cargo en los tres
años anteriores o inhabilitados por desaprobación de cuentas en un concurso anterior (ver art.
28 LC).

Cabe también que “cuando la complejidad del concurso así lo exija” se nombren auxiliares
delegados de la administración concursal, en los que se podrá delegar determinadas funciones.
El juez podrá designar unauxiliar delegado de la administración concursal cuando ésta esté
integrada por un único miembro que no seauna persona jurídica. Este auxiliar ha de tener la
condición profesional que no tenga el administrador concursal y su nombramiento es
obligatorio en una serie de supuestos, como cuando se trate de empresas con
establecimientos dispersos por el territorio o de gran dimensión (ver art. 31 LC).

2.2. ESTATUTO DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL

Los administradores concursales tienen derecho a ser retribuidos con cargo a la masa. La
retribución de la administración concursal se determinará mediante arancel que, además de
atender al número de acreedores y al tamaño del concurso, se ajustará a las reglas de
exclusividad (sólo se cobra lo que resulte de la aplicación del arancel), limitación (con el
máximo que se fije para el conjunto del concurso), efectividad (pago de un mínimo retributivo
en los concursos con insuficiencia de masa) y eficiencia (en función de la calidad y resultados
de su trabajo) (ver art. 34 LC). Si se nombran auxiliares delegados, hay que tener en cuenta
que participarán en las retribuciones de los administradores concursales (art. 31.2 LC).

Si la administración concursal está integrada por dos miembros, “las funciones de este órgano
concursal se ejercerán de forma conjunta. Las decisiones se adoptarán de forma
mancomunada, salvo para el ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya
individualizadamente. En caso de disconformidad, resolverá el juez (art. 35 LC).

Por último, por lo que se refiere a su responsabilidad, hay que tener en cuenta que “los
administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a
los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones
contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia. Los administradores concursales
responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de
éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el
daño. La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años…” (art. 36 LC).

2.3. COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL

La administración concursal tiene muy importantes competencias, de carácter procesal, en

materia laboral, en relación con los acreedores y con el deudor o sus órganos de
administración (ver art. 33 LC). A algunas de ellas ya nos hemos referido en páginas anteriores
(por ejemplo, sustituye al deudor en el ejercicio de sus facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio o autoriza sus actos). Una de sus funciones principales es la
elaboración del llamado informe de la administración concursal, al cual nos referiremos a
continuación.

El plazo inicial para la presentación de este informe no es largo: dos meses a contar desde el
momento en que se produzca la aceptación del cargo. Pero, por lo general, el juez puede
ampliarlo por tiempo no superior a dos meses más si concurren circunstancias excepcionales.
Por otro lado, los administradores concursales podrán solicitar una prórroga de hasta cuatro
meses, cuando el número de acreedores del concurso supere los dos mil (art. 74 LC). El
informe tiene el siguiente contenido (art. 75 LC):

• análisis de los datos y circunstancias del deudor,

• estado de su contabilidad y (en su caso) juicio sobre las cuentas, estados financieros,
informes y memoria

• memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.

Al citado informe hay que unir:

• el inventario de la masa activa del concurso,

• la lista de acreedores,

• la evaluación de las propuestas de convenio que se presenten,

• (en su caso) el plan de liquidación, y

• la valoración de la empresa y de sus unidades productivas bajo la hipótesis de continuidad de

las operaciones y liquidación. El informe también incluye unas conclusiones sobre la situación
patrimonial del deudor y sobre las circunstancias relevantes para la tramitación del concurso.

3.LA DECLARACION DEL CONCURSO Y SUS EFECTOS

3.1 INICIATIVA

La iniciativa para que se declare el concurso puede partir del deudor (concurso voluntario) o
de sus acreedores (concurso necesario) (art. 3 LC). El deudor podrá solicitar el concurso
cuando su insolvencia sea inminente, es decir, cuando prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones (art. 2 LC). Por el contrario, tendrá el deber de hacerlo si su
insolvencia es actual, “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o
debido conocer su estado de insolvencia” (art. 5 LC). En ambos casos el deudor deberá
justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (art. 2 LC).

No obstante, el deber de solicitar el concurso no será exigible si el deudor está negociando

con sus acreedores para presentar una propuesta anticipada de convenio o alcanzar un
acuerdo de refinanciación. De ser así, bastará con que ponga en conocimiento del juzgado el
inicio de las negociaciones. A los tres meses de la comunicación, el deudor deberá solicitar el
concurso en el mes hábil siguiente, salvo que ya no se encuentre en situación de insolvencia
(art. 5 bis LC). Hay que recordar que sólo puede ser declarado en concurso el deudor
insolvente, por lo que si se ha superado la situación de insolvencia a través de un acuerdo de
refinanciación, ya no se da el presupuesto del concurso.

Tampoco habrá de solicitar el concurso el deudor que haya solicitado un acuerdo extrajudicial
de pagos conforme al Título X de la Ley. En este caso, al que nos referiremos mas adelante,
corresponde al registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del
mediador concursal comunicar al juzgado el inicio de las negociaciones para alcanzar un
acuerdo. Transcurrido el plazo anterior (tres meses), el deudor deberá solicitar el concurso, a
no ser que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal (art. 5 bis LC).

Por su parte, el acreedor o los acreedores pueden solicitar la declaración del concurso
fundando tal solicitud bien “en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin
que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago”, bien en la existencia de
alguno de los hechos que aparecen mencionados en la Ley (art. 2 LC):

• “el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor”;

• el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de los bienes por el deudor;

• el embargo generalizado de su patrimonio;

• la falta de pago de obligaciones tributarias o de cotizaciones de Seguridad Social exigibles

durante los tres meses anteriores a la declaración del concurso;

• la falta de pago de los salarios de sus trabajadores correspondientes a las tres últimas
mensualidades.

Cuando el deudor solicite la declaración del concurso, está obligado a aportar con la solicitud
una seriede documentos, entre ellos (art. 6 LC):

• la memoria de su historia económica y jurídica,

• un inventario de sus bienes y derechos,

• una relación de sus acreedores,

• la plantilla de trabajadores,

• si el deudor está obligado a llevar contabilidad, “las cuentas anuales y, en su caso, informes
de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios”,

• una memoria de los cambios producidos en el patrimonio tras las últimas cuentas anuales y
de las operaciones que excedan del tráfico ordinario del deudor

• los “estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas
anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o
remitirlos a autoridades supervisoras”,

• y, cuando el deudor forme parte de un grupo de empresas, “las cuentas anuales y el informe
de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de
auditoría emitido en relación con dichas cuentas…”.

Si la solicitud de concurso parte del deudor, el juez declarará el concurso si de la

documentación aportadaresulta acreditada su insolvencia (art. 14 LC). Cuando sean los
acreedores los que soliciten el concurso, el juez admitirá a trámite la solicitud y ordenará el
emplazamiento del deudor, que podrá formular oposición a la solicitud del acreedor. No
obstante, el juez declarará el concurso si la solicitud del acreedor se fundara en un embargo o
en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una declaración
administrativa o judicial de insolvencia (art. 15 LC). De no ser así, y habiendo el deudor
formulado oposición, el juez resolverá sobre la solicitud de concurso tras la celebración de una
vista (ver art. 19 LC), desestimando la solicitud del acreedor o declarando el concurso (art. 20
LC)

3.2. COMPETENCIA

La declaración del concurso se realiza mediante auto (art. 21 LC) por el llamado juez del
concurso o delo mercantil. A esta resolución se le dará la publicidad prevista en los artículos 23
y 24 de la LC.
Las competencias del juez del concurso son muy amplias y se extienden, además de a la propia
declaración de concurso, entre otras a:

• las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del
concursado, excepto algunas de Derecho de familia,

• “las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión
colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la
suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas
medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a
estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores”,

• toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado,

• las medidas cautelares que afecten al patrimonio del deudor, con algunas excepciones,

• las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios

subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora y las acciones para exigir
a los socios el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las
prestaciones accesorias.

• las acciones de responsabilidad contra los administradores y contra los auditores de cuentas
por los daños y perjuicios causados a la sociedad concursada (art. 8 LC).

• Además, la jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles (con
excepciones), administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya
resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal (art. 9 LC).

3.3 EFECTOS DE LA DECLARACION DEL CONCURSO.

Veamos ahora el importante tema de los efectos que tiene la declaración del concurso. En
primer lugar, los efectos sobre la capacidad de obrar del deudor. En este punto la LC ha
sentado unas reglas generales partiendo de la clase de concurso, que pueden ser modificadas
por el juez. Por lo pronto, si el concurso es voluntario, el deudor conserva la administración y
disposición sobre su patrimonio, aunque sometido a la autorización de los administradores
concursales. Pero si el concurso es necesario, se suspenderán las facultades de administración
y disposición del deudor sobre su patrimonio, y será sustituido en ellas por la administración
concursal. Todo ello, como hemos dicho, sin perjuicio de que el juez del concurso acuerde otra
cosa: la suspensión de las facultades citadas en el concurso voluntario o la mera intervención
en el necesario (art. 40 LC).

En segundo lugar, los efectos de la declaración del concurso sobre la actividad profesional o
empresarial del deudor. Como regla general, la citada declaración no interrumpe la
continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Ahora bien, el juez del
concurso puede exceptuar (como en el caso visto en el párrafo anterior) esta regla general: “el
juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y los
representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar… el cierre de la totalidad o
de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así
como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de
ésta” (art. 44 LC).

En tercer lugar, el deudor deberá poner a disposición de la administración concursal los libros y
documentos relativos a su actividad (art. 45 LC). Por otro lado, la declaración del concurso no
interrumpe la obligación de formular y someter a auditoría las cuentas anuales. En el caso de
suspensión de las facultades de administración y disposición, esta obligación recae sobre los
administradores concursales. Si tales facultades hubieran sido intervenidas, sobre el deudor,
bajo la supervisión de los administradores concursales. Además, a petición fundada de la
administración concursal, el juez puede acordar la revocación del auditor decuentas de la
sociedad deudora y el nombramiento de otro (art. 46 LC).

Cuando la concursada sea una sociedad, la declaración de concurso no afectará a su estructura

orgánica, por lo que se mantienen sus órganos sociales, si bien la administración concursal
tendrá derecho deasistencia y voz en la junta general y en el consejo de administración. Ahora
bien, los acuerdos de la junta que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa
para el concurso requerirán de la autorización o confirmación de la administración concursal.
En función de que las facultades de administración y disposición estén suspendidas o
intervenidas, éstas pasarán a la administración concursal o seguirán siendo ejercidas porlos
administradores de la sociedad con la supervisión de la administración concursal (art. 48 LC).

Veamos en cuarto lugar los efectos de la declaración del concurso sobre los acreedores del
deudor. Por lo pronto, todos ellos quedan integrados en la masa pasiva del concurso (art. 49
LC). En cuanto a las demandas de carácter civil o social que puedan presentar y de las que
deba conocer el juez del concurso, los jueces de los órdenes civil y social que las reciban
deberán abstenerse de entrar en ellas. Además, los jueces “de los órdenes contencioso
administrativo, social o penal ante los que se ejerciten… acciones que pudieran tener
trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la
tendrán como parte en defensa de la masa…” (art. 50 LC).

Por otra parte, y como regla general, los juicios declarativos en los que sea parte el deudor y
que se estén tramitando cuando se declare el concurso continuarán sustanciándose ante el
mismo tribunal hasta la firmeza de la sentencia (art. 51 LC). Ahora bien, a partir de tal
momento no podrán iniciarse ejecuciones o embargos del patrimonio del deudor, aunque
“hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos
administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las
ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado… siempre que
los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor” (art. 55 LC).

En cuanto a los efectos de la declaración del concurso sobre los créditos de los acreedores con
garantía real sobre bienes del concursado, hay que advertir que la Ley prevé la paralización de
las ejecuciones, pero en casos concretos. Así, “los acreedores con garantía real sobre bienes
del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o
empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se
apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un
año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la
liquidación” (art. 56 LC). Obsérvese que únicamente cabe la paralización de la ejecución si la
garantía recae sobre bienes necesarios para la actividad “profesional o empresarial” del
deudor, pero no si, por ejemplo, recae sobre su vivienda habitual.

Veamos ahora los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de los que sea
parte el deudor. Es obvio que tales efectos se producirán sobre aquellos que estén pendientes
de realización o ejecución, perfeccionados pero no ejecutados o ejecutados sólo por una de las
partes contratantes. Como regla general, la declaración del concurso no afecta a los contratos
con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, pero también es posible solicitar su
resolución si fuera conveniente al interés del concurso (art.61 LC).

Por otra parte, también como regla general, la declaración del concurso no afecta a la
posibilidad de la resolución de los contratos por incumplimiento, aunque en este supuesto,
como en el anterior, el juez puedeacordar otra cosa, es decir, el cumplimiento del contrato,
atendiendo al interés del concurso (art. 62 LC).

Mayor complejidad ofrecen los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de
trabajo. La mera declaración del concurso no afecta a los contratos de trabajo. Ahora bien, si
los citados contratos deben modificarse, suspenderse o extinguirse colectivamente por tal
motivo, deberá seguirse un procedimiento de regulación de empleo ante el juez del concurso.
Si en el momento de la declaración del concurso se estuviera tramitando un expediente de
regulación de empleo, la autoridad laboral deberá remitir lo actuado al juez del concurso (ver
art. 64 LC).

Las solicitudes de modificación de los contratos, su suspensión o extinción deben estar

justificadas y contribuir a la viabilidad de la empresa y del empleo. En el procedimiento
intervendrán los representantes de los trabajadores, con los que la administración concursal
debe negociar las medidas laborales a adoptar. Finalmente, el juez decidirá sobre las medidas,
aprobándolas, por lo general, si hay acuerdo o tras las alegaciones de quienes hubieran
intervenido en el periodo de consultas en caso contrario.

Es importante advertir que el juez puede suspender (durante un año como máximo) el derecho
de los trabajadores a rescindir sus contratos y percibir indemnizaciones por modificaciones
sustanciales de sus condiciones laborales o por traslado (a un centro de trabajo que esté a
sensible distancia temporal o espacial de aquel en que se venían prestando servicios).

La administración concursal también puede suspender o extinguir los contratos del personal
de alta dirección y el juez moderar en caso de extinción las indemnizaciones pactadas en ellos,
ajustándolas a los límites legales para el despido colectivo (art. 65 LC).

La declaración del concurso también puede tener como efecto la rehabilitación de ciertos
créditos y de los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado. En efecto, “la
administración concursal… podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a
favor (del concursado) cuyo vencimiento anticipado por impago de cuotas de amortización o
de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la
declaración de concurso…” (art. 68 LC).

Asimismo, “la administración concursal… podrá rehabilitar los contratos de adquisición de

bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya
producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso…” (art. 69 LC).

En ambos casos la rehabilitación se condiciona a la satisfacción de lo debido hasta ese

momento y a que se asuman los pagos futuros con cargo a la masa

Por último, la declaración de concurso produce efectos sobre los actos perjudiciales para la
masa activa, esto es, permite que a través de las llamadas acciones de reintegración se puedan
recuperar para la masa del concurso los bienes que hubieran salido indebidamente del
patrimonio del deudor antes de la declaración del concurso. Según la Ley, “declarado el
concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor
dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido
intención fraudulenta” (art. 71 LC).

El ejercicio de estas acciones se facilita, ya que se presume el perjuicio patrimonial, en una

serie de casos sin admitir prueba en contrario (por ejemplo, donaciones), mientras que en
otros cabe la prueba en contrario (por ejemplo, ventas a familiares). No pueden ser
rescindidos, entre otros, los actos ordinarios de la empresa, realizados en condiciones
normales ni los acuerdos de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor con sus
acreedores, siempre que cumplan determinados requisitos (ver art. 71 bis y disposición
adicional cuarta LC).

4. DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO.

4.1. MASA ACTIVA

La administración concursal tiene que elaborar el inventario de la que se llama masa activa del
concurso, esto es, los bienes y derechos con que cuenta el deudor para satisfacer a sus
acreedores. Según la Ley, constituyen esta masa “los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al
mismo (a través de las acciones de reintegración o rescisorias) o adquiera hasta la conclusión
del procedimiento (como consecuencia de la continuación de la actividad de la empresa)” (art.
76 LC). No se integran en esta masa los bienes que sean de propiedad ajena pero que se
encuentren en poder del concursado (ver art. 80 LC).

En el inventario se expresará la naturaleza y características de los bienes y derechos que se

incluyan. También habrán de indicarse “los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos
bienes y derechos” (art. 82 LC).

Los bienes y derechos habrán de tasarse con arreglo a su valor de mercado, teniendo en
cuenta los gravámenes, cargas o derechos que les afecten. Por último, “al inventario se añadirá
una relación de todos los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido y otra
comprensiva de cuantas acciones debieran promoverse, a juicio de la administración
concursal, para la reintegración de la masa activa” (art. 82 LC). Para la realización de tales
operaciones, la administración concursal podrá contar con el asesoramiento expertos
independientes (art. 83 LC).

4.2. MASA PASIVA.

La masa pasiva del concurso la constituye el conjunto de los créditos que tengan los
acreedores del deudor. Según la Ley, “constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor
común que conforme a esta ley no tengan la consideración de créditos contra la masa” (art. 84
LC). Para formarla, los acreedores del deudor tienen que comunicar sus créditos a la
administración concursal y aportar copia de los títulos o de los documentos relativos al crédito
(sentencia, documento con fuerza ejecutiva, etc.) (arts. 85 y 86 LC).

Los créditos contra la masa quedan fuera de la masa pasiva y se satisfacen con preferencia a
los denominados créditos concursales. Los créditos contra la masa constituyen un coste del
propio procedimiento, ya que se trata de créditos posteriores a la declaración del concurso,
(generados por la continuación de la actividad de la empresa, como los salarios de los
trabajadores una vez declarado el concurso) y por los propios gastos del procedimiento.

Los principales créditos contra la masa son los siguientes (art. 84.2 LC):
• las costas y gastos judiciales ocasionados por la tramitación del procedimiento,

• “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales”,

• los que “resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones
recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de
concurso…”,

• los que resulten de obligaciones contraídas durante el procedimiento o autorizadas por la

administración concursal.

A estos créditos contra la masa se asimilan otros que no lo son realmente, tal es el caso de los
salariales “por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de
concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional”

. Los créditos que forman parte de la masa pasiva son los créditos concursales. Estos créditos
se ordenarán o clasificarán según las preferencias que establece la LC. Concretamente, se
distingue entre créditos privilegiados, ordinarios y subordinados.

Los privilegiados pueden ser con privilegio especial, aquellos que afectan a determinados
bienes y derechos, y con privilegio general, aquellos que afectan a la totalidad del patrimonio
del deudor (art. 89 LC). A todos ellos vamos a referirnos a continuación.

A) Créditos con privilegio especial.

Entre ellos contamos: los créditos hipotecarios y pignoraticios; los refaccionarios; los debidos
por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de
bienes muebles o inmuebles sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio,
con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago, etc… (ver art.
90 LC).

El privilegio especial sólo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía,
que se determina conforme a las reglas dispuestas en el artículo 94.5 de la Ley.

B)Créditos con privilegio general.

Entre otros, son créditos con privilegio especial: los créditos por salarios que no tengan
reconocido privilegio especial (como los refaccionarios laborales), y las indemnizaciones
laborales, aunque con ciertos límites cuantitativos; las cantidades correspondientes a
retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado; los créditos de
personas naturales por trabajo personal no dependiente que se devenguen durante los seis
meses anteriores a la declaración del concurso; los créditos tributarios y de Seguridad Social
que no tengan privilegio especial ni general, pero hasta el cincuenta por ciento de su importe;
los créditos pornuevos ingresos de tesorería derivados de acuerdos de refinanciación en la
cuantía no reconocida como crédito contra la masa; los créditos de que sea titular el acreedor
que solicitó la declaración del concurso, hastael cincuenta por ciento de su importe (art. 91
LC).

C)Créditos subordinados.

Entre otros: los créditos comunicados tardíamente a la administración concursal; los créditos
por recargos e intereses de cualquier clase; los créditos por multas y sanciones
administrativas; los créditos de losque sea titular alguna persona especialmente relacionada
con el deudor (cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos…) (ver arts. 92 y 93 LC).

5. CONVENIO O LIQUIDACION- TERMINACION DEL CONCURSO.

5.1. CONVENIO.

Las soluciones del procedimiento pasan por la celebración de un convenio entre deudor y sus
acreedores o por la liquidación del patrimonio del deudor.

El convenio es un acuerdo entre el deudor y la colectividad de sus acreedores y sancionado

por elJuez,que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante las
correspondientes quitas o reducción de loscréditos y/o a través de las esperas o
aplazamientos en los pagos.

El contenido de la propuesta de convenio, que pueden presentar tanto el deudor como los
acreedores, es el siguiente:

• proposiciones de quita y/o espera, y podrá contener además proposiciones alternativas para
los acreedores (con excepción de los acreedores públicos), que incluyan ofertas de conversión
del crédito en acciones, participaciones…, créditos participativos… o cualquier instrumento
financiero… (ver art. 100.2 LC),

• proposiciones de enajenación de la empresa o de determinadas unidades productivas, en

cuyo caso el adquirente ha de asumir la continuidad de la actividad empresarial,

• un plan de pagos, que detalle los recursos previstos para el cumplimiento del convenio,

• cuando se pretenda atender al cumplimiento del convenio con los recursos que genere la
actividad empresarial del deudor, ha de aportarse además un plan de viabilidad (art. 100 LC).

Como regla general, la Ley prohíbe los convenios que propongan la liquidación global del
patrimonio del concursado y la alteración de la clasificación legal de los créditos. Se admiten,
sin embargo, la fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo en el caso de las sociedades
y, con determinadas condiciones, la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago de
sus créditos (art. 100 LC).

La Ley contempla la que llama propuesta anticipada de convenio. Es la que puede presentar
el deudor (y sólo el deudor) desde la solicitud del concurso voluntario o desde la declaración
del necesario hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos (art. 104 LC). Ahora
bien, únicamente podrán presentar una propuesta anticipada los deudores que no hayan sido
condenados en sentencia firme por una serie de delitos y que hayan depositado sus cuentas
en los tres últimos ejercicios (art. 105 LC).

Se trata además de una propuesta de convenio que ya cuenta con el respaldo de una parte del
pasivo, ya que para que pueda admitirse a trámite debe venir acompañada de adhesiones de
acreedores de cualquier clase “cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado
por el deudor”. Si se presenta con la propia solicitud de concurso voluntario, bastará la décima
parte del pasivo (art. 106 LC).

Si la propuesta es admitida a trámite, será objeto de evaluación por la administración

concursal (art. 107 LC) y podrán adherirse a ella el resto de los acreedores (art. 108 LC). Si
resulta aprobada por mayoría suficiente se somete a la aprobación judicial (art. 109 LC).
 El juez convocará la junta de acreedores cuando no haya sido aprobada una propuesta
anticipada de convenio y el deudor no haya solicitado la liquidación (art. 111 LC). Ahora bien,
cuando el número de acreedores exceda de trescientos, el juez podrá acordar la tramitación
escrita del convenio, en cuyo caso las votaciones en la junta de acreedores se sustituyen por
adhesiones escritas al convenio (ver art. 115 bis).

Tanto el concursado como los acreedores podrán presentar propuestas de convenio. En el

último caso, se requiere que la propuesta venga avalada por acreedores “cuyos créditos
consten en el concurso y superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total
pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores…” (art. 113 LC). La tramitación de la
propuesta de convenio exige su admisión a trámite por el juez y su posterior traslado a la
administración concursal para la evaluación de su contenido (arts. 114 y 115 LC).

Si se convoca la junta de acreedores, ésta se considerará constituida cuando concurran a ella

acreedores que ostenten créditos por, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso.
Será presidida porel juez (art. 116 LC) y los acreedores tienen el derecho de asistir a la junta
por sí mismos o por medio de representante (art. 118 LC).

En la sesión o sesiones que celebren se discutirá la propuesta o propuestas admitidas a

trámite. En este último caso, primero la del concursado y después la de los acreedores. Las
propuestas se votarán y, si hubiese varias, cuando se acepte una de ellas no será necesario
deliberar sobre las restantes (art. 121 LC).

Todos los acreedores tienen derecho de asistencia, pero no todos tienen derecho de voto. No
lo tienen los acreedores subordinados (art. 122 LC).

La aprobación del convenio exige distintas mayorías en función del contenido del acuerdo (art.
124 LC):

• para convenios con quitas inferiores al 20%, sin espera, o esperas inferiores a tres años, será
necesario el voto a favor de una porción del pasivo superior a la que vote en contra.

• para convenios con quitas de hasta el 50%, esperas inferiores a cinco años o conversión de
deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo, se requiere el voto de, al menos,
la mitad del pasivo ordinario.

• para convenios con esperas entre cinco y diez años, quitas superiores a la mitad del crédito
o conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo, será preciso el voto
favorable de al menos un 65% del pasivo ordinario.

Los acreedores privilegiados quedan vinculados al contenido del convenio si hubieren votado
a favor de la propuesta, pero además su contenido podrá extenderse a los créditos
privilegiados si un determinado porcentaje lo aprueba dentro de cada clase. Más
concretamente se requiere el apoyo del 60% de cada clase de privilegiado (quitas de hasta el
50%, esperas inferiores a cinco años o conversión de deuda en préstamos participativos por
igual plazo), elevándose al 75% en los acuerdos más gravosos (quitas superiores al 50%,
esperas de entre cinco y diez años y conversión en préstamos participativos por el mismo
plazo) (art. 134 LC).

Si el convenio resulta aceptado por los acreedores, deberá someterse a la aprobación judicial,
por la que el juez declara eficaz el convenio una vez comprobada la adecuación del mismo al
ordenamiento jurídico y que hayan sido resueltas negativamente las oposiciones formuladas
al mismo (arts. 127-132 LC).

El convenio aprobado produce importantes efectos. Por lo pronto, desde su eficacia cesan
prácticamente todos los efectos que vimos que se producen con la declaración del concurso y
además cesan (inicialmente, en sus competencias más típicas) los administradores concursales
(art. 133 LC). Además, su contenido vincula al deudor, a los acreedores ordinarios,
subordinados y a los privilegiados que hubieran votado a su favor o se hubieran adherido al
mismo, así como cuando concurran las mayorías que hemos visto de los acreedores de su
misma clase (art. 134 LC). A tales efectos, los acreedores privilegiados se dividirán en cuatro
clases; laborales, públicos, financieros y resto de acreedores con privilegio (ver art. 94.2. LC)

5.2. LIQUIDACION

La liquidación puede ser solicitada por el deudor, los acreedores o la administración concursal.
El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento, pero tiene el deber de hacerlo
cuando durante la vigencia de un convenio advierta que no va a poder cumplirlo. Si no lo
hiciera, podrá solicitarla cualquier acreedor. Además, también podrá solicitar la apertura de la
fase de liquidación la administración concursal, aunque únicamente en caso de cese de la
actividad profesional o empresarial del deudor (art. 142 LC). Por otro lado, la liquidación
puede abrirse de oficio por el juez en ciertos supuestos: desde luego cuando no se hayan
presentado o aprobado propuestas de convenio o se haya rechazado por el juez el convenio
aceptado en la junta de acreedores. También cuando se haya incumplido el convenio pactado
o se hubiera declarado su nulidad (art. 143 LC). La apertura de la fase de liquidación en el
concurso produce ciertos efectos. Por lo pronto, se suspenderán las facultades del concursado
para administrar o disponer de su patrimonio. Cuando el concursado sea persona jurídica, se
procederá a su disolución y cesarán sus administradores o liquidadores, que serán sustituidos
por la administración concursal (art. 145 LC). Además, “la apertura de la liquidación producirá
el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de
aquellos que consistan en otras prestaciones” (art. 146 LC).

La liquidación se realiza con arreglo a un plan que elabora y presenta al juez la administración
concursal (art. 148 LC). Siempre que sea posible, el plan debe contemplar la enajenación
unitaria de los establecimientos o explotaciones (empresas o centros de trabajo), con el fin de
garantizar la continuidad en sus actividades y el empleo. El plan debe ser informado por los
representantes de los trabajadores y también el deudor y los acreedores podrán formular
observaciones o propuestas de modificación del plan.

Atendiendo al interés del concurso, el juez podrá acoger estas propuestas de modificación o
aprobar el plan en sus términos originales. También puede, en última instancia, acordar la
liquidación (sin plan) según las que la Ley califica como reglas legales supletorias de la
liquidación (art. 148 LC). Estas reglas supletorias insisten en garantizar que cuando se trate de
liquidar una empresa se enajenen sus establecimientos, centros, etc. de manera unitaria (art.
149 LC). En tal caso, se contempla la cesión al adquirente de los derechos y obligaciones en los
contratos y licencias afectas a la continuidad de la actividad empresarial. La subrogación en la
posición contractual del concursado se produce sin necesidad de consentimiento de la
contraparte. Además, el adquirente sólo adquiere el compromiso de pago de los créditos
(concursales o contra la masa) no satisfechos por el deudor si los asume expresamente (art.
146 bis LC).
La liquidación tiene por fin la consecución de medios para pagar a los acreedores del deudor.
Antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal ha de
deducir de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos
existentes contra ella (art. 154 LC).

A continuación, los créditos concursales. El pago de los que tengan privilegio especial se hace
con cargo a los bienes y derechos afectos, como regla general (art. 155 LC). El pago de los
créditos con privilegio general se atenderá una vez “deducidos de la masa activa los bienes y
derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa y con cargo a los bienes no
afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos
créditos…” (art. 156 LC).

En cuanto al pago de los créditos ordinarios, como regla general se efectúa “una vez
satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados” (art. 157 LC).

Por fin, los créditos subordinados se satisfarán cuando hayan quedado “íntegramente
satisfechos” los ordinarios (art. 158 LC).

5.4. TERMINACION DEL CONCURSO.

El concurso puede terminar por diversas causas, pero las más típicas son:

• el cumplimiento del convenio existente entre el deudor y los acreedores,

• la finalización de la fase de liquidación,

• el pago de los créditos,

• la constatación en cualquier estado del procedimiento de la insuficiencia de la masa activa

para satisfacer los créditos contra la masa (art. 176 LC).

En este último caso, desde que conste tal insuficiencia la administración concursal deberá
comunicarlo al juez y proceder a pagar los créditos contra la masa según el orden que
establece la Ley y que sitúa en primer lugar a los créditos salariales (ver art. 176 bis LC).

La conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de bienes tiene distintos efectos
según el deudor sea una persona natural o jurídica. En el primer caso, la resolución judicial
que declare la conclusión del concurso por liquidación de la masa activa declarará la remisión
de las deudas insatisfechas, siempre que:

• el concurso no hubiera sido declarado culpable

• el concursado no hubiera sido condenado por determinados delitos, y

• se hubieran satisfecho todos los créditos contra la masa, los créditos concursales
privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos ordinarios.

Si el deudor hubiere intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la
remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y
todos los créditos concursales privilegiados. Tratándose de una persona jurídica, la resolución
judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa
activa acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros
públicos que corresponda (art. 178 LC).

6.LA CALIFICACION DEL CONCURSO

A) Procedencia de la formación de la Sección de calificación del concurso

No todo concurso se califica. La formación de la Sección (sexta) de calificación del concurso

solo procede:

a) Cuando sea aprobado un Convenio cuyo cometido prevea, para todos los acreedores o
para los de una o varias clases, una quita de al menos 1/3 del importe de sus créditos o una
espera de al menos 3 años.

b) En todos los supuestos de apertura de una la fase de liquidación

La formación de la Sección de calificación se produce de oficio, ordenándose en la misma

resolución judicial que apruebe el convenio con el contenido indicado o que apruebe el plan
de liquidación o acuerde la liquidación conforme a las reglas supletorias.

B) Concurso fortuito y concurso culpable. Efectos de la calificación del concurso como

culpable.

a) El concurso puede calificarse como fortuito o como culpable. Se clasificará como fortuito en
todos los casos en que no se califique como culpable. El concurso se calificara como culpable
cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor, o de
sus representantes legales, o de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o
apoderados generales, y de quienes hubieran tenido estas condiciones en los dos años
anteriores a la declaración de concurso, si fuera una persona jurídica. Si de las actuaciones
propias de la Sección de calificación resultaran acreditadas tales circunstancias el concurso ha
de ser calificado como culpable. Además, y sin perjuicio de este criterio general de calificación,
laLCon contempla una serie de supuestos que arrastran la calificación como culpable del
concurso sin necesidad de probar el dolo o la culpa grave.

b) Unos constituyen supuestos legales de culpabilidad del concurso y su concurrencia

implicará la calificación del concurso como culpable en todo caso y sin posibilidad de intentar
la prueba de la ausencia de dolo o culpa grave:

1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera

sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad
relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos
acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación
del procedimiento, o los acompañados o presentados fueran falsos.

3º. Cuando la apertura de la liquidación de la que trae causa la de la Sección de calificación

haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio por causa imputable al
concursado.

4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de
sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de
un embargo en cualquier clase de ejecución o de previsible iniciación.

5º. Cuando en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos

.
 6º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiere realizado
cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

En definitiva se trata de actos o actuaciones que o bien se dirigen a ocultar la verdadera

situación patrimonial del deudor, procurando la elusión de la declaración de concurso, o bien
se realizan con intención de esquivar las responsabilidades patrimoniales en perjuicio de los
acreedores.

c) Otros supuestos

presumen iuris tantum la existencia de dolo o culpa grave y, consecuentemente, arrastran la

calificación del concurso como culpable, pero admiten prueba en contrario de la concurrencia
del dolo o culpa grave, que, naturalmente, corresponderá al deudor, o a su representante o a
sus administradores o liquidadores, según los casos. Estos son los siguientes:

1º. Cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

2º. Cuando el deudor, su representante o sus administradores o liquidadores, si es persona

jurídica, hubiera incumplido los deberes de colaboración y de información que respecto al juez
del concurso y a la administración concursal les impone el art. 42 LCon.

3º. Cuando el deudor incumpliera el deber de asistencia, por si o por apoderado, a la Junta de
acreedores.

4º. Cuando el deudor hubiera incumplido, estando obligado a ello, los deberes de formulación
de las cuentas anuales, auditoria y depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, en alguno
de los tres últimos ejercicios a la declaración de concurso

d) La sentencia que califique el concurso como culpable determinará, además de la declaración

formal de tal calificación, las personas afectadas porla calificación así como, en su caso las
declaradas cómplices. Aquellas personas son el deudor o sus representantes legales o sus
apoderados generales, si los tuviere, o, si el deudor fuere persona jurídica, los administradores
o liquidadores, tanto de derecho como de hecho y de quienes hubieran tenido cualquiera de
estas condiciones en los dos años anteriores a la declaración de concurso. Serán declarados
cómplices quienes, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor, sus
representantes, o sus administradores o liquidadores, según los casos, a la realización de
cualquiera de los actos que fundamenta la calificación del concurso como culpable.

e) La sentencia de calificación del concurso como culpable concretará los graves efectos
legalmente previstos para las referidas personas afectadas y sus cómplices:

1º. Inhabilitación de las personas afectadas (no de sus cómplices) para administrar los bienes
ajenos (no alcanza al patrimonio propio) durante un periodo de 2 a 15 años, así como para
representar o administrar a cualquier persona. La inhabilitación de administradores o
liquidadores del deudor persona jurídica implica el cese en tales cargos, y si el cese impide el
funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal
convocará Junta o Asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las
vacantes de los inhabilitados. La sentencia concretará la duración de la inhabilitación en
atención a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado.

2º. Pérdida de los derechos que las personas afectadas y los cómplices pudieran tener como
acreedores concursales o de la masa.
 3º. Condena a la devolución de los bienes o derechos que las personas afectadas y los
cómplices hubieran podido obtener indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran
recibido de la masa activa, en este caso, indebidamente o no.

4º. Condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación determinante de la
calificación del concurso como culpable.

Además, en los casos en que la Sección de calificación hubiera sido formada como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia de calificación del concurso
como culpable podrá condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho y
apoderados generales del deudor persona jurídica, que hubieren sido declarados personas
afectadas, a cubrir, total o parcialmente el déficit, determinándose las cantidades a satisfacer
por cada uno, si fueren varios e integrándose lo así obtenido en la masa activa,
estableciéndose de este modo una extensión “concursal” de la responsabilidad de los
administradores y de los liquidadores de sociedades y otras entidades con personalidad por las
deudas socialescon independencia del tipo social y el régimen jurídico concreto que lo regule.

f) Dada la gravedad de las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, y para
asegurar el estricto cumplimiento y la imprescindible publicidad de los efectos de dicha
calificación sobre las personas afectadas y los cómplices, el contenido de la sentencia de
calificación se publicara en el Registro Público Concursal