31-08

INTRODUCCIÓN A LA COLUSIÓN:

Elementos de la conducta anticompetitiva más grave.

La competencia supone la independencia.

QUE SIGNIFICA QUE LA COLUSIÓN ESTE PROHIBIDA:

Colusión es eliminación de los competidores al menos directos que actúan en el mismo eslabon de
producción.
Supone que las empresas tomen decisiones económicas que recaen sobre variables esenciales de
la competencia, el precio la producción las zonas geográficas donde competir, las cuotas de
participación en el mercado a alcanzar, de forma independiente.

A partir de esto el resultado de la lucha competitiva es que los precios sean los más bajos posibles
y que los productos sean los de mejor calidad. Este es el resultado de la competencia de mérito.

Adoptar decisiones de forma independiente, sin embargo la colaboración entre competidores no

esta prohibida porque puede ser beneficiosa en ciertos casos. La RG es que las decisiones que
recaen sobre estas variables se tomen de forma independiente.

Sentencia CS USA en Copperweld v. independence Tube, y CS CL en FNE contra Agrosuper S.A. y

otros.

Incertidumbre inherente al proceso competitivo, los dados de la competencia se cargan conforme

al mérito, pero es de forma inherente en el hecho de que es incierta. Y los riesgos de la
incertidumbre de la competencia hacen que los competidores actúen.

Colusión elimina competencia y la incertidumbre propia del proceso competitivo, dejaron de

tomar las decisiones de forma independiente en cuestiones de precios.
La competencia se comportaba en la legislación por medio de la prohibición de colusión entre
competidores, se ha perfeccionado la regulación.

TIPIFICACIÓN DE LA COLUSIÓN:
Art 3 inc. 1 DL 211: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Inc. 2: Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que
consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o
prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan
en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales
competidores.
La letra a) distingue entre colusiones de carácter duros (conductas intrínsecamente
anticompetitivas, nocivas para la competencia, recaen sobre las variables de la competencia), y las
colusiones blandas, que estan por oposición, a ellas subyace la realidad de que si bien suponen un
actuar, requieren un análisis más profundo que el solo mirar si estamos ante una conducta
competitiva.

La letra a) tiene como objetivo recoger las figuras de incorporar las prohibiciones de los carteles,
los abusos de posición dominante, las prácticas predatorias y el interlocking.

Ley 20361 es esencial en la introducción de medidas intrusivas. No aplicarían las medidas

intrusivas y la delación compensada que menciona esta ley, la Fiscalía no las puede usar para
sancionar conductas que no sean las descritas en la letra a) del artículo 3 del DL 211.

El TDLC ha sostenido que la letra a) del artículo es una especificación del inc. 1 del art 3° DL 211.

IMPORTANCIA DE LA VIDA PROPIA:

La FNE solo podrá usar las medidas intrusivas y la delación compensada solo en los casos
mencionados en la letra a) del artículo 3 DL 211.

LOS CARTELES DUROS:

Colusiones que consisten en la eliminación de la competencia en sus variables esenciales (son

restricciones desnudas, y estan compuestas por fijar precios de venta o de compra, limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación).
Hay un consenso absoluto respecto de su sanción.
Todos los países civilizados consideran que los carteles duros son los carteles duros.
Estan tipificadas estas conductas en el DL 211 --> de las sanciones penales. Art 62

BENEFICIOS DE LA REGLA PER SE PARA CARTELES DUROS:

No es necesario probar la existencia de poder de mercado ni probar daños.
Hay un mensaje pro competencia, existe un deber de comportarse de forma independiente.
Se ahorran costos administrativos en cuanto a que no hay que investigar respecto del aumento del
poder de mercado, y otras cosas.

La práctica de esta conducta siempre es dañina, los consumidores finales son los que siempre sales
dañados.

La defensa contra una acusación de realizar estas conductas es el hecho de que la persona se
equivocó o se confundió.

ELEMENTOS DEL ILÍCITO INFRACCIONAL DE COLUSIÓN:

 Acuerdo o practica concertada: hay diferencia entre estas conductas, sin embargo la
jurisprudencia no las ha diferenciado por medio de requerimientos. Por lo que se ven
cómo lo mismo, son los medios comisivos.
  Acuerdo = el término tiene un rol, es el meeting of the minds. Puede ser de miles
formas, solo se pide que exista una fiel expresión de voluntades.
 Concepto prácticas concertadas: la distinción no tiene importancia según el TDLC.
Esto es un error, pq en tratados y manuales y la distinción tiene relevancia. No son
conceptos
 Sujetos son competidores
 El objeto del acuerdo es eliminar la competencia

2-09: algo del caso farmacias, creo que no fui

5-09:

CASO FARMACIAS:

Muñoz reprochó a la FNE por no haber requerido a los laboratorios por tener rol esencial en la
comunicación entre las farmacias, pero quienes promovieron las comunicaciones fueron las
farmacias mismas.
Esta comunicación se dio para buscar arreglo por el desangramiento que se dio por la guerra de
precios en los medicamentos.

Es importante tener presente el rol de la guerra de precios que constituyeron la prueba indirecta
de la colusión, se infiere a través de pruebas indiciarias el germen de colusión.
Aparece el motivo racional para coludirse: qué causa dura habría para considerar que los
competidores podrían haber incurrido en colusión, incluso cuando no hay acuerdos, firmar la paz
de la guerra puede ser indicio de un acuerdo colusorio.

Caso de prueba indirecta: caso ISAPRES, como opera el análisis probatorio a propósito de las
colusiones. En el caso Farmacias había prueba directa del acuerdo, el reconocimiento de que se
había participado en los hechos coludidos por parte de FASA. En esta época no existía la delación
compensada.
Cruz Verde y Salcobrand negaron la existencia del acuerdo.

El tribunal buscó confirmar o desvirtuar la prueba directa del acuerdo y tb su hipótesis alternativa
(el alza de precio habría sido consecuencia de la interdependencia oligopólica y no de colusión).

MP investigaba por el art 285 CP que nunca se había aplicado para casos de colusión. Este no se
usaba mucho normalmente para estos delitos.

La FNE le pidió a Salcobrand todos los correos electrónicos de un periodo relevante de tiempo,
cuestión que no se acompañó, por lo que se habría tratado de una obstrucción de las
investigaciones de la FNE con el objeto de eludir las atribuciones de la fiscalía, tratado en el
artículo 39 letra h) Ley 20.945 (delito penal).

La forma en la que llevaban a cabo las cotizaciones era anómala (considerando 190), se cotizaba
en Salcobrand por Cruz Verde y FASA, y se subía el precio de forma casi instantánea en las últimas
dos en la mayoría de los casos. Siempre subir los casos pq un actor del mercado lo hace genera
sospecha desde la Libre Competencia.
CASO GINECÓLOGOS:

En la región del Ñuble. Los precios fueron acordados de 25mil mínimo en una asociación gremial,
lo mismo con los procedimientos ginecológicos.
Cortaron los convenios con ISAPRES, el presidente de la asociación negociaba con estas.

Motivos que justificaban los acuerdos según los requeridos: los requeridos no niegan la existencia
del acuerdo, C.10 indica que no sería colusorio por no expulsarse a médicos por no adherir a este,
o que no se fiscalizaba el cumplimiento de este acuerdo.
Hay 4 grupos de defensas:
 ISAPRES: hay acuerdo pero hay causal de justificación pq se buscaba contrarrestar el poder
negociador de las ISAPRES, generando mayor poder comprador.
 Voluntariedad del acuerdo: constaba en el acta, sabían que algo raro estaban haciendo,
dejaron abierto el hecho de que había libertad para optar o no al acuerdo en la fijación del
rpecio mínimo de las consultas ginecológicas.
 Libertad a los otros médicos: el considerando 26: "un acuerdo de precios diga ser
referencial o voluntario no es relevante para el análisis de competencia, pues las
conductas anticompetitivas en general responden a parámetros objetivos, y, además, que
no es requisito indispensable para que se sancione un acuerdo colusorio que exista
monitoreo y castigos entre sus miembros, respecto de los que se desvían de lo acordado."
 No había regla per se por lo que el acuerdo debiera conferir poder de mercado a
los competidores que se coluden.

El mensaje del derecho de la competencia es no dar espacio a defensas de este tipo, la regla de
que no sea necesario de que el acuerdo no sea obligatorio al final se asocia con los efectos del
acuerdo por el hecho de que igual la gran mayoría de los médicos adhirieron a este.
Hay una intención/voluntad inequívoca que consta en el acta que sirve para confirmar la
ilegalidad.

La asociación gremial cumplió un rol fundamental en este caso en la comunicación, por lo que se
optó por sancionar a esta institución.

Defensas opuestas tendientes a desvirtuar la existencia de poder de mercado: tenían que ver con
el hecho de que hay presión competitiva por parte de otros agentes económicos,
 Los pacientes contaban con otras opciones en cuanto a alternativas de atención en
ginecólogos no afiliados a AGGOÑ,
 Habían médicos fueran de la provincia
 Pueden apoyarse en médicos generales
 Y en el sistema público de salud.

Sin embargo los pacientes disminuyeron en Ñuble, pero no aumentaron en los sectores fuera de la
provincia, por lo que se descartaron todas las alternativas relativas a la N°1, 2 y 3 (la 3 por el hecho
de que las pacientes prefieren atenderse con médicos especialistas).

ACUERDOS PARA LIMITAR LA PRODUCCIÓN:

Art 3 inc. 1 DL 211.
Tipo penal: art 62 DL 211: "limitar la producción o provisión de servicios".
Porqué se sanciona y tan duramente la limitación de la producción por vía de acuerdo o práctica
concertada: se afecta una variable competitiva esencial, la producción es una variable esencial
para la competencia al tratarse de la cantidad ofrecida por los competidores.

Se retira al mercado mismo como el determinador de la cantidad que debe ofrecerse en el

mercado, lo que implica un alza en los precios y servicios, al eliminarse la incertidumbre propia del
proceso competitivo.

CASO POLLOS:

Las conductas colaborativas de las requeridas se dio de distintas formas:

 Primera etapa: acuerdo de fijación de precios mínimos y excluyendo a competidores
(proposición de convenio de 1994 y otros antecedentes, acuerdo con libertad para
determinar la producción, pero no con tanta libertad pq había una comisión de personas
que se encargaba de fiscalizar el cumplimiento del acuerdo, junto con multas por
incumplimiento)
 Segunda etapa: Asignación de cuotas de mercado en base a demanda, y mutó el acuerdo
para limitar la producción y asignándose cuotas de mercado, las condiciones fueron
variando.
 2010: entrevista con Revista del Campo donde padre Covarrubias, donde básicamente
confiesa.
“Para qué pelear con Súper Pollo, mejor es convivir. Como se dice: si
tiene un enemigo muy poderoso, mejor únase a él.
En los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos
conquistado y crecer junto con el país. Con Ariztía y Agrosuper
tenemos una asociación gremial muy fuerte, a través de la cual hemos
logrado acuerdos con respecto a lo que le corresponde a cada uno en
el mercado. No nos vamos a quemar por un 1% más”.

Desde <https://www.theclinic.cl/2021/01/06/linea-de-tiempo-mas-de-10-anos-de-investigacion-de-la-colusion-de-los-
pollos-y-aun-no-hay-compensacion-para-consumidores/>

La FNE solicitó al tribunal y CA la posibilidad de incautar documentos e intervenir allanando las

oficinas de las empresas mencionadas. Fue uno de los primeros casos en los que la FNE usó las
facultades intrusivas que se le dieron con la modificación legislativa del 2009.

http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=91070

¿Por qué pasar de fijación de precios a otro mecanismo, la limitación de la producción?

El fin es tener mayores utilidades, el precio es la transacción, entonces habría que monitorear cada
transacción en los consumidores para ver si se cumple o no para hacer cumplir el acuerdo. La
segunda fórmula es más fácil ver que el acuerdo calce.
El más fácil mantener estabilidad por lo que a un cierto punto las participaciones de mercado
fueron constantes y se mantuvo inmutable la posición de mercado de cada empresa, lo que hizo
más administrable el acuerdo.
Un acuerdo de precio lo hace más costoso.

7-09:
CASO POLLOS
Entre los competidores había intercambio de información relevante, la defensa se centró en
indicar que la asociación gremial hacía que este intercambio era relevante y cumplía con roles de
velar por la calidad del producto y por altos estándares del producto por el contexto de la
penetración de empresas extranjeras en el mercado chileno, entonces buscaba que se cumpliera
con el estándar de salubridad que se basaba en normas europeas.

Hay información que debe permanecer dentro de la esfera propia de cada competidor. Se revelan
en las guías de la FNE los roles que pueden cumplir las asociaciones gremiales, son actores de la
economía y de los procesos regulatorios, pero también generan riesgos en cuanto al intercambio
de información. Pueden terminar de forma más drástica en acuerdos colusorios.

La información relevante la define la FNE en las Guías de asociaciones gremiales y libre

competencia, la incertidumbre se reduce si soy capaz de anticipar o conocer lo que hará mi
competidor con certeza en el futuro.
El acceso a información sensible de competidores es lo que genera el riesgo, y las asociaciones
gremiales es más fácil que se de este acceso a información sensible que sirva para reducir la
incertidumbre propia desde el proceso competitivo.

Desde el punto de vista infraccional, si no llegara a haber una intención por parte de los altos
mandos de que esta información llegara a tener fines de formar un acuerdo, entonces la sanción
que cabe es aquella contemplada en el inciso general.

PROBLEMA DE LA LEY APLICABLE:

Como la conducta de las empresas se dividió en diversas etapas, el DL 211 se modificó tres veces
en este periodo, entonces la defensa indica que no se debería aplicar la sanción más gravosa.
La modificación del 2003 cambió mucho las sanciones
El 2009 cambió de 20.000 UTA a 30.000 UTA.

Jurídicamente, los argumentos de la requerida indica que la ley no es retroactiva, por lo que no se
puede aplicar la regulación más gravosa cuando no estaban en conocimiento del hecho de que la
conducta era tan gravosa en el momento de celebrar el primer acuerdo, el 1994. no sabían que el
DL habría sido modificado, por lo que no habrían motivos para aplicar la sanción más gravosa.

¿Importancia en distinguir la existencia de varios acuerdos? Hablar de la existencia de varios

acuerdos o de un solo acuerdo es funcional a las defensas y a la FNE.
Al final hay un principio de ejecución, por lo que la ley aplicable sería la que regía al momento en
que se firmó al primer acuerdo.
Al final la FNE indica que hay unidad jurídica de la acción, hay un fin único en la colusión que es
afectar las variables relevantes --> al final no diríamos que hay varios acuerdos sino que hay un
delito que es permanente y continuo.
Mientras no se le ponga término al acuerdo el ilícito se sigue cometiendo, se sigue consumando
incluso cuando no se requiere la consumación de la colusión pata que sea sancionada. Los
competidores mantienen sus voluntades estables en el deseo de modificar las variables relevantes
de la competencia. Incluso cambia la ley, y los competidores decidieron mantener las conductas
colusorias incluso teniendo conocimiento de las modificaciones de la ley.

La ley cambia, y dado que la sanción crece, debe haber una correspondencia entre la sanción y la
ley vigente al sancionar las conductas, en virtud del principio de proporcionalidad.

COMPRA DE LA CARTUJA:

Don Pollo decidió comprar la cartuja y después lo deshuesaron y después de los activos que se
iban generando con el pasar de los años se los iban repartiendo entre Agrosuper, Ariztia y Don
Pollo.

ACUERDO DEL ROTULADO COMÚN:

Los competidores trataron de revestir este acuerdo respecto del precio del marinado que tiene el
pollo, como un beneficio para los competidores, en vez de decir cada empresa que un pollo tenía
menos marinado y competir por medio de la diferencia, actuaron conjuntamente nuevamente,
involucrando al ministro de salud, alzando los precios diciendo que los consumidores no se iban a
dar cuenta.

Esta conducta la podemos subsumir con la conducta establecida por la segunda parte de la letra a)
del artículo 3 del DL 211.

El concepto fijación de precio se ha fijado tbn en variables que afecta a la determinación misma
del precio, no solo el hecho de que se acuerde subir los precios.

9-09:
DON POLLO:
Incendio de la planta de San Vicente de Agrosuper:
Considerando 344: la ppal planta de Agrosuper se incendió, por eso consulta a sus competidores si
tienen capacidad para poder abarcar las necesidades de Agrosuper mientras esta reconstruye su
planta.

¿Cuál debería ser la reacción de los destinatarios de la propuesta de Agrosuper donde se pide usar
las dependencias de Ariztía y Don Pollo para mantener el abastecimiento de los consumidores?
Acá hay una oportunidad competitiva, que puede pasar por cobrar un precio no menor, a un
precio de costo, o a lo mejor tomo la oportunidad y hecho más pollos para que sean faenados, y
por ningún motivo ayudar a quien lo pide como si fueran amigos. Sin embargo, se trataron como
amigos, y se tomó como antecedente que se tomó en cuenta para probar la colusión.

ACUERDOS PARA ASIGNARSE ZONAS O CUOTAS DE MERCADO:

Letra a) art 3 inc. 2 DL 211.

Tipo penal: art 62 DL 211: dividir, asignar, repartir zonas de mercado.
¿por qué acordar o concertar zonas o cuotas de mercado es anticompetitivo? ¿qué se busca? Se
busca que no se transe por debajo de un precio acordado, dado que ninguno podrá tender por
debajo del precio acordado ningún competidor tendrá que pelear por la clientela.
Un acuerdo de asignación de zonas de mercado, siempre que se alcance por competidores
directos y no agentes verticales, tendrá el mismo resultado que implica que no se enfrentará de
cara con los clientes, cada competidor tendrá una zona exclusiva, y cada empresa en esa zona será
libre de cobrar el precio que estime conveniente, y tendrá un poder monopólico.
En el caso de la asignación de cuotas de mercado, que es distinto, servirá tb como instrumento de
control de eficacia del acuerdo, no preocuparse del día a día, que genera muchos costos de
transacción. Limitación de la producción tb se considera.

Acuerdos verticales: le da exclusividad de representar a la marca específica en ciertas ciudades

que están en distintas zonas geográficas del país. Se elimina la competencia.

CASO ASFALTOS:

La asignación de contratos específicos de provisión de productos asfálticos para la construcción,

reposición o reparación de obras, rutas y faenas viales u obras privadas adjudicadas a empresas
constructoras.
Los competidores: QLA, ENEX, ACH, Dynal.
ENEX se autodenunció ante la FNE conforme al art. 39 bis (delación compensada)

Besalco le adjudicó las obras de la forma acordada a los competidores, pero ¿qué hubiese pasado
si no se hubiesen adjudicado los contratos de la forma acordada? Por el hechod e que pone en
riesgo la libre competencia podríamos ver la aplicabilidad de la regla per se, pero por la época esta
norma no estaba vigente, asique hay que alegar que no aumentó el poder de mercado de los
competidores coludidos.

Finalidad de la reunión en el Radisson: aluden a que se juntaron a hablar sobre temas de

abastecimiento, la otra alternativa era que se hubieran juntado para adjudicarse las obras de
Besalco. Se descartan

CASO NAVIERAS:

Se eliminó la competencia y se generaron monopolios respecto de las rutas.

La FNE tomó conocimiento de la colusión por medio de la delación compensada de la CSAV.
Hubo varias jurisdicciones que intervinieron al mismo tiempo, es un cartel internacional.