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TEMA 1: DERECHO DE LA COMPETENCIA

1.LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL MERCADO ÚNICO Y EN ESPAÑA

El actual texto de la Ley española de Defensa de la Competencia-Ley 15/2007, de 3 de Julio-ha producido

una extensa modificación generalmente en sus aspectos administrativos y de gestión.

Las prácticas en general se conciben por la LDC como actos o hechos jurídicos, o conjunto de ellos,
llevados a cabo por uno o varios empresarios que, por su significado y contenido económico, se relacionan
de modo directo o indirecto con la situación de libre competencia que debe existir en el mercado
produciendo una alteración de la misma.

2. LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA

En el artículo 19 de la Ley de Defensa de la Competencia se crea la Comisión Nacional de la Competencia.

Autónoma pero adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda. Se encuentra dirigida por un residente y se
compone por un órgano de investigación e instrucción –la Dirección de Investigación- y un órgano decisorio-
el Consejo de la Comisión-.

La Dirección de Investigación instruye los expedientes mediante los que investiga las posibles conductas
anticompetitivas. El Consejo de la Comisión se encarga de que se dicte las conductas investigadas. El Consejo
se encuentra integrado por el presidente y seis miembros más designados por el Ministerio de Economía y
Hacienda para mandatos de seis años.

3. PRÁCTICAS COLUSORIAS

Los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia describe las prácticas prohibidas como
aquellas que, siendo practicas competitivas, resultan prohibidas en su ejecución porque o bien impiden,
falsean o limitan la libre competencia en todo o en parte del mercado nacional, o bien constituyen un abuso
de la posición de dominio que en el mercado ostenta quien las lleva a cabo. Podemos clasificarlas en dos
tipos de prácticas:

-Practicas concertadas o colusorias (art. 1.1 LDC) “Se prohíbe todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto,
produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte
del mercado nacional” Por su parte, el párrafo 2 indica que <<son nulos de pleno derecho los
acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de los dispuesto en el
artículo 1, no estén amparados por las extensiones previstas en la presente Ley>>

-Prácticas abusivas. El artículo 2 LDC las incluye dentro de las prácticas prohibitivas para poder
sancionarlas del mismo modo que las prácticas colusorias. Son aquellas conductas competitivas
mediante las cuales una o varias empresas explotan su posición de dominio en todo o en parte del
mercado nacional.
La ley se limita a prohibir aquellas conductas de tales monopolios, e incluso oligopolios, mediante las
cuales estos operadores abusan de su posición de dominio en el mercado, cualquiera que sea en sus
consecuencias para la economía en general, los consumidores o sus competidores.

Las prácticas expresamente prohibidas ( PRÁCTICAS COLUSORIAS) en tanto que abusivas o concertadas

por la LDC son las siguientes: 1º Fijación de precios u otras condiciones de transacción
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2º Limitación de la producción, la distribución, la inversión o el desarrollo tecnológico.

3º Reparto de mercados
4º Prácticas discriminatorias en cuya virtud, para identidad de situación y de contrato, se aplican
distintas clausulas o condiciones
5º Contratos vinculados o tying contracts en cuya virtud se subordina por parte del empresario
predominante la conclusión de un contrato con un tercero débil a la aceptación por su parte de
prestaciones u operaciones suplementarias.

En relación con las sanciones para las prácticas prohibidas y sus ejecutores son de dos diferenciadas
categorías:

1º Sanciones civiles: responsabilidad de los autores de la práctica prohibida por los daños y
perjuicios que la practica en cuestión haya podido ocasionar a terceras personas perjudicadas; la
acción de responsabilidad puede efectuarse ante el Juez de los mercantil sin necesidad de una
actuación administrativa previa.
2º Sanciones administrativas: consisten en multas: en primer término, una multa graduable
a imponer por la CNC (art. 63 LDC), cuya cuantía podrá ascender a la cantidad de más de diez
millones de euros (multa sancionadora). En segundo lugar, la CNC podrá imponer una segunda
sanción de cuantía variable en función de los indicado en el artículo 67 LDC en función de los dais
que persista la infracción (multa coercitiva).

Las actuaciones más perjudiciales para la competencia son las colusiones entre empresas (varias empresas se ponen
de acuerdo para no competir). Se prohíbe con carácter general estas prácticas. La prohibición es muy amplia.
Pueden ser:

A) ACUERDOS.
El acuerdo se refiere a un plan que busca limitar la libertad comercial, no es necesario que el acuerdo se recoja por
escrito puede ser verbal o tácito. El acuerdo puede tener como objeto la restricción a la competencia o pueden ser
cláusulas concretas en un contrato que tengan como consecuencia la restricción de la competencia. También puede
ser acuerdos que no obliguen jurídicamente en las partes. Se denominan estos acuerdos no recogidos por escrito
“acuerdos entre caballeros”.

B) DECISIONES
A diferencia de los acuerdos, las empresas no participan en la adopción de la decisión, sino que la decisión es
tomada por un dirigente. La decisión puede ser de obligado cumplimiento o puede ser no obligatoria que es una
recomendación. Recomendación, en principio no tiene carácter vinculante

C) PRÁCTICA CONCERTADA O CONSCIENTEMENTE PARALELA.

La práctica concertada hace referencia al comportamiento de varias empresas que solo se puede explicar por la
existencia de un acuerdo. La prueba de estas prácticas es muy difícil se apoya en indicios o decisiones que se basan
en que el comportamiento de esta empresa. Ejemplo: una subida de todos los precios a la vez. La práctica
concertada se basa en un paralelismo en la actuación.
Hay que tener en cuenta que puede haber un paralelismo en la actuación y no haber concierto entre las empresas,
puede que sea así porque haya una causa justificada. Ejemplo: subida de impuestos, subida del carburante. En estos
casos hay cambios en el mercado que explican este paralelismo en la actuación.

D) ACUERDOS HORIZONTALES
Estos son acuerdos entre empresas que se encuentran en el mismo nivel del proceso productivo o mismo sector
(entre fabricantes).
Los carteles son la práctica más dañina, entendido tal como un acuerdo entre empresas del mismo sector, por el que
estas empresas se reparten los clientes.
OTROS: acuerdo de precios, acuerdos de especialización (una empresa de obliga a dejar de producir un tipo de
mercancía),acuerdos de cuota (fijación de cantidades máximas de producción), reparto geográfico, de fuentes.
“Disposición adicional 4ª de la ley de competencias A efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por cártel todo
acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su
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comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales
como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales,
incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o
de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las
importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia.”

E) ACUERDOS VERTICALES
Son acuerdos entre empresas en diferentes niveles de la cadena de producción o distribución. Es decir, aquí estamos ante
acuerdos que no son competidoras. Ejemplo: contrato de distribución, estos contratos, aunque en principio no van
dirigidos a restringir la competencia sino a organizar una red de distribución suelen incluir cláusulas que tienen como
objeto reducir la competencia o pactos de exclusiva. Estas cláusulas son potencialmente dañinas para la competencia,
estas restricciones se tratan con mayor benevolencia del derecho a la competencia. A veces estos acuerdos son necesarios
para conseguir una producción eficiente del que el consumidor se beneficia por obtener precios más bajos. Ejemplo de
acuerdos de distribución exclusiva, no tendría sentido los gastos de publicidad si otro distribuidor no oficial puede
distribuir los productos.

REGLA DE MINIMIS: la prohibición de prácticas restrictivas solo se aplica cuando estas produzcan una restricción
sensible de la competencia. No es aplicable cuando produzca una restricción insignificante de la competencia.

Artículo 5 de la ley de defensa de la competencia

Conductas de menor importancia. Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se
aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a
la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la delimitación de las conductas de menor
importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado.

¿Cuándo se considera que la conducta es de menor importancia y no afecta a la competencia? Tenemos que ir al
reglamento de defensa de la competencia: Se entenderán de menor importancia:
 Acuerdos horizontales: cuando la cuota de mercado conjunta de las empresas no exceda del 10% en ninguno de
los mercados relevantes afectados.
 Acuerdos verticales: cuando la cuota de mercado de ninguna de las empresas no exceda del 15% en ninguno de
los mercados relevantes afectados.
Respecto acuerdos horizontales se excluyen: los que fijen los precios de venta de los productos, limite
la producción a las ventas o se repartan el mercado o a los clientes. Respecto acuerdos verticales se
excluyen acuerdos especialmente graves que serían el precio de reventa fijo o mínimo, es decir un
precio de reventa del distribuidor y cláusulas de no competencia que excedan de 5 años.
Si entra dentro de los requisitos es decir dentro de los porcentajes de arriba, si no excede, estaríamos
ante acuerdos de menor importancia a las que no se le aplicaría el artículo 1 de la ley de defensa de la
competencia.
1.3. EXENCIONES INDIVIUALES.
Requisitos articulo 1.3:
- Que haya una ventaja/mejora
- Que los consumidores participen de forma equitativa de esa mejora
- Que no ponga mas restricciones que las indispensables para esa ventaja
- Que no se elimine totalmente la competencia. Tiene que mantenerse un mínimo “La prohibición del apartado 1
no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la
comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea
necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas. Por ejemplo: disminución
de los precios, mejora de la calidad etc..

b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos
objetivos. Estos acuerdos no impongan más restricciones que las indispensables para llegar alcanzar esas ventajas.
Es decir, no debe existir otra manera económicamente viable alcanzar ese acuerdo.
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c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial
de los productos o servicios contemplados.”

Son los propios operadores económicos los que valoren si concurren 4 requisitos de este apartado. No hay un
control previo sería un control a posteriori. Las autoridades de competencia podrán controlar la corrección del
análisis que se hizo.

“Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo
dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.”

1.4.EXENCIONES POR CATEGORÍAS

Art 1.4.
Estas exenciones forman parte de una determinada clase o categoría de acuerdos. Tienen relevancia a nivel
comunitario y ha dado lugar a reglamentos de exención. Uno de estos con cierta importancia es el reglamento de
acuerdos verticales y de prácticas concertadas. Se trata de acuerdos de distribución, concurren determinados
criterios en función de la cuotas de mercado se presume que hay un cierto equilibrio entre los efectos restrictivos de
la competencia del acuerdo y las ventajas que derivan de este acuerdos.
Estos requisitos son:
1. La cuota de mercado se presume que no hay un poder de mercado cuando la cuota del proveedor no excede del
30% en el mercado de referencia de venta
2. La parte de mercado del comprador no supere el 30% del mercado de referencia en el que compran los sobrinos y
bienes
3.El acuerdo no debe incluir ciertas cláusulas que se consideran muy graves: imposición de un precio de reventa
mínimo fijo, cláusula de no competencia que sean de duración indefinida o que excedan de 5 años.

MERCADO OBJETIVO
Ejemplo ¿mismo mercado relevante los neumáticos nuevos y viejos? Si son intercambiables el mismo producto son
el mismo mercado relevante. Cuanto más amplio sea el mercado más difícil es que una empresa tenga una posición
de dominio y cuanto más estrecho más difícil es.
Las empresas nunca están de acuerdo con las delimitaciones de mercado relevantes que hacen las autoridades.
MERCADO GEOGRÁFICO
Se extiende en un espacio geográfico
MERCADO TEMPORAL
Puede ser relevante en productos que solo se ofrecen en determinadas épocas del año. Si no hay posición de
dominio, no hay nada más que hablar

CONDUCTAS AUTORIZADAS

Son aquellas prácticas colusorias que siendo susceptibles de prohibición y sanción conforme a los
párrafos iniciales del artículo 1 LDC por incurrir en el tipo general o alguno de los particulares allí
establecidos, quedan extensas de dicha prohibición en virtud de lo dispuesto por Ley.

Las conductas autorizadas por la ley pueden poseer cuatro fundamentos positivos diferenciados: el
artículo 1.3 de la propia LDC, ciertos reglamentos comunitarios europeos, I consagración administrativa de
una exención de categoría y la declaración administrativa de inaplicabilidad de la norma prohibitiva en caso
específico.

El primero de los fundamentos mencionados considera autorizadas las prácticas consistentes en

<<acuerdos, decisiones, recomendaciones prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la
comercialización y distribución d bienes y servicios o promover el progreso técnico o económico siempre que
se satisfagan tres requisitos:

a) La participación de forma equitativa de los consumidores y usuarios en las ventajas que la

practica atribuye a los empresarios que la efectúan.
b) El carácter minio indispensable de las restricciones a la competencia que la conducta comporta
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c) La no eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o

servicios que se trate.

2. El control de las concentraciones económicas

La ley de la Defensa de la Competencia, en su art 7, considera la concentración de empresas las
operaciones que supongan una modificación estable de la estructura de control de las empresas
participes en la operación mediante alguno de los procedimientos legalmente posibles, con
independencia de que estos sean o no expresamente mencionados por la Ley. Procedimientos de
concentración:
a) La fusión de dos o más sociedades anteriormente independientes
b)La toma de control por un empresario de la totalidad o parte de una empresa por cualquier otro medio distinto de la
fusión
c)La creación de una empresa común o joint venture entre dos o más empresas independientes.
Las operaciones de concentración han de ser obligatoriamente notificadas a la CNC cuando concurra en ellas
alternativamente una de las dos circunstancias prevenidas por la ley a tal efecto. Circunstancias:
1)Adquisición o incremento como resultado de la concentración de una cuota equivalente al 30% del mercado geográfico
español o un mercado definido dentro del mismo (loca, provincial, etc.).
2)La cifra de venta conjunta de los empresarios participes en la operación de concentración sea superior a los 240
millones de euros siempre que al menos dos de ellos posean en España una cifra de venta superior a los 60 millones.
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3.La competencia desleal

La Ley 31/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal (LCD) consagra el derecho general de la
competencia desleal en España. Se define como aquella parte del derecho de la competencia que regula las
concretas acciones de los empresarios dirigidas a la captación de clientela en un mercado en el que otros
empresarios operan, las cuales acciones no persiguen directamente la alteración de la estructura del
mercado. En virtud de la reforma de esta ley, se extiende respecto a las prácticas desleales es de los
consumidores y no solo de los empresarios, nosotros nos centraremos en la de los empresarios.

 Ámbito de aplicación. –
- SUBJETIVO (art.3 )La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras
personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el
sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.

- OBJETIVO(ART.2).
1. Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia
desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
2. Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se
revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones
propias o de un tercero.
3. La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o
después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a
celebrarse o no.

 Clausula general prohibitiva. - En la actualidad puede hablarse de una doble clausula general
prohibitiva: la de deslealtad producida en la competencia entre empresarios y la de deslealtad
producida en las relaciones entre empresarios y consumidores.

a) Clausula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios. Actos concretos de deslealtad

competitiva entre empresarios. En virtud del artículo 4 LCD: <<Se reputa desleal todo
comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe>>

1º actos de confusión: Confusión respecto de la actividad, las prestaciones o el

establecimiento de alguno o los restantes competidores (art. 6)

2º actos de Engaño, Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga
información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o
pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento
económico.

EXPLICACIÓN-Por la forma en que se presenta el producto o por su publicidad, se induce al cliente a

pensar que es el producto ofrecido por una empresa de prestigio (normalmente) cuando no es así (ej
se copia el mensaje de una empresa de prestigio, una forma de presentar los productos como la
empresadeprestigio).

3º. OMISIÓN ENGAÑOSA(ART.7)—ELL LO LLAMA ENGAÑAR POR SILENCIO

1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario

adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido
conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible,
ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa
práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

EJ- Se omite que ese producto lleva conservantes o determinados aditivos.

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.4º ACTOS DE DENIGRACIÓN (ART 9) Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la
actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para
menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

5º ACTOS DE COMPARACIÓN (ART 10)

La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un
competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:
a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables
y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación
específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la
misma denominación.
d)No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o
nombre comercial protegido.

6º ACTOS DE IMITACIÓN (ART 11)

1.La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por
un derecho de exclusiva reconocido por la ley.
2.No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la
asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la
reputación o el esfuerzo ajeno.

7º EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA (ART 12)

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados
de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema»,
«tipo», clase» y similares. (EJ vino del rioja)

8º INDUCCIÓN A LA INFRACCIÓN CONTRACTUAL (ART.14)

Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes
contractuales básicos que han contraído con los competidores.

9º VIOLACIÓN DE NORMAS (ART15)

Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La
ventaja ha de ser significativa.

10º DISCRIMINACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE DEPENDENCIA (art 16)

El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a
no ser que medie causa justificada.
Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan
encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su
actividad.

11º VENTA A PERDIDAS (art.17)

Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.
No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:
a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios
del mismo establecimiento.
b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
c)Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
EXP- Vender a menor precio o a perdidas no es desleal en principio.
El apartado a se refiere a un señuelo de un producto de muy bajo y cuando se llega al establecimiento se pone el producto
más caro.
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4.15.ACCIONES

Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:
1ª Acción declarativa de deslealtad. (declarar que el acto es desleal)
2ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción
de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
3ª Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. (ej destrucción dr folletos, Etiquetas..)
4ª Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5ª Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa
del agente.
6ª Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica
amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

TEMA 2: LA COMPRAVENTA MERCANTIL

1.REGULACIÓN
El contrato de compraventa mercantil se encuentra regulado con relativa amplitud en el Cco (arts. 325 a
345) respecto a otros tipos de contratos mercantiles. Pero no ofrece una regulación completa, solo
especialidades, pues es desigual, incompleta y con un total desorden sistemático, por ello, se debe acudir al
código civil para conocer el concepto general, concretamente al art 1445 del CC “Contrato por el que uno de
los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada y éste a pagar por ella un precio cierto en
dinero o signo que lo represente”.
Para la calificación del contrato como mercantil será, por ello, necesario conocer la intención del comprador. Los
supuestos en que la compraventa no tiene carácter mercantil, según el artículo 326 Cco, son:
- Las compras de efectos destinados al consumo del comprador.
- Las ventas de los frutos o productos de cosechas y ganados, o de las especies en que se paguen las
rentas a los propietarios, labradores o ganaderos.
- Las ventas, en sus propios talleres, de los objetos fabricados por artesanos.
- La reventa del resto de los acopios para el consumo que haga cualquier persona no comerciante.
Este artículo 326 rechaza de plano en sus números 1º y 4º que puedan ser mercantiles las compras para
el consumo.
1. PERFECCIÓN DEL CONTRATO
La perfección de los contratos de compraventa mercantil, dado que en general no hay normas de carácter mercantil
específicas, y en aplicación del art. 50 Cco, habrán de regirse en todo lo relativo a sus requisitos por las reglas generales
del Derecho común, es decir, lo establecido para la compraventa civil.
Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Por tanto, para que exista el contrato mercantil debe haber
primero una oferta y luego una aceptación de la otra parte. *Se debe diferenciar: cuándo hay una oferta y cuándo hay una
mera invitación a hacer una oferta. Por el hecho de que haya productos en el escaparate ya se considera que hay una
auténtica oferta.
2. OBJETO DE CONTRATO
Entendemos por objeto del contrato, para cada uno de los contratantes, la materia sobre la que recae la respectiva
prestación, es decir, cosa determinada y precio cierto, que recíprocamente deben entregarse vendedor y comprador.
El código de comercio se refiere exclusivamente a cosas muebles, corporales, aptas para el trafico y con valor patrimonial
propio (por ej. Dinero, metales) pero este es un tema controvertido. El código de comercio anterior excluía expresamente
bienes inmuebles. El actual deja la puerta abierta a bienes inmuebles, pero en líneas generales NO ESTÁN INCLUIDOS.
Pero si hay algunos como títulos de crédito, derecho de propiedad industrial e intelectual.
4. CONTENIDO DEL CONTRATO.
El contrato de compraventa mercantil es un contrato bilateral sinalagmático, que consta de un tráfico rápido y fluido y al
contra de la compraventa civil, se regulan con vigor los plazos de cumplimiento
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5. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

A) ESPECIALIDADES RESPECTO AL MODO
A diferencia de la compraventa civil que exige la entrega al comprador, en la compraventa mercantil basta con ponerla a su
disposición, es decir que pueda tomar posesión de la cosa. En el momento que el comprador puede ir a buscar la cosa el
vendedor cumple su obligación de entrega, como así establece el artículo 339 CCo “Puestas las mercaderías vendidas a
disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho, o depositándose aquéllas judicialmente, en el caso previsto en el
artículo 332, empezará para el comprador la obligación de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos con el
vendedor”
En cuanto a la cantidad y calidad el vendedor se obliga a entregar la cantidad y la calidad pactada de las mercancías. En caso
de no entregar la cantidad íntegra, el comprador puede negarse a recibir solo una parte, pero si acepta la entrega parcial, la
compraventa queda consumada en esa parte y por el resto, puede exigir su cumplimiento o pedir la resolución con los daños
y perjuicios correspondientes. Asi establece el Artículo 330 del CCo “En los contratos en que se pacte la entrega de una
cantidad determinada de mercancías en un plazo fijo, no estará obligado el comprador a recibir una parte, ni aun bajo
promesa de entregar el resto; pero si aceptare la entrega parcial quedará consumada la venta en cuanto a los géneros
recibidos, salvo el derecho del comprador a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión, con arreglo al
artículo anterior”
B) ESPECIALIDADES RESPECTO AL PLAZO
El vendedor tiene que entregar la mercancía en el plazo que se hubiese acordado (artículo 329 Ccom) y en su defecto en las
24 horas siguientes a la perfección del contrato como establece el 337 del CCo.
En el tráfico mercantil, los plazos de entrega son vitales y por ese motivo el artículo 329 Ccom, establece un régimen muy
estricto en los casos donde se produce un incumplimiento de la obligación de entregar a tiempo por parte del vendedor. El
retraso en la entrega como vemos equivale a incumplimiento total
Hay otra posibilidad que no está prevista en el código de comercio y es la denominada compraventa de remplazo. Consiste
en que, ante el incumplimiento del vendedor, el comprador puede adquirir mercancías similares a otro vendedor y reclamar
al vendedor incumplidor la diferencia que haya tenido que satisfacer dicho comprador por acudir a otro vendedor
alternativo. Se admite en la doctrina, pero únicamente cuando el comprador actúa de buena fe. No actuaría de buena fe si
buscara el vendedor con los precios más caros para después repercutir mayor diferencia al vendedor que incumplió con su
obligación de entrega.
En ambos casos el comprador tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
Hasta poner la mercancía a disposición del comprador, los gastos de tener la mercancía van a cargo del vendedor como
establece el artículo 338 CCo.
 Saneamiento
El vendedor está obligado a garantizar al comprador la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y los vicios que esta
adolezca, salvo pacto en contario, en virtud del artículo 345 Ccom “En toda venta mercantil el vendedor quedará obligado a
la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrarioOBLIGACIONES DEL COMPRADOR.*
 Evicción
La evicción implica que, si un vendedor suministró algo que no era suyo, el verdadero dueño
recupera su propiedad y que el vendedor debe responder de los daños causados al comprador
desposeído de la cosa. NO TIENE CASI APLICACIÓN EN DERECHO MERCANTIL PUES LOS BIENES
MUEBLES ADQUIRIDOS EN ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PÚBLICO SON IRREVINDICABLES.
Así lo establece el artículo 85 Có digo de comercio (muy importante)
La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho
a favor del comprador, respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los
derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que
puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente
Es decir, si compras en una tienda no puedes ser privado de la cosa, aunque no perteneciese al vendedor
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 Vicios ocultos
Los vicios ocultos no son aparentes y estos defectos deben ser anteriores a la venta. los plazos para reclamar son
breves. De los vicios ocultos responde el vendedor, aunque ignore su existencia. El comprador tiene un plazo de 30 días
para examinar y reclamar al vendedor, excepto que al tiempo de recibir las mercancías las examinase a su contento (art
336.1) que en ese caso no tendría posibilidad de reclamar.
Artículo 342 código de comercio
El comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa
vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por
esta causa contra el vendedor.
 Defectos de cantidad y calidad
Los defectos de cantidad y calidad tienen su plazo de reclamación previsto en el artículo 336 del Código
de Comercio.
Artículo 336 Có digo de comercio
El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción
para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías.
El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor, por defecto en la cantidad o calidad de
las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro
días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude.

Si existe la examinación por parte del comprador, a posteriori no tiene ningún derecho a
reclamar. Esto es un derecho del vendedor.
Si la mercancía está embalada: el comprador tiene 4 días para denunciar falta de calidad y cantidad
Si no está embalada: mismo momento de la entrega
 OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA COSA VENDIDA.
Antes de entregar la cosa vendida, el vendedor tiene la obligación de conservar esta con la diligencia
de un buen comerciante con garantías comerciales.
6. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
*Pago del precio La obligación principal del comprador es el pago del precio.
El pago del precio puede realizarse en el momento de la compraventa o puede realizarse de forma
posterior, al haberse fijado en el contrato un momento y lugar diferente.
El comprador está obligado a pagar el precio desde que el vendedor pusiese a su disposición el
producto o depositándose judicialmente, como establece el artículo 339 del CCo.
Si el comprador se retrasa en el pago no da derecho a resolver la compraventa, pero la demora del
pago incluye pagar el interés legal del tiempo de demora, como establece el artículo 341.

*. RECEPCIÓN DE LA COSA VENDIDA Como complemento de la obligación del vendedor de entregar

la cosa, el comprador debe recibirla, salvo que la entregase realice fuera de plazo o exista defecto de
calidad o cantidadEn virtud del articulo 332 del CCo Si el comprador rehusare sin justa causa el recibo
de los efectos comprados podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato,
depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías. I

7. NCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

1.MOMENTO QUE SE PERFECCIONA LA COMPRAVENTA: CULPA DEL VENDEDOR
Debemos acudir al artículo 331 Ccom:
La pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del
vendedor, dará derecho al comprador para rescindir el contrato, a no ser que el vendedor se hubiere
constituido en depositario de las mercancías con arreglo al artículo 339, en cuyo caso se limitará su
obligación a la que nazca del depósito.
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2.MOMENTO DE ENTREGA: CULPA DEL COMPRADOR

Debemos acudir al artículo 333 C. Com
Los daños y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el
vendedor los efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta
del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor

Para el Ccom el riesgo se transmite con la puesta a disposición, es decir con la entrega del producto

3.CASO FORTUITO
Art. 334.
Los daños y menoscabos que sufran las mercaderías, aun por caso fortuito, serán de cuenta del
vendedor en los casos siguientes:
1.º Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuere cierta y
determinada, con marcas y señales que la identifiquen.
2.º Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el
comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.
3.º Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las
condiciones estipuladas.
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TEMA 3: LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓ N

1. EL MERCADO DE SERVICIOS. LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN

La actividad mercantil resulta propicia para la prestación y la obtención de colaboraciones ajenas,

crecientemente estimuladas por la complejidad de las operaciones que las integran. Algunos empresarios
han hecho de la prestación de tales colaboraciones su propio género de comercio.

Los contratos de colaboración o de gestión de intereses ajenos son el instrumento jurídico de

cooperación. En unas figuras el objeto predominante es la mera realización de la actividad, y en otras destaca
como objeto la consecución del resultado mismo.

En los contratos de actividad o de medios, basta la realización de ésta con la debida diligencia para
que quede cumplido el contrato. En los contratos de resultado, la obligación no se entenderá cumplida hasta
que se alcance dicho resultado. La distinción no siempre resulta fácil.

2. LA COMISIÓN MERCANTIL. SUPUESTOS ESPECIALES DE COMISIÓN. CONTRATO DE COMISIÓN

a) Concepto

El artículo 244 C. de c. concibe la comisión como un mandato de naturaleza mercantil con las
siguientes características:

- Es un mandato, por lo que se trata de un contrato por el que una persona (comisionista) se obliga
a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra (comitente).

- El objeto ha de consistir en un acto de comercio.

- El comitente o el comisionista ha de ser un comerciante.

- La relación interna que se establece entre comitente o comisionista no es una relación duradera o
de tracto sucesivo, sino una relación instantánea que se concluye y extingue con la perfección y consumación
del objeto de la comisión.

- La comisión es un contrato consensual, bilateral o sinalagmático, pero mientras que el mandato es

naturalmente gratuito, salvo pacto en contrario, la comisión mercantil es naturalmente onerosa, también
salvo pacto en contrario.

b) Modalidades de comisión

El comisionista actúa siempre por cuenta ajena, pero puede hacerlo de dos formas:

1. Contratando en nombre propio, quedará obligado de un modo directo. (art. 246)

2. Contratando en nombre de su comitente, deberá manifestarlo. Las relaciones externas se

producen directamente entre comitente, quedando al margen el comisionista. (art. 247)

En ambos casos, el comitente deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, aunque podra
repetir contra el comisionista por faltas u omisiones (art. 253)

c) Celebración del contrato

La celebración y eficacia de la comisión no está sujeta a requisitos formales, sino que se perfecciona
con el simple consentimiento expreso.

Si el comisionista desea rehusarla tiene la carga de comunicarlo al comitente por el medio más
rápido posible. (Art.248)

B) MODOS DE CUMPLIMIENTO DEL ENCARGO.

1. Comisión imperativa: el comitente especifica con detalle como ha de cumplirse la comisión. El

comisionista pregunta por todo lo no previsto al comitente. Si. se sujeta queda exento de toda
responsabilidad. (art 254).
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Art. 259: El comisionista deberá observar lo establecido en las Leyes y Reglamentos y será
responsable de los resultados de su contravención u omisión. Si hubiere procedido en virtud de órdenes
expresas del comitente, las responsabilidades pesarán sobre ambos.

2. Comisión indicativa: el comitente señala algunos elementos, pero el resto queda al juicio del
comitente.

Art. 255: En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el comisionista

consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio. Mas si estuviere autorizado para obrar a su
arbitrio, o no fuere posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del
comercio, cuidando del negocio como propio.

Art. 256: En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del comitente,
quedando responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare. Igual responsabilidad
pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o de abandono.

3. Comisión facultativa: El comisionista actúa a su arbitrio, a lo que le dicte la prudencia y sea mas
conforme al uso del comercio (art 255). Quedara responsable por los daños y perjuicios que se causen al
comitente por malicia o abandono.

d) Obligaciones del comisionista

1. Cumplir el encargo recibido del comitente. Si no cumple responderá de los daños que origine al
comitente, salvo que fuere por causa legal (Art 252). Habrá de hacerlo personalmente sin que pueda
delegarse salvo autorización previa del comitente (art. 261). Cuando el comitente haya autorizado la
delegación, el comisionista responderá de la actuación del sustituto. (Art. 262)

No obstante el comisionista podrá suspender el cumplimiento cuando precise provisión de fondos,

hasta que le sea efectuada.

Respecto del cumplimiento de la comisión hay que distinguir entre comisión imperativa, indicativa y
facultativa.

- Imperativa: La comisión en la que el comitente especifica con detalle los términos del negocio
jurídico de ejecución, en cuyo caso el comisionista deberá consultarle en todo lo no previsto y prescrito
expresamente por el mismo (art. 255). Si el comisionista se sujeta a las instrucciones, quedará exento de
toda responsabilidad frente al comitente.

- Indicativa: el comitente determina algunos extremos del negocio de ejecución, dejando el resto a
la prudencia del comisionista y a los usos de comercio, en cuyo caso éste deberá obrar como si se tratase de
negocio propio (art. 255), pero sin contradecir nunca disposición expresa del comitente, bajo pena de
responder de todos los daños y perjuicios que le origine

- Facultativa: aquella en que el comitente autorice al comisionista para obrar a su arbitrio, en cuyo
caso también deberá atenerse a los usos del comercio.

En todo caso, sin autorización expresa del comitente, el comisionista no podrá: concertar una
operación a precios o condiciones más onerosas, ni dar a los fondos recibidos una inversión o destino
distinto, ni prestar o vender a crédito o a plazos, asumirá los riesgos del dinero que tenga en su poder por
razón de la comisión, tendrá que evitar la confusión entre los géneros de distintos comitentes que tuviere en
su poder y responderá de los perjuicios que ocasionen su omisión

2. Informar al comitente (art.270).

3. Rendir y liquidar las cuentas de las cantidades que haya recibido para la comisión (art. 263).

e) Obligaciones del comitente

1. Efectuar provisión de fondos al comisionista.

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2. Abonar al comisionista la retribución o premio de comisión, salvo pacto en contrario, suele

consistir en un porcentaje denominado precisamente comisión. El derecho a la retribución nace cuando se
cumple el encargo.

3. Reembolsar al comisionista los gastos y desembolsos que hubiere efectuado, al contado y según la
cuenta justificada que presente, con el interés legal desde que los hiciese hasta el reintegro (Art.278).

4. Asumir los efectos del contrato estipulado con el tercero, salvo derecho de repetir contra el
comisionista por faltas u omisiones al cumplir la comisión (Art.253).

f) privilegios del comisionista

El artículo 276 establece dos especiales privilegios: el derecho a retener los efectos que se hayan
entregado, afectándolos al pago de su comisión, anticipos y gastos efectuados, sin que se le pueda desposeer
de los mismos hasta abonarle tales conceptos; y el derecho de preferencia o prelación para que esas
cantidades le sean pagadas con el producto de dichos géneros, mientras que estén en su poder o a su
disposición, con prevalencia sobre los demás acreedores del comitente.

g) Extinción del contrato de comisión

Muerte o inhabilitación del comisionista, pero no por las del comitente (Art.280). Es libremente
revocable por el comitente. No obstante, la jurisprudencia admite el pacto de irrevocabilidad de la comisión
durante un determinado plazo. Por el contrario, el comisionista no puede denunciar la comisión una vez
aceptada (Art.252). El comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del
negocio, poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones
practicadas antes de haberle hecho saber la revocación.

Por el contrario, el comisionista no puede denunciar la comisión una vez haya aceptado

F) PROHIBICIONES DEL COMISIONISTA

Prohibición de hacer la contraparte y prohibición de aplicación de comisiones de compra y de venta

cruzada.

h) Supuestos especiales de comisión

1. Comisión de compra y venta: La mayor parte de los preceptos se refieren al contrato de

compraventa. Si el comisionista actúa en nombre del comitente, no habrá problemas de transmisión de la
propiedad. Sin embargo, si actúa en nombre propio, habrá una doble transmisión de la propiedad.

2. Comisión de garantía: El comisionista no responde generalmente del incumplimiento del contrato

de ejecución de la comisión por parte del tercero con el que lo estipula. Sin embargo, cuando el comisionista
percibe sobre una venta, además de la comisión ordinaria otra llamada de garantía, correrán de su cuenta los
riesgos de cobranza y quedará obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos
plazos pactados por el comprador (Art.272).

3. Autoentrada del comisionista: Se prohíbe la denominada autoentrada del comisionista, es decir,

que compre para sí lo que se le haya mandado vender, o que venga lo que se le haya encargado comprar, sin
autorización del comitente; e igualmente prohíbe la llamada aplicación de comisiones de compra y de venta
cruzadas, tampoco podrá comprar o vender para otro lo que se le hubiera encargado vender o comprar
(Art.267).

4. Comisión de transporte: Consiste en la celebración por el comisionista de un contrato de

transporte por cuenta de su comitente.

5. El consignatario de buques: Persona física o jurídica que actúa en nombre y representación del
naviero o propietario del buque, y se encargan de amplias labores para facilitar la estancia del buque en el
puerto.
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3.LA CONCESIÓN O DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

El contrato de concesión o distribución comercial es un contrato de colaboración entre empresarios para la

distribución de productos o servicios bajo una marca de prestigio. Es un contrato atípico, de naturaleza mixta, por
el que un empresario denominado concesionario adquiere el derecho a revender en una determinada zona los
productos de una determinada marca. En estos productos es frecuente la cláusula de exclusiva, normalmente con
carácter recíproco, así como la imposición al concesionario de determinadas obligaciones relativas al volumen
mínimo de comercialización, servicios posventa, etc. También es frecuente que su duración sea indefinida.

El concesionario adquiere la mercancía suministrada por el concedente en firme y la revende a su propia clientela,
aunque bajo la marca del concedente, y actúa siempre en nombre y por cuenta propia.

La ley de defensa de la competencia es una ley que trata de garantizar la existencia de competencia en el mercado,
y para ello prohíbe una serie de conductas:

-Los acuerdos entre empresarios para restringir la competencia (ACUERDOS HORIZONTALES). Ej: dos comerciales
que se ponen de acuerdo para fijar el mismo precio para un producto, lo que genera una restricción en la
competencia. ESTOS ACUERDOS ESTÁN PROHIBIDOS POR ESTA LEY.

-Los acuerdos entre los fabricantes y los distribuidores (ACUERDOS VERTICALES). Estos acuerdos en principio
también están prohibidos, pero se les aplica un reglamento de exención que subordina la validez de ese tipo de
acuerdos entreempresario a que no incluyan determinadas clausulas que se piensa que restringen excesivamente
la competencia. Por un acuerdo entre un fabricante y un distribuidor restringe la competencia. EJ. Distribución
selectiva donde se deciden cuales son los distribuidores exactos. Se da mucho en marcas y artículo de lujo con
cierto prestigio. El fabricante selecciona a los distribuidores que quieren que distribuyan ese producto, haciendo
así que se recorte la competencia.

4LA FRANQUICIA

Es una modalidad de concesión comercial. Contrato por el que una empresa llamada “franquiciadora” cede a otra
denominada como “franquiciada” el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de
productos o servicios. En el contrato de franquicia, la conexión comercial ordinaria se complementa con un pacto
de exclusiva y con el derecho y la obligación del franquiciado de utilizar los signos distintivos y las técnicas
comerciales del franquiciador, quien le prestará a ese fin la correspondiente asistencia técnica y lo supervisará,
percibiendo por ello una compensación económica.

El franquiciador suele asumir obligaciones como: permitir al franquiciado el uso de sus signos distintivos, prestarle
la asistencia técnica precisa, suministrarle los productos o elementos, mantener un esfuerzo de promoción y
publicidad, respetar los pactos de exclusiva, supervisar y controlar, etc.

El franquiciado suele asumir obligaciones como: pagar al franquiciador la correspondiente compensación

económica, aplicar los sistemas de comercialización del franquiciador, disponer de un adecuado stock de los
productos, suministrar información, respetar los pactos de exclusiva, etc.

5.LA AGENCIA

Contrato por el que una persona natural o jurídica, denominada “agente”, se obliga frente a otra, de manera
continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajeno, como intermediario independiente, sin asumir
salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de estas operaciones.

Pese a que la jurisprudencia venía considerando al contrato de agencia como una subespecie de la comisión
mercantil, su sustantividad ha quedado reafirmada. El carácter permanente o duradero del contrato de agencia lo
distingue de la comisión, que es de carácter ocasional; la ausencia de imparcialidad y la posibilidad de concluir
contratos en nombre de su principal, lo diferencian de la mediación o corretaje; y la independencia del agente,
separa a este contrato de los de naturaleza laboral. El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado
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o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por
tiempo indefinido (ART 23)

El contrato de agencia de tiempo determinado se extingue por cumplimiento del término pactado. Pero, los
contratos por tiempo determinado que sigan siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo
previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida. (art 24). En los contratos de duración
determinada podrá establecerse un periodo de prórroga.

INDEMNIZACIONES AL TÉRMINO DEL CONTRATO (MUY IMPORTANTE)

Se contempla un régimen especial de indemnizaciones, concretamente dos:

-INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA. En los casos de resolución del contrato, que se haya concertado por tiempo
determinado o indefinido. Habría lugar a una indemnización a favor del agente, si hubiera aportado nuevos
clientes al empresario o bien hubiera incrementado las cooperaciones con la clientela que ya existía. Esta
indemnización se denomina indemnización por clientes.

-INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. (artículo 29) También se la reconoce por amortización de gastos.
Cuando el empresario o principal renuncia al contrato de duración indefinida esta obligado a los daños y perjuicios
que esa extinción anticipada le cause al agente, en el caso de que el agente no haya podido amortizar los gastos
realizados para ejecutar el contrato

6.LA MEDIACIÓN O CORRETAJE

Ni el Código Civil ni el Código de Comercio contemplan este tipo de contrato. Se trata de mediadores colegiados,
en ellos concurre la doble condición de comerciantes y de federatarios mercantiles, pero que en realidad ni son
agentes, ni muchas veces mediadores, sino comisionistas, y que resultan contrapuestos a los agentes libres o no
colegiados.

Sin embargo, la práctica mercantil ha determinado la aparición de verdaderos contratos de mediación. La

mediación tendrá carácter mercantil cuando lo determine expresamente la legislación específica y cuando
concurran las causas del art.244 aplicable por vía analógica.

La jurisprudencia lo considera como un contrato sui generis, con sustantividad propia, atípico, consensual y
bilateral, por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra (el mediador o corredor), que se obliga
a facilitar o promover la celebración de un determinado contrato. A falta de regulación específica se aplicarán los
pactos contractuales y supletoriamente el régimen de la comisión mercantil.

El mediador o corredor solo percibirá su retribución, si como consecuencia de su actividad se celebra el contrato
objeto de su mediación. Este contrato solo obliga a quienes lo hubieran concertado. El mediador o corredor ha de
ser independiente de las partes.

7.EL CONTRATO DE INGENIERÍA

El contrato de ingeniería, como expresión de las relaciones de la Empresa de Ingeniería con la Propiedad, presenta
distintos aspectos y puede involucrar distintos tipos de compromisos desde el punto de vista jurídico.

La actuación de la Empresa de Ingeniería como "contratista general" envuelve una serie de formas contractuales
distintas que en su actuación como "contratista de servicios".

Dentro de los servicios realizados frecuentemente por las Empresas de Ingeniería, se incluye la gestión de compras
de equipos y materiales, la gestión de contratación para la construcción de obras civiles y montajes, ambos
realizados en nombre y por cuenta y encargo del cliente.

En estos casos el contrato no es de "arrendamiento de servicios", sino que entra de lleno en lo que en Derecho de
llama "contrato de mandato".

Entre la Propiedad (mandante) y la Empresa de Ingeniería (mandatario) no se producen otros efectos

que los servicios del mandato recibido.
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Esto significa que entre el suministrador, contratista o montador y la Empresa de Ingeniería no existe
ningún vínculo contractual, y en consecuencia, el único que, en caso de incumplimiento, puede actuar
legalmente es la Propiedad y en ningún caso la Empresa de Ingeniería, que solo podrá informar a ésta de
aquellas situaciones anormales que pueda detectar.

8. LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS

Los contratos publicitarios se rigen por la Ley General Publicitaria y, en su defecto, por las Normas del
Derecho Civil y Mercantil.

A los efectos de esta ley se define:

•Anunciante: Persona jurídica o física en cuyo interés se realiza la publicidad. Tiene derecho a controlar la
ejecución de la campaña de publicidad, de forma que podrá comprobar voluntariamente la difusión de los
medios publicitarios.

•Las agencias de publicidad: Personas físicas o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera
organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.

•Los que se consideran medios de publicidad: son los que se dedican a la difusión de la publicidad a través de
los soportes o medios de la comunicación social cuya titularidad ostenten. Además, los medios de difusión
deben separar inequívocamente las funciones informativas de las meramente publicitaria
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TEMA 4. EL DERECHO DEL MERCADO FINANCIERO

1.LA LIBRE CIRCULACIÓN Y EL BLANQUEO DE CAPITALES

El Tratado de Maastricht (TUE) introdujo la libre circulación de capitales como una libertad inherente al
Tratado. En la actualidad, el artículo 63 del TFUE prohíbe cualquier restricción a la circulación de capitales y
pagos entre los Estados miembros, así como entre estos y terceros países, lo cual constituye una inclusión de
terceros países, propia únicamente de esta libertad del Tratado. Quedan prohibidos todos los obstáculos y
no solo los de carácter discriminatorio.

El artículo 65.1, del TFUE permite otorgar un trato fiscal diferente a la inversión extranjera y de no
residentes, si bien estas medidas no podrán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una
restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos (artículo 65, apartado 3, del TFUE). Incluso
en relación con terceros países, el principio de libre circulación de capitales prevalece sobre la reciprocidad y
el mantenimiento de una ventaja negociadora de los Estados miembros respecto a terceros países.

Las únicas restricciones justificadas relativas a los movimientos de capitales en general, incluidos los
movimientos en el seno de la Unión, que los Estados miembros pueden adoptar están contempladas en el
artículo 65 del TFUE e incluyen:

 Medidas que sean necesarias para luchar contra las infracciones de la legislación nacional, en
particular, en materia fiscal y para la supervisión prudencial de los servicios financieros. (controlar
transacciones sospechosas que pudiesen implicar la circulación de fondos delictivos mediante el
blanqueo de dinero).
 Procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa
o estadística.
 Medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública. El TFUE complementa
estas disposiciones al prever la posibilidad de imponer sanciones financieras contra personas, grupos
o entidades no estatales para prevenir y combatir el terrorismo (se han dispuesto controles
adicionales para localizar fondos usados para preparar o apoyar ataques terroristas).

2.CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DE DERECHO DEL MERCADO FINANCIERO

Se puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en función de distintos criterios.

a) En atención a la clase de contratación que en ellos se practican se distinguen:

 Mercados principales, primarios o de emisión

 Mercados complementarios, categoría que comprende:
 Mercados de servicios financieros
 Mercados secundarios de activos
 Mercados de derivados

b) En atención a las características de la financiación contratada los mercados principales o primarios

pueden ser objeto de distintas clasificaciones.

 Mercados de dinero y mercados de capitales:

o Mercados de dinero: se orientan a la captación de financiación a corto plazo, menos de un

año. Destacan los mercados monetarios; mercados en los que se opera al por mayor, de gran
liquidez (se negocia a muy corto plazo, semanas, días u horas) y bajo riesgo debido a la
elevada solvencia de los que participan en los mismos (ejemplo mercado interbancario). Se
integran en el mercado monetario determinadas operaciones sobre la Deuda Pública o
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endeudamiento financiero de las Administraciones Públicas.

o Mercados de capitales: financiación a medio o largo plazo, más de un año.

 Mercados intermediados y mercados no intermediados:

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o Mercados intermediados: aquellos que necesitan la interposición de un tercero que capta,

primero, los recursos que, después, cede. (ejemplo mercado crediticio).

o Mercados no intermediados: la contratación se realiza de forma directa entre oferentes y

demandantes finales de los recursos. (ejemplo mercado de valores)

FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA CONTRATACIÓN Y DE LOS MERCADOS FINANCIEROS

La función básica que desarrolla el sistema financiero es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos
sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades (personales o empresariales),
utilizando los que en un momento determinado, no necesitan otras entidades o sujetos igualmente públicos
o privados, lo que significa que el sistema financiero amplía la capacidad del sistema económico para generar
bienes y servicios, esto es, para satisfacer las necesidades de sus integrantes.

Por otro lado, el sistema financiero desarrolla otras dos funciones:

1. En relación con el control de la inflación y la estabilidad de los precios; que se articula mediante
determinadas actuaciones de las autoridades monetarias en algunos mercados financieros con el
objetivo de inyectar o drenar liquidez. El aumento de liquidez se consigue mediante la adquisición
por el Banco Central de activos financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de
política monetaria. La reducción de la liquidez se consigue mediante la transmisión de activos y su
pago por parte del mercado. En la ejecución de estas operaciones las autoridades monetarias actúan
sin imperio y han de ajustarse a los principios de economía abierta y libre competencia y a las reglas
de funcionamiento de los mercados en que se lleven a efecto.

2. El papel que juega en el régimen general de pagos entre los diferentes operadores económicos.
ENTES ADMINISTRATIVOS CON COMPETENCIA EN LA MATERIA:

1. Banco de España

 Naturaleza y régimen jurídico: El Banco de España, se configura como una entidad de Derecho público,
con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que para el desarrollo de su
actividad y para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía de la Administración del Estado,
desempeñando su función administrativa con arreglo al régimen jurídico de las AAPP y quedando
sometido al ordenamiento jurídico privado en sus demás actuaciones.

Tiene una doble condición institucional; por un lado es un ente integrado en el Tratado de la Unión
Europea y a los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales, debiendo ajustarse a las
orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo.

 Funciones: En su condición de miembro del SEBC, le corresponde la ejecución en España, con autonomía
respecto a cualquier otro organismo, de las orientaciones e instrucciones de política monetaria
dimanantes del Banco Central Europeo. En desarrollo de su otra vertiente institucional, el Banco de
España ha de apoyar la política económica general del Gobierno español y promover el buen
funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, desarrollando, entre otras, las labores de: servicio
de tesorería pública, de deuda pública (facilita la emisión, armonización y, en general, la gestión de la
deuda. No podrá suscribir deuda pública), dirección y control de los sistemas generales de pagos
nacionales (funciones de depositario voluntario de reservas y excedentes, y de prestamista de las
entidades de crédito, justificando su apelativo como Banco de Bancos); y control y supervisión de
mercados y entidades, sobre todo de crédito.

Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, no sólo ostenta potestades ejecutivas, sino
también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar circulares, monetarias u ordinarias.
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2. CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores)

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 Naturaleza y régimen jurídico: Es un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena
capacidad pública y privada. Como el Banco de España, en el ejercicio de sus funciones, la Comisión
actuará de conformidad con el régimen jurídico de las AAPP, mientras que en sus adquisiciones
patrimoniales y contratación está sujeta sin excepciones a las normas de Derecho privado.
 Funciones: Supervisión y control de los mercados de valores, debiendo velar por su transparencia, la
correcta formación de los precios y la protección de los inversores. A tal fin, goza de amplias
competencias: concesión o tramitación de las autorizaciones requeridas para el desarrollo de
determinadas actividades o para la realización de actos sujetos a previo control administrativo, funciones
de transparencia en los mercados (llevar diferentes registros públicos de documentos que deben
someterse a la Comisión, así como publicar las informaciones que puedan afectar a determinados valores
y su precio); y supervisión, inspección y sanción de las personas y entidades enumeradas en la Ley,
organismos rectores de los mercados secundarios oficiales o no, empresas de servicios de inversión y
emisores de valores, entre otras.

La CNMV también podrá dictar, para el desarrollo y ejecución de normas generales, circulares.

5. INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA

5.1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.

Hay que decir que los inversores más relevantes en el mercado de valores no es el inversor individual si no los
llamados inversores institucionales.
¿Qué se incluye dentro de la categoría de inversores institucionales? Fondos de pensiones, entidades de crédito
compañías de seguros de vida son inversores institucionales. También se incluye en esta categoría a las instituciones
de inversor colectiva, que tienen por objeto agrupar el capital de distintas personas e invertirlo en el mercado de
valores gestionando dicha inversión de una manera colectiva y profesional. La finalidad es lograr unos rendimientos
los mas elevados posibles no solo por el conocimiento profesional de los mercados sino porque también al
diversificar las carteras se reducen los riesgos o por que se ajustan al perfil del inversor, más o menos arriesgado.

5.2. CLASES.
Dentro de las mismas hay una distinción entre aquellas que tienen carácter financiero y otras que tienen carácter no
financiero:
A) Las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero tienen por objeto la inversión en activos e
instrumentos financieros que son además específicamente los que se enumeran en el artículo 30 de la citada ley,
valores negociables, los instrumentos financieros previstos en el articulo 2 de la LMV y depósitos en entidades de
crédito.
B) Las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, son principalmente aquellas que operan sobre
activos de carácter inmobiliario de naturales urbana para su arrendamiento (artículo 35).
C) La forma de constitución es doble: podemos distinguir entre aquellas que adoptan la forma societaria y entonces
se llaman sociedades de inversión y entre aquellas que pueden constituirse como comunidades es decir fondos de
inversión,
5.3. CONSTITUCIÓN
Las sociedades de inversión son sociedades anónimas especiales mientras que los fondos de inversión son
patrimonios separados que no tienen personalidad jurídica que pertenecen a una pluralidad de inversores al menos
un mínimo de 100.

6. PROTECCION DEL INVERSOR

Constituye uno de los principios básicos que rigen el derecho de mercado financiero.
A) Normas de conducta.
Deben cumplirlas las empresas de servicios de inversión y asimiladas (entidades de crédito que prestan servicios de
inversión), se encuentran contenidas en el LMV.
La primera obligación es adoptar unos códigos de conducta que desarrollen el contenido del título séptimo de la
LMV.Uno de los aspectos más importantes es la obligación de clasificar a los clientes: se van a clasificar en función de
su conocimiento: podemos distinguir entre los profesionales (entidades financieras, Estado, administraciones etc.) y
los minoristas
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 Fondo de Garantía de inversiones.

Tiene como finalidad proteger los intereses de los consumidores en determinadas situaciones de crisis o dificultad
que afecten a las empresas de servicio de inversión. Dicho de otro modo, su finalidad es asegurar a los inversores el
reembolso de las cantidades de dinero o la restitución de los valores o instrumentos financieros que le pertenecen
cuando no lo pueden obtener de la entidad adherida al fondo por estar declarada en concurso o porque la CNMV
declara que esta no puede cumplir con sus obligaciones. No cubrir el riesgo si no el reembolso o restitución del
efectivo o de los valores.
Su existencia es de carácter obligatorio al que tienen que adherirse todas las agencias de valores, sociedades de
valores o sociedades gestoras de carteras.
Es un patrimonio autónomo sin personalidad jurídica gestionado por una entidad gestora, sus socios son las EPSIS
(empresas de servicio de inversión) que obligatoriamente deben pertenecer al fondo.

TEMA 5. EL DERECHO DEL MERCADO DE VALORES

1. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL MERCADO DE VALORES.

La LMV tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos
financieros estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a
los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en
España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.

2.ELEMENTOS DEL MERCADO DE VALORES.

- Vamos a estudiar tres elementos del mercado de valores: los sujetos, el objeto del mercado de valores y los
mercados de valores (no hay un único mercado).

2.1.¿QUÉ SUJETOS INTERVIENEN EN EL MERCADO DE VALORES?

A. Entidades emisoras de activos financieros o de promesa de pago de dinero.

Los emisores de estos activos financieros pueden ser tanto públicos como privados. En estos mercados se
incorporan derechos de distinta naturaleza y pueden ser de dos tipos:

- derechos y pagos aplazados en dinero (por ejemplo, obligaciones y pagarés)

- derechos de participación social (acciones)

B. Suscriptores o inversores

Pueden ser individuales, institucionales y colectivos.

C. Intermediarios de activos financieros.

Que son los encargados de transformar los activos financieros que emiten las entidades emisoras en otros activos de más
fácil acceso para los suscriptores de esos activos.

2.2. OBJETO.

El objeto son los instrumentos financieros. Aquí debemos hacer referencia al artículo 2 de la ley de mercado de
valores. Dentro de lo que serían los instrumentos financieros se distinguen dos categorías: los valores negociables y
otros instrumentos financieros. (El listado completo de los instrumentos financieros lo encontramos en un anexo a la
ley).

A. VALORES NEGOCIABLES: Cualquier derecho de contenido patrimonial que por su configuración jurídica propia y
por el régimen de transmisión sea susceptible de un tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero
(Transmisibilidad no es lo mismo que tráfico generalizado).

Ejemplos acudiendo al anexo: acciones de una S.A, o valores análogos como los derechos de suscripción preferente,
bonos y obligaciones, también podemos encontrarnos con pagarés de empresa.

B. OTROS INSTRUMENTOS FINANCIEROS: Aquí nos encontramos con una serie de productos derivados que son:
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- Contratos de opciones: Contratos en los que una de las partes le otorga a otra parte previo pago de una prima la
facultad de comprar o vender un determinado valor o un activo dentro de un determinado plazo a un precio fijado
en el contrato que sería el llamado precio de ejecución.

El comprador puede decidir si llegado el momento ejercita o no esa opción de compra o de venta y el riesgo que
corre es la prima pagada.

- Contratos de futuro: contrato a plazo por el que las partes se obligan a adquirir o vender unos valores u otros
activos financieros a un determinado precio y que se tienen que ejecutar en una fecha determinada, que es la fecha
de liquidación.

Se basan en los precios de otros productos que serían el activo subyacente (por ejemplo, valores, divisas, tipos de
interés o no financieros como azúcar, trigo, cítricos etc.), si el precio del mismo en la fecha de liquidación es más
caro que el pactado, el comprador resultará beneficiado por que pagará el precio del producto por debajo del precio
de mercado en ese momento, si por el contrario el precio del producto es más bajo el día de la entrega quien se
beneficiaría sería el vendedor.

Lo normal es una liquidación por diferencia entre los dos precios (entre el precio que se acordó y el precio del
producto a su vencimiento).

- Permutas financieras: A diferencia de los valores negociables, son contratos y no existe una emisión. Son
contratos susceptibles de ser negociados en un mercado organizado, que no pueden considerarse estrictamente
valores negociables.

2.3. MERCADOS

DEF. Espacios económicos e institucionales en los que se cruzan la oferta y la demanda sobre determinados activos
financieros. Hablamos del mercado de valores, pero la ley de mercado de valores regula varios mercados de valores:

A. MERCADO PRIMARIO: Aquel en el que los inversores suscriben los valores en el momento de la emisión de los
mismos. Es el mercado en donde tiene lugar la emisión de los valores y suscripción por parte de los inversores.

Emitir: ofrecer masivamente al mercado un conjunto homogéneo de valores bajo una supervisión pública.

B. MERCADOS SECUNDARIOS: Tienen por objeto la contratación de los valores ya suscriptos por los inversores es
decir cuando los mismos pretenden desprenderse de dichos valores. Se negocian títulos ya emitidos y permiten a
quienes los suscribieron o a quienes los adquirieron posteriormente enajenarlos. Es en este mercado donde se
incluye el derecho de contratación de los valores: ejemplo compraventa bursátil o comisión bursátil.

En el mercado primario se produce la adquisición originaria de los valores mientras que en los secundarios se
produce la adquisición derivativa de los mismos.

3.LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES.

La CNMV es la pieza central de la reforma del mercado de valores. Queda configurada como un Ente
de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, a la que se
encomiendan la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas
físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos.

La LMV encarga a la CNMV diversas funciones, como informativas, de protección de los inversores,
organizativas y de control, de supervisión e inspectoras, disciplinarias y de registro. Además, la CNMV tiene
atribuida una cierta función normativa pudiendo dictar Circulares.
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2. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN.

Son empresas de inversión aquellas empresas cuya actividad principal consiste en prestar servicios de
inversión con carácter profesional a terceros. Son las siguientes:

 sociedades de valores: son aquellas empresas de servicios que pueden operar profesionalmente,
tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión.
 agencias de valores: son aquellas empresas de servicios de inversión que profesionalmente solo
operan por cuenta ajena, con representación o sin ella pudiendo realizar determinados servicios de
inversión y servicios auxiliares.
 las sociedades gestoras de carteras: son aquellas empresas de servicios de inversión que, con
carácter profesional, gestionan discrecional e individualmente carteras de inversión con arreglo a los
mandatos conferidos por los inversores.
 las empresas de asesoramiento financiero: son aquellas personas físicas o jurídicas que
exclusivamente pueden prestar el servicio de inversión de asesoramiento en materia de inversión y
concretos servicios auxiliares.

3. PROTECCIÓN DEL INVERSOR.

La emisión de valores no requiere autorización administrativa pero sí está sujeta al cumplimiento

anticipado de determinados requisitos de idoneidad e información, cuyo control corresponde a la CNMV,
quien goza de amplias facultades para denegar la admisión cuando entienda que puede ser perjudicial para
los intereses de los inversores.

Al emisor se le exige su válida constitución conforme a la legislación del Estado en que se halle
domiciliado y a los valores que estén necesariamente representados por medio de anotaciones en cuenta.

Y entre los requisitos de información destacan: la aportación y el registro en la CNMV de los

documentos que acrediten la sujeción del emisor y de los valores al régimen jurídico que les sea aplicable; así
como la aportación y el registro de los estados financieros del emisor; y la entrega, aprobación y registro en
la CNMV y la sucesiva publicación de un folleto, que ha de contener la información necesaria para que los
inversores puedan hacer una evaluación.

La responsabilidad por las eventuales faltas de veracidad e información que figura en el folleto recae
sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario
oficial, sus respectivos administradores, los garantes de los valores y las entidades directoras de la operación,
sujetos que han de ser identificados en el propio folleto.

4. ORGANIZACIÓN DEL MERCADO DE VALORES.

La disciplina del mercado primario regula las emisiones de los valores en el momento en que se
ofrece su suscripción al público.

En los mercados secundarios de valores se produce la contratación de los valores en un momento

posterior a su suscripción, permitiendo la desinversión de quien originariamente invirtió en unos
determinados valores, lo que facilita la liquidez.

Son mercados regulados aquellos sistemas multilaterales que permiten reunir los diversos intereses
de compra y venta sobre instrumentos financieros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos
financieros admitidos a negociación, y que están autorizados y funcionan de forma regular, con sujeción en
todo caso, a condiciones de acceso, admisión a negociación, procedimientos operativos, información y
publicidad.
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Los mercados regulados españoles tienen la denominación de mercados secundarios oficiales. Son
los siguientes: las Bolsas de Valores, el Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, los Mercados de Futuros y
Opciones, el Mercado de Renta Fija, así como aquellos de ámbito autonómico.

Las Bolsas de Valores constituyen la clase más relevante de los mercados secundarios oficiales. Su
creación corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, salvo que se trate de Bolsas de Valores ubicadas
en territorios de CCAA. En la actualidad existen cuatro Bolsas en España: Madrid, Bilbao, Barcelona y
Valencia.

Estarán regidas y administradas por una sociedad rectora, que será responsable de su organización y
funcionamiento internos. Dichas sociedades podrán desarrollar igualmente otras actividades
complementarias. Las acciones de las sociedades rectoras serán nominativas y deberán estar íntegramente
desembolsadas en todo momento.

Tales sociedades deberán contar necesariamente con un Consejo de Administración compuesto por
no menos de cinco miembros y, con al menos, un Director General; estas sociedades no tendrán la condición
legal de miembros de las correspondientes Bolsas de Valores y no podrán realizar ninguna actividad de
intermediación.

La sociedad rectora ostenta la condición legal de organismo rector de la correspondiente Bolsa de

Valores. Tendrán como únicos accionistas a todos los miembros de la correspondiente Bolsa de Valores. Las 4
sociedades rectoras de las Bolsas de Valores españolas se integran en la Sociedad de Bolsas, que tendrá a su
cargo la dirección y administración del Sistema de Interconexión Bursátil, del que será su organismo rector. El
capital se distribuirá por partes iguales entre las sociedades rectoras de las Bolsas de Valores.

Podrán ser miembros de las Bolsas de Valores entidades como: empresas de servicios de inversión
autorizadas para ejecutar órdenes de clientes, entidades de crédito españolas, la Administración General del
Estado, actuando a través de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, la Tesorería General de la
SS, el Banco de España, etc.

5. LA CONTRATACIÓN BURSÁTIL.

A) Mercado primario

La contratación en el mercado primario de valores se caracteriza por tener por objeto la adquisición
originaria de los valores que acceden al mercado organizado, por el contrario, en los mercados secundarios
se producen transmisiones derivativas de tales valores.

El art. 30 LMV desarrolla de un modo conjunto las ofertas públicas de venta y suscripción de valores,
es decir, las ofertas realizadas a los compradores desconocidos de valores negociables que no estaban en
circulación previamente (ofertas de suscripción) o que aún habiéndose suscrito se hallaban al margen del
mercado, comúnmente por tratarse de privatizaciones significativas realizadas por accionistas mayoritarios o
de control (ofertas de venta), por lo que también en este caso se la considera una operación del mercado
primario.

La aplicación de todo el régimen relativo a la admisión a negociación de valores en mercados regulados y

la exigencia de la publicación del oportuno folleto informativo aprobado por la CNMV no afecta a tres grupos
de ofertas de valores:

o las dirigidas exclusivamente a inversores cualificados.

o las destinadas a menos de 100 personas.
o las que sean por un importe inferior a determinadas cifras.
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B) Operaciones en mercados secundarios

Tendrán la consideración de operaciones de un mercado secundario oficial de valores las

transmisiones por título de compraventa, u otros negocios de cada mercado, cuando se realicen sobre
valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en el mismo y se efectúen en
ese mercado con sujeción a sus reglas de funcionamiento.

Las empresas de servicios de inversión están obligadas a comunicar todo tipo de operaciones a los
órganos rectores de los mercados. Además los miembros de los mercados secundarios responderán, en las
operaciones que realicen por cuenta ajena, ante sus comitentes de la entrega de valores y del pago de su
precio.

La compraventa de valores en los mercados bursátiles sigue estando regulada por el Reglamento de
Bolsas de Comercio, en lo que no resulte contrario a la LMV o haya sido modificado por normas posteriores.
Se clasifican las operaciones atendiendo al modo de cumplimiento en:

- Operaciones al contado: en las que las obligaciones recíprocas de los contratantes han de
consumarse el mismo día de la celebración del contrato, procediéndose a la consiguiente
transferencia contable de las anotaciones a favor del comprador de forma prácticamente inmediata.

- Operaciones a plazos: de natural condición especulativa, en las que, a pesar de quedar

fijado el precio de un modo definitivo en el momento de la perfección del contrato, las obligaciones
recíprocas de los contratantes no han de quedar satisfechas hasta el vencimiento de un plazo
convenido, por lo que es habitual, de un lado, que el vendedor no posea los valores en el momento
de la conclusión del contrato y que el comprador no tenga la totalidad del precio, y, de otro, que no
se entreguen los valores sino que se liquiden solo las diferencias entre el precio pactado y el de su
cotización el día del vencimiento de la operación.

Estas operaciones a plazo pueden ser en firme, si el comprador y el vendedor quedan

definitivamente obligados y, por tanto, el plazo fijado para su vencimiento y las condiciones del
contrato son inalterables. Y pueden ser condicionales, si una de las partes se reserva el derecho a
modificar las condiciones de su prestación mediante el pago de una compensación a la otra,
distinguiéndose entre operaciones con opción, que facultan al que la tenga a exigir la entrega o la
recepción de una cantidad de valores igual o múltiple en número a los que son objeto de la operación
inicial, con prima, en las que el tomador de la prima puede resolver el contrato abonándola, y a
voluntad, que otorgan la facultad a una de las partes de liquidar el contrato en cualquier día de los
que median hasta el plazo convenido, acortando o no, según le convenga, la fecha de ejecución de la
operación.

Además de las operaciones simples expuestas son también habituales las operaciones a plazo
complejas denominadas de doble, report, o simultáneas. Consisten en la compra al contado o a plazo
de valores al portador y su reventa simultánea a plazo y a precio determinado a la misma persona de
valores de la misma especie; y si bien en principio cumplen una función de préstamo también
pueden atender a finalidades puramente especulativas.

Otra modalidad de operación compleja a plazo la constituyen las operaciones con pacto de
recompra o repo, muy practicadas con valores de renta fija, en las que el titular de los valores los
cede al contado hasta la fecha de su amortización, conviniéndose simultáneamente la recompra con
prima de valores de idénticas características por igual importe nominal, en una fecha intermedia
entre la de cesión y la de amortización, más próxima del valor, aunque esta sea parcial o voluntaria.

Según la mejor doctrina el repo no es una operación que se integra por dos compraventas simultáneas, sino
un único contrato que se descompone en dos fases, concretamente una modalidad de doble financiero en la
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que bajo un mismo título jurídico se engloba un préstamo concedido por el cesionario al cedente garantizado
con una prenda irregular de valores.

Debe recordarse que en las compraventas de valores tiene que intervenir necesariamente un miembro del
correspondiente mercado a aceptar y ejecutar por cuenta de sus clientes los encargos u órdenes recibidos.

También debe considerarse especialmente los contratos de préstamo de valores y de comisión bursátil.

Se permite el préstamo de valores negociados en un mercado secundario oficial cuya finalidad sea la
disposición de los valores para su posterior enajenación, para ser objeto de préstamo o para servir de
garantía en una operación financiera.

El contrato de comisión bursátil celebrado directamente con el miembro del mercado o a través
de un tercero, se concibe como una garantía, al disponer, que los miembros de los mercados secundarios
oficiales responderán ante sus comitentes de la entrega de los valores y del pago del precio; y, de otro,
las que permiten, en el ámbito de los mercados secundarios oficiales de valores, en mayor medida que
en otros sectores, las prácticas conocidas como autoentrada o autocontratación y aplicación. No
concurren los mismos riesgos que en la comisión común pues los precios en tales mercados de valores se
forman al margen de la voluntad del intermediario.

Las instrucciones dadas por el comitente en la comisión bursátil pueden clasificarse conforme a diferentes
criterios:

 En función de s vinculación para el comisionista la orden puede ser imperativa, indicativa o

facultativa…
 En cuanto al precio se habla de órdenes a cambio fijo, alrededor de, por lo mejor, sin límite de
mercado...
 Con relación a la cantidad negociada se distingue, ordinarias, de ejecución mínima, todo o nada, de
múltiplos...
 Según el plazo de vigencia: por tiempo determinado, hasta una fecha prefijada...

C) Las ofertas públicas de adquisición

La compra de porcentajes significativos del capital social de una sociedad de capital o de otros
valores que den derecho a su adquisición o suscripción es susceptible de alterar el normal desarrollo de la
contratación bursátil de tales valores.

Se exige la formulación obligatoria de ofertas públicas de adquisición de valores, dirigidas a todos sus
titulares, por la totalidad de sus valores y a un precio equitativo, a quien alcance el control de una sociedad
cotizada, lo que supone la implantación de un modelo de OPA total y a posteriori. Asimismo resulta
obligatoria la formulación de una OPA cuando la sociedad acuerde la exclusión de negociación de sus
acciones en los mercados oficiales españoles y cuando se pretenda reducir el capital de la sociedad cotizada
mediante la adquisición de sus propias acciones para su posterior amortización.

La inobservancia de la obligación de formular una OPA oportunamente se sanciona civilmente con la

privación del ejercicio de los derechos políticos y nulidad de acuerdos sociales adoptados.

Se considera que el control de la sociedad se alcanza cuando se logra, directa o indirectamente, un

porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30%, o cuando con una participación inferior se designe
un número de consejeros, que unidos a los ya nombrados, representen más de la mitad de los miembros del
consejo de administración.
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TEMA 6: LOS CONTRATOS BANCARIOS

1.LA ACTIVIDAD BANCARIA.

A. GENERALIDADES.

Se denomina actividad bancaria a la tarea de intermediación en el crédito que llevan a cabo unos comerciantes,
los banqueros o entidades de crédito, que canalizan los excedentes de dinero generados por unos agentes sociales
con el fin de ponerlos a disposición de otros que los necesitan para cubrir sus necesidades de financiación. Está
sometida a un régimen jurídico especial y se desarrolla en el marco denominado sistema financiero.

B. LOS SUJETOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA: BANCOS Y CAJAS.

La actividad bancaria se desarrolla por las denominadas entidades de crédito, entes cuya definición presenta
complejidades. Nuestro legislador las define como “Toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir
fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que
lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de crédito u
operaciones de análoga naturaleza”. Lo que identifica a las entidades de crédito es la actividad a la que se dedican: la
intermediación en el crédito.

Estas entidades muestran una serie de rasgos comunes. De un lado, son empresarios p entidades cuya actividad
típica y habitual es la intermediación en la concesión de créditos y la prestación de otros servicios diversos. Del otro,
están sometidas a un régimen imperativo particular, justificado por la importancia social de la actividad a que se
dedican.

En España la actividad bancaria se desarrolla tanto por bancos en sentido estricto como por otras entidades
asimiladas, de naturaleza jurídica diversa, como cajas de ahorro y cooperativas de crédito. Comparten la función de
intermediar profesionalmente en la concesión de crédito, siendo las únicas facultadas legalmente para intervenir en
el mercado como entidades de depósito.

Los bancos constituyen el grupo más importante entre las entidades de crédito. Una definición legal de estas
entidades: “Ejercen comercio de Banca las personas naturales o jurídicas que, con habilidad y ánimo de lucro,
reciben del público, en forma de depósitos irregular o en otras análogas, fondos que aplican por cuenta propia o a
operaciones activas de crédito y a otras inversiones, con arreglo a las Leyes y a los usos mercantiles, prestando,
además por regla general, a su clientela servicios de giro, transferencia, custodia, mediación y otros en relación con
los anteriores, propios de la comisión mercantil”.

Deben necesariamente adoptar la forma de sociedad anónima y el procedimiento de fundación simultanea. Así,
su gestión y administración societaria presentan particularidades. Deben, además, observarse una serie de
formalidades con anterioridad a su constitución y también posteriormente, inscribiéndose no sólo en el Registro
Mercantil, sino también en el Registro Administrativo de Entidades de Crédito.

Los bancos deben tener un capital mínimo de 18.03 millones de euros, íntegramente desembolsado, representado
por acciones nominativas y constituido necesariamente por aportaciones dinerarias. Su objeto social es, en exclusiva,
la mediación en el crédito. La titularidad de las acciones se somete a un rígido control: ninguno de los accionistas
puede contar, durante los cinco primero años de la existencia del banco, con un porcentaje del capital que supere el
umbral del 20 por 100. Por otra, parte cualquier persona que pase a ostentar en el capital un 5 por 100, habrá de
comunicarlo a la propia entidad, que a su vez está obligado a dar cuenta al Banco de España.

Las cajas de ahorro adoptan la forma de fundaciones y deben inscribirse igualmente en el Registro Mercantil y
en el Registro Administrativo de Entidades de Crédito.
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La causa fundacional ha de ser la consecución de finalidades benéfico-sociales, a cuyo servicio se ordena su

Obra Social, por lo que han de dedicar sus excedentes a la dotación de bienes y servicios sociales en los territorios en
los que actúan. Las cajas de ahorro ejercen una actividad típicamente empresarial como la bancaria, sin limitaciones
y en régimen de igualdad con los bancos.

Las cooperativas de crédito son sociedades cuyo objeto es atender a las necesidades de financiación de sus
socios y a las de terceros, mediante el ejercicio de actividades propias de las entidades de crédito. Cuando la
actividad principal de la cooperativa de crédito consista en la prestación de servicios financieros en el medio rural,
puede utilizarse la expresión caja rural. Las cooperativas de crédito no tienen limitaciones por lo que se refiere al
objeto de su actividad crediticia, salvo las derivadas de su propia naturaleza social: al ser cooperativas, tienen que
prestar una atención preferente a las necesidades de sus socios. Están sometidas a un régimen de control
administrativo semejante al de las otras entidades de crédito, pero su capital mínimo de constitución es
sustancialmente más reducido, variando en función de la amplitud del territorio en que operen. Deben inscribirse en
el Registro Mercantil, en el registro del Banco de España y en el Registro de Cooperativas.

Quedan también comprendidos otros organismos, como los Establecimientos Financieros de Crédito, que son
sociedades anónimas especiales cuya actividad principal consiste en el ejercicio de una o varias de las siguientes
actividades: emisión de tarjetas de crédito, factoring, leasing, emisión de avales y garantías. Estas entidades
comparten con bancos, cajas y cooperativas de crédito la tarea de procurar recursos a terceros en forma de
préstamo y crédito, pero ninguna de ellas puede captar fondos de público en forma de depósitos, préstamos u otros
mecanismos.

También deben considerarse entidades de crédito las Entidades de Dinero Electrónico. Otras entidades de
crédito son el Instituto de Crédito Oficial y la Confederación Española de Cajas de Ahorro.

LOS ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN.

Las entidades de crédito están sometidas a procedimientos de control a cargo de organismos supervisores.

El principal de estos organismos supervisores ha sido tradicionalmente el Banco de España, entidad de Derecho
público con plena personalidad jurídica para el desarrollo de sus fines, que actúa con sujeción al Derecho privado,
salvo en lo que respecta al ejercicio de sus competencias administrativas.

La entrada en vigor de las previsiones del Tratado de Maastricht y tras la consiguiente creación del Banco Central
Europeo, los Bancos centrales nacionales han pasado de las competencias que antes eran ejercidas por los Bancos
centrales han sido asumidas por el BCE, como competente para fijar la política monetaria de toda la Unión Europea.

C. EL FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS.

El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) desempeña dos relevantes funciones. De un
lado, la de asegurar los depósitos existentes en las entidades de crédito, buscando la protección del ahorrador. Del
otro, la del saneamiento y reflotamiento de entidades de crédito en dificultades. Así, el FGD refuerza la estabilidad
del sistema financiero y evitan que la crisis de las entidades de crédito repercuta sobre el resto de entidades
operantes en el mercado.

El mecanismo de garantía de los depósitos se articula mediante la constitución de fondos de cierto carácter
mutualístico, formados por aportaciones de entidades potencialmente afectadas por casos de insolvencia. Todas las
entidades de crédito españolas pertenecerán con carácter obligatorio a este. El Fondo se nutrirá con aportaciones
anuales de las entidades de crédito integradas en él, cuyo importe será de hasta un máximo de 2 por mil de los
depósitos a los que se extiende su garantía, en función de la tipología de las entidades. Con cargo a estas reservas se
indemnizará dentro de los limites determinado por la normativa a los depositantes de dinero que se hayan visto
perjudicados en estas situaciones garantizándose con ellos que las entidades de crédito hagan frente, en cualquier
circunstancia, a las operaciones pasivas en curso.
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D. CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS.

Las operaciones bancarias se tipifican según un criterio extraído de la técnica contable: el de la posición deudora
o acreedora que la entidad bancaria ocupa en la relación jurídica establecida con su cliente. Se califican así como
operaciones activas aquellas en las que el banco concede crédito y como pasivas aquellas otras en las que es
receptor del crédito. En un tercer grupo quedaría comprendido un conjunto muy variado de servicios
complementarios prestados en la actualidad por la Banca de sus clientes, que no suponen la concesión de crédito
dinerario para ninguna de las dos partes contratantes.

Las principales operaciones activas, de las que se sirve el banco para conceder crédito a sus clientes son la
apertura de crédito o línea de crédito, el préstamos, el descuento bancaria y los avales bancarios.

Las principales operaciones activas, de las que se sirve el banco para conceder crédito a sus clientes son la
apertura de crédito o línea de crédito, el préstamo, el descuento bancario y los avales bancarios.

Las principales operaciones pasivas, son el depósito irregular y el redescuento bancario. De esta forma la entidad
de crédito recibe fondos ajenos para ser aplicados en su propio nombre a inversiones de finalidad diversas. La parte
que entrega las sumas dinerarias obtiene el derecho de crédito a exigir su restitución, en la forma, plazo y
condiciones pactadas, y el banco se convierte en deudor del capital recibido.

Las llamadas operaciones neutras o de gestión son aquellas que no implican concesión de crédito por ninguna
de las partes del contrato. Son operaciones en las que lo relevante no es la concesión de crédito en ningún sentido,
sino la actuación del banco como prestador de servicios de naturaleza diversa, que han de remunerarse.

2. DISCIPLINA NORMATIVA.

A. EL DERECHO BANCARO Y LOS CONTRATOS BANCARIOS.

El Derecho bancario como el conjunto de normas que regulan las entidades de crédito y su actividad económica.

El Derecho bancario se caracteriza por presentar dos planos bien diferenciados. Uno contiene los aspectos
jurídicos-privados inherentes a las relaciones jurídicas entabladas entre el Banco y los clientes que con él contratan,
que constituyen las operaciones de banca o contratos bancarios. En otro plano jurídico, el Derecho bancario se
integra también por los aspectos de Derecho público que comprenden las normas destinadas a ordenar el
funcionamiento adecuado de los bancos.

Debe tenerse presente que uno de los participantes en este tipo de operaciones es una gran empresa capitalista,
con capacidad, por lo general, para imponer unilateralmente sus condiciones. En este sentido, la protección de la
parte más débil de la relación se encomienda al Derecho administrativo, que persigue la salvaguardia de los intereses
de los clientes y el saneamiento del sistema financiero.

El Derecho bancario abarca tanto al Derecho privado como al Derecho público. Mediante la expresión contratos
bancaros denominados al conjunto de contratos celebrados por las entidades de crédito en los que éstas concretan
el ejercicio de su actividad profesional de intermediación crediticita.

B. FUENTES DEL DERECHO BANCARIO.

1. PLANTEAMIENTO GENERAL.

El Código de Comercio español no contiene una regulación específica sobre los contratos bancarios, solo
menciona algunas operaciones.
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En ausencia de una regulación legal específica, hay que acudir a fuentes diversas. En primer lugar, a las reglas
generales del Ordenamiento, a las normas de autorregulación de las entidades de crédito y a la disciplina
convencional. Asimismo, es fuente del Derecho bancario la normativa que imponen los órganos reguladores, que
establece ciertos límites a esa autonomía. También hay que acudir a la propia práctica bancaria, que delimita los
perfiles de las principales instituciones del Derecho contractual bancario.

2. NORMAS LEGALES.

Los Contratos bancarios son actos de comercio o contratos de empresa en cuanto al sistema de jerarquía y de
fuentes aplicables. Pero la inmensa mayoría de los contratos bancarios son atípicos y carecen de regulación
específica de sus aspectos jurídicos-privados.

En su mayoría las normas jurídicas destinadas a regular las entidades de crédito en su mayoría tienen naturaleza
jurídico-administrativa y no se dirigen a regular directamente la contratación bancaria, sino la ordenación y
supervisión del sector bancario.

Junto a estas leyes, en el ámbito del Derecho español se ha producido en los últimos años una enorme inflación
de normas de rango reglamentario, a la que ha contribuido la habilitación general concedida al Ministerio de
Economía y Hacienda y al Banco de España para el establecimiento de las normas a las que deben ajustarse las
entidades bancarias.

En esta situación cobran especial significación las Circulares del Banco de España, consideradas como autentica
fuente de Derecho. Las Circulares son mensajes o instrucciones que el Banco de España dirige a las entidades de
crédito en ejercicio de su poder supervisor, para el desarrollo o ejecución de disposiciones generales aprobadas por
el Gobierno o por el Ministro competente del ramo. Tienen consideración legal de normas de disciplina y
ordenación de la actividad de las entidades de crédito y carácter vinculante, de manera que su infracción por la
entidad o por sus gestores es sancionable. Circunscribiendo su eficacia al ámbito estrictamente público o jurídico-
administrativo. Salvo que sean las propias partes del contrato las que se remitan a las Circulares. En este caso, la
fuerza de la voluntad de los contratantes es la que confiere eficacia a las Circulares, que quedan incorporadas al
acuerdo y devendrían obligatorias. Pero fuera de estos casos, las Circulares del Banco de España no merecen la
consideración de fuente de los contratos bancarios, y su incumpi8miento no afecta a la validez.

3. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, LOS USOS BANCARIOS Y OTRAS FUENTES.

La inmensa mayoría de los contratos bancarios son atípicos y se hallan sujetos a los límites generales de la
autonomía de la voluntad. El Derecho bancario privado es de origen convencional, creado por la autonomía de la
voluntad de las partes.

Por otra parte, los usos profesionales del sector constituyen una fuente destacada del Derecho bancario. Se
entiende por uso bancario la forma habitual y generalizada de cumplirse, en un ámbito geográfico determinado,
una concreta relación jurídica establecida entre una entidad y su cliente.

La falta de recopilación escrita de los usos bancarios obstaculiza su aplicación práctica por las dificultades que
acarrea la prueba de su existencia, circunstancia que desde hace algunos años intenta vencerse con la publicación
anual de lo que se conoce como buenas prácticas bancarias.

También los Estatutos de los Bancos deben considerarse fuente de los contratos bancarios como normas de
aplicación preferente, aunque su eficacia quede restringida a los supuestos mencionados en el precepto: los
depósitos efectuados en los bancos o en las sociedades de crédito.
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C. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.

1. INTRODUCCIÓN.

El contrato de cuenta corriente bancaria se configura como soporte contable de una pluralidad d operaciones y
contratos bancarios, por medio del denominado sistema de compensación automática y continuada. Se ordenan
los ingresos y los pagos que se vayan produciendo, aumentando o reduciendo la disponibilidad dineraria del cliente
cuentacorrentista.

La singularidad del contrato de cuenta corriente bancaria resida en el hecho de que permite al cliente obtener el
servicio de caja, con el que adquiere la facultad de realizar operaciones por medio de las ventanillas y de la caja del
banco.

En función del número de titulares, las cuentas corrientes pueden ser individuales, abiertas por una sola persona
física o jurídica, o colectivas, abiertas a nombre de dos o más titulares. La forma de disponibilidad que puede ser
solidaria o mancomunada. Cualquiera de los titulares puede disponer de la cuenta de manera plena sin precisar del
consentimiento de los demás cotitulares. Cualquier disposición requiere la firma de todos los titulares.

2. CONCEPTO Y CARACTERES.

El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de gestión, a través del cual el banco se compromete a
realizar por cuenta del cliente cuantas operaciones sean inherentes al servicio de caja, formalizando las
correspondientes anotaciones contables. El banco se convierte en mandatario o comisionista del cliente, y procede
por cuenta de ésta a efectuar pagos y a recibir cobros.

Es un contrato atípico en el Derecho español. El verdadero Derecho del contrato de cuenta corriente bancaria se
recoge en los formularios contractuales empleados por los bancos, a los que deben adherirse los clientes
supletoriamente, pueden aplicarse las normas del mandato y de la comisión mercantil.

El contrato de cuenta corriente bancaria es consensual, bastando el mero consentimiento de las partes para que
surta efectos, si bien en la práctica bancaria suele presentarse por escrito. Es un contrato bilateral, del que surgen
obligaciones para ambas partes.

Permite al cliente en un contrato de cuenta corriente bancaria exigir en cualquier momento el saldo que arroja
su cuenta.

3. CONTENIDO.

Por lo que respecta a las obligaciones del banco, la principal es la de prestar al cliente los servicios de caja,
anotando los movimientos producidos en su cuenta. Debe efectuar los pagos y cobros en nombre y por cuenta del
cliente, siguiendo las órdenes cursadas y tiene que entregar al cliente los talonarios de cheuque que precise. Se
obliga también a informar al cliente del estado de la cuenta cuando lo solicite y periódicamente. La falta de
manifestaron expresa de disconformidad con los extractos remitidos implica aceptación tácita de su contenido.

En cuanto a los derechos del banco son dos: percibir las correspondientes comisiones por los servicios prestados
y el de compensación de deudas.

Las obligaciones del cliente son el pago de los gastos y comisiones devengados conforma a las tarifas vigentes en
la entidad. El cliente debe contar siempre en la cuenta con una adecuada provisión de fondos: si la entidad procede
a efectuar pagos sin haber recursos en la cuenta, se produciría una situación en descubierto en cuenta que
generaría el deber de satisfacer los correspondientes intereses

Otra obligación es la de conservación de los cheques o pagarés suministrados por el banco para realizar
disposiciones sobre la cuenta.
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Los principales derechos del cliente son dos: el de disponer de fondos y beneficiarse de los servicios de caja en las
condiciones pactadas, y el de ser informado del estado de su cuenta.

D. LA COMPENSACIÓN BANCARIA.

1. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.

Los depósitos bancarios de dinero constituyen la principal de las operaciones bancarias pasivas y por ello están
en la base del sistema financiero, como mecanismo que procura al banco los fondos que posteriormente aplicará a
las operaciones activas.

En contrato de depósito bancario de dinero puede definirse como el acuerdo por medio del cual el banco recibe
de sus clientes una suma de dinero de la que pasa a ser titular, y que se compromete a restituir íntegramente, en la
misma moneado y en la forma pactada.

En el depósito bancario el banco depositario adquiere la propiedad de lo recibido y se compromete a su

restitución en la forma convenida, incrementada en su caso con los intereses pactados, permitiéndose su uso
durante la vigencia del depósito.

La calificación del depósito bancario de dinero como depósito irregular nos lleva a reconocer su falta de
regulación expresa en el Ordenamiento español, por lo que su integración ha de producirse recurriendo a la
aplicación de normas afines.

El depósito bancario de dinero es un contrato real, que se perfecciona con la entrega del dinero banco, y
unilateral, pues solo genera obligaciones para el banco.

2. MODALIDADES.

Según el grado de disponibilidad de los fondos puede distinguirse entre depósitos a la vista y a plazo fijo. En los
depósitos a la vista, el depositante está facultado para pedir la devolución en cualquier momento y sin previo
aviso. Tratándose de depósitos a plazo fijo la restitución sólo puede obtenerse transcurrido el plazo fijado,
devengándose por ello mayores intereses a favor del cliente, a fin de compensar su pérdida de disponibilidad.
Pueden también configurarse algunas categorías intermedias.

Los depósitos a la vista admiten una subdivisión en función de la forma de documentación que adopten, pudiendo
hallarse vinculados a una cuenta corriente o formalizarse en libretas de ahorro. En los depósitos en cuenta
corriente, los movimientos de fondos tienen reflejo en la contabilidad interna de la entidad bancaria. Las libretas de
ahorro se caracterizan por llevar doble anotación contable de cada ingreso o reembolso: en la contabilidad del
banco y en la propia libreta que se entrega al cliente. La libreta de ahorro tiene consideración de título de
legitimación, nominativo e intransferible, que atribuye al titular la facultad de retirar del banco el saldo favorable
que presente la cuenta.

3. CONTENIDO OBLIGACIONAL.

En el depósito bancario de dinero las obligaciones son unilaterales del banco. La primera es la de mantener
liquidez suficiente para poder atender a la obligación de restitución en la fecha pactada; su obligación no es la de
guardar lo depositado, sino la de mantener a disposición del cliente una cosa equivalente.

El banco asume en el depósito bancario la obligación de restitución de los fondos recibidos en las condiciones
pactadas con el cliente. El banco cumple con su obligación reintegrando la misma suma que recibió de su
depositante.

Por último, el banco viene obligado a abonar los intereses contractualmente establecidos.
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E. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS CERRADOS.

Los depósitos bancarios cerrados son depósitos regulares que presuponen la entrega al banco por el cliente de
una cosa determinada para su custodia, contenida en cajas o sacos precintados, o en sobres sellados, sin que el
banco pueda disponer de ella.

Su naturaleza jurídica es la de un depósito regular, quedando sometido el contrato a las reglas correspondientes
del Código de Comercio y, subsidiariamente del Código Civil. El banco asume la obligación principal de garantizar la
intacta conservación del objeto depositado comprometiéndose a devolverlo en el estado en que lo recibió y en el
momento pactado. Como contraprestación, el banco recibe una retribución por sus servicios en forma de comisión.

F. LOS SERVICIOS DE CAJAS DE SEGURIDAD.

El banco facilita un soporte para que los clientes depositen en él objetos que deseen.

En este servicio es clave la importancia del factor de la confianza que ofrece la entidad de crédito, en su triple
vertiente de indemnidad frente a eventuales intromisiones de terceras personas, frente a posibles fenómenos
naturales que conlleven efectos masivos de devastación, y frente al propio custodio que no podrá acceder al
especio cuya vigilancia le ha sido encomendada.

El contrato de servicio de cajas de seguridad puede definirse como aquel acuerdo por el que la entidad de crédito
cede al cliente, a cambio de un precio, el uso de una caja de seguridad instalada en su edificio, cuyo acceso está
controlado. Se trata de un contrato atípico que carece de regulación legal y, por tanto, se somete a los pactos y
condiciones que establezcan libremente las partes, con las limitaciones generales del Ordenamiento. Es un contrato
mercantil, consensual, bilateral, de ejecución continuada, oneroso y de adhesión.

En cuanto al contenido del contrato, el banco se compromete a entregar al cliente una de las dos llaves de la
caja, a custodiar la caja o continente, a responder de la integridad e idoneidad de la misma y a facilitar a los
usuarios el acceso libre y directo al recinto en que se encuentre, durante los días y horas fijados en el contrato. El
banco debe garantizar al cliente la manipulación del interior de la caja en las condiciones más estrictas de intimidad
así como el secreto respecto de su contenido. El banco ha de comunicar a los titulares del contrato, a la mayor
brevedad posible, cualquier circunstancia que puede afectar al normal funcionamiento del servicio o la seguridad e
integridad del contenido de la caja.

El banco no recibe materialmente los objetos que se introducen en ella, y por tanto desconoce su existencia y
entidad. Existe una custodia indirecta del contenido, es el cliente quien debe demostrar tanto el contenido
concreto de la caja como el valor de los bienes que allí había depositado.

El cliente se obliga al pago de un canon o alquiler por el periodo acordado en el contrato y a destinar la caja al
uso estipulado, o al que sea adecuado al fin que sea en ella natural, respetando siempre las condiciones de uso del
servicio. Existen limitaciones respecto a los objetos que pueden ser introducidos en la caja de seguridad. Cabe
también la apertura de la caja por mandato judicial, sea en el marco del procedimiento penal o civil.

El cliente se obliga al pago de un canon o alquiler por el periodo acordado en el contrato y a destinar la caja al
uso estipulado, o al que sea adecuado al fin que sea en ella natural, respetando siempre las condiciones de uso del
servicio. Existen limitaciones respecto a los objetos que pueden ser introducidos en la caja de seguridad. Cabe
también la apertura de la caja por mandato judicial, sea en el marco del procedimiento penal o civil.

G. LOS SERVICIOS DE INVERSIÓN.

Las entidades de crédito tienen también una destacada intervención en el mercado de valores, prestando diversos
servicios a las sociedades emisoras y a los inversores.
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La LMV define a las empresas de servicios de inversión como aquellas cuya actividad principal consiste en
prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros. Estos servicios pueden ser también
suministrados por las entidades de crédito. Se contempla un conjunto de contratos bancarios del mercado de
valores, que incluye aquellos cuyo objeto es la prestación de los servicios de inversión y las actividades
complementarias prevista en la LMV.

Existen diversas clases de empresas de servicios de inversión como las agencias de valores, las sociedades
gestoras de carteras y las empresas de asesoramiento financiero.

Los servicios de administración de valores y de gestión de carteras de inversión se califican asimismo como
servicios de inversión, cuyo objeto es la administración de valores aisladamente considerados, o de una cartera de
valores. En este caso la entidad de crédito asume una obligación principal: el ejercicio de los derechos inherentes a
los valores que le han sido confiados por el cliente y la realización de cuantos actos sean necesarios para que aquel
conserve tales derechos, mediante una gestión administrativa adecuada. En cuanto al cliente, sus obligaciones
básicas son la de remunerar a la entidad depositaria y la de facilitarle los apoderamientos necesarios para que
pueda ejercer sus actividades de administración.

La gestión de carteras de inversión se define como el contrato mercantil por medio del cual una parte (gestor) se
obliga a administrar la cartera de valores de otra (inversos o cliente), a cambio de remuneración. Requiere un papel
más activo por parte del gestor, del que se requiere una gestión eficiente de los recursos invertidos. Se pueden
distinguir dos modelos.

De un lado, los contratos de administración asesorada de cartera de valores, en los que la entidad gestora se
limita a proponer al inversos una seria de operaciones siendo éste quien decide si éstas se llevan finalmente a cabo
o no. Y, del otro, los contratos de administración discrecional de carteras de valores, en los que la entidad goza de
un amplio margen de actuación para realizar las operaciones que estima más convenientes. En ambos casos, el
contenido obligacional del contrato dependerá de los pactos y condiciones establecidos por las partes, con las
limitaciones legales correspondientes, puede señalarse como obligación principal del cliente, pero a grandes rasgos
puede señalarse como obligación principal del cliente la de remunerar la administración del gestor, de acuerdo con
las comisiones y las tarifas pactadas. La entidad gestora ha de desarrollar su actividad con la diligencia exigible a un
buen profesional del ramo, acatando las instrucciones del cliente, al que debe mantener adecuadamente
informado de sus gestiones.

H. EL CONTRATO DE PRÉSTAMO BANCARIO.

1. CONCEPTO Y CARACTERES.

El préstamo bancario es el contrato por el que la entidad bancara entrega una suma de dinero determinada,
obligándose quien la recibe a restituir otro tanto de la misma especia y calidad en las condiciones pactadas, y a
pagar los correspondientes intereses.

El contrato de préstamo será mercantil cuando intervenga una entidad de crédito. Es un contrato real, que se
perfecciona mediante la entrega del capital prestado.

Es un contrato formal. Aunque nuestro Derecho no existe una exigencia de forma escrita, ello constituye la
práctica habitual.

Es un contrato oneroso. El préstamo bancario es retribuido, pues se trata de una actividad ejercida en el marco
del objeto social de las entidades bancarias, que es precisamente la obtención de rendimientos mediante
operaciones de crédito.

Es un contrato unilateral. El contrato de préstamo genera obligaciones sólo a cargo del cliente: la devolución del
dinero recibido y el abono de los intereses pactados.
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2. CONTENIDO OBLIGACIONAL.

La obligación principal del prestatario es la devolución del capital prestado: deberá restituir a la entidad de
crédito, en el plazo convenido, la misma cantidad que en su día recibió. El momento en el que debe realizarse la
devolución, o vencimiento, será el estipulado en el contrato

La obligación de pagar intereses es accesoria y subsiste mientras permanece vigente la de restitución del capital
de préstamo. Todos los préstamos bancarios se pactan con interés, que es la contraprestación que recibe el banco
por el anticipo de los fondos. El interés es el precio del capital prestado, el precio del dinero. El beneficio
económico de la operación procede del percibo de intereses superiores a los que el propio banco paga a sus
depositantes.

El cálculo del interés se efectúa aplicando un tipo anual sobre el importe del préstamo. Las liquidaciones se
producen por periodos regulares inferiores al año de acuerdo con lo fijado en el calendario de amortización.

En cuanto al tipo de interés, su fijación corresponde a las partes que lo determinan libremente, dentro de los
límites legales, de modo fijo o variable. También prevén el devengo de otros intereses llamados de demora, que
consiste en una especio de indemnización por el prejuicio proveniente de la mora, trata de compensar al
prestamista la totalidad de los daños sufridos por el incumplimiento puntual de la obligación del prestatario y,
entre ellos, los debidos a la depreciación de la moneda.

Otras obligaciones pecuniarias a cargo del prestatario, que consisten básicamente en el abono de comisiones por
los servicios de intermediación de gestión que presta el banco.

3. LOS PRÉSTAMOS SNDICADOS.

El préstamo sindicado es un tipo especial de préstamo como figura particularmente apta para dar respuesta a las
necesidades financieras de montante muy elevado.

La posición de prestamista es compartida por una pluralidad de entidades de crédito que aparecen sindicadas,
cada una de ellas en una determinada proporción, con la finalidad de conceder un préstamo, generalmente a un
cliente con perfil de empresario. Los fondos proceden de un sindicato de prestamistas; de esta forma, las entidades
que lo conforman comparten el riesgo de operaciones que difícilmente podrían afrontar por separado.

Una de estas entidades actúa como banco agente o lead manager y lidera la operación, procurando su
estructuración y preparación, la captación de los participes, la correcta ejecución del contrato y la centralización y
gestión del negocio. En pago de sus servicios, el banco agente suele reservarse un porcentaje especial sobre las
cantidades satisfechas por el prestatario en concepto de comisión de apertura y sus funciones son también
remuneradas con unas cantidades fijas pagaderas anualmente durante la vigencia del contrato.

La presencia de una pluralidad de prestamistas no presupone la existencia de diversos contratos de préstamo.

No existe solidaridad entre ellos, sino que cada banco sindicado ocupa una posición independiente del resto de los
participantes.

4. EXINTICIÓN LIQUIDACIÓN

Son causas extintivas normales del préstamo bancario todas aquellas que son comunes a la extinción de todos
los contratos que se basan en las condiciones personales de las partes.

Por causas anormales de extinción del préstamo entendemos todas aquellas que tienen por efecto la resolución
del contrato sin que este haya satisfecho el interés de las que lo suscribieron.

Pero cabe también que en el contrato conste una clausula de vencimiento anticipado, frecuente en la práctica,
que faculte al banco a resolver anticipadamente la relación obligacional.
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I. EL CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

1. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y FUNCIÓN ECONÓMICA.

El contrato de apertura de crédito es un contrato atípico, no cuenta con una disciplina legal específica.

Es el acuerdo por medio del cual una entidad de crédito se obliga a poner a disposición de un cliente un
determinado capital por un cierto plazo, en forma de límite máximo, y con cargo a él se obliga a entregar las
cantidades que el cliente ordene, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de
apertura y aplicándose un tipo de interés las cantidades efectivamente dispuestas.

El crédito puede consistir en la disponibilidad de una suma de dinero, o bien en la realización de otras
prestaciones que permitan al cliente obtenerlo. Los intereses se aplican sólo a las cantidades efectivamente
dispuestas. De no haber disposición, no se devenga interés alguno; por el contrario, la comisión de apertura ha de
abonarse en todo caso.

Se trata de un contrato atípico y autónomo, con perfiles jurídicos propios, cuya esencia radica en la
disponibilidad abstracta de fondos que el banco concede al cliente.

La apertura del crédito constituye una forma evolucionada del préstamo dirigida a superar su rigidez modelando
una operación más flexible, que permite al acreditado ir utilizando fondos conforme los va necesitando, de manera
que sólo se obliga a satisfacer intereses por las sumas realmente dispuestas.

La apertura de crédito permite acomodar mejor la financiación a las particulares y cambiantes necesidades del
cliente, en la medida en que no está obligado a realizar una retirada completa de los fondos y las cantidades
dispuestas y reembolsadas pueden ser objeto de nuevas disposiciones, en una línea constante de crédito, mientras
no se rebase el límite de crédito conferido. Sólo cuando el cliente ordene una disposición nacerá un crédito en su
favor frente al banco acreditante.

2. MODALIDADES.

En virtud de la apertura de crédito simple, se concede al acreditado el derecho de disponer o utilizar el crédito
una sola vez, aunque puede ser en un solo acto o en varios. La obligación del Banco termina por la concurrencia del
monto del crédito y es exigible al vencimiento del plazo estipulado.

En una apertura de crédito e cuenta corriente, también llamada apertura de crédito revolvente, se concede al
acreditado durante la vigencia del contrato no solamente la facultad de disponer de la cantidad pactada en un
único acto o en varios, sino también la de realizar reintegros o reembolsos, de manera que pueda volver a utilizar y
disponer del crédito una vez reintegrado, dentro del límite máximo cuantitativo fijado en el contrato.

3. CONTENIDO OBLIGACIONAL.

Las dos fases secuenciales por las que atraviesa la ejecución del contrato: la fase inicial, de pura disponibilidad, y
la fase ejecutiva, de disposición efectiva.

En el momento inicial del acuerdo, la entidad crediticia se obliga a poner a disposición del acreditado la suma de
dinero dentro de las condiciones pactadas, siendo esta su obligación principal. A cambio de esta disponibilidad
abstracta, la entidad obtiene una comisión de apertura.

Posteriormente, la entidad de crédito queda obligada a realizar la entrega material de los fondos en la fase
ejecutiva del contrato. Se prolonga durante un periodo de tiempo que suele denominarse de disponibilidad,
durante el cual viene obligada a atender las órdenes del cliente acreditado para la retirada de fondos.
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Finalizado el periodo de disposición, queda fijado el importe definitivo del crédito. A partir de ese momento,
surgen obligaciones exclusivas a cargo del acreditado. Una vez ejercido el derecho del cliente a retirar los fondos,
surge inmediatamente el correlativo derecho del banco acreedor a exigir su devolución.

El acreditado dispone de un derecho principal: a utilización o no del crédito. Cada requerimiento es un acto de
ejecución de una contrato ya perfecto, y solo cuando, atendiendo efectivamente al requerimiento, el cliente retira
la suma, se transfiere la propiedad del dinero. A cambio, el cliente queda obligado a pagar la comisión de apertura
y los intereses devengados.

El acreditado está también obligado a retribuir al acreditante la utilización del crédito si ésta se produce
efectivamente, pagando los intereses devengados sobre las cantidades retiradas.El acreditado está obligado a
reintegrar a la entidad de crédito las cantidades efectivamente tomadas, dentro del plazo pactado. El cumplimiento
adelantado no puede ser penalizado.

4. EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

Las causas de extinción del contrato de apertura de crédito son las propias de un contrato bilateral de tracto
sucesivo a las que pueden unirse, además, otras de tipo convencional.

La extinción puede producirse por desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, con respeto siempre a las
exigencias de la buena fe.

La extinción también puede tener origen en una denuncia extraordinaria del contrato, en los casos fijados legal o
contractualmente que legitiman a alguna de las partes a desvincularse anticipadamente del contrato, concurriendo
justa causa de denuncia.

Extinguido el contrato sin que se hayan reembolsado las cantidades adeudadas, el banco puede acudir a la vía
judicial en reclamación de su crédito.

J. LA TRANSFERENCIA BANCARIO Y EL GIRO.

La transferencia bancaria y el giro son dos típicas operaciones neutras de mediación bancaria en los pagos.
Ambas presentan como finalidad económica común la de posibilitar la realización de pagos evitando el empleo de
dinero en efectivo y proporcionando gran seguridad a las transacciones, al suprimir los riesgo de operar físicamente
con numerario.

La transferencia bancaria puede definirse como una operación que forma parte del servicio de caja de las
entidades financieras, en virtud de la cual el cliente manda a su banco que, con cargo a los fondos que mantiene en
él, abone una determinada cantidad de dinero en la cuenta de otra persona, que exista abierta en el mismo o en
distinto banco, y que verifique las correspondientes anotaciones contables de cargo y de abono, en sus respectivas
cuentas corrientes.

Si el cliente de orden de transferir la cantidad a otra cuenta de la misma entidad, se habla de transferencia
interna, mientras que si participan entidades diferentes la transferencia se denomina externa.

La transferencia constituye evidentemente un medio de pago, un servicio bancario que hace posible el abono de
deudas pecuniarias sin necesidad de manipular dinero.

Los diversos tipos de relación que de ella se derivan: la relación preexistente entre ordenante y beneficiario, la
que media entre los bancos participantes y las que ligan a ordenante y a beneficiario con sus respectivas entidades
de crédito.

De haberse pactado previamente este medio de pago por el deudor y el acreedor, el efecto del pago se produce
desde que la entidad de crédito abone el importe en la cuenta del acreedor. Sin mediación de pacto los efectos
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inherentes al pago solo se despliegan una vez que el acreedor tiene noticia del abono y no comunica a la entidad su
negativa cursando orden de retrocesión.

El giro bancario es otra típica operación de mediación bancaria en los pagos. A través del giro, una entidad de
crédito recibe de un cliente una suma cierta de dinero en un lugar geográfico determinado con el encargo de
prestar el servicio remunerado de entregarla, o ponerla a su propia disposición o a la de un tercero, en una plaza
bancaria distinta.

K. LA DOMICILIACIÓN.

La domiciliación es un típico mecanismo de intermediación bancaria, producto específico del servicio de caja que
prestan los bancos a los titulares de cuentas bancarias, que mediante órdenes de domiciliación dan instrucciones al
banco para que atiendan los pagos que reclamen terceros acreedores. Se entiende por domiciliación bancaria la
indicación en el documento de que su pago se ha de hacer con cargo al saldo disponible en una cuenta corriente
bancaria.

Para el cliente supone un ahorro de tiempo y una manera de obtener seguridad en la prueba de pago. Para el
acreedor es un medio de simplificar y agilizar el cobro.

La orden de domiciliación puede ser libremente revocada por el cliente, poniéndolo en conocimiento del banco.
Desde ese momento, la entidad debe abstenerse de abonar los recibos.

Si el banco no hace frente al pago de un recibo para eximirse de responsabilidad por ello debe concurrir justa
causa. Los gastos que genere la devolución correrán a cargo de la parte que haya actuado negligentemente o de
mala fe.

BANCOS

Los bancos son unas de las entidades de crédito que existen, aunque se pueden considerar la principal. Son
sociedades anónimas especiales, para acceder a su actividad se requiere autorización previa que responde al Banco
Central Europeo (la solicitud se presenta ante el Banco de España). Es decir, mientras la autorización es del Banco
Central Europeo es a propuesta del propio Banco de España (pero previamente se tienen que pedir una serie de
informes favorables del Servicio Ejecutivo De La Comisión De Prevención Del Blanqueo De Capitales e Infracciones
Monetarias, Comisión Nacional del Mercado de Valores, y de la Dirección General de Seguros y Fondos de
Pensiones).

Una vez otorgada la autorización se puede constituir esta sociedad anónima especial. A propuesta del Banco de
España, que es el que propondrá al Banco Central Europeo la concesión de la autorización y el Banco Central
Europeo habrá de otorgarlos salvo que se contradigan las normas comunitarias.

La entidad deberá inscribirse en el Registro Administrativo de Entidades de Crédito del Banco de España y en el
Registro Mercantil.

El banco tiene un capital social mínimo, que debe estar representado en acciones nominativas, su objeto social
tiene que ser en exclusiva el propio de las entidades de crédito (es decir, la mediación del crédito), y además tiene
una serie de especialidades en cuanto a gestión y administración (en relación con el Consejo de Administración).

Por otro lado, durante los 5 primeros años de existencia, ningún banco puede contar con accionistas que superen
un determinado umbral de capital, salvo que sea otra entidad de crédito; y requiere autorización para adquirir el
capital de un banco cuando se trate de una participación significativa, en principio aquella que sea igual a un 10%.

COOPERATIVAS DE CRÉDITO

Son cooperativas. Están reguladas por la Ley 13/1989 de 26 de mayo de Cooperativas de Crédito, modificada por un Real
Decreto de 2007, de 23 de junio de medidas urgentes en materia de financiación, y en lo que se refiere a la actividad u
objeto de su actividad, es el mismo que el de las demás entidades de crédito. Su diferencia es que sus limitaciones
derivan de su naturaleza de cooperativa, tiene que prestar atención prioritaria o preferente a las necesidades de sus
socios. Por eso las operaciones activas con terceros (no socios) no pueden alcanzar el 50% de los recursos totales de la
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entidad.
Dentro de las cooperativas se suele diferenciar entre:
a)Cooperativas de crédito agrícolas: las más numerosas e importantes, siendo su objeto la financiación de actividades
ligadas a la agricultura (por ejemplo, las cajas rurales).
b)Cooperativas de crédito no agrarias: que dan servicio preferentemente a profesionales; atienden a las necesidades de
financiación de un gremio (médicos, abogados). Están sometidas a un control administrativo similar al de las demás
entidades de crédito, deben inscribirse en el Registro de Entidades de Crédito del Banco de España, en el Registro de
Cooperativas y el Registro Mercantil. Su capital social mínimo suele ser sustancialmente más reducido que el de los
bancos y será diferente o varía en función del ámbito territorial en el que operen y en el número de habitantes de los
municipios de ese ámbito territorial en el que operen.

CAJAS DE AHORROS
Su naturaleza es distinta, son fundaciones. Su regulación supuso una modificación importante en el régimen jurídico de las
cajas de ahorros (Ley 26/2013 de 27 de diciembre de Cajas de Ahorro y Fundaciones Bancarias). Tras la crisis disminuyó
mucho el número de cajas de ahorros y la relevancia de estas, la mayoría han atravesado un proceso de transformación
que las ha transformado en bancos o en fundaciones bancarias.
Su singularidad es la naturaleza fundacional; que siempre se ha traducido en que deben perseguir una finalidad benéfico-
social, contar con una obra social (esa era la idea inicial, pero no siempre ha sido así). Pueden ejercer la actividad sin
mayor restricción, están sometidas a requisitos de control similares a los de los bancos (deben inscribirse en el Registro
Mercantil) y actualmente las cajas no pueden superar un cierto volumen de tamaño, en cuyo caso, tienen que traspasar
todo el patrimonio afecto a la actividad financiera a otra entidad de crédito y transformarse en una fundación bancaria.

Se habla de una serie de límites, que tienen que ver con su valor o su activo en su cuota de mercado; muchas han
terminado fusionándose o han continuado su actividad como accionistas de bancos controlados o participados por ellas.
Los órganos de gobierno en las cajas de ahorros deben tener una Asamblea General, un Consejo de Administración (al que
corresponde la gestión de la actividad crediticia y la dirección de la obra social), una Comisión de Control y también deben
constituir dentro del Consejo una serie de comisiones; de inversión, de retribuciones y nombramiento de su consejero, y
la comisión de la obra social. Esta última tendría como misión garantizar el cumplimiento de los fines benéficos de la
entidad.

TEMA 7. MEDIOS DE PAGO. LOS TITULOS-VALORES

1. LOS TÍTULOS-VALORES. CONCEPTO Y CLASES

El Derecho mercantil histórico desarrolló los llamados títulos valores (o títulos de crédito, en la
denominación tradicional), es decir una serie de documentos, de muy diferentes características, pero que
tienen algo en común: una persona (el emisor) se compromete a efectuar determinada prestación en favor
del que resulte ser su legítimo tenedor. La gran diferencia con los contratos escritos es pues que se trata de
un documento (normalmente) breve, firmado por una persona, sin que sea necesaria (ni posible) la
aceptación por su receptor, documento que circula de mano en mano, de forma que su último tenedor es el
que puede exigir al emisor el pago de la prestación incorporada al título.

La elaboración de un concepto genérico de título-valor, basado en las siguientes características: es un

documento; se trata pues de una cosa, lo que facilita la prueba de la existencia del crédito (“los derechos de
crédito no se pueden ver”) y la realización de toda clase de negocios jurídicos (compraventa, prenda...);

- es un documento unilateral, que solo incorpora la firma y consiguiente declaración de voluntad del
emisor; en consecuencia, el título valor solo puede representar obligaciones del emisor, no del suscriptor a
quien éste entrega el título;

- el documento formaliza un derecho a una prestación (normalmente a recibir un pago), siendo el

obligado el emisor y el beneficiario el primer tenedor del documento (o si este lo transmite, el último
adquirente).
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Los títulos-valores pueden clasificarse en:

 Por la relación causal de la que traen de origen, en títulos causales o títulos abstractos. En función de
si los títulos expresan o silencian su causa.
 Po el grado de incorporación del derecho que representan, en títulos cuya posesión es necesaria
para ejercerlo y transmitirlo o títulos cuya posesión puede sustituirse a tales efectos por otros
medios auxiliares.
 Por su literalidad, en títulos completos o títulos incompletos o de remisión, a éstos últimos
pertenecen las acciones que han de ser complementadas por los estatutos.
 Por su emisor, en títulos públicos o privados, y en títulos nacionales o extranjeros.
 Por el objeto del derecho incorporado, en títulos jurídico-personales o de participación (cuyo
contenido esencial es el reconocimiento a su titular de una posición o conjunto de derechos en un
ente u organización colectiva), títulos jurídico-reales o de tradición (que atribuyen una facultad de
disposición sobre las cosas que representan) y títulos jurídico-obligacionales (que incorporan
derechos de crédito, ordinariamente dinerarios y cuyos más significativos ejemplos son los títulos
cambiarios).
 Por la manera de emitirse, en efectos (emitidos aislada o singularmente) y valores (emitidos en masa).
 Por su sustantividad, en títulos principales y en títulos accesorios.
 Por la forma de estar designando a su titular, en títulos al portador, títulos a la orden (designación
por parte de una orden) y títulos nominativos directos (no endosables).

2. LA LETRA DE CAMBIO

Es un título-valor, literal y abstracto, en cuyo libramiento, se ordena expresamente la realización de un

pago en dinero a favor de una persona determinada o a la orden de ésta, e, implícitamente se garantiza el
cumplimiento de dicha orden. La letra puede ser endosada por su tenedor; aceptada por el librado y avalada
por terceros o por cualquier firmante del título.

La obligación cambiaria se constituye en virtud de una razón o causa, de una preexistente relación
jurídica de la que es sujeto pasivo la persona que la asume. La creación o la circulación de una letra de
cambio no se realizan pro soluto, sino pro solvendo, es decir, no se lleva a cabo con finalidades inmediatas
para la solución de la relación, sino para facilitar la relación final del interés del acreedor.

El incumplimiento de la obligación cambiaria da lugar a la reparación por daños y perjuicios.

Hay unas clausulas potestativas, dichas clausulas se introducirán en el apartado de cláusulas de la letra, como puede
ser:
-La cláusula de intereses (art 6), en la cual en la medida en que la letra trate un crédito de vencimiento aplazado
en esta letra se podrán devengar intereses e indicarlos en la misma. Es decir, si tu tienes una letra a fecha fija en
la cuantía de la misma ya podrás incluir los intereses mientras que por ejemplo en una letra a la vista no lo
tendrás fijo y no lo podrás calcular por lo que lo que nos permitirá esta clausula será devengarlos
posteriormente.
-Clausula no a la orden (art 14.2): lo que impide esta cláusula es la circulación de la letra, es decir que no se
puede endosar.
-otra clausula: art 11 este articulo nos dice que el librador es el máximo responsable de letra, pero este librador
puede eximir la garantía de aceptación, pero toda clausula por la cual se exonere de la garantía del pago se
considerará como no escrita. Las clausulas donde el ni el librador se

2.1. LIBRAMIENTO
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Se define como el negocio integrado por la declaración con la cual el librador fija el contenido esencial de
la orden de pago que, en beneficio del tomador, dirige al librado y por la entrega o puesta en circulación del
documento en el cual esta declaración se contiene.

El libramiento es un negocio formal, entendido como una doble exigencia constitutiva: la manifestación
por escrito de la voluntad negocial del librador y la datio, o entrega del documento en el cual se recoge dicha
manifestación. La letra de cambio deberá contener:

1. º La denominación de letra de cambio inserta en el mismo título expresada en el idioma empleado para
su redacción.

2. º El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o moneda extranjera convertible
admitida a cotización oficial. En letras a plazo desde la vista se podrán incluir intereses devengados.
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3. º El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado. Mientras que no acepte no se podrá
denominarlo librado, sino llamado. Se puede girar la letra contra varios librados.

4. º La indicación del vencimiento. La letra de cambio podrá librarse:

 A fecha fija.
 A un plazo contado desde la fecha.
 A la vista.
 A un plazo contado desde la vista.

Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos serán nulas. En defecto
de vencimiento indicado por el librador, la letra se considerará pagadera a la vista.

5. º El lugar en que se ha de efectuar el pago. Normalmente se entenderá como la localización del librado,
pero también podrá ser el domicilio del mismo.

6. º El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar.

7. º La fecha y el lugar en que la letra se libra. A falta de expresión de tal lugar, la letra se considerará
librada en el designado junto al nombre del librador; el documento que carece de ambas menciones no es
una letra de cambio.

8. º La firma del que emite la letra, denominado librador. Puede trazarla su representante.

El documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican no se considera letra de cambio.

Además podrán existir cláusulas facultativas que ciertamente no podrán contradecir lo dispuesto en la
Ley Cambiaria, ya sea respecto de sus principios básicos o de sus disposiciones legales expresas.

2.2. ENDOSO

El endoso cambiario permite que sin necesidad de fedatarios públicos, ni de notificación alguna al
deudor, el adquiriente de una letra reciba con la máxima seguridad y garantías el derecho representado en
ella. El endoso es por lo tanto la forma típica de circulación del crédito cambiario y la más frecuente en la
práctica.

Es un negocio por el cual, el endosante transmite al endosatario el título y los derechos a él incorporados
(endoso pleno) o constituye a su favor una garantía real sobre uno y otros (endoso en garantía) o le legitima
para el ejercicio de los derechos cambiarios en calidad de mandatario (endoso de apoderamiento). El endoso
ha de ser puro y simple y referirse a la totalidad de la suma cambiaria (endoso parcial es nulo).

El endoso requiere del cumplimiento de unas formalidades: su reflejo en una cláusula escrita y la entrega
o tradición del título endosado. Es fundamental que exista también la voluntad de endosar que quedará
reflejada con la firma del endosante.

2.2.1. Endoso pleno

Es el que transmite la propiedad de la letra de cambio y todos los derechos resultantes del título.
Produce tres efectos fundamentales:

 Traslativo de la propiedad de la letra y de todos los derechos resultantes de ella.

 Legitimatorio, puesto que el tenedor se considerará portador legítimo de la misma cuando justifique
su derecho por una serie no interrumpida de endosos.
 De garantía, ya que el endosante garantiza la aceptación y el pago frente a los tenedores posteriores.
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2.2.2. Endoso limitado

Son aquellos que no transmiten la propiedad de la letra ni los derechos resultantes del título.

Dos tipos de endosos limitados:

 Endoso de apoderamiento: Cuando el endoso contenga la mención «valor al cobro», «para cobranza»,
«por poder», o cualquier otra que indique un simple mandato, el tenedor podrá ejercer todos los
derechos derivados de la letra de cambio, pero no podrá endosar ésta sino a título de comisión de
cobranza.

En este caso, las personas obligadas, sólo podrán invocar contra el tenedor las excepciones que
pudieran alegarse contra el endosante.

La autorización contenida en el endoso de apoderamiento no cesará por la muerte del mandante, ni

por su incapacidad sobrevenida.

 Endoso en garantía: Cuando un endoso contenga la mención «valor en garantía», «valor en prenda»,
o cualquier otra que implique una garantía, el tenedor podrá ejercer todos los derechos que derivan
de la letra de cambio, pero el endoso hecho por él sólo valdrá como comisión de cobranza.

Las personas obligadas no podrán invocar contra el tenedor de una letra recibida en prenda o en
garantía las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el endosante que las transmitió en
garantía, a menos que el tenedor, al recibir la letra, hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del
deudor.

2.2.3. Endoso con efectos de cesión ordinaria

El endoso posterior al vencimiento, que no podrá ser realizado por el aceptante, producirá los
mismos efectos que un endoso anterior. Sin embargo, el endoso posterior al protesto o a la declaración
equivalente por falta de pago o al vencimiento del plazo establecido para levantar el protesto no producirá
otros efectos que los de una cesión ordinaria.

El endoso sin fecha se considerará hecho antes de terminar el plazo fijado para levantar el protesto,
salvo prueba en contrario.

2.2.4. Transmisión de la letra sin endoso

La cesión ordinaria de la letra transmitirá al cesionario todos los derechos del cedente, en los términos
previstos en los artículos 347 y 348 del Código de Comercio.

El cesionario tendrá derecho a la entrega de la letra. Iguales efectos producirá la transmisión de la letra
por cualquier otro medio distinto del endoso.

2.3. ACEPTACIÓN

La aceptación es una declaración cambiaria, por la que el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su
vencimiento (art. 33 LCCh). La aceptación refuerza por tanto las probabilidades de cobro de la letra, ya que el
librado aceptante se obliga a pagarla. Hasta el momento de la aceptación, el librado únicamente ha recibido
una orden de pago del librador. Por la aceptación, el librado muestra su conformidad con la orden de pago
recibida y se convierte así en obligado principal y directo al pago de la letra. Conviene precisar que la
aceptación no es una mención necesaria para la validez de la letra, por lo que la letra no aceptada no adolece
de ningún defecto.
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El tomador y los sucesivos tenedores de la letra de cambio podrán presentarla a la aceptación del librado
en el lugar de su domicilio y hasta la fecha de su vencimiento (art. 25 LCCh). En general, la presentación a la
aceptación es una facultad del tenedor de la letra, pero en ocasiones la presentación a la aceptación es
necesaria. Tal es el caso de las letras giradas a un plazo desde la vista, que deberán presentarse a la
aceptación en el término de un año a partir de su fecha, o cuando el librador haya exigido expresamente que
la letra se presente a la aceptación del librado.

En cuanto a la forma de la aceptación, se establece que:

 La aceptación debe recogerse por escrito en la letra de cambio y consiste en la firma del librado
acompañada de la palabra acepto u otra equivalente. Hay que tener en cuenta que “la simple firma
(del librado) puesta en el anverso de la letra equivale a la aceptación” (art. 29 LCCh).

 “La aceptación será pura y simple, pero el librado podrá limitarla a una parte de la cantidad” (art. 30
LCCh).

 “El librado podrá pedir que se le presente por segunda vez la letra de cambio, al día siguiente de la
primera presentación”. En este caso, “el portador no estará obligado a dejar en poder del librado la
letra presentada a la aceptación” (art. 28 LCCh).

 Además, “cuando el librado tuviere en su poder la letra para su aceptación, la aceptare y antes de
devolverla tachare o cancelare la aceptación, se considerará que la letra no ha sido aceptada… Esto
no obstante, si el librado hubiese notificado su aceptación por escrito al tenedor o a cualquier
firmante de la letra quedará obligado frente a éstos en los términos de su aceptación” (art. 34 LCCh).

 Por otro lado, el librado podrá denegar la aceptación, haciéndolo constar o no en la propia letra.

2.4. AVAL

Para garantizar el pago de la letra pueden concertarse avales, que cubran la totalidad o parte del importe
de la letra (ver art. 35 LCCh).

El aval cambiario es una declaración puesta en la letra por la que una persona, denominada avalista, se
compromete a responder del pago de la letra en los mismos casos y forma que la persona a quien garantiza,
llamada avalado. Avalista será normalmente una persona ajena a la letra de cambio, que de esta forma se
incorpora al círculo de obligados cambiarios. Avalado puede serlo el librador, un endosante e incluso un
avalista, si bien lo más frecuente es que se avale al aceptante. El aval podrá suscribirse incluso después del
vencimiento y denegación de pago de la letra, siempre que al otorgarse no hubiere quedado liberado ya el
avalado de su obligación cambiaria.En cuanto a su forma, dispone la LCCh que el aval se pone en la letra
misma y debe expresarse mediante las palabras “por aval”, acompañadas de la firma del avalista

El avalista asume con su firma una obligación propia y distinta de la del avalado, aunque responde de
igual manera que éste. Si el avalista paga la letra de cambio “adquirirá los derechos derivados de ella contra
la persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto de esta última” (art. 37
LCCh)..
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2.5. EL PAGO Y LA FALTA DE PAGO DE LA LETRA

Para que se haga efectivo el derecho que incorpora la letra hay que presentarla al pago. La Ley fija el
modo de hacerlo. El tenedor de una letra pagadera en día fijo o a un plazo a contar desde la fecha o desde la
vista “debe presentar(la) al pago el día de su vencimiento, o en uno de los dos días hábiles siguientes” (art. 43
LCCh).

Si no se produce la presentación en el plazo indicado, el deudor tiene no obstante “la facultad de

consignar su importe en depósito a disposición del tenedor y por su cuenta y riesgo, judicialmente o en una
entidad de crédito, Notario o Agente mediador colegiado” (art. 48 LCCh).

Si la letra está girada a la vista, habrá de pagarse en el momento de su presentación, que como ya se ha
indicado, deberá producirse por regla general dentro del año siguiente a la emisión de la letra.

La Ley solventa el problema del posible pago adelantado de la letra. Inicialmente, “el portador de una
letra de cambio no podrá ser obligado a recibir el pago antes de su vencimiento. El librado que pagare antes
del vencimiento, lo hará por su cuenta y riesgo” (art. 46 LCCh).

Presentada la letra al pago puede ocurrir que:

a) El librado haga efectiva su obligación. En este caso “quedará liberado, a no ser que hubiere incurrido
en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor” (art. 46 LCCh). El librado que paga
cumple su obligación y se libera de su deuda, lo que se acredita mediante la recuperación o rescate
de la letra con el recibí firmado por el portador. La simple posesión de la letra después del
vencimiento en manos del librado hace presumir que la letra ha sido pagada por él (art. 45 LCCh).

b) Puede ocurrir asimismo que el librado pague sólo una parte de lo debido. En este caso “el portador
no podrá rechazar un pago parcial y el librado podrá exigir que este pago se haga constar en la letra
y que se le dé recibo del mismo” (art. 45 LCCh).

c) Finalmente, puede ocurrir que el librado no pague. Entonces, el tenedor de la letra podrá ejercitar las
acciones cambiarias, a las que nos referiremos más adelante (art. 44 LCCh).

2.6. LAS CRISIS CAMBIARIAS Y SUS CONSECUENCIAS

2.6.1. Responsabilidad cambiaria

Los que hubieren librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio responden
solidariamente frente al tenedor.

El portador tendrá derecho a proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin
que le sea indispensable observar el orden en que se hubieren obligado.

2.6.2. Las acciones cambiarias

Si la letra de cambio no es aceptada o pagada cuando se presente debidamente, el tenedor que

quiera conservar las acciones cambiarias contra todos los obligados al pago, tendrá que hacerlo constar
mediante el protesto notarial de la letra.

El protesto es un acto realizado por un notario y elevado por él a público a requerimiento del tenedor
de la letra, que sirve para acreditar que se ha producido la falta de aceptación o de pago de la letra.

No obstante, el protesto no es necesario en ciertos casos que contempla la Ley. Son las denominadas
declaraciones equivalentes al protesto. Así, por ejemplo:
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 cuando el librado firme en la propia letra que se niega a aceptarla o pagarla,

 cuando una entidad bancaria en que ha sido presentada para su abono certifica que no ha recibido
órdenes de hacerlo.

Todo ello siempre que en la letra no se haya incluido por el librador la cláusula facultativa “levántese
protesto notarial” (art. 51 LCCh), que obliga a levantar protesto. Por el contrario, eximen de esta carga las
cláusulas “sin gastos” o “sin protesto” que se incluyan en la letra (art. 56 LCCh). Tampoco es necesario
realizar el protesto por falta de pago si ya se protestó la letra por falta de aceptación.

La forma del protesto aparece en la Ley. El plazo para realizarlo es corto (ocho días hábiles a contar
desde el momento en que tendría que haberse presentado a la aceptación o del vencimiento de la letra) ( art.
51 LCCh). A “la declaración de quedar protestada la letra que hará el Notario” le seguirá un procedimiento
que aparece cuidadosamente descrito en la normativa vigente y contempla la posibilidad de que notificado el
protesto al librado, éste comparezca en la notaría a examinar la letra, pagarla o manifestar lo que a su
derecho convenga (arts. 52 y 53 LCCh).

Además, la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCh) impone al tenedor de la letra unos deberes de
comunicación; “deberá comunicar la falta de aceptación o de pago a su endosante y al librador dentro del
plazo de ocho días hábiles…” y “dentro de los dos días hábiles siguientes a la fecha en que el endosante haya
recibido la comunicación, deberá a su vez comunicarlo a su endosante… La misma obligación corresponderá a
todos los endosantes hasta llegar al librador” (art. 55 LCCh).

Como hemos dicho, ante la falta de pago de la letra pueden ejercitarse las acciones cambiarias, que son
dos:
- La primera, la acción directa, Es una acción cambiaría que surge para reclamar el pago del aceptante o de
su avalista, en caso de negarse el pago de la letra de cambio. Esta prescribe a los 3 años.
- Acción de regreso: Que se dirige contra cualquier otro obligado, el librador, el endosante o
endosantes y avalistas. La acción de regreso se define o se puede definir como aquella acción que
ostenta el legítimo tenedor de la letra de cambio contra aquellas personas que frente a él son
responsables del buen fin de la letra de cambio y sus respectivos avalistas. Esta prescribe al año.
Para ejercitar la acción directa no es necesario acreditar mediante protesto notarial o declaración equivalente la
falta de pago. Por el contrario, para conservar y poder ejercitar la acción de regreso sí es necesario levantar el
protesto en tiempo y forma o bien obtener las declaraciones equivalentes, salvo en las letras “sin gastos”.
-Acumulación de acciones, no es necesario elegir entre una y otra ya que va dirigida contra distintas personas, por ello no
hay que elegir pudiéndose presentar ambas a la vez.
Ahora bien, la acción directa sólo puede ejercitarse cuando la letra ha vencido y no ha sido pagada, mientras que la
acción de regreso puede ejercitarse antes del vencimiento cuando (art. 50 LCCh):
 el librado haya denegado total o parcialmente la aceptación,

 el librado, haya aceptado o no, hubiera sido declarado en concurso o haya resultado infructuoso el
embargo de sus bienes,

 el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida, sea declarado en
concurso.
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El deudor puede oponerse al pago por motivos tasados por la Ley (art. 67 LCCh):

 oponiendo excepciones basadas en sus relaciones personales con el tenedor de la letra;

 alegando la inexistencia o falta de validez de su declaración cambiaria (p. e. por carecer el demandado de
capacidad para obligarse en el momento en que emitió la declaración cambiaria), incluida la falsedad de
firma;

 alegando la falta de legitimación del tenedor (por no estar éste legitimado para el cobro de la letra) o de
las formalidades necesarias de la letra (art. 1 LCCh);

 alegando la extinción del crédito cambiario (p.e. por haber prescrito las acciones cambiarias o haberse
pagado la letra.

3. EL PAGARÉ

Doctrinalmente se ha definido como “un título valor, formal y completo, por el que una persona,
denominada firmante, se obliga a pagar a otra o a su orden una determinada cantidad en una fecha y lugar
también determinados”.

El pagaré es una promesa de pago a favor de un tercero. El emisor del título no ordena que se realice el
pago sino que se compromete a realizarlo él mismo.

A diferencia de la letra de cambio, en el pagaré tan sólo intervienen en principio dos sujetos. El que
asume la promesa de pagar es el firmante. La persona a favor de la cual se emite la promesa de pago es el
tomador o beneficiario. Este último puede esperar hasta el vencimiento y cobrar el pagaré, o también puede
endosarlo.

A pesar de estas diferencias, el pagaré presenta una enorme similitud con la letra, de forma que buen
número de los preceptos que regulan la letra de cambio resultan aplicables al pagaré. Entre otros, los que se
refieren al endoso, al vencimiento, al pago, a las acciones por falta de pago, o a la prescripción.

Al igual que la letra de cambio, el pagaré es un título formal, por lo que deberá contener una serie de
menciones que aparecen especificadas en la LCCh. Podrán además incluirse en él cláusulas facultativas. Las
menciones obligatorias del pagaré son (arts. 94 y 95 LCCh):

a) La denominación de “pagaré” expresada en el idioma en el que el título valor aparece redactado.

b) “La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en pesetas (hoy en euros) o moneda
extranjera convertible admitida a cotización oficial”.

c) La indicación del vencimiento. Ahora bien, “el pagaré cuyo vencimiento no esté indicado se
considerará pagadero a la vista”.

d) El lugar de pago. “A falta de indicación especial, el lugar de emisión del título se considerará como lugar
de pago y, al mismo tiempo, como lugar del domicilio del firmante”.

e) “El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar”.

f) “La fecha y lugar en que se firme el pagaré”. A falta de indicación, se entenderá emitido en el lugar
que figure junto al nombre del firmante.

g) “La firma del que emite el título, denominado firmante”.

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A diferencia de la letra, no existe un modelo oficial de pagaré en papel timbrado, por lo que ha de
considerarse que cualquier documento que recoja estas menciones tendrá la consideración de pagaré.

Por otro lado, al tratarse de una promesa de pago y no de una orden, no puede haber aceptación en el
pagaré. Desde el momento mismo de la emisión del título el firmante de un pagaré queda obligado de igual
manera que el aceptante de una letra de cambio (art. 97 LCCh). Por esta razón, el vencimiento de los pagarés
librados a un plazo desde la vista no puede determinarse en función de la presentación a la aceptación. Ésta
se sustituye por una presentación a la vista, mediante una declaración de “visto” o expresión equivalente
que marca el comienzo del cómputo del plazo.

4. EL CHEQUE

Doctrinalmente el cheque se ha definido como “un título formal y completo que contiene un mandato de
pago puro y simple, en cuya virtud una persona, denominada librador, da una orden de pago a otra, llamada
librado, y que necesariamente ha de ser un banco o entidad de crédito, para que pague al propio librador o a
un tercero los fondos que aquél tenga disponibles en poder del librado”.

El cheque tiene que contener unos requisitos formales y pueden insertarse en él cláusulas facultativas.
Los primeros son los siguientes (arts. 106 y 107 LCCh):

 La denominación del cheque en el idioma empleado para redactar el título.

 “El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o en moneda extranjera
convertible admitida a cotización oficial”.

 “El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un banco”.

“El cheque ha de librarse necesariamente contra un banco o entidad de crédito, que además tenga
fondos a disposición del librador en el momento mismo de la emisión del cheque, de conformidad con
un acuerdo expreso o tácito, según el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de esos
fondos” (art. 108 LCCh). El acuerdo entre banco y librador sería tácito cuando, por ejemplo, el banco
envía al cliente un talonario de cheques.

Por otro lado, “el librador que emite un cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado, por
la suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, además de ésta, el diez por ciento del importe no
cubierto del cheque, y la indemnización de los daños y perjuicios” (art. 108 LCCh).

 “La fecha y el lugar de la emisión del cheque”. Si no se indica el lugar de emisión, se considera como
tal el que aparezca junto al nombre del librador (art. 107 LCCh).

 “La firma del que expide el cheque, denominado librador”.

A diferencia de la letra de cambio, no aparecen como menciones necesarias del cheque la designación
del tomador ni el vencimiento del cheque. La primera de estas omisiones se debe a que el cheque puede
librarse para ser pagado a una persona determinada pero también al portador (art. 111 LCCh).

Por lo que se refiere al vencimiento, una de las características del cheque es que nace vencido, por lo que
se puede cobrar desde el momento en que el tomador recibe el cheque. El cheque es pagadero a la vista y
cualquier mención contraria se considera no escrita. Incluso si el cheque se ha posdatado (recoge una fecha
posterior a la de su emisión con la intención de retrasar su cobro), es pagadero el día que se presente al
cobro con independencia de su fecha de emisión (art. 134 LCCh).
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El tenedor de un cheque tiene que presentarlo al cobro dentro de unos plazos determinados. Así, el
cheque emitido y pagadero en España deberá ser presentado para su pago en un plazo de 15 días. Si fue
emitido en el extranjero, pero es pagadero en España, deberá presentarse en un plazo de 20 días si fue
emitido en Europa y 60 días si lo fue fuera de Europa (art. 135 LCCh). Durante estos plazos de presentación,
el librador no podrá revocar el cheque, es decir, ordenar al banco que no pague el cheque. Ahora bien, en los
casos de pérdida o privación ilegal del cheque, el librador podrá oponerse a su pago (art. 138 LCCh).

El librador del cheque es el único que asume obligaciones cambiarias frente al tenedor. Por el contrario,
el librado (banco) jamás se convierte en deudor cambiario, ya que se limita a pagar el cheque si existen
fondos o denegar el pago si no los hay.

Así, el librado que tenga fondos a disposición del librador en el momento de la presentación al cobro de
su cheque regularmente emitido, está obligado a su pago. Si sólo dispone de una provisión parcial (los fondos
no cubren totalmente el importe del cheque), estará obligado a entregar su importe (art. 108 LCCh).

Por esta razón, a diferencia de la letra de cambio (en la que el librado puede aceptar o no la orden de
pago que le da el librador), en el cheque no existe la aceptación. Ahora bien, el librador o el tenedor de un
cheque puede solicitar del banco librado que preste su conformidad al mismo (cheque conformado). Se trata
de una práctica frecuente en el caso de pago de cantidades importantes, por la que el banco acredita la
autenticidad del cheque y la existencia de fondos suficientes para su pago. Desde el momento en que el
banco ha visado o conformado el cheque, se separan los fondos para atender a ese pago. La conformidad
que se expresa en el cheque con las menciones “certificación”, “visado”, “conforme” u otra semejante
firmada por el librado, deberá recoger la fecha y será además irrevocable (art. 110 LCCh).

El tenedor del cheque que no resulte pagado sólo tiene acciones de regreso contra los endosantes, el
librador y los avalistas (art. 146 LCCh), que prescriben a los seis meses contados desde la expiración del plazo
de presentación (art. 157 LCCh).

Para terminar, vamos a referirnos al cheque cruzado y al cheque para abonar en cuenta (art. 143 y 144
LCCh). El primero, el cruzado (por dos barras paralelas sobre el anverso), sólo puede pagarlo el librado a un
banco o a un cliente de aquél. En el caso de cruzado especial (cuando se indica un banco determinado), sólo
podrá pagarse al banco designado, o si éste es el mismo librado, a un cliente suyo. El cheque para abonar en
cuenta es el que no puede ser cobrado en efectivo sino mediante un asiento en la contabilidad del librado
(art. 145 LCCh).

TEMA 8: INTRODUCCIÓ N AL DERECHO CONCURSAL

1. EL CONCURSO DE ACREEDORES. PRESUPUESTOS Y ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN.

1.1. REGULACION
El concurso de acreedores se regula en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), y se articula en
tres fases. En primer lugar la fase común, que se abre con la declaración de concurso por el juez y en la que
se determinan la masa activa y la masa pasiva del concurso, esto es, los bienes existentes para el pago de los
acreedores y el número e importe de los créditos. A continuación la LC contempla dos vías de solución del
concurso; el convenio y la liquidación. La primera constituye una solución negociada entre el deudor y la
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colectividad de sus acreedores para el pago de las deudas. La segunda consiste en la satisfacción de los
acreedores mediante la liquidación ordenada del patrimonio del deudor.
El procedimiento puede desarrollarse en distintas fases. A la fase común le puede seguir la de
convenio o la de liquidación. También puede suceder que una vez concluida la fase común se alcance un
convenio con los acreedores pero que el deudor no lo cumpla, en cuyo caso se abrirá la liquidación. En este
supuesto a la fase de convenio le seguirá la de liquidación.
Sobre este esquema la LC posibilita anticipar en el tiempo las soluciones del concurso, a través del
denominado convenio anticipado y permitiendo adelantar en el tiempo la liquidación. La propuesta
anticipada de convenio faculta al deudor para presentar una propuesta de acuerdo con sus acreedores con la
propia solicitud del concurso. Los acreedores podrán adherirse a la misma por escrito y el convenio puede
aprobarse en la fase común y, por tanto, sin necesidad de abrir la fase de convenio. La liquidación también se
puede anticipar, de tal forma que se tramitarán simultáneamente la fase común y la de liquidación.

1.2. NOCIONES GENERALES Y CLASES: CONCEPTO.

En la LC no se define el concurso, pero puede deducirse que es un procedimiento colectivo en favor
de los acreedores de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1 LC), que procede en caso de su
insolvencia. En esta situación se encuentra quien no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles
(insolvencia actual) o prevea que no podrá hacerlo (insolvencia inminente) (art. 2 LC).
Existen diversos tipos de concurso de acreedores. En primer lugar, puede diferenciarse entre
concurso voluntario y necesario. Es de la primera modalidad el que se solicita inicialmente por el propio
deudor. En cambio, es necesario el que se solicita por sus acreedores (art. 22 LC).
En segundo lugar, se distingue entre concurso fortuito y concurso culpable (art. 163 LC). Por lo que
respecta a este último, la LC define en general lo que se entiende por concurso culpable, situando el eje de la
definición en la existencia de dolo o culpa del deudor o de sus representantes en la situación de insolvencia.
Acto seguido establece una serie de presunciones iuris tantum y iuris et de iure (que no admiten
prueba en contrario) de la existencia de concurso culpable basadas en determinados comportamientos.
La LC declara que el concurso es culpable “cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y,
en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados
generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la
fecha de declaración del concurso” (art. 164 LC).

A lo declarado añade que se presume iuris tantum que existe dolo o culpa grave cuando el deudor o
sus representantes incumplan el deber de solicitar la declaración del concurso; no colaboren con el juez del
concurso y la administración concursal; no hubieran formulado las cuentas anuales, no las hubieran sometido
a auditoría, debiendo hacerlo, o no las hubieran depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres
últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso (art. 165 LC).

En segundo lugar, se presume iuris et de iure la existencia de dolo o culpa grave, debiendo calificarse
el concurso como culpable “en todo caso” cuando:
 el deudor obligado a llevar una contabilidad no la lleve o incumpliera sustancialmente esta obligación,
 el deudor hubiera cometido inexactitud grave en los documentos que presente o éstos sean falsos,
 por incumplimiento del convenio imputable al deudor se hubiera abierto la liquidación,
 el deudor se hubiese alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores,
 hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos en los últimos dos
años,
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 el deudor hubiera realizado actos jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia.

Hay que advertir que la calificación del concurso no procede cuando se apruebe un convenio
especialmente favorable para los acreedores y que la calificación de culpable del concurso conlleva una
inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante un periodo de dos a
quince años.
Para terminar, hay que distinguir entre el concurso o procedimiento común, al que se aplican la
generalidad de las reglas previstas en la LC, y el abreviado. Concretamente, “el juez podrá aplicar el
procedimiento abreviado cuando, a la vista de la información disponible, considere que el concurso no reviste
especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias:

1. que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores,

2. que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros,
3. que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros”

El juez también podrá aplicar el procedimiento abreviado en otra serie de casos, como por ejemplo,
cuando el deudor presente una propuesta anticipada de convenio. En otros supuestos, tendrá
necesariamente que aplicar el procedimiento abreviado; si la empresa no tuviera ya actividad y no tuviera en
vigor contratos de trabajo, así como cuando el deudor presente con su solicitud de concurso un plan de
liquidación con una propuesta vinculante de compra de la empresa.

1.3 ACUERDOS DE REFINANCIACION

La Ley Concursal establece la obligatoriedad del deudor de solicitar la declaración del concurso
dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer su estado de
insolvencia.

Con la reforma de la Ley se flexibiliza dicho plazo, ya que se establece que el deudor, durante los 2
meses desde el inicio de la insolvencia en que está obligado a solicitar el concurso, puede optar por poner
en conocimiento del juzgado competente que está llevando a cabo “negociaciones para obtener adhesiones
a una propuesta anticipada de convenio.” En este caso la Ley le permitirá negociar su propuesta durante 3
meses, sin que incurra en responsabilidades por no haber solicitado el concurso.

Los acuerdos de refinanciación que se alcancen dentro de este plazo ampliado gozarán de una
protección especial, por lo que tanto el acreedor como la empresa saldrán beneficiados.

Si se cumplen determinados requisitos (entre otros, que la empresa presente un plan de viabilidad)
la operación de refinanciación ya no podrá ser anulada por el juzgado.

Transcurridos 3 meses desde la respectiva comunicación al Juzgado, el deudor deberá lograr la

adhesión del 20% de los acreedores a la propuesta, para que ésta sea admitida a trámite. En aquel
momento, esto es, dentro del cuarto mes a contar desde la mencionada comunicación al juzgado del inicio
de las negociaciones, haya alcanzado o no las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la
propuesta anticipada de convenio, deberá informar al juez para que éste abra un procedimiento concursal
cuyo objeto es aprobar dicho convenio de acreedores, que requerirá la conformidad del 50% de los créditos.

De esta manera se potencia el “privilegio” de los créditos de quienes participen en acuerdos de

refinanciación, de tal forma que el 50% de los créditos otorgados -que supongan nuevos ingresos de
tesorería- tendrán el carácter de crédito contra la masa.
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En conclusión, si durante este periodo de tiempo, el deudor logra llevar a buen término las
negociaciones y consigue alcanzar los acuerdos suficientes haciendo con ello que desaparezca el estado de
insolvencia, evitará el procedimiento concursal.

1.4: PRESUPUESTOS DE LA DECLARACION DE CONCURSO

El concurso supone la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio de un deudor común, no

obstante para que proceda su declaración judicial, han de darse en el caso en cuestión una serie de
requisitos o presupuestos de diverso orden:

*Presupuesto subjetivo: procederá la declaración de concurso respecto de cualquier deudor, siempre

que sea persona física o jurídica.

*Presupuesto objetivo: procederá la declaración de concurso si el deudor común se encontrare en

estado de insolvencia, entendiéndose en tal estado a aquel “deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles”.

*Presupuesto formal: una vez comprobado que el deudor se incluye dentro de una las categorías de
sujetos que la Ley contempla -persona física o jurídica- y que no puede atender al cumplimiento
regular de sus obligaciones, es indispensable que se dé una solicitud de declaración de concurso.

En tal sentido, el hecho de que un deudor, persona física o jurídica, se encuentre en estado de
insolvencia no es suficiente para que proceda la declaración judicial de concurso, sino que es indispensable la
previa presentación de una solicitud ante el órgano judicial competente, pues éste no puede actuar de oficio,
sino sólo a petición de los sujetos habilitados por la LC a tal efecto.

La LC concede legitimación para solicitar la declaración de concurso al propio deudor y a cualquiera

de sus acreedores, considerándose -respectivamente- el concurso como “voluntario” o “necesario”, en
atención a si la primera solicitud vino presentada por el deudor o no.

CONCURSO VOLUNTARIO
El concurso tendrá la consideración de “voluntario”, como ya se ha dicho, cuando la primera de las
solicitudes presentadas lo haya sido por el propio deudor.

Conviene advertir que el deudor no sólo viene legitimado para tal solicitud, sino que viene
expresamente obligado por la LC a pedir la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido, o debido conocer, su estado de insolvencia, deber cuyo incumplimiento se
sanciona con las consecuencias que se dirán.

Una vez presentada la solicitud, el deudor debe justificar su endeudamiento y su situación de

insolvencia, así como acompañar los siguientes documentos:

- Poder especial.
- Memoria acerca de la historia económica y jurídica del deudor, de su actividad durante los tres
últimos años, de los establecimientos de su titularidad, así como de las causas de su estado de
insolvencia y de la eventual propuesta o plan de viabilidad.
- Inventario detallado de sus bienes y derechos.
- Relación de acreedores.
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Además, en el caso de que el deudor viniere legalmente obligado a llevar contabilidad, debe
acompañar también estos otros documentos:

- Cuentas anuales e informes de gestión -o de auditoría, en su caso- correspondientes a los tres

últimos ejercicios.
- Memoria de cambios patrimoniales significativos posteriores a las últimas cuentas anuales
depositadas y de operaciones que excedan de su tráfico ordinario.
- Estados financieros intermedios posteriores a las últimas cuentas anuales presentadas, en caso de
que el deudor venga obligado a ponerlos en conocimiento de autoridades supervisoras.

- En caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, acompañará también las cuentas
anuales y el informe de gestión consolidada, así como el respectivo informe de auditoría,
correspondientes a los tres últimos ejercicios y una memoria comprensiva de sus operaciones -
durante ese mismo período- con otras sociedades del grupo.

Si el deudor pidiere la liquidación en la propia solicitud de concurso, deberá aportar una propuesta
del respectivo plan de liquidación, en el cual se ha de ordenar, conforme a las reglas de la propia LC, el
proceso de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso.

A la vista de la solicitud del deudor, el Juez dictará auto declaratorio del concurso si de la
documentación aportada, apreciada en su conjunto, resulta acreditada la insolvencia alegada.

CONCURSO NECESARIO

El concurso tendrá la consideración de “necesario”, cuando la primera de las solicitudes presentadas

no hubiera sido la del propio deudor.

La LC concede legitimación, a fin de solicitar la declaración judicial de concurso de un deudor, a

cualquiera de sus acreedores. Constituye novedad interesante el hecho de que un acreedor pueda instar,
conjuntamente, la declaración de concurso de varios de sus deudores, siempre que exista confusión
patrimonial entre ellos o, si fueren personas jurídicas, formen parte de un mismo grupo.

En todo caso, la solicitud del acreedor debe fundarse en título en cuya virtud se haya despachado
ejecución o apremio contra el respectivo deudor -habiendo resultado infructuoso el correspondiente
embargo, por no existir bienes libres suficientes para el pago-, o en la concurrencia de otros supuestos
específicos enunciados en la Ley.

En lo que se refiere a estos supuestos específicos que dan fundamento a la solicitud de concurso del
acreedor prolongado durante los tres meses anteriores a la solicitud de obligaciones de pago en materia
tributaria, relativas al pago de cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta o al
pago de retribuciones e indemnizaciones derivadas de relaciones de trabajo. Es decir, cualquiera de los
acreedores podrá solicitar la declaración de concurso de aquel deudor que incumpla de forma generalizada,
durante los tres meses anteriores, sus obligaciones en materia tributaria, de Seguridad Social o de carácter
laboral.

Presentada la solicitud, el acreedor ha de expresar, y probar, el crédito en cuya virtud actúa, así como
los medios de prueba que pretende utilizar para acreditar los hechos que alegue como fundamento de su
solicitud.
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Acto seguido, el juez dictará resolución admitiendo a trámite la solicitud y ordenando emplazar al
deudor para que comparezca y, en su caso, formule oposición a la petición del respectivo acreedor.

Si el deudor se mostrare conforme con la solicitud, o no se opusiere a ella dentro del plazo concedido al
efecto, el juez dictará resolución declarando el concurso de acreedores, con los efectos que se expondrán.

Si el deudor se opone a la solicitud, deberá probar su solvencia, a cuyo efecto el juez citará a las
partes a una vista a su presencia, en la cual cada una de ellas efectuará las alegaciones y utilizará los medios
de prueba que estime oportunos; no obstante, la LC prevé que cuando el deudor venga obligado a llevar
contabilidad, ha de comparecer con los libros obligatorios.

Una vez apreciadas por el juez las pruebas practicadas en el acto de la citada vista, éste dictará
resolución en forma de auto declarando el concurso o desestimando la solicitud. En éste último caso, cuando
la resolución judicial sea firme, el deudor podrá solicitar la determinación de los daños y perjuicios que se le
hubieran podido causar a consecuencia de la infundada solicitud de concurso y, una vez determinados,
requerir de pago -incluso mediando ejecución forzosa- al solicitante.

2. LOS ORGANOS DE CONCURSO

La estructura orgánica del concurso prevé los siguientes órganos: el juez, la administración concursal,
la junta de acreedores y el ministerio fiscal. Pero solo el juez y la administración concursal constituyen
órganos necesarios en cualquier concurso, de intervención y constitución obligada en todo caso. La junta de
acreedores y el ministerio fiscal solo han de intervenir y constituirse en supuestos concretos y tasados por la
LC, por lo que estarán ausentes en un buen número de concursos.

El juez: constituye el órgano rector del concurso, con amplias facultades de dirección, supervisión y
control sobre la actuación de los demás órganos y su decisión, goza de una amplia discrecionalidad, lo que le
garantica la necesaria flexibilidad del procedimiento concursal y su adaptabilidad a situaciones jurídico
económicas muy diversas. Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La
competencia territorial se determina en función del lugar donde el deudor tenga el centro de sus intereses
principales.

La administración concursal: la administración concursal es un órgano esencial del sistema concursal,

es un órgano autónomo que tiene importantes funciones propias atribuidas legalmente que el juez no puede
asumir ni modificar, no es un órgano delegado del juez, el juez no puede cesar ni sustituir a los
administradores concursales sin justa causa. La administración concursal es el órgano técnico de
administración del concurso, y es parte en todas las secciones del procedimiento. Tiene ampliar
competencias y facultades de intervención o sustitución del concursado en la administración y disposición de
su patrimonio, de conservación de la masa activa, de delimitación de la masa activa y pasiva.

En principio la administración concursal es un órgano unipersonal, integrado por un único

administrados concursal, en casos de concursos de especial trascendencia se designará un segundo
administrador. Son concursos de especial trascendencia aquellos en los que; 1. La cifra de negocio anual del
concursado en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso haya sido al menos de
cien millones de euros. 2. Que la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones de
euros. 3. Que el número de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil. 4. Que el número
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de trabajadores en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso haya sido superior a
cien.

La junta de acreedores: no es un órgano necesario del concurso, es un órgano colegiado cuya única
misión es la de debatir y votar, y en su caso, aceptar las propuestas de convenio que no se hubieran
presentado anticipadamente. La convocatoria de la junta es ordenada por el juez en el auto por el que se
acuerda la apertura de la fase de convenio, poniendo fin a la fase común del procedimiento concursal.
Tienen derecho de asistencia a la junta de acreedores, todos los incluidos en el texto definitivo de la lista de
acreedores (asistencia personal o por representante). La junta de acreedores se constituye válidamente si
concurren a ella acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del
concurso.

El ministerio fiscal: Teniendo el ministerio fiscal como misión fundamental promover la acción de la
justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público. Por otra parte, el
ministerio fiscal debe ser preceptivamente oído con carácter previo a la adopción de medidas sobre el
deudor que afecten a sus DDFF. Y esta es toda la posible participación del ministerio fiscal en el
procedimiento concursal.

2.1. NOMBRAMIENTO DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL

En el auto en que se declara el concurso, el juez debe hacer, entre otros, el siguiente
pronunciamiento: los “efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su
patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales” (art. 21 LC).
La administración concursal estará integrada por un único miembro, que podrá ser persona física o
jurídica. En principio ha de tratarse de un abogado en ejercicio (con cinco años de experiencia profesional
efectiva en el ejercicio de la abogacía y formación especializada en Derecho concursal) o economista, titulado
mercantil o auditor de cuentas (también con cinco años de experiencia profesional, con especialización
demostrable en el ámbito concursal).
No obstante, una reciente reforma de la LC ha modificado sustancialmente tanto los requisitos para
ejercer como administrador concursal como el sistema de designación, que pasamos a tratar, con la
advertencia de que la modificación no entrará en vigor hasta que lo haga su desarrollo reglamentario.
Pues bien, a los efectos de la designación de la administración concursal se distinguirá entre
concursos de tamaño pequeño, medio o grande. El designado deberá estar inscrito en el Registro Público
Concursal y haber declarado su disposición a ejercer las labores de administrador concursal en el ámbito de
competencia territorial del juzgado del concurso. Para la inscripción en el Registro resulta necesario cumplir
determinados requisitos (pendientes de desarrollo reglamentario), como la superación de pruebas o cursos
específicos. Se podrán exigir requisitos específicos para ejercer como administrador concursal en concursos de
tamaño medio y gran tamaño (art. 27 LC).
La designación del administrador concursal recaerá en la persona del listado del Registro Público
Concursal que corresponda por turno correlativo. Ahora bien, en los concursos de gran tamaño el juez podrá
designar a un administrador concursal distinto del que corresponda cuando considere que el perfil del
administrador alternativo se adecúa mejor a las características del concurso. El juez deberá motivar su
designación atendiendo a criterios como la especialización o experiencia previa acreditada en el sector de
actividad del concursado, con instrumentos financieros o con expedientes de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales.
Además, en aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez
de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público podrá nombrar como segundo administrador
concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho público acreedora vinculada o
dependiente de ella. En tal caso, la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá
sobre el primer administrador concursal (art. 27 LC).
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Por supuesto, para ser nombrado administrador concursal no ha de incurrirse en las incapacidades,
incompatibilidades y prohibiciones prevista en la Ley. Siempre que existan suficientes personas disponibles,
no podrán ser nombrados administradores concursales quienes hubieran sido designados para ese cargo por
el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, ni quienes hubieran sido separados
del cargo en los tres años anteriores o inhabilitados por desaprobación de cuentas en un concurso anterior
(ver art. 28 LC).
Cabe también que “cuando la complejidad del concurso así lo exija” se nombren auxiliares delegados
de la administración concursal, en los que se podrá delegar determinadas funciones. El juez podrá designar
un auxiliar delegado de la administración concursal cuando ésta esté integrada por un único miembro que no
sea una persona jurídica. Este auxiliar ha de tener la condición profesional que no tenga el administrador
concursal y su nombramiento es obligatorio en una serie de supuestos, como cuando se trate de empresas
con establecimientos dispersos por el territorio o de gran dimensión (ver art. 31 LC).
2.2. ESTATUTO DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL
Los administradores concursales tienen derecho a ser retribuidos con cargo a la masa. La retribución
de la administración concursal se determinará mediante arancel que, además de atender al número de
acreedores y al tamaño del concurso, se ajustará a las reglas de exclusividad (sólo se cobra lo que resulte de
la aplicación del arancel), limitación (con el máximo que se fije para el conjunto del concurso), efectividad
(pago de un mínimo retributivo en los concursos con insuficiencia de masa) y eficiencia (en función de la
calidad y resultados de su trabajo) (ver art. 34 LC). Si se nombran auxiliares delegados, hay que tener en
cuenta que participarán en las retribuciones de los administradores concursales (art. 31.2 LC).
Si la administración concursal está integrada por dos miembros, “las funciones de este órgano
concursal se ejercerán de forma conjunta. Las decisiones se adoptarán de forma mancomunada, salvo para el
ejercicio de aquellas competencias que el juez les atribuya individualizadamente. En caso de disconformidad,
resolverá el juez (art. 35 LC).
Por último, por lo que se refiere a su responsabilidad, hay que tener en cuenta que “los
administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores
de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la
debida diligencia. Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados
de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para
prevenir o evitar el daño. La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años…” (art. 36 LC).

2.3. COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL

La administración concursal tiene muy importantes competencias, de carácter procesal, en materia
laboral, en relación con los acreedores y con el deudor o sus órganos de administración (ver art. 33 LC). A
algunas de ellas ya nos hemos referido en páginas anteriores (por ejemplo, sustituye al deudor en el ejercicio
de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio o autoriza sus actos). Una de sus
funciones principales es la elaboración del llamado informe de la administración concursal, al cual nos
referiremos a continuación.
El plazo inicial para la presentación de este informe no es largo: dos meses a contar desde el
momento en que se produzca la aceptación del cargo. Pero, por lo general, el juez puede ampliarlo por
tiempo no superior a dos meses más si concurren circunstancias excepcionales. Por otro lado, los
administradores concursales podrán solicitar una prórroga de hasta cuatro meses, cuando el número de
acreedores del concurso supere los dos mil (art. 74 LC). El informe tiene el siguiente contenido (art. 75 LC):

 análisis de los datos y circunstancias del deudor,

 estado de su contabilidad y (en su caso) juicio sobre las cuentas, estados financieros, informes y
memoria, y
 memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.
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Al citado informe hay que unir:

 el inventario de la masa activa del concurso,

 la lista de acreedores,
 la evaluación de las propuestas de convenio que se presenten,

 (en su caso) el plan de liquidación, y

 la valoración de la empresa y de sus unidades productivas bajo la hipótesis de continuidad de las

operaciones y liquidación.

El informe también incluye unas conclusiones sobre la situación patrimonial del deudor y sobre las
circunstancias relevantes para la tramitación del concurso.

3. LA DECLARACION DEL CONCURSO Y SUS EFECTOS

3.1 INICIATIVA
La iniciativa para que se declare el concurso puede partir del deudor (concurso voluntario) o de sus
acreedores (concurso necesario) (art. 3 LC). El deudor podrá solicitar el concurso cuando su insolvencia sea
inminente, es decir, cuando prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones ( art. 2 LC).
Por el contrario, tendrá el deber de hacerlo si su insolvencia es actual, “dentro de los dos meses siguientes a
la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia” (art. 5 LC). En ambos casos el
deudor deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (art. 2 LC).
No obstante, el deber de solicitar el concurso no será exigible si el deudor está negociando con sus
acreedores para presentar una propuesta anticipada de convenio o alcanzar un acuerdo de refinanciación.
De ser así, bastará con que ponga en conocimiento del juzgado el inicio de las negociaciones. A los tres meses
de la comunicación, el deudor deberá solicitar el concurso en el mes hábil siguiente, salvo que ya no se
encuentre en situación de insolvencia (art. 5 bis LC). Hay que recordar que sólo puede ser declarado en
concurso el deudor insolvente, por lo que si se ha superado la situación de insolvencia a través de un acuerdo
de refinanciación, ya no se da el presupuesto del concurso.
Tampoco habrá de solicitar el concurso el deudor que haya solicitado un acuerdo extrajudicial de
pagos conforme al Título X de la Ley. En este caso, al que nos referiremos mas adelante, corresponde al
registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal comunicar
al juzgado el inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo. Transcurrido el plazo anterior (tres meses),
el deudor deberá solicitar el concurso, a no ser que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal (art. 5 bis
LC).
Por su parte, el acreedor o los acreedores pueden solicitar la declaración del concurso fundando tal
solicitud bien “en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen
bienes libres bastantes para el pago”, bien en la existencia de alguno de los hechos que aparecen
mencionados en la Ley (art. 2 LC):

 “el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor”;

 el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de los bienes por el deudor;

 el embargo generalizado de su patrimonio;

 la falta de pago de obligaciones tributarias o de cotizaciones de Seguridad Social exigibles
durante los tres meses anteriores a la declaración del concurso;
 la falta de pago de los salarios de sus trabajadores correspondientes a las tres últimas
mensualidades.
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Cuando el deudor solicite la declaración del concurso, está obligado a aportar con la solicitud una
serie de documentos, entre ellos (art. 6 LC):

 la memoria de su historia económica y jurídica,

 un inventario de sus bienes y derechos,

 una relación de sus acreedores,

 la plantilla de trabajadores,
 si el deudor está obligado a llevar contabilidad, “las cuentas anuales y, en su caso, informes
de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios”,

 una memoria de los cambios producidos en el patrimonio tras las últimas cuentas anuales y
de las operaciones que excedan del tráfico ordinario del deudor
 los “estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas
anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o
remitirlos a autoridades supervisoras”,
 y, cuando el deudor forme parte de un grupo de empresas, “las cuentas anuales y el informe
de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de
auditoría emitido en relación con dichas cuentas…”.

Si la solicitud de concurso parte del deudor, el juez declarará el concurso si de la documentación

aportada resulta acreditada su insolvencia (art. 14 LC). Cuando sean los acreedores los que soliciten el
concurso, el juez admitirá a trámite la solicitud y ordenará el emplazamiento del deudor, que podrá formular
oposición a la solicitud del acreedor. No obstante, el juez declarará el concurso si la solicitud del acreedor se
fundara en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiera dado lugar a una
declaración administrativa o judicial de insolvencia (art. 15 LC). De no ser así, y habiendo el deudor
formulado oposición, el juez resolverá sobre la solicitud de concurso tras la celebración de una vista (ver art.
19 LC), desestimando la solicitud del acreedor o declarando el concurso (art. 20 LC)

3.2. COMPETENCIA
La declaración del concurso se realiza mediante auto (art. 21 LC) por el llamado juez del concurso o
de lo mercantil. A esta resolución se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24 de la LC.
Las competencias del juez del concurso son muy amplias y se extienden, además de a la propia
declaración de concurso, entre otras a:
 las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado,
excepto algunas de Derecho de familia,
 “las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los
contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de
contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las
condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de
los representantes de los trabajadores”,
 toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado,

 las medidas cautelares que afecten al patrimonio del deudor, con algunas excepciones,
 las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente
responsables de los créditos de la sociedad deudora y las acciones para exigir a los socios el
desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.
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 las acciones de responsabilidad contra los administradores y contra los auditores de cuentas por los
daños y perjuicios causados a la sociedad concursada (art. 8 LC).
 Además, la jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles (con
excepciones), administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución
sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal (art. 9 LC).

3.3 EFECTOS DE LA DECLARACION DEL CONCURSO.

Veamos ahora el importante tema de los efectos que tiene la declaración del concurso. En primer
lugar, los efectos sobre la capacidad de obrar del deudor. En este punto la LC ha sentado unas reglas
generales partiendo de la clase de concurso, que pueden ser modificadas por el juez. Por lo pronto, si el
concurso es voluntario, el deudor conserva la administración y disposición sobre su patrimonio, aunque
sometido a la autorización de los administradores concursales. Pero si el concurso es necesario, se
suspenderán las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, y será sustituido
en ellas por la administración concursal. Todo ello, como hemos dicho, sin perjuicio de que el juez del
concurso acuerde otra cosa: la suspensión de las facultades citadas en el concurso voluntario o la mera
intervención en el necesario (art. 40 LC).
En segundo lugar, los efectos de la declaración del concurso sobre la actividad profesional o
empresarial del deudor. Como regla general, la citada declaración no interrumpe la continuación de la
actividad profesional o empresarial del deudor. Ahora bien, el juez del concurso puede exceptuar (como en el
caso visto en el párrafo anterior) esta regla general: “el juez, a solicitud de la administración concursal y
previa audiencia del deudor y los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar… el cierre
de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así
como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta” (art. 44
LC).
En tercer lugar, el deudor deberá poner a disposición de la administración concursal los libros y
documentos relativos a su actividad (art. 45 LC). Por otro lado, la declaración del concurso no interrumpe la
obligación de formular y someter a auditoría las cuentas anuales. En el caso de suspensión de las facultades
de administración y disposición, esta obligación recae sobre los administradores concursales. Si tales
facultades hubieran sido intervenidas, sobre el deudor, bajo la supervisión de los administradores
concursales. Además, a petición fundada de la administración concursal, el juez puede acordar la revocación
del auditor de cuentas de la sociedad deudora y el nombramiento de otro (art. 46 LC).
Cuando la concursada sea una sociedad, la declaración de concurso no afectará a su estructura
orgánica, por lo que se mantienen sus órganos sociales, si bien la administración concursal tendrá derecho de
asistencia y voz en la junta general y en el consejo de administración. Ahora bien, los acuerdos de la junta
que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán de la autorización o
confirmación de la administración concursal. En función de que las facultades de administración y disposición
estén suspendidas o intervenidas, éstas pasarán a la administración concursal o seguirán siendo ejercidas por
los administradores de la sociedad con la supervisión de la administración concursal (art. 48 LC).
Veamos en cuarto lugar los efectos de la declaración del concurso sobre los acreedores del deudor.
Por lo pronto, todos ellos quedan integrados en la masa pasiva del concurso (art. 49 LC). En cuanto a las
demandas de carácter civil o social que puedan presentar y de las que deba conocer el juez del concurso, los
jueces de los órdenes civil y social que las reciban deberán abstenerse de entrar en ellas. Además, los jueces
“de los órdenes contencioso administrativo, social o penal ante los que se ejerciten… acciones que pudieran
tener trascendencia para el patrimonio del deudor emplazarán a la administración concursal y la tendrán
como parte en defensa de la masa…” (art. 50 LC).
Por otra parte, y como regla general, los juicios declarativos en los que sea parte el deudor y que se
estén tramitando cuando se declare el concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal hasta la
firmeza de la sentencia (art. 51 LC). Ahora bien, a partir de tal momento no podrán iniciarse ejecuciones o
embargos del patrimonio del deudor, aunque “hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán
continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de
embargo y las
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ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado… siempre que los bienes
objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor” (art. 55 LC).
En cuanto a los efectos de la declaración del concurso sobre los créditos de los acreedores con
garantía real sobre bienes del concursado, hay que advertir que la Ley prevé la paralización de las
ejecuciones, pero en casos concretos. Así, “los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que
resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la
ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al
ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la
apertura de la liquidación” (art. 56 LC). Obsérvese que únicamente cabe la paralización de la ejecución si la
garantía recae sobre bienes necesarios para la actividad “profesional o empresarial” del deudor, pero no si,
por ejemplo, recae sobre su vivienda habitual.
Veamos ahora los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de los que sea parte el
deudor. Es obvio que tales efectos se producirán sobre aquellos que estén pendientes de realización o
ejecución, perfeccionados pero no ejecutados o ejecutados sólo por una de las partes contratantes. Como
regla general, la declaración del concurso no afecta a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de
cumplimiento, pero también es posible solicitar su resolución si fuera conveniente al interés del concurso
(art. 61 LC).
Por otra parte, también como regla general, la declaración del concurso no afecta a la posibilidad de
la resolución de los contratos por incumplimiento, aunque en este supuesto, como en el anterior, el juez
puede acordar otra cosa, es decir, el cumplimiento del contrato, atendiendo al interés del concurso (art. 62
LC).
Mayor complejidad ofrecen los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de trabajo.
La mera declaración del concurso no afecta a los contratos de trabajo. Ahora bien, si los citados contratos
deben modificarse, suspenderse o extinguirse colectivamente por tal motivo, deberá seguirse un
procedimiento de regulación de empleo ante el juez del concurso. Si en el momento de la declaración del
concurso se estuviera tramitando un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral deberá
remitir lo actuado al juez del concurso (ver art. 64 LC).
Las solicitudes de modificación de los contratos, su suspensión o extinción deben estar justificadas y
contribuir a la viabilidad de la empresa y del empleo. En el procedimiento intervendrán los representantes de
los trabajadores, con los que la administración concursal debe negociar las medidas laborales a adoptar.
Finalmente, el juez decidirá sobre las medidas, aprobándolas, por lo general, si hay acuerdo o tras las
alegaciones de quienes hubieran intervenido en el periodo de consultas en caso contrario.
Es importante advertir que el juez puede suspender (durante un año como máximo) el derecho de
los trabajadores a rescindir sus contratos y percibir indemnizaciones por modificaciones sustanciales de sus
condiciones laborales o por traslado (a un centro de trabajo que esté a sensible distancia temporal o espacial
de aquel en que se venían prestando servicios).
La administración concursal también puede suspender o extinguir los contratos del personal de alta
dirección y el juez moderar en caso de extinción las indemnizaciones pactadas en ellos, ajustándolas a los
límites legales para el despido colectivo (art. 65 LC).
La declaración del concurso también puede tener como efecto la rehabilitación de ciertos créditos y
de los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado. En efecto, “la administración concursal…
podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor (del concursado) cuyo vencimiento
anticipado por impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los
tres meses precedentes a la declaración de concurso…” (art. 68 LC).
Asimismo, “la administración concursal… podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes
muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los
tres meses precedentes a la declaración de concurso…” (art. 69 LC).
En ambos casos la rehabilitación se condiciona a la satisfacción de lo debido hasta ese momento y a
que se asuman los pagos futuros con cargo a la masa
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Por último, la declaración de concurso produce efectos sobre los actos perjudiciales para la masa
activa, esto es, permite que a través de las llamadas acciones de reintegración se puedan recuperar para la
masa del concurso los bienes que hubieran salido indebidamente del patrimonio del deudor antes de la
declaración del concurso. Según la Ley, “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para
la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque
no hubiere existido intención fraudulenta” (art. 71 LC).
El ejercicio de estas acciones se facilita, ya que se presume el perjuicio patrimonial, en una serie de
casos sin admitir prueba en contrario (por ejemplo, donaciones), mientras que en otros cabe la prueba en
contrario (por ejemplo, ventas a familiares). No pueden ser rescindidos, entre otros, los actos ordinarios de la
empresa, realizados en condiciones normales ni los acuerdos de refinanciación que hubiera alcanzado el
deudor con sus acreedores, siempre que cumplan determinados requisitos (ver art. 71 bis y disposición
adicional cuarta LC).

4. DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO.

4.1. MASA ACTIVA
La administración concursal tiene que elaborar el inventario de la que se llama masa activa del
concurso, esto es, los bienes y derechos con que cuenta el deudor para satisfacer a sus acreedores. Según la
Ley, constituyen esta masa “los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la
declaración de concurso y los que se reintegren al mismo (a través de las acciones de reintegración o
rescisorias) o adquiera hasta la conclusión del procedimiento (como consecuencia de la continuación de la
actividad de la empresa)” (art. 76 LC). No se integran en esta masa los bienes que sean de propiedad ajena
pero que se encuentren en poder del concursado (ver art. 80 LC).
En el inventario se expresará la naturaleza y características de los bienes y derechos que se incluyan.
También habrán de indicarse “los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos” (art.
82 LC).
Los bienes y derechos habrán de tasarse con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los
gravámenes, cargas o derechos que les afecten. Por último, “al inventario se añadirá una relación de todos
los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido y otra comprensiva de cuantas acciones debieran
promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa activa” (art. 82 LC). Para
la realización de tales operaciones, la administración concursal podrá contar con el asesoramiento expertos
independientes (art. 83 LC).
4.2. MASA PASIVA.
La masa pasiva del concurso la constituye el conjunto de los créditos que tengan los acreedores del
deudor. Según la Ley, “constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor común que conforme a esta
ley no tengan la consideración de créditos contra la masa” (art. 84 LC). Para formarla, los acreedores del
deudor tienen que comunicar sus créditos a la administración concursal y aportar copia de los títulos o de los
documentos relativos al crédito (sentencia, documento con fuerza ejecutiva, etc.) (arts. 85 y 86 LC).
Los créditos contra la masa quedan fuera de la masa pasiva y se satisfacen con preferencia a los
denominados créditos concursales. Los créditos contra la masa constituyen un coste del propio
procedimiento, ya que se trata de créditos posteriores a la declaración del concurso, (generados por la
continuación de la actividad de la empresa, como los salarios de los trabajadores una vez declarado el
concurso) y por los propios gastos del procedimiento.
Los principales créditos contra la masa son los siguientes (art. 84.2 LC):
 las costas y gastos judiciales ocasionados por la tramitación del procedimiento,
 “los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración
del concurso, incluyendo los créditos laborales”,
 los que “resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas
pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso…”,
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 los que resulten de obligaciones contraídas durante el procedimiento o autorizadas por la

administración concursal.

A estos créditos contra la masa se asimilan otros que no lo son realmente, tal es el caso de los salariales
“por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no
supere el doble del salario mínimo interprofesional”.
Los créditos que forman parte de la masa pasiva son los créditos concursales. Estos créditos se ordenarán
o clasificarán según las preferencias que establece la LC. Concretamente, se distingue entre créditos
privilegiados, ordinarios y subordinados.
los privilegiados pueden ser con privilegio especial, aquellos que afectan a determinados bienes y
derechos, y con privilegio general, aquellos que afectan a la totalidad del patrimonio del deudor (art. 89 LC).
A todos ellos vamos a referirnos a continuación.

A) Créditos con privilegio especial.

Entre ellos contamos: los créditos hipotecarios y pignoraticios; los refaccionarios; los debidos por
cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o
inmuebles sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o
con condición resolutoria en caso de falta de pago, etc… (ver art. 90 LC).
El privilegio especial sólo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía, que se
determina conforme a las reglas dispuestas en el artículo 94.5 de la Ley.

B) Créditos con privilegio general.

Entre otros, son créditos con privilegio especial: los créditos por salarios que no tengan reconocido
privilegio especial (como los refaccionarios laborales), y las indemnizaciones laborales, aunque con ciertos
límites cuantitativos; las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas
por el concursado; los créditos de personas naturales por trabajo personal no dependiente que se
devenguen durante los seis meses anteriores a la declaración del concurso; los créditos tributarios y de
Seguridad Social que no tengan privilegio especial ni general, pero hasta el cincuenta por ciento de su
importe; los créditos por nuevos ingresos de tesorería derivados de acuerdos de refinanciación en la cuantía
no reconocida como crédito contra la masa; los créditos de que sea titular el acreedor que solicitó la
declaración del concurso, hasta el cincuenta por ciento de su importe (art. 91 LC).

C) Créditos subordinados.
Entre otros: los créditos comunicados tardíamente a la administración concursal; los créditos por
recargos e intereses de cualquier clase; los créditos por multas y sanciones administrativas; los créditos de
los que sea titular alguna persona especialmente relacionada con el deudor (cónyuge, descendientes,
ascendientes, hermanos…) (ver arts. 92 y 93 LC).

5. CONVENIO O LIQUIDACION- TERMINACION DEL CONCURSO.

5.1. CONVENIO.

Las soluciones del procedimiento pasan por la celebración de un convenio entre deudor y sus
acreedores o por la liquidación del patrimonio del deudor.

El convenio es un acuerdo entre el deudor y la colectividad de sus acreedores y sancionado por el

Juez, que tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante las correspondientes quitas o reducción
de los créditos y/o a través de las esperas o aplazamientos en los pagos.
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El contenido de la propuesta de convenio, que pueden presentar tanto el deudor como los acreedores,
es el siguiente:

 proposiciones de quita y/o espera, y podrá contener además proposiciones alternativas para los
acreedores (con excepción de los acreedores públicos), que incluyan ofertas de conversión del
crédito en acciones, participaciones…, créditos participativos… o cualquier instrumento financiero…
(ver art.
100.2 LC),

 proposiciones de enajenación de la empresa o de determinadas unidades productivas, en cuyo caso

el adquirente ha de asumir la continuidad de la actividad empresarial,

 un plan de pagos, que detalle los recursos previstos para el cumplimiento del convenio,

 cuando se pretenda atender al cumplimiento del convenio con los recursos que genere la actividad
empresarial del deudor, ha de aportarse además un plan de viabilidad (art. 100 LC).

Como regla general, la Ley prohíbe los convenios que propongan la liquidación global del patrimonio del
concursado y la alteración de la clasificación legal de los créditos. Se admiten, sin embargo, la fusión, escisión
o cesión global de activo y pasivo en el caso de las sociedades y, con determinadas condiciones, la cesión de
bienes y derechos a los acreedores en pago de sus créditos (art. 100 LC).

La Ley contempla la que llama propuesta anticipada de convenio. Es la que puede presentar el
deudor (y sólo el deudor) desde la solicitud del concurso voluntario o desde la declaración del necesario
hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos (art. 104 LC). Ahora bien, únicamente podrán
presentar una propuesta anticipada los deudores que no hayan sido condenados en sentencia firme por una
serie de delitos y que hayan depositado sus cuentas en los tres últimos ejercicios (art. 105 LC).

Se trata además de una propuesta de convenio que ya cuenta con el respaldo de una parte del
pasivo, ya que para que pueda admitirse a trámite debe venir acompañada de adhesiones de acreedores de
cualquier clase “cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor”. Si se presenta
con la propia solicitud de concurso voluntario, bastará la décima parte del pasivo (art. 106 LC).

Si la propuesta es admitida a trámite, será objeto de evaluación por la administración concursal (art.
107 LC) y podrán adherirse a ella el resto de los acreedores (art. 108 LC). Si resulta aprobada por mayoría
suficiente se somete a la aprobación judicial (art. 109 LC).

El juez convocará la junta de acreedores cuando no haya sido aprobada una propuesta anticipada de
convenio y el deudor no haya solicitado la liquidación (art. 111 LC). Ahora bien, cuando el número de
acreedores exceda de trescientos, el juez podrá acordar la tramitación escrita del convenio, en cuyo caso las
votaciones en la junta de acreedores se sustituyen por adhesiones escritas al convenio (ver art. 115 bis).

Tanto el concursado como los acreedores podrán presentar propuestas de convenio. En el último
caso, se requiere que la propuesta venga avalada por acreedores “cuyos créditos consten en el concurso y
superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la lista definitiva de
acreedores…” (art. 113 LC). La tramitación de la propuesta de convenio exige su admisión a trámite por el
juez y su posterior traslado a la administración concursal para la evaluación de su contenido (arts. 114 y 115
LC).

Si se convoca la junta de acreedores, ésta se considerará constituida cuando concurran a ella

acreedores que ostenten créditos por, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. Será presidida
por el juez (art. 116 LC) y los acreedores tienen el derecho de asistir a la junta por sí mismos o por medio de
representante (art. 118 LC).

En la sesión o sesiones que celebren se discutirá la propuesta o propuestas admitidas a trámite. En

este último caso, primero la del concursado y después la de los acreedores. Las propuestas se votarán y, si
hubiese varias, cuando se acepte una de ellas no será necesario deliberar sobre las restantes (art. 121 LC).
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Todos los acreedores tienen derecho de asistencia, pero no todos tienen derecho de voto. No lo tienen los
acreedores subordinados (art. 122 LC).

La aprobación del convenio exige distintas mayorías en función del contenido del acuerdo (art. 124 LC):

 para convenios con quitas inferiores al 20%, sin espera, o esperas inferiores a tres años, será
necesario el voto a favor de una porción del pasivo superior a la que vote en contra.

 para convenios con quitas de hasta el 50%, esperas inferiores a cinco años o conversión de deuda en
préstamos participativos durante el mismo plazo, se requiere el voto de, al menos, la mitad del
pasivo ordinario.

 para convenios con esperas entre cinco y diez años, quitas superiores a la mitad del crédito o
conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo, será preciso el voto favorable
de al menos un 65% del pasivo ordinario.

Los acreedores privilegiados quedan vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de
la propuesta, pero además su contenido podrá extenderse a los créditos privilegiados si un determinado
porcentaje lo aprueba dentro de cada clase. Más concretamente se requiere el apoyo del 60% de cada clase
de privilegiado (quitas de hasta el 50%, esperas inferiores a cinco años o conversión de deuda en préstamos
participativos por igual plazo), elevándose al 75% en los acuerdos más gravosos (quitas superiores al 50%,
esperas de entre cinco y diez años y conversión en préstamos participativos por el mismo plazo) (art. 134 LC).

Si el convenio resulta aceptado por los acreedores, deberá someterse a la aprobación judicial, por la que
el juez declara eficaz el convenio una vez comprobada la adecuación del mismo al ordenamiento jurídico y
que hayan sido resueltas negativamente las oposiciones formuladas al mismo (arts. 127-132 LC).

El convenio aprobado produce importantes efectos. Por lo pronto, desde su eficacia cesan prácticamente
todos los efectos que vimos que se producen con la declaración del concurso y además cesan (inicialmente,
en sus competencias más típicas) los administradores concursales (art. 133 LC). Además, su contenido vincula
al deudor, a los acreedores ordinarios, subordinados y a los privilegiados que hubieran votado a su favor o se
hubieran adherido al mismo, así como cuando concurran las mayorías que hemos visto de los acreedores de
su misma clase (art. 134 LC). A tales efectos, los acreedores privilegiados se dividirán en cuatro clases;
laborales, públicos, financieros y resto de acreedores con privilegio (ver art. 94.2. LC)

5.2. LIQUIDACION

La liquidación puede ser solicitada por el deudor, los acreedores o la administración concursal. El
deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento, pero tiene el deber de hacerlo cuando durante la
vigencia de un convenio advierta que no va a poder cumplirlo. Si no lo hiciera, podrá solicitarla cualquier
acreedor. Además, también podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación la administración concursal,
aunque únicamente en caso de cese de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 142 LC).

Por otro lado, la liquidación puede abrirse de oficio por el juez en ciertos supuestos: desde luego
cuando no se hayan presentado o aprobado propuestas de convenio o se haya rechazado por el juez el
convenio aceptado en la junta de acreedores. También cuando se haya incumplido el convenio pactado o se
hubiera declarado su nulidad (art. 143 LC).

La apertura de la fase de liquidación en el concurso produce ciertos efectos. Por lo pronto, se

suspenderán las facultades del concursado para administrar o disponer de su patrimonio. Cuando el
concursado sea persona jurídica, se procederá a su disolución y cesarán sus administradores o liquidadores,
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que serán sustituidos por la administración concursal (art. 145 LC). Además, “la apertura de la liquidación
producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de
aquellos que consistan en otras prestaciones” (art. 146 LC).

La liquidación se realiza con arreglo a un plan que elabora y presenta al juez la administración
concursal (art. 148 LC). Siempre que sea posible, el plan debe contemplar la enajenación unitaria de los
establecimientos o explotaciones (empresas o centros de trabajo), con el fin de garantizar la continuidad en
sus actividades y el empleo. El plan debe ser informado por los representantes de los trabajadores y también
el deudor y los acreedores podrán formular observaciones o propuestas de modificación del plan.

Atendiendo al interés del concurso, el juez podrá acoger estas propuestas de modificación o aprobar
el plan en sus términos originales. También puede, en última instancia, acordar la liquidación (sin plan) según
las que la Ley califica como reglas legales supletorias de la liquidación (art. 148 LC). Estas reglas supletorias
insisten en garantizar que cuando se trate de liquidar una empresa se enajenen sus establecimientos,
centros, etc. de manera unitaria (art. 149 LC). En tal caso, se contempla la cesión al adquirente de los
derechos y obligaciones en los contratos y licencias afectas a la continuidad de la actividad empresarial. La
subrogación en la posición contractual del concursado se produce sin necesidad de consentimiento de la
contraparte. Además, el adquirente sólo adquiere el compromiso de pago de los créditos (concursales o
contra la masa) no satisfechos por el deudor si los asume expresamente (art. 146 bis LC).

La liquidación tiene por fin la consecución de medios para pagar a los acreedores del deudor. Antes
de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal ha de deducir de la masa activa
los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos existentes contra ella (art. 154 LC).

A continuación, los créditos concursales. El pago de los que tengan privilegio especial se hace con
cargo a los bienes y derechos afectos, como regla general (art. 155 LC). El pago de los créditos con privilegio
general se atenderá una vez “deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los
créditos contra la masa y con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos
quedase una vez pagados estos créditos…” (art. 156 LC).

En cuanto al pago de los créditos ordinarios, como regla general se efectúa “una vez satisfechos los
créditos contra la masa y los privilegiados” (art. 157 LC).

Por fin, los créditos subordinados se satisfarán cuando hayan quedado “íntegramente satisfechos” los
ordinarios (art. 158 LC).

5.4. TERMINACION DEL CONCURSO.

El concurso puede terminar por diversas causas, pero las más típicas son:

 el cumplimiento del convenio existente entre el deudor y los acreedores,

 la finalización de la fase de liquidación,

 el pago de los créditos,

 la constatación en cualquier estado del procedimiento de la insuficiencia de la masa activa para

satisfacer los créditos contra la masa (art. 176 LC). En este último caso, desde que conste tal
insuficiencia la administración concursal deberá comunicarlo al juez y proceder a pagar los créditos
contra la masa según el orden que establece la Ley y que sitúa en primer lugar a los créditos
salariales (ver art. 176 bis LC).
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La conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de bienes tiene distintos efectos según el deudor
sea una persona natural o jurídica. En el primer caso, la resolución judicial que declare la conclusión del
concurso por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que:

 el concurso no hubiera sido declarado culpable

 el concursado no hubiera sido condenado por determinados delitos, y

 se hubieran satisfecho todos los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados y, al
menos, el 25 por ciento del importe de los créditos ordinarios.
Si el deudor hubiere intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los
créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales
privilegiados.

Tratándose de una persona jurídica, la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por
liquidación o por insuficiencia de la masa activa acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su
inscripción en los registros públicos que corresponda (art. 178 LC).

6. LA CALIFICACION DEL CONCURSO

A) Procedencia de la formación de la Sección de calificación del concurso

No todo concurso se califica. La formación de la Sección (sexta) de calificación del concurso solo procede:

a) Cuando sea aprobado un Convenio cuyo cometido prevea, para todos los acreedores o para los de
una o varias clases, una quita de al menos 1/3 del importe de sus créditos o una espera de al menos
3 años.
b) En todos los supuestos de apertura de una la fase de liquidación
La formación de la Sección de calificación se produce de oficio, ordenándose en la misma resolución judicial
que apruebe el convenio con el contenido indicado o que apruebe el plan de liquidación o acuerde la
liquidación conforme a las reglas supletorias.

B) Concurso fortuito y concurso culpable. Efectos de la calificación del concurso como culpable.

a) El concurso puede calificarse como fortuito o como culpable. Se clasificará como fortuito en todos
los casos en que no se califique como culpable.

El concurso se calificara como culpable cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo
o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, o de sus administradores o liquidadores, de
derecho
o de hecho, o apoderados generales, y de quienes hubieran tenido estas condiciones en los dos años
anteriores a la declaración de concurso, si fuera una persona jurídica.

Si de las actuaciones propias de la Sección de calificación resultaran acreditadas tales circunstancias

el concurso ha de ser calificado como culpable. Además, y sin perjuicio de este criterio general de
calificación, la LCon contempla una serie de supuestos que arrastran la calificación como culpable del
concurso sin necesidad de probar el dolo o la culpa grave.

b) Unos constituyen supuestos legales de culpabilidad del concurso y su concurrencia implicará la

calificación del concurso como culpable en todo caso y sin posibilidad de intentar la prueba de la ausencia de
dolo o culpa grave:
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1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta
obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de
su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados
a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o los
acompañados o presentados fueran falsos.

3º. Cuando la apertura de la liquidación de la que trae causa la de la Sección de calificación haya sido
acordada de oficio por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.

4º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus
acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en
cualquier clase de ejecución o de previsible iniciación.

5º. Cuando en los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiere realizado cualquier acto
jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

En definitiva, se trata de actos o actuaciones que o bien se dirigen a ocultar la verdadera situación
patrimonial del deudor, procurando la elusión de la declaración de concurso, o bien se realizan con intención
de esquivar las responsabilidades patrimoniales en perjuicio de los acreedores.

c) Otros supuestos presumen iuris tantum la existencia de dolo o culpa grave y, consecuentemente,
arrastran la calificación del concurso como culpable, pero admiten prueba en contrario de la concurrencia del
dolo o culpa grave, que, naturalmente, corresponderá al deudor, o a su representante o a sus
administradores o liquidadores, según los casos. Estos son los siguientes:

1º. Cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

2º. Cuando el deudor, su representante o sus administradores o liquidadores, si es persona jurídica,

hubiera incumplido los deberes de colaboración y de información que respecto al juez del concurso y a la
administración concursal les impone el art. 42 LCon.

3º. Cuando el deudor incumpliera el deber de asistencia, por si o por apoderado, a la Junta de acreedores.

4º. Cuando el deudor hubiera incumplido, estando obligado a ello, los deberes de formulación de las
cuentas anuales, auditoria y depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres
últimos ejercicios a la declaración de concurso

d) La sentencia que califique el concurso como culpable determinará, además de la declaración formal de
tal calificación, las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso las declaradas cómplices.
Aquellas personas son el deudor o sus representantes legales o sus apoderados generales, si los tuviere, o, si
el deudor fuere persona jurídica, los administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho y de
quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones en los dos años anteriores a la declaración de
concurso. Serán declarados cómplices quienes, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor,
sus representantes, o sus administradores o liquidadores, según los casos, a la realización de cualquiera de
los actos que fundamenta la calificación del concurso como culpable.
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e) La sentencia de calificación del concurso como culpable concretará los graves efectos legalmente
previstos para las referidas personas afectadas y sus cómplices:

1º. Inhabilitación de las personas afectadas (no de sus cómplices) para administrar los bienes ajenos (no
alcanza al patrimonio propio) durante un periodo de 2 a 15 años, así como para representar o administrar
a cualquier persona. La inhabilitación de administradores o liquidadores del deudor persona jurídica
implica el cese en tales cargos, y si el cese impide el funcionamiento del órgano de administración o
liquidación, la administración concursal convocará Junta o Asamblea de socios para el nombramiento de
quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados. La sentencia concretará la duración de la
inhabilitación en atención a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado.

2º. Pérdida de los derechos que las personas afectadas y los cómplices pudieran tener como acreedores
concursales o de la masa.

3º. Condena a la devolución de los bienes o derechos que las personas afectadas y los cómplices hubieran
podido obtener indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran recibido de la masa activa, en este
caso, indebidamente o no.

4º. Condena a indemnizar los daños y perjuicios causados por su actuación determinante de la calificación
del concurso como culpable.

Además, en los casos en que la Sección de calificación hubiera sido formada como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidación, la sentencia de calificación del concurso como culpable podrá condenar a
los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho y apoderados generales del deudor persona
jurídica, que hubieren sido declarados personas afectadas, a cubrir, total o parcialmente el déficit,
determinándose las cantidades a satisfacer por cada uno, si fueren varios e integrándose lo así obtenido en la
masa activa, estableciéndose de este modo una extensión “concursal” de la responsabilidad de los
administradores y de los liquidadores de sociedades y otras entidades con personalidad por las deudas
sociales con independencia del tipo social y el régimen jurídico concreto que lo regule.

f) Dada la gravedad de las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, y para asegurar el
estricto cumplimiento y la imprescindible publicidad de los efectos de dicha calificación sobre las personas
afectadas y los cómplices, el contenido de la sentencia de calificación se publicará en el Registro Público
Concursal