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1. INTRODUCCI
ÓN AL
ARBITRAJE DE
INVERSIÓN
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Para un inversor extranjero para poder iniciar un arbitraje de inversió n, un Estado
receptor debe haber dado su consentimiento a esta.
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1.2. Protecciones sustantivas para los inversores
extranjeros
Las protecciones sustantivas proporcionadas a los inversores extranjeros dependen
del acuerdo internacional de inversió n en los que se llevaron sus reclamos. Son
diferentes de la protecció n otorgada por el derecho interno del Estado de acogida, y
en ocasiones la protecció n que garantizan puede ser mayor.
Las protecciones má s comunes que ofrece a los inversores extranjeros, con respecto a
la cual hay un volumen significativo de la jurisprudencia arbitral disponible
públicamente, incluir:
Protección contra la expropiación;
tratamiento justo y equitativo (HECHO);
trato nacional;
trato de la nación más favorecida (nación más favorecida);
La libertad para transferir fondos; y
plena protección y seguridad
Cada una de estas protecciones tiene un significado definido en el derecho
internacional, aunque el alcance de estas medidas de protecció n siempre es motivo de
debate, como jurisprudencia arbitral no es vinculante y meramente persuasiva. La
UNCTAD ha publicado un ú til visión general de acuerdos internacionales de
inversión y su significado.
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De lo contrario, otros acuerdos de arbitraje obligan al inversor o bien optar por
demandar al Estado ante los tribunales nacionales o ante un tribunal de arbitraje
internacional (la llamada “bifurcación en el camino”clá usulas). Es muy importante
para un inversor extranjero para revisar el instrumento que contiene el
consentimiento del Estado receptor al arbitraje en detalle antes de la interposició n del
recurso, ya que puede ser excluido de iniciar después de arbitraje si los tribunales del
Estado receptor se acercaron primero a resolver el conflicto.
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el Tribunal ha excedido manifiestamente en sus facultades;
hubo corrupció n por parte de un miembro del Tribunal;
se ha producido un quebrantamiento grave de una norma fundamental de
procedimiento; o que el premio ha fallado a los motivos en los que se basa.
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(Artículos 53 a 55 del Convenio del CIADI). De acuerdo con el Convenio del CIADI,
“Cada Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio
carácter obligatorio y hacer cumplir las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo
dentro de sus territorios como si se tratara de una decisión firme de un tribunal de dicho
Estado.”
Si el Estado receptor no es parte en el Convenio del CIADI, a continuació n, la ejecució n
del laudo se lleva a cabo de acuerdo con el Convención sobre el Reconocimiento y
la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958. De acuerdo con este
Convenio, los premios de árbitros internacionales pueden ser forzados en má s de
150 países (aproximadamente 3/4 de países de la Tierra).
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depende de varios factores pero uno de ellos consiste en la forma de resolver los
conflictos o controversias.
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2. EL
ARBITRAJE
INTERNACION
AL
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Aproximá ndonos a una definició n podríamos mencionar el concepto del Profesor P.
Lalive, que dice: "El arbitraje, en oposició n al procedimiento jurídico, es un modo
privado de solucionar los litigios" (2). Este concepto privilegia la naturaleza
convencional del arbitraje, ya que las partes, segú n Lalive, deben someter sus
controversias a un á rbitro privado que es escogido por acuerdo de las partes.
Un concepto má s elaborado sería: "El arbitraje es una actividad jurisdiccional que,
encomendada a uno o varios individuos (arbitros), que no son necesariamente
funcionarios judiciales, tiene por objeto resolver un conflicto de intereses de índole
internacional".
Ahora bien, la noció n de arbitraje no es entendida de la misma manera por todos los
ó rdenes jurídicos; puede incluso darse el caso de que dentro de un mismo sistema
existan varios tipos de arbitraje. Lo que no significa poner en duda la gran aceptació n
que tiene el arbitraje del comercio internacional en la actualidad. Ello se debe a las
mú ltiples ventajas que ofrece, dentro de las cuales cabe mencionar: los litigios
sometidos a un arbitraje internacional se solucionan en un tiempo má s corto que en
los tribunales estatales, ya que el ritmo de la actividad econó mica no va a la par con la
lentitud del aparato judicial. La técnica de los litigios comerciales justifica la sumisió n
a especialistas competentes en esta materia. El apego a usos comerciales reconocidos,
o bien a la lex mercatoria, agiliza el procedimiento evitando los formalismos que
imponen los juicios estatales.
Pues bien, debido a la complejidad en la técnica de los negocios internacionales, el
arbitraje también ha tenido que organizarse. Los intereses comerciales e industriales
dieron lugar a determinadas agrupaciones, sindicatos y cá maras de comercio del
ramo. Y es en el seno de estas instituciones que han ido surgiendo los centros de
arbitraje permanentes y especializados. Entre los organismos má s destacados cabe
mencionar, en el á mbito internacional, la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya,
El Centro Internacional para la Reglamentació n de las Diferencias Relativas a las
Inversiones (CIRDI) y el Centro Internacional de Arbitraje para la Navegació n
Marítima. En el á mbito internacional privado: La Corte de Arbitraje de la Cá mara de
Comercio Internacional; la Comisió n Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC),
destinada a dar solució n a las diferencias entre nacionales de los Estados de América.
Bajo el nombre de centro internacional de arbitraje se reú nen realidades muy
diversas, ya que numerosas asociaciones y corporaciones comerciales o industriales
rinden dentro del marco de su actividad decisiones muy frecuentemente calificadas
como arbitrales, pero que son esencialmente opiniones de calidad. Cito, entre otras,
las siguientes asociaciones de Inglaterra: The Baltic Mercantile and Shipping
Association, The British Insurance Association y sobre todo, The London Corn Trade
Association, la que ha resuelto hasta antes de la segunda guerra má s de 20 000
diferencias por añ o. Bien, las anteriores asociaciones no son realmente Centros de
Arbitraje. Las que si lo son en el mismo á mbito de Inglaterra y que emiten verdaderas
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decisiones de arbitraje: The Court of Arbitaration y The Institute of Arbitrators. Este
ú ltimo fue fundado en 1915, poniendo a la disposició n de la actividad comercial
á rbitros especializados en las diversas ramas de dicha actividad, y asimismo
realizando una fuerza actividad en la difusió n y formació n de arbitros. The London
Court of Arbitraron fue fundada en 1892 por la Cá mara de Comercio de Londres tiene
como papel organizar arbitrajes en todas las ramas del comercio.
En Estados Unidos se destaca, por su importancia, The American Arbitration
Association, que organiza tribunales arbitrales y dispone de una gran lista de á rbitros
en todas las profesiones.
En el campo nacional, México cuenta con un ó rgano oficial y uno de cará cter privado.
El primero es la Comisió n para la Protecció n del Comercio Exterior de México
(COMPROMEX), que brinda orientació n y apoyo en materia comercial a los agentes de
comercio. Por otra parte, existe El Centro Mexicano de Arbitraje Comercial (CEMAC),
constituido como asociació n civil, el cual presta servicios técnicos y materiales
necesarios para un buen funcionamiento del arbitraje.
Los países socialistas han introducido en sus legislaciones el arbitraje. Este tiene,
como en todo el mundo occidental, un doble papel: el interno y el internacional.
Brevemente me referiré a los centros de arbitraje má s importantes en los países de
economía planificada: La Comisió n de Arbitraje Naval, adjunta a la Cá mara de
Comercio de la URSS (Moscú ), conoce de los juicios de arbitraje surgidos durante la
navegació n de buques marítimos y fluviales por ríos internacionales. La Comisió n
Arbitral de Comercio Exterior está encargada de decidir, por vía de arbitraje, los
litigios surgidos sobre las transacciones de comercio exterior, particularmente entre
firmas extranjeras y las organizaciones econó micas soviéticas. En otros países
socialistas, existen un cierto nú mero de instituciones permanentes de arbitraje que
ejercen su actividad en el campo del comercio exterior. Por ejemplo, La Corte de
Arbitraje de la Cá mara de Comercio
Exterior de la República Democrática Alemana, La Corte de Arbitraje para el
Comercio Exterior de Yugoeslavia.
A diferencia de los países occidentales, estos centros de arbitraje no son
especializados en las distintas secciones del comercio. Estos conocen todo tipo de
litigios con la ú nica condició n de que sean internacionales, es decir, como lo exige el
reglamento de estos centros. Cada institució n dispone de una lista de á rbitros
designados por la Cá mara de Comercio de cada país.
Ahora bien, una vez expuesto el concepto de arbitraje internacional, nos resta hacer
una breve explicació n de su funcionamiento. El mercado internacional de bienes y
servicios se basa, principalmente, en los contratos internacionales de compra venta,
los cuales descansan en la confianza que ambas partes prometen. El incumplimiento
de una de ellas nos conduce al problema de ante quién o dó nde ejercitaríamos una
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acció n de justicia. Estaríamos ante un conflicto de intereses en el campo del derecho
internacional privado. En esta rama del derecho no existe un tribunal internacional
para resolver los litigios del derecho privado. El arbitraje, como se apuntó , es un
medio de resolver las diferencias por un procedimiento privado o consentido entre las
partes; un procedimiento que liga a las partes a través de la decisió n del á rbitro, cuyas
decisiones son ejecutorias.
Dentro del procedimiento de la Corte Internacional de Arbitraje de la C.C.I. (Cá mara
Internacional de Comercio), encontramos figuras paraprocesales que pueden evitar el
procedimiento propiamente arbitral. Podemos mencionar los medios preventivos del
arbitraje que provee la C.C.I. y que consisten en el peritaje técnico y la adaptació n de
los contratos. Enseguida veremos lo referente al primero:
La complejidad de los contratos internacionales presenta, en muchos casos, el
problema de la interpretació n técnica, por lo que la C.C.I. ha creado el Centro
Internacional de peritaje técnico, que trata de dar una solució n má s rá pida, que el
arbitraje, a los conflictos surgidos entre las partes. Es una figura muy pró xima al
arbitraje, pero tiene sus diferencias con éste: el recurso del peritaje permite evitar un
proceso má s oneroso; los expertos son nombrados bajo la egida de la C.C.I.; las partes
pueden sujetarse al reglamento de la C.C.I., y seleccionar los expertos que má s
convengan en el medio profesional.
Existe una clá usula tipo que inserta este peritaje técnico, sugerido por la Cá mara
Internacional: "las partes en el presente contrato, convienen en acudir, llegado el caso,
al Centro Internacional de peritaje técnico de la Cá mara de Comercio Internacional de
acuerdo con lo que establece el Reglamento de Peritaje Técnico de ésta". La utilizació n
de esta clá usula se da con mayor frecuencia en los contratos llamados "llave en mano"
y "producto en mano", así como en los "acuerdos de cooperació n industrial".
Por lo que se refiere a la adaptació n de los contratos, podemos señ alar que muchas
veces los convenios presentan imprecisiones o bien lagunas que impiden el buen
cumplimiento de éste. En estos casos, la C.C.I. propone a las partes un medio
preventivo de conflictos de arbitraje, a través de la inclusió n de la
"clá usula de adaptació n del contrato". Esta clá usula previene la intervenció n de un
tercero (experto), el cual puede adaptar el contrato a las nuevas circunstancias.
Ahora bien, las partes pueden optar por satisfacer la fase preventiva del litigio arbitral
o dirimir directamente sus conflictos a través de los medios procesales arbitrales, es
decir, solicitar la Conciliació n o el Arbitraje. La Conciliació n es un instrumento de
solució n de las controversias optativo de las partes, que consiste en la intervenció n de
un tercero que lleva a los interesados a un arreglo amable o amistoso, conciliatorio.
Insistimos, la Conciliació n es un procedimiento facultativo; só lo se recurre a él por
voluntad de las partes; puede incluso establecerse en el contrato.
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Esta figura, a diferencia de las sentencias arbitrales, no tiene un cará cter ejecutorio
inmediato contra la voluntad de una de las partes, es decir una decisió n de este tipo no
puede ser invocada en justicia ante otro tipo de tribunales. Por ello, pensamos que la
conciliació n puede ser un medio ideal para resolver los litigios siempre y cuando las
partes respeten el resultado del procedimiento conciliador.
Pasemos al arbitraje. Como se ha dicho anteriormente, el concepto de arbitraje puede
ser entendido de diferentes formas, sin embargo todas ellas confluyen en una
obviedad: la sumisió n de los conflictos a un tercero llamado á rbitro.
La Corte de Arbitraje de la Cá mara de Comercio Internacional, propuso un reglamento
que rige este procedimiento. En él se establece un secretariado que asiste a las partes
y a los á rbitros y otorga a la misma Corte facultades para vigilar el buen
funcionamiento del procedimiento y para examinar la sentencia arbitral. Las partes
gozan de una libertad para seleccionar a los á rbitros, el derecho aplicable y el lugar
del arbitraje.
El sistema de la C.C.I. garantiza la seguridad del arbitraje "Institucional" o bien la
libertad que ofrece el arbitraje "Ad Hoc", donde las partes establecen entre ellas el
procedimiento arbitral que adoptará n.
En forma sucinta, las fases del procedimiento arbitral son las siguientes: el
demandante somete su reclamació n ante el secretariado de la Corte de Arbitraje de la
C.C.I. (París) o bien ante el Comité o Consejo Nacional de la C.C.I. Este secretariado
remite la demanda a la parte contraria, quien debe contestar en un término
establecido. Enseguida, la Corte nombra un á rbitro, que pueden ser varios, o bien
confirma el que haya sido seleccionado por las partes; concomitantemente señ ala el
lugar del arbitraje, fija el costo del mismo y transmite el expediente al á rbitro, quien
debe comunicar a la Corte su aceptació n, instruyendo el expediente conforme al
Reglamento de la C.C.I. y los demá s reglamentos aplicables. Cumplida esta etapa, el
á rbitro prepara el proyecto de sentencia y la Corte la examina o rechaza; si es
aprobada se le notifica a las partes por medio del secretario.
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nú mero de á rbitros, el derecho aplicable en cuanto al fondo del litigio o el derecho que
regirá el procedimiento.
Una vez notificada la sentencia, estaríamos en presencia del problema de la ejecució n,
sea voluntaria o forzada. En el campo internacional el problema se ha resuelto a través
de la aplicació n de la "Convenció n sobre el Reconocimiento y Ejecució n de Sentencias
Extranjeras"
México pertenece a los países que firmaron y ratificaron dicha Convenció n. Sin
embargo, en el á mbito internacional no es la ú nica. Podemos mencionar, ademá s, la
"Convenció n Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional", por ejemplo.
El caso de México ameritaría un aná lisis má s específico. Sobre todo porque el ingreso
al G.A.T.T. producirá una gran participació n de los agentes del comercio implicando
ello una necesaria modernizació n, tanto de las prá cticas del comercio exterior como
de los instrumentos que las regulan.
3. INTRODUCCIÓN: LA
RELACIÓN ENTRE EL
DERECHO DE INVERSIONES Y
LOS DERECHOS HUMANOS
El derecho de inversiones y los derechos humanos comparten algunas características,
en particular, el hecho de que son asimétricos por naturaleza, pues los dos otorgan a
los individuos derechos y protecció n en contra de la injerencia del Estado, al tiempo
que remiten prá cticamente todas las obligaciones convencionales al Estado. Pero
también tienen diferencias importantes que notar. Pocos tratados de derechos
humanos proporcionan acceso a tribunales internacionales, y cuando lo hacen, el
agotamiento de los recursos internos es una condició n previa para presentar un
reclamo. En cambio, en la mayoría de acuerdos internacionales de inversió n (IIA- por
sus siglas en inglés), el inversionista tiene, a menudo, acceso inmediato a la solució n
de controversias inversionista-Estado (ISDS- por sus siglas en inglés), generalmente
bajo la forma de arbitraje, una verdadera “anomalía” en el contexto general del
derecho internacional. Si bien algunas investigaciones jurídicas conceptualizan la
relació n entre inversiones y derechos humanos su relació n como campos jurídicos
opuestos con políticas en coalició n así como con normas y reglamentos
contradictorios, otros sostienen que una dimensió n de los derechos humanos puede
ser reconocida en el derecho internacional de inversiones.
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En cualquier caso, la relació n entre la inversió n internacional y los derechos humanos
representa una cuestió n problemá tica para los Estados, quienes deben equilibrar el
cumplimiento de sus obligaciones internacionales en virtud de los instrumentos de
derechos humanos, con la protecció n de los intereses de los inversionistas
garantizados por los IIA. En un orden jurídico internacional fragmentado, los
compromisos para proteger las inversiones extranjeras pueden potencialmente
interferir con el deber de los Estados de cumplir con sus obligaciones a partir de los
instrumentos de derechos humanos. Ademá s, se sostiene que el derecho internacional
de inversiones puede provocar un “enfriamiento regulatorio” de la legislació n
nacional7 , particularmente aquella relacionada con los derechos humanos.8 Este
escenario puede llegar a ser má s complejo cuando los Estados enfrentan casos
paralelos en las dos jurisdicciones, en la de inversiones y derechos humanos, que se
basan en el mismo conjunto de hechos. La existencia de este tipo de litigació n dual
pone a los Estados en la posició n de tener que justificar el cumplimiento de sus
compromisos internacionales en los dos campos, y de hecho sirve como una prueba
para evidenciar si es que hay un punto de inflexió n a favor de uno de ellos, no solo a
través del aná lisis de la posició n del Estado como demandado en cada caso, pero má s
importante todavía, a través del estudio de la interacció n (o la falta de ella) entre
ambos foros.
La experiencia en América Latina puede ser ú til para ejemplificar este dilema que
enfrentan los Estados, considerando que, por un lado, se trata de la regió n con má s
casos de ISDS en el mundo, y por otro lado, es una regió n que cuenta con un sistema
judicial regional de protecció n de los derechos humanos. Por estas razones, este
trabajo examina las disputas que han sido presentadas paralelamente tanto en
tribunales de derechos humanos como de arbitraje en contra de Perú y Ecuador,
analizando si los resultados en los dos casos comparten ciertos principios legales, o si
por su naturaleza está n en contradicció n, y los consecuentes impactos en la
autonomía del Estado para desarrollar un marco regulatorio que proteja tanto a los
derechos humanos como a los inversionistas extranjeros. Con el fin de brindar una
perspectiva comparada, también se analizará n brevemente casos que se presentaron
en contra de Rusia tanto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
como ante varios tribunales arbitrales de inversió n.
El contenido de este documento está estructurado de la siguiente manera: la Secció n II
ilustra el cambio de actitud de algunos países de la regió n respecto de la inversió n
privada y los derechos humanos. La Secció n III estudia la interacció n entre los casos
de inversió n y derechos humanos en contra de Perú , con un especial énfasis en los
impactos de la posició n del Estado en ambos casos, mientras que en la Secció n IV
aplica el mismo enfoque para los casos en contra de Ecuador. La Secció n V trata del
aná lisis comparativo con el TEDH, y finalmente, la Secció n VI presenta unas
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conclusiones sobre las relaciones entre la inversió n privada y la solució n de
controversias en materia de derechos humanos en América Latina.
De hecho, esta relació n espinosa tiene un ejemplo claro en la actitud respecto de los
ISDS en la regió n. Mientras en 1964, diecinueve países latinoamericanos votaron en
contra del establecimiento del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI), en la década de los 90s, la mayoría de estos países
concluyeron un gran nú mero de tratados bilaterales de inversiones (TBIs) y
ratificaron el Convenio del CIADI (el foro má s usado para ISDS). En el mismo período,
algunos países de la regió n también incluyeron capítulos de inversió n en las
negociaciones de acuerdos de libre comercio (TLC)
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Las reacciones de los países latinoamericanos a esta realidad han sido diversas.
Algunos países como Bolivia, Ecuador y Venezuela, han adoptado una posició n má s
firme contra el sistema, denunciando el Convenio del CIADI y terminando con IIAs.14
Sin embargo, la gran mayoría de los países latinoamericanos siguen siendo parte
integral del sistema de ISDS. Aquello incluye Argentina, el principal demandado en el
ISDS, aunque este país no firmó nuevos tratados de inversiones durante los ú ltimos 15
añ os, una política recientemente modificada con la suscripció n de un BIT con Qatar en
Noviembre de 2016.15 Otros países han confirmado su adherencia al sistema pero
han promovido mejoras importantes con respecto al ISDS en los tratados de inversió n
que han firmado en los ú ltimos añ os. Este es el caso de Chile, Colombia, México y Perú
que han incluido un capítulo de inversiones, que aborda estas cuestiones, en un
bloque comercia regional: La Alianza del Pacífico.
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como Venezuela que denunció el Pacto de San José, otros han negado o limitado el
cará cter vinculante de sus decisiones, como Argentina, Repú blica Dominicana y
Guatemala.20
A. Complejo La Oroya
La industria minera se ha convertido en uno de los principales impulsores del
crecimiento econó mico de la economía peruana. Sin embargo, el desarrollo de la
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minería en el Perú ha tenido muchos costos para la salud y el medio ambiente de las
comunidades donde esta actividad tiene lugar. En 2012, una serie de manifestaciones
en las ciudades de Cajamarca, Espinar y La Oroya despertaron atenció n nacional
debido a la respuesta violenta de las autoridades locales contra las organizaciones de
la sociedad civil que protestaban contra las acciones dañ inas de compañ ías mineras.
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de Energía y Minas del Perú (MEM) a conceder pró rrogas a la DRP para cumplir con
los requisitos del PAMA. Sin embargo, ni el Estado ni la empresa cumplieron con las
obligaciones impuestas por el PAMA. Cuando la operació n del complejo cesó en junio
de 2009, la DRP só lo había construido una de las infraestructuras comprendidas en el
PAMA original.29 Las autoridades peruanas no cumplieron con su obligació n de
limpiar el suelo con la excusa de que sería un desperdicio de recursos en la medida en
la que la empresa continú e con sus actividades contaminantes en la zona. Como
resultado de las acciones de la empresa y de la actitud permisiva del Estado, La Oroya
fue catalogada como una de las diez ciudades má s contaminadas del mundo en 2006.
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sobre la salud. Si hay concentraciones de plomo muy altas en la sangre, el plomo
puede causar encefalopatía (dañ o cerebral), coma o muerte. En adultos, los niveles
altos de plomo está n relacionados con la hipertensió n y enfermedades
cardiovasculares.
Entre 1999 y 2005, se realizaron varios estudios importantes para medir los niveles
de plomo en la sangre de la població n de La Oroya. Los estudios fueron realizados por
separado por un consorcio de ONGs locales (Consorcio Unió n para el Desarrollo
Sostenible - UNES), la Agencia Peruana de Salud Ambiental (DIGESA), la DRP y un
grupo de médicos investigadores peruanos. Con algunas variaciones, todos los
estudios concluyeron que los niveles excedían los está ndares de la Organizació n
Mundial de la Salud (OMS), especialmente en el caso de los niñ os. Un estudio
técnico ordenado por el gobierno peruano concluyó en el 2004 que el 99% de la
contaminació n atmosférica por SO2, plomo, arsénico y cadmio fue el resultado de la
operació n del complejo metalú rgico y las actividades de DRP en la zona.
Cuando la població n local empezó a discutir los resultados de los estudios con la DRP
y solicitar la adopció n de medidas de protecció n, la respuesta no fue só lo una simple
negació n y campañ as de desinformació n, sino aú n má s, estigmatizació n y ataques a
quienes se atrevieron a protestar. La DRP ayudó a crear una atmó sfera de distorsió n
entre los residentes de La Oroya, amenazando con despedir a cualquier trabajador
de la empresa que haya cooperado con las ONG que dirigían las protestas contra la
DRP. El Ministerio de Salud, el Ministerio del Interior y el Municipio de La Oroya,
inicialmente negaron el problema o intentaron desalentar las protestas contra la DRP
y la operació n de la fundició n.
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Paralelamente a las acciones judiciales ante los tribunales peruanos y
estadounidenses, el 21 de noviembre de 2005, un consorcio de ONGs nacionales e
internacionales inició acciones legales contra el Estado peruano ante el SIDH
solicitando medidas cautelares a favor de 65 víctimas de las emisiones provocadas por
la fundició n. El 31 de agosto se otorgó una medida cautelar y la CIDH ordenó al Estado
peruano "adoptar las medidas pertinentes para establecer un diagnó stico médico
especializado para los beneficiarios; proporcionar tratamiento médico especializado
y adecuado a las personas cuyo diagnó stico demuestre un riesgo de dañ o irreversible
por su integridad física o su vida; y coordinar con los demandantes y los beneficiarios
la aplicació n de estas medidas ".
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A pesar de los esfuerzos del Estado peruano para demostrar que actuó diligentemente
para proteger el medio ambiente y la salud de los ciudadanos de La Oroya, la CIDH
dictaminó que "los hechos descritos por ambas partes podrían ser declarados como
una violació n de la CADH [Convenció n Americana Sobre los derechos humanos]",43 y
el 5 de agosto de 2009 declaró la denuncia admisible. Los peticionarios ahora está n
esperando el informe final de la Comisió n sobre los méritos, un proceso que ha sido
severamente retrasado debido a que la CIDH se ha visto afectada por añ os de
restricciones presupuestarias debido a la falta de financiamiento por parte de los
Estados.
23
DRP asegure el nuevo financiamiento necesario para reanudar las operaciones del
Complejo. [...] Perú y Activos Mineros se negaron a cumplir con su compromiso de
comparecer y defender y asumir su responsabilidad [legal y econó mica] por las
demandas",48 refiriéndose a las demandas presentadas en contra de Renco y Doe Run
en Missouri.
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los casos de la Corte Estatal de Missouri y los llevó a un nivel federal, basá ndose en el
hecho de que estaban relacionados con un arbitraje pendiente entre la empresa y el
Estado peruano.
Las principales fuentes de dañ os ambientales causados por las operaciones de TexPet
fueron la fuga o descarga de agua contaminada y los desechos de perforació n en pozos
sin revestimiento, la descarga accidental del oleoducto transecuatoriano y las tuberías
de las subsidiarias operadas por Texaco; y el vertido y rociamiento deliberado de
25
petró leo y de residuos de perforació n.56 Ademá s, las operaciones de la empresa
intervinieron en ecosistemas y en la tierra ancestral de varias tribus y poblaciones
indígenas de la regió n amazó nica del Ecuador.
En 2002, el caso fue finalmente desestimado en virtud del forum non conveniens. El
Segundo Tribunal de Distrito de Nueva York decidió a favor de litigar el caso en
Ecuador, afirmando que la demanda tenía "todo que ver con Ecuador y nada que ver
con los Estados Unidos".62
El Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito confirmó la decisió n considerando
que los tribunales ecuatorianos serían una jurisdicció n má s apropiada para el
juicio.63 Finalmente, en el 2003, el caso fue interpuesto en Ecuador, donde el Tribunal
de Justicia de Nueva Loja lo admitió el 14 de mayo de 2003.
26
responsabilidades relacionadas con la contaminació n de sus operaciones. En
1998, el gobierno de Ecuador eximió a TexPet de futuras obligaciones de limpieza
luego de que la compañ ía limpiara má s de 100 sitios.
27
la sentencia e incluso entabló una demanda en contra de los abogados que
representaban a las víctimas del caso en los tribunales ecuatorianos.
En 2011, Chevron interpuso una demanda bajo la ley “RICO” (Racketeer Influenced
and Corrupt Organizations) en contra de los demandantes de Lago Agrio y su abogado
Steven Donzinger, así como en contra de su bufete de abogados. Chevron alegó que los
demandantes obtuvieron la sentencia de Lago Agrio mediante una variedad de
prá cticas no éticas, corruptas y por medios ilegales. El 4 de marzo de 2014, la Corte
Distrital del Distrito Sureste de Nueva York dictaminó que la sentencia ecuatoriana de
$ 9.500 millones fue obtenida a través, entre otras cosas, de soborno, coerció n y
fraude por parte de los acusados, por lo cual encontró que la sentencia era
inejecutable. El 8 de agosto de 2016, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito
de los Estados Unidos confirmó uná nimemente la sentencia de primera instancia y
declaró que los demandantes, Donziger y otros miembros del equipo legal cometieron
fraude y violaciones a la ley RICO.
C. Los Pueblos Kichwa de la Comunidad Sarayaku y sus miembros contra
la República del Ecuador.
28
Los peticionarios alegaron que en virtud de dicho contrato el Estado era responsable
de violar los derechos individuales y colectivos fundamentales de la comunidad
Sarayaku y de sus miembros protegidos por la CADH, específicamente el derecho a la
vida, la propiedad, la protecció n judicial, el debido proceso, la libertad de trá nsito,
la integridad personal, la libertad personal y la seguridad, la libertad de asociació n,
la participació n política, la libertad de expresió n, la personalidad jurídica, la libertad
de conciencia y de religió n, los derechos del niñ o, la igualdad, la salud y la cultura.
29
decisió n de siete casos de violaciones contractuales presentados por TexPet contra
Ecuador ante los tribunales ecuatorianos. En virtud de los acuerdos firmados en 1973
y 1977 entre TexPet y Ecuador, el primero debía proporcionar un porcentaje de su
producció n de petró leo crudo al gobierno ecuatoriano para ayudar a satisfacer las
necesidades de consumo interno. El demandante alegó que el Gobierno sobrevaloró
las verdaderas necesidades de consumo interno del Ecuador, y má s tarde tomó
barriles adicionales de petró leo que pertenecían a TexPet y los exportaron. En
ninguno de los dos casos el Gobierno Ecuatoriano pagó el precio internacional que
estaba obligado contractualmente y legalmente a pagar.
En este arbitraje se condenó al Ecuador a pagar una indemnizació n por dañ os y
perjuicios de $77,739,696.94 dó lares, má s intereses, sobre la base de la decisió n del
Tribunal de que el Ecuador había violado el TBI Ecuador-Estados Unidos (1993), por
no proporcionar medios efectivos para reclamar y hacer valer sus derechos.85
Ecuador solicitó la anulació n del laudo, pero el 2 de mayo de 2012, el Tribunal de
Distrito de La Haya negó esta petició n,86 decisió n que posteriormente fue confirmada
por el Tribunal de Apelació n de la misma ciudad el 18 de junio de 2013 y por el
Tribunal Supremo de Holanda en la Sentencia de 26 de septiembre de 2014.87
Las decisiones tomadas en este arbitraje toman nota de algunas cuestiones
relacionadas con los derechos humanos, pero no basan la decisió n en ellas. Un laudo
provisional sobre jurisdicció n (2008) expone los argumentos presentados por las
partes a favor y en contra de la aplicació n retroactiva del TBI Ecuador-Estados Unidos
y el agotamiento de los recursos internos, que incluyen una comparació n sobre la
retroactividad en el contexto de los derechos humanos y en las inversiones, así como
la cuestió n de si la falta de independencia judicial o demora injustificada demuestra la
futilidad de buscar remedios locales,88 citando el caso de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos Las Palmeras v. Colombia.89 El laudo parcial (2010) y definitivo
(2011) sobre los méritos alude a que el nuevo mecanismo de nombramiento de
jueces de la Corte Suprema Ecuatoriana entre 2005 y 2008 ha planteado algunas
críticas sobre la imparcialidad de los nuevos magistrados, particularmente de parte de
la Organizació n de Estados Americanos (OEA) y el Relator Especial de la ONU sobre la
independencia de jueces y abogados.90 La CADH es citada por los demandantes
como garante del derecho a ser oído en un plazo razonable por un tribunal
competente, independiente e imparcial para la determinació n de los derechos y
obligaciones de cará cter civil o de cualquier otra naturaleza.91 Para respaldar su
postura, los demandantes citan varios casos de derechos humanos sobre demora
judicial excesiva y falta de independencia judicial, citando jurisprudencia tanto de la
Corte IDH como del TEDH, que fue a su vez impugnada por Ecuador como Estado
demandado.
Un segundo caso de ISDS interpuesto contra Ecuador buscó liberar a Chevron de toda
responsabilidad ambiental por las operaciones de Texaco en ese país, aludiendo a
Ecuador como el responsable de cualquier trabajo de remediació n que subsista. Los
30
demandantes alegaron que Ecuador incumplió los acuerdos de inversió n firmados
entre 1994 y 1998 y que Ecuador también había violado el TBI Ecuador-Estados
Unidos, incluyendo su obligació n de garantizar los principios de trato nacional y
nació n má s favorecida, trato justo y equitativo, plena protecció n y seguridad, trato no
arbitrario y, en general, trato no discriminatorio y medios eficaces para hacer valer
sus derechos.
Varios dictá menes provisionales emitidos por el tribunal arbitral entre 2012 y 2013
proporcionaron indicaciones sobre los criterios que los á rbitros utilizarían para
resolver este caso. En un primer laudo interino de medidas provisionales de fecha 25
de enero de 2012, el tribunal arbitral decidió que el Ecuador debía tomar "todas las
medidas a su disposició n para suspender o hacer suspender la ejecució n o el
reconocimiento dentro y fuera de Ecuador de cualquier sentencia contra [Chevron] en
el caso de Lago Agrio". Ademá s, en un segundo laudo interino de medidas
provisionales de 16 de febrero de 2012, el Tribunal ordenó al Ecuador suspender la
ejecució n contra Chevron en el proceso judicial ecuatoriano conocido como "Caso
Lago Agrio". En un tercer laudo interino de jurisdicció n y admisibilidad del 27 de
febrero de 2012, el Tribunal rechazó las excepciones jurisdiccionales presentadas por
Ecuador y en un cuarto laudo interino de medidas provisionales de fecha 7 de febrero
de 2013, el Tribunal declaró que Ecuador ha violado el primer y segundo laudo
interino al continuar la ejecució n del juicio de Lago Agrio dentro y fuera de Ecuador,
incluyendo Canadá , Brasil y Argentina.
El 17 de septiembre de 2013, el tribunal arbitral decidió que Chevron y TexPet
estaban "exoneradas", de conformidad con los acuerdos firmados con Ecuador, y que
podían ejercer esos derechos tanto en forma defensiva como ofensiva en los
procedimientos de reclamació n de liberació n de responsabilidad ambiental de
acuerdo a la ley ecuatoriana.95 Ninguna menció n al caso Sarayaku ante el sistema
interamericano se encuentra en esta decisió n. Sin embargo, el laudo si reflexiona
sobre la influencia de los casos Aguinda/Lago Agrio, pero declinando en definitiva
decidir si las reclamos de los demandantes de Lago Agrio se basan o no en derechos
individuales, distintos de los derechos "colectivos" o "difusos" (en su totalidad o
en parte) y si esos reclamos son o no materialmente similares a los reclamos
formuladas por los demandantes del caso Aguinda en Nueva York. Con todo, el
tribunal decidió que el alcance de las exenciones efectuadas por el Ecuador no se
extiende a ninguna reclamació n ambiental hecha por un individuo por dañ os
personales con respecto a sus derechos individuales, pero si tiene efecto legal bajo la
ley ecuatoriana impedir cualquier reclamo "difuso" contra los demandantes, en virtud
de la Constitució n ecuatoriana, efectuada por el Estado o cualquier individuo que no
reclame dañ o personal (real o posible).
31
En una decisió n posterior que complementa el laudo de 2013, en marzo de 2015 el
tribunal arbitral decidió que la demanda de Lago Agrio de 2003 incluía reclamos
individuales que se basaban en derechos individuales en virtud de la legislació n
ecuatoriana y que no estaban comprendidos en el Acuerdo de 1995 y por tanto no
estaban afectados en su inicio por cosa juzgada, conforme a la legislació n ecuatoriana,
tal como fue invocada por las demandantes. Finalmente, el tribunal arbitral decidió
también que la demanda de Lago Agrio incluía reclamaciones individuales
materialmente similares, en sustancia, a los reclamos individuales formulados por los
demandantes de Aguinda en Nueva York.
En enero de 2014, el Ecuador buscó anular los laudos provisionales y parciales
dictados por el tribunal arbitral. Por ú ltimo, el 20 de enero de 2016, el Tribunal de
Distrito de La Haya confirmó las sentencias dictadas por el tribunal arbitral,
rechazando todos los motivos de nulidad argumentados por Ecuador y ordenando al
Ecuador que pagara las costas del proceso.
Como podemos ver, aunque un grupo de casos paralelos contra Ecuador han sido
iniciados bajo el mismo conjunto de hechos -los efectos nocivos de la explotació n
petrolera en ese país- ante un sistema regional de derechos humanos y tribunales
arbitrales del ISDS, hay una relació n limitada entre ellos. En cambio, el litigio interno
contra Chevron y Texaco, tanto en los tribunales ecuatorianos como estadounidenses,
ambos aspectos han estado directamente relacionados, con decisiones de la
judicatura de los Estados Unidos pronunciá ndose tanto respecto del foro má s
apropiado para resolver la controversia -los tribunales ecuatorianos- cuanto con el
rechazo posterior a la ejecució n de la decisió n emitida por esos tribunales, sobre la
base de que fue obtenida a través de medios corruptos e ilegales. Tanto el tribunal de
derechos humanos como los tribunales arbitrales del ISDS, hacen referencia
explícita e incluso basan algunas decisiones en los casos Aguinda y Lago Agrio ante los
tribunales nacionales.
32
motivadas políticamente.99 El resultado de estos casos fue la mayor indemnizació n
jamá s pagada en los sistemas de ISDS y en el TEDH.
A. Los casos de inversión
Con el fin de obtener una indemnizació n por las medidas supuestamente ilegales
descritas anteriormente, varios casos fueron planteados por los accionistas de Yukos
contra Rusia, en diferentes tribunales arbitrales de inversió n.
En 2005, un grupo de demandantes inició tres casos paralelos de arbitraje
inversionista- estado contra Rusia a nombre de compañ ías registradas en el
extranjero, en virtud del TCE y de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la
UNCITRAL, solicitando una indemnizació n total de alrededor de USD 114.000
millones.101 Los mismos á rbitros fueron nombrados en los tres casos y otorgaron
tres laudos paralelos sobre el fondo el 18 de julio de 2014, confirmando muchas de las
alegaciones de los demandantes y ordenando a Rusia a pagar una indemnizació n de
aproximadamente USD 50.000 millones –el monto má s grande que jamá s se haya
reconocido en ISDS- distribuido entre todos los demandantes de acuerdo su
participació n en Yukos.102 El 20 de abril de 2016, el Tribunal de Distrito de La Haya
anuló estas sentencias y declaró que los tribunales arbitrales no tenían jurisdicció n
sobre la controversia, después de considerar que la aplicació n provisional de la TCE
por Rusia bajo el artículo 45 del TCE era contraria al derecho ruso.103 En julio de
2016, los demandantes han apelado esa sentencia buscando restablecer la decisió n
original104, y una nueva decisió n por los tribunales holandeses todavía está
pendiente.
En 2006, RosInvestCo UK Ltd., un antiguo accionista minoritario de Yukos, inició
un arbitraje basado en el TBI Rusia - Reino Unido (1989), alegando que Rusia había
expropiado a Yukos, sin motivo de interés pú blico, y que no ofreció compensació n en
consideració n a la pérdida de su inversió n y por el dañ o sufrido en el valor de las
acciones de Yukos. El 12 de septiembre de 2010, un tribunal arbitral constituido en la
Cá mara de Comercio de Estocolmo (CCE) decidió que las medidas del Estado ruso
constituían una expropiació n ilegal y las entendieron como "medidas de un
denominador comú n en un patró n para destruir a Yukos y hacerse con el control de
sus activos", otorgando 3,5 millones de dó lares en dañ os y perjuicios a favor de
los demandantes.105 Los esfuerzos de Rusia para dejar de lado esta compensació n
han sido infructuosos.
En el 2007, inversionistas minoritarios españ oles en Yukos ("Quasar de Valores")
iniciaron un procedimiento de arbitraje contra Rusia bajo el TBI Rusia-Españ a
(1990).106 Un tribunal arbitral dictaminó que las ilegalidades fiscales cometidas por
Yukos eran "un pretexto para apoderarse de los activos de Yukos y transferirlos a
Rosneft", y otorgó a los accionistas españ oles alrededor de 2 millones de dó lares má s
intereses.107 Rusia buscó varias maneras de anular esta decisió n y, finalmente, el 18
de enero de 2016, un tribunal sueco de apelaciones emitió un fallo declaratorio en el
33
que determinó que el tribunal arbitral se adjudicó erró neamente jurisdicció n sobre las
reclamaciones. Un procedimiento separando para anular el laudo definitivo aú n está
pendiente de resolució n en los tribunales suecos.
B. Los casos de derechos humanos
Antes de que los accionistas de Yukos iniciaran los casos de ISDS, fue la misma
empresa la que el 23 de abril de 2004 presentó un caso contra la Federació n de Rusia
ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ("OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos
v. Rusia" - solicitud nº 14902/04), alegando varias violaciones a la Convenció n
Europea de Derechos Humanos (CEDH), que habrían provocado considerables
pérdidas pecuniarias y la disolució n de la empresa.
El 20 de septiembre de 2011, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos emitió
una sentencia de Sala en la que se decidió parcialmente a favor de los demandantes.
La decisió n determinó que los derechos de Yukos a un juicio justo y sus bienes fueron
violados debido a la "arbitrariedad y rapidez de los procedimientos de ejecució n de
deudas fiscales llevadas a cabo por las autoridades rusas, la injusticia de los
procedimientos internos que impugnaban las tasaciones fiscales y la aplicació n
retroactiva de multas por no pagar impuestos". Al mismo tiempo, la Corte constató
que Rusia no mal utilizó procedimientos legales para “destruir” a Yukos.
Complementando la decisió n anterior, el 31 de julio de 2014, en una sentencia de sala,
el TEDH emitió una decisió n sobre “justa satisfacció n”,110 otorgando su mayor
indemnizació n hasta la fecha, ordenando a Rusia pagar alrededor de € 1.900 millones
a los accionistas de Yukos en el momento de su liquidació n, y a pagar 300.000 euros
por costas judiciales. El 15 de diciembre de 2014, un grupo de cinco jueces del Pleno
del TEDH decidió rechazar la solicitud de diferimiento presentada por Rusia, y ahora
la decisió n es definitiva. El monto de esta sentencia es significativamente inferior a los
de los arbitrajes del ISDS antes mencionados, y só lo se otorgó dañ os pecuniarios, ya
que el Tribunal consideró que haber identificado las violaciones a la CEDH constituía
suficiente satisfacció n al dañ o inmaterial sufrido por la empresa.
Rusia tuvo que presentar un plan para el pago de la compensació n por la justa
satisfacció n en el plazo de seis meses, a partir de la fecha en que la sentencia se
convirtió en definitiva. Sin embargo, al momento en que se redactó este documento,
dicha indemnizació n no se ha pagado, a la espera de una decisió n de la Corte
Constitucional Rusa (RCC), que desde el 14 de diciembre de 2015 tiene jurisdicció n
expresa para denegar la ejecució n de las sentencias internacionales de derechos
humanos que considere incompatibles con la Constitució n Rusa.
Las reclamaciones relativas al juicio y encarcelamiento de los Sres.
Khodorkovskiy y Lebedev se tramitaron por cuerda separada en el TEDH. En julio de
2013, la Corte decidió que no había falta de imparcialidad de los jueces rusos, que los
34
procesos penales contra los demandantes no tenían motivaciones políticas y que el
estudio de grandes volú menes de pruebas en condiciones penitenciarias difíciles por
parte de los solicitantes no era una violació n a la CEDH, ya que fueron apoyados por
un equipo legal altamente calificado. Sin embargo, la misma Corte consideró que hubo
una violació n a la CEDH en la lectura sistemá tica por parte de las autoridades
penitenciarias y del juez de primera instancia de las comunicaciones entre los
acusados y sus abogados, la negativa de permitir a la defensa contra interrogar a los
peritos expertos llamados por los demandantes, o llamar a sus propios expertos
en evidencia, y en el encarcelamiento en las colonias penales a miles de kiló metros de
los hogares de los presos. Só lo con respecto al Sr. Lebedev, la Corte también encontró
violaciones a la CEDH porque durante los juicios, él se encontraba en una jaula de
metal, y enfrentó a una prolongada prisió n preventiva así como retrasos en la revisió n
de su detenció n. No obstante, el Tribunal concedió 10.000 euros al Sr. Khodorkovskiy
por concepto de dañ o moral y rechazó por completo las pretensiones pecuniarias del
Sr. Lebedev.115 El Sr. Khodorkovskiy fue puesto en libertad el 20 de diciembre de
2013 y el Sr. Lebedev el 24 de enero de 2014, después de haber cumplido má s de diez
añ os en prisió n.
C. Relación entre estos casos de inversión y de derechos humanos
Los casos de Yukos son relevantes para el aná lisis de la interacció n entre los
tribunales de inversió n y los tribunales de derechos humanos, no só lo porque ambos
proporcionan compensaciones bajo el mismo conjunto de hechos, sino también por el
razonamiento detrá s de esas decisiones. Aunque los tribunales arbitrales del ISDS
y el TEDH hicieron evaluaciones divergentes de algunas reclamaciones, existe un
diá logo entre algunas de sus decisiones, ya que se refieren expresamente entre sí.
El tribunal arbitral en el caso Quasar de Valores se refirió explícitamente al fallo del
caso Yukos ante el TEDH, en gran parte discrepando de las opiniones de ese Tribunal y
alineado con el tribunal arbitral RosInvest, aunque también declaró que no está
vinculado por ninguna de estas decisiones. Para el Tribunal Quasar de Valores
existe una "diferencia fundamental" entre ambos casos, ya que el TEDH resolvió
reclamaciones sobre el cumplimiento por parte de Rusia de disposiciones específicas
de la CEDH, sin decidir si las medidas rusas equivalían a una expropiació n no
compensada de las inversiones extranjeras tal como está prohibido por el TBI
aplicable a ese caso. La diferencia también se explica por el "amplio margen de
apreciació n" que goza un Estado en virtud del Protocolo Nº 1 de la CEDH.
De hecho, la decisió n del caso Quasar de Valores es explícitamente crítica con el
enfoque adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretació n
de una serie de cuestiones, en particular por el rechazo por parte del TEDH del
argumento de que el Ministerio Fiscal ruso conocía del acuerdo de "optimizació n" de
impuestos de Yukos.
35
Ambos tribunales tienen también una opinió n diferente sobre las disposiciones
internas sobre “paraísos fiscales”, teniendo el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos la posició n de que no había culpa en las acciones de Rusia (encontrando
que la ley nacional era "vaga"), mientras que el tribunal arbitral ISDS encontró
una violació n al tratado de inversió n aplicable. Otro punto de desacuerdo fue el
proceso de subasta de algunos de los activos de Yukos, donde el TEDH no se convenció
de que Rusia actuó con un motivo ulterior y el tribunal arbitral del ISDS lo vio como
manipulado para destruir deliberadamente a Yukos. Por ú ltimo, ambos tribunales
tuvieron diferentes evaluaciones de las medidas rusas respecto del fraude fiscal, ya
que el TEDH no encontró una "prueba irrefutable y directa" de una expropiació n
intencionada y el tribunal arbitral del ISDS concluyó que esas medidas iban má s allá
de su legítimo poder tributario y equivalían a expropiació n.
La distinta aproximació n por parte de ambos sistemas también es explicada por el
tribunal Quasar de Valores por el hecho de que los inversionistas extranjeros no
forman parte de la comunidad que se beneficia de una regulació n establecida de
buena fe y en pos del interés pú blico. Por lo tanto, los tratados de protecció n de las
inversiones "podrían no permitir que un Estado anfitrió n imponga una carga
individual tan alta a un inversionista extranjero para contribuir, sin el pago de
compensació n, al cumplimiento de objetivos regulatorios en beneficio de una
comunidad nacional de la cual el inversionista no es un miembro."
Las conclusiones de los tres grupos arbitrales establecidos en virtud del TCE también
tienen varias diferencias con el TEDH, especialmente en lo que se refiere a la
expropiació n. Estas decisiones consideraron que el trato al que Rusia sometió a
Yukos y a sus principales funcionarios equivalía a una apropiació n indirecta,
violando las obligaciones de Rusia en virtud del artículo 13 del TCE.123 En contraste
con las conclusiones del TEDH, los tribunales arbitrales de inversió n de los casos del
TCE concluyeron específicamente que "el objetivo primordial de la Federació n de
Rusia no era recaudar impuestos, sino má s bien quebrar a Yukos y apropiarse de sus
valiosos bienes".
También hay diferencias sustanciales en la cuantía de la indemnizació n finalmente
concedida, algo que puede explicarse por las diferentes bases para la adjudicació n de
responsabilidad ante el TEDH y los tribunales arbitrales y los tribunales de arbitraje
TCE de Yukos. En los casos en que los que el TEDH emitió una decisió n como
compensació n por actos concretos que causaron injerencia en los derechos de
propiedad, los tribunales arbitrales concedieron una indemnizació n por la
expropiació n de Yukos, respecto del valor de la empresa.
No es necesariamente sorprendente que el TEDH y los Tribunales del TCE hayan
llegado a conclusiones diferentes. Ademá s de los diferentes está ndares de prueba y
del margen de apreciació n a los que nos hemos referido anteriormente, el proceso de
adjudicació n fue muy diferente. Mientras que los tribunales arbitrales de TCE de
36
Yukos funcionaron mucho má s como un juicio civil completo, incluyendo pruebas
escritas y contrainterrogatorio de testigos, los procedimientos del TEDH se basaban
principalmente en alegatos escritos y pocos procedimientos de evaluació n de la
prueba.
Es interesante observar que, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es
consciente de los varios procedimientos paralelos presentados por algunos de los
accionistas de la empresa contra Rusia en otros foros internacionales en virtud de los
TBI, tanto con recursos definitivos como pendientes, el TEDH no discute
expresamente sus diferentes enfoques o méritos, como lo hicieron los tribunales
arbitrales de inversió n.127 La base de esta actitud se explica en la sentencia del 2011
del TEDH como una forma “de evitar la situació n en la que varios organismos
internacionales traten simultá neamente solicitudes sustancialmente idénticas". Sin
embargo, siguiendo un criterio formalista, el mismo Tribunal finalmente decidió que
las partes en ambos procedimientos son diferentes y que, por tanto, las dos cuestiones
no son "sustancialmente las mismas".
3.5 Conclusión
La interacció n entre el sistema de solució n de controversias inversionistas-estado
(ISDS) y los tribunales de derechos humanos ha sido objeto de poca investigació n.
En una obra seminal, Petersmann llegó a la conclusió n de que tanto el ISDS como el
régimen de derechos humanos comparten un característica comú n fundamental: el
desarrollo de normas jurídicas e instituciones para compensar la asimétrica relació n
jurídica entre los individuos y los estados soberanos, reforzando la protecció n legal a
nivel internacional de inversionistas e individuos para compensar su posició n inferior
frente al Estado. Sin embargo, este aspecto comú n parece no haber sido reconocido
por los tribunales de inversió n y de derechos humanos en América Latina.
Si bien es cierto que los tribunales del ISDS son generalmente reacios a
examinar los argumentos de derechos humanos, ya sean presentados directamente
por las partes o por interesados a través de amicus curiae, algo similar ocurre en
el SIDH, que no ha reconocido la influencia que reclamos paralelos bajo el mismo
conjunto de hechos podría tener o no en sus decisiones, como los casos
examinados en este documento muestran claramente. Parece que en América Latina
los derechos humanos y los conflictos de inversió n se ven como caminos separados.
Las decisiones de un tribunal no parecen influir en el otro y no se considera que el
reconocimiento de tales decisiones tenga un efecto autoritativo.
Esta situació n contrasta con la amplia interacció n que los tribunales de inversió n y el
TEDH han tenido en situaciones similares, como se ha explicado en el aná lisis de los
casos de Yukos. En el sistema europeo, aun cuando los resultados del procedimiento
tengan una interpretació n diferente del mismo conjunto de hechos -basado en gran
medida en que la ley aplicada al litigio es diferente- hay un claro reconocimiento del
conflicto paralelo (tanto en el tribunal arbitral como en el tribunal de derechos
37
humanos). Esto permite percibir la "necesidad" de justificar interpretaciones
diferentes en cada caso, lo que podría considerarse como el reconocimiento de su
efecto autoritativo.
38
local.135 En un caso presentado en contra de Yemen por una empresa de
construcció n, el tribunal arbitral concedió 1.000.000 de dó lares como dañ os morales,
después de concluir que la coerció n física ejercida sobre los ejecutivos del
demandante era maliciosa y constitutiva de la adjudicació n de responsabilidad
culposa. En Biloune v. Ghana, un inversionista sirio que gestionó la remodelació n de
un restaurante situado en Accra, fue detenido y mantenido en custodia por 13 días, y
eventualmente fue deportado de Ghana a Togo, reclamando posteriormente dañ os por
expropiació n, denegació n de justicia y violació n de derechos humanos. La decisió n
sostuvo que el Gobierno de Ghana expropió los intereses del Sr. Biloune y que estaba
obligado a indemnizarlo, pero decidió que no tenía jurisdicció n sobre las
reclamaciones por denegació n de justicia o violació n de los derechos humanos como
una causa de acció n independiente.
Por otro lado, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los instrumentos de
derechos humanos puede servir de contexto para la interpretació n de las obligaciones
de los Estados con respecto a inversionistas extranjeros contenidos en IIAs. En el
reciente laudo del caso Urbaser v. Argentina, el tribunal arbitral desarrolló un
exhaustivo aná lisis de la relació n entre el derecho humano al agua y la protecció n de
la inversió n extranjera, a raíz de la demanda reconvencional presentada por
Argentina en contra del inversionista. Aunque finalmente la reconvenció n fue
rechazada, el tribunal resolvió que el TBI “tiene que ser interpretado en armonía con
otras reglas de derecho internacional de la cual forma parte, incluyendo aquellas
relativas a los derechos humanos”.
Finalmente, hay varias conclusiones que podemos extraer con respecto al papel "dual"
del Estado demandado, en el cumplimiento de sus obligaciones bajo los regímenes de
derechos humanos y de derecho de inversió n.
En primer lugar, la relació n entre la inversió n extranjera y la protecció n de los
derechos humanos supone un escenario complejo para los Estados que tienen que
asumir el rol de demandados en dos foros diferentes, que a su vez defienden intereses
que en la mayoría de los casos pueden ser descritos como irreconciliables. Por
ejemplo, el caso Chevron v. Ecuador nos muestra el evidente cambio en la posició n
del Estado ecuatoriano en la perforació n petrolera a lo largo del tiempo, desde una
posició n pro-inversionista a una pro- comunidades afectadas. Mientras en Renco v.
Perú , al Estado peruano le ha faltado dar una respuesta a su responsabilidad de
extender el PAMA a la empresa Doe Run.
En segundo lugar, también existe un uso potencial de litigios en inversió n extranjera
como una herramienta de defensa en casos de derechos humanos139 o dañ os sociales
y ambientales, como es especialmente evidente en los casos Chevron y Renco. En
ambos casos, el uso del arbitraje internacional de inversiones por parte de las
empresas les ha permitido evitar la rendició n de cuentas acerca de sus operaciones en
América Latina. Consecuentemente, aú n está pendiente la compensació n o
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remediació n al medio ambiente o a las comunidades afectadas por sus operaciones
en Ecuador y Perú .
EXAMEN N°
CUESTIONARIO
1. ¿QUÉ SE DICE DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN?
2. ¿EN QUE CONSISTE EL ANFITRIÓN CONSENTIMIENTO DEL ESTADO DE ARBITRAJE DE
INVERSIÓN?
3. ¿CUÁLES SON LAS PROTECCIONES SUSTANTIVAS PARA LOS INVERSORES EXTRANJEROS?
4. ¿CUÁL ES EL INICIO DE UN ARBITRAJE DE INVERSIÓN?
5. ¿CUÁL ES LA IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE DE INVERSIONES?
6. ¿QUE SE DICE DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL?
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