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EL ARBITRAJE EN MATERIA DE
INVERSIONES
1
1 Breve Introducción
El derecho internacional sobre las inversiones (DII) tiene por objeto regular
la relación jurídica existente entre el inversor y el Estado receptor de la
inversión. El fin del DII es promover el flujo de capitales y las inversiones
no solo de Norte a Sur sino también entre países en vía de desarrollo.
2
Desde sus orígenes, el derecho internacional de inversiones ha sufrido una
tensión entre los inversores, a quienes les interesa garantizar la seguridad
jurídica de su inversión y los Estados receptores de la inversión, que luchan
por reafirmar su capacidad reguladora y por ende su soberanía dentro de sus
límites fronterizos.
3
Posteriormente los TBI suelen distinguir entre el régimen jurídico aplicable
antes del establecimiento del inversor y las normas aplicables
posteriormente.
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAA
AAEAMtMSbF1jTAAASMjM1MTtbLUouLM_DxbIwMDS0NDA1OQQGZapUt-
ckhlQaptWmJOcSoALapr8zUAAAA=WKE (3-03-18)
7 Juspedia, “Diccionario Jurídico” (Cláusula del Trato Nacional)
https://juspedia.es/diccionario-juridico/1150-clausula-de-trato-nacional (3-03-18)
4
Menos relevancia tienen los Acuerdos Regionales de Inversión (AR), estos
tratados principalmente de integración regional promueven la libre
circulación de capitales entre los Estados parte, y en menor medida la
protección jurídica del inversor. Destaca por su relevancia, a parte de la
Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte8. Otros
acuerdos regionales de inversión han sido los acordados en el ámbito del
MERCOSUR, la ASEAN, la Comunidad Andina, la Comunidad del Caribe
(CARICOM) y el Mercado Común del Este y el Sur del África.9
La pregunta para concluir este bloque, es que pasa en los casos en los que el
Estado del inversor y el Estado receptor de la inversión no han firmado
ningún acuerdo o tratado internacional. ¿No existe derecho internacional
aplicable? Bueno gran parte de la doctrina argumenta, que la multitud de TBI
5
y AR han dado lugar a un estándar mínimo de protección al inversor como
derecho consuetudinario.11
6
prohibición de uso de la fuerza, con lo que está totalmente prohibido
solucionar una disputa en materia de inversiones usando la fuerza militar,
que, de hecho, era como se solucionaban anteriormente parte de las disputas
en materia de inversiones 14.
7
El problema de utilizar los medios diplomáticos para resolver una
controversia es que la disputa no suele resolverse en base a derecho y que
los elementos de poder inciden en el resultado de la solución de la
diferencia18.
De manera, que por ejemplo a Kenia a lo mejor le interesa utilizar los medios
diplomáticos con Egipto, dado que ambos países tienen más o menos el
mismo poder de negociación, pero no le interesará utilizar la vía diplomática
con Estados Unidos, cuyo poder de influencia es mucho mayor, y es probable
que les imponga una solución favorable a sus intereses.
18
Miguel Ángel Elizalde, Apuntes de Derecho Internacional Económico, Barcelona”
19
Luis Alberto Valera Quirós: La protección diplomática y la nacionalidad de las
personas: Revista Costarricense de Derecho Internacional
20 Supra 19
8
Consecuentemente la protección diplomática no es una vía segura y efectiva,
más bien al contrario, dado que el Estado puede optar por no ejercer la
protección diplomática de su inversor nacional, y dado que generalmente hay
que agotar todos los recursos internos del Estado receptor de la inversión, lo
que requiere un largo periodo de tiempo, no es el mejor mecanismo al que
acudir si lo que nos interesa es resolver el conflicto de manera rápida y
vinculante.
2013)
24
Sentencia de la CIJ: Caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua contra los Estados Unidos de América) 27 de
junio de 1986
9
Internacional de Justicia se declaró competente para conocer de la
controversia y condeno a Estados Unidos por varias violaciones del derecho
internacional.
25
Oriol Casanovas, Ángel J Rodrigo: Casos y Textos de Derecho Internacional Público
(Tecnos, 2016)
26 Corte Internacional de Justicia: CASO BARCELONA TRACTION LIGHT AND POWER
10
crearse un tribunal para resolver el caso concreto (Arbitraje Ad-Hoc). En
ambos casos el Tribunal Arbitral resolverá en base a derecho o equidad27.
11
arbitrales, al margen de cualquier estructura institucional preestablecida, en
este caso estaremos ante un Arbitraje puramente Ad-Hoc.
Así, por ejemplo, en unos de los últimos laudos emitidos por el Tribunal
Permanente de Arbitraje, concerniente al asunto: la Republica de Filipinas
versus la República de China, el TPA resuelve condenando a China por su
presencia militar en las disputadas Islas Spratly 33. Sin embargo, el gigante
país asiático, ha rechazado el laudo alegando que el TPA no era competente
para conocer el asunto y que supone una violación de su soberanía, de
manera que, no cumplirá con la sentencia34. Ante esta situación Filipinas no
puede hacer prácticamente nada, ya que, en el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas, China tiene derecho a veto.
33 PCA Case No 2013-19 IN THE MATTER OF THE SOUTH CHINA SEA ARBITRATION THE
REPUBLIC OF THE PHILIPPINES - and -THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA
34
Macarena Vidal Liy: La Haya deja a China sin base legal para su expansionismo
marítimo: El País Internacional, 13 de junio de 2016
35 Miguel Ángel Elizalde, Apuntes de Derecho Internacional Económico, Barcelona”
12
En estas circunstancias el ECOSOC (Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas) solicito al Banco Mundial la creación de un mecanismo
de solución de controversias específico para las disputas relativas a las
inversiones36.
Member-States.aspx (04-03-18)
38 Lidia Moreno Blesa, “El arbitraje del CIADI y su contribución al desarrollo a la luz de
13
4.1 Organización Administrativa del CIADI
41 Uldaricio Figueroa Pla: Organismos Internacionales (RIL: Santiago de Chile 2010) 543
y SS
42 Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Sección 2)
43 María Fernanda Vázquez: Arbitraje en el CIADI: aspectos relevantes y reflexiones
sobre su operatividad
http://www.arbitrajecomercial.com/BancoConocimiento/A/arbitraje_ante_el_ciadi/ar
bitraje_ante_el_ciadi.asp (04-03-18)
44 Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Sección 3)
14
como la exención de impuestos y de derechos arancelarios. El CIADI se
sufraga mediante las costas de los procesos y en el caso de que exista déficit
por los Estados Miembros. 45
Procede ahora examinar, quien puede ser nombrado árbitro. Para poder ser
designado por tu Estado Contratante, se requiere gozar de una amplia
consideración moral (concepto, por cierto, ampliamente indeterminado y
difícil de definir), tener reconocida competencia en el campo del Derecho
del comercio, de las finanzas o incluso de la industria e inspirar plena
confianza en su imparcialidad del juicio 47.
15
El CIADI constituye el marco institucional que posibilita que los conflictos
entre inversionistas extranjeros y Estados sean despolitizados y
deslocalizados de las jurisdicciones nacionales y sean depositados en una
esfera neutral con todas las garantías internacionales necesarias y la eficacia
requerida49.
Para romper el tópico de que en todos los casos el rol de demandante siempre
lo representa el inversor que presenta una reclamación contra el Estado
receptor de la inversión, el CIADI también ha reportado casos en los que el
demandante es el Estado receptor de la inversión, como en los casos Gabón
vs Societé Sereté S.A 50 y el caso Tanzania Electric Supply vs Independent
Power Tanzania51. Además, en el caso arbitral Amco vs Indonesia, el tribunal
arbitral recordó la necesidad de proteger con el mismo rigor al inversionista
y al Estado receptor de la inversión 52.
49 Moshe Hirsch: The Arbitration Mechanism of the International Centre for the
Settlement of Investment Disputes (Martinus Nijhoff Publishers, London 1993) 264
50 Gabón v. Société Serete S.A., ICSID Case No. ARB/76/1
51 Tanzania Electric Supply Company Limited v. Independent Power Tanzania
16
determinar que entendemos por controversia legal y por inversión, dado que
la Convención del CIADI no nos proporciona una definición explicita.
ARB/00/4
17
Para poder someter la controversia al Centro, el Convenio exige que ambas
partes sean Estados Contratantes (o nacionales de Estados Contratantes) del
CIADI, para lo que se exige la ratificación del tratado y su entrada en vigor 57.
18
política o un organismo público, en estos últimos casos será necesario el
consentimiento o aprobación de dicho Estado61.
Quizá uno de los asuntos más complejos sobre el funcionamiento del CIADI
es el tema relativo a la prestación de consentimiento. Y es que el
consentimiento de las partes constituye un requisito previo esencial para dar
jurisdicción al centro62.
El artículo 25.1 del Convenio del CIADI exige que las partes presten su
consentimiento por escrito y una vez que este es otorgado no podrá ser
unilateralmente revocado63. Es por ello, que si el inversor y el Estado
receptor de la inversión introducen en el contrato de inversión un convenio
arbitral en el que expresan su voluntad de someter sus controversias al
Centro, el CIADI será competente de conocer la controversia.
Hasta aquí todo muy sencillo, sin embargo, la jurisprudencia del Centro ha
ido ampliando el alcance de este artículo mediante una interpretación
extensiva del Convenio. Así, en el caso Asian Agricultural Products vs Sri
Lanka, el tribunal sustenta su competencia en la existencia de una
disposición incluida en un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) firmado por
los dos Estados antes de que la controversia haya surgido 64. De esta forma
se admite la prestación de consentimiento en un TBI, aunque el inversor dado
que no es formalmente parte, deberá prestar el consentimiento para cada
caso.
Pero no solo eso, la jurisprudencia del CIADI ha ido más allá, y ha llegado
a declarase competente en casos en los que se había firmado un TBI en el
que se expresaba el sometimiento al Centro, y, sin embargo, posteriormente
en un contrato de inversión particular se limitaban los mecanismos de
19
solución de controversias a la jurisdicción nacional. Este es el caso de
Compañías de Agua Aconquija & Compagnie Generale vs República
Argentina, donde el tribunal arbitral afirmo que el inversor podía elegir entre
acudir al CIADI o a la jurisdicción nacional del Estado receptor de la
inversión65.
65Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/97/3 (formerly Compañía de Aguas del Aconquija, S.A.
and Compagnie Générale des Eaux v. Argentine Republic)
66 Lidia Moreno Blesa, “El arbitraje del CIADI y su contribución al desarrollo a la luz de
las inversiones directas en mercados emergentes” (Departamento de Derecho,
Universidad Europea de Madrid). 84 y SS
67
Roger Rubio Guerrero y Franz Kundmuller Caminiti: El arbitraje del CIADI y el
Derecho Internacional de las Inversiones, un nuevo horizonte (Lima Arbitration 2006)
88 y SS
20
posteriormente en el contrato de inversión establecieran como órgano
competente para conocer los litigios a la Cámara de Comercio
Internacional68.
68Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID
Case No. ARB/84/3
21
acudir al Centro, excluye la posibilidad de presentar demandas incidentales
o de reconvención y segundo, si la vía del CIADI impide ejercer acciones en
otros órganos de solución de diferencias o ante la jurisdicción ordinaria del
Estado receptor de la inversión.
22
vía arbitral75. Cláusulas de este estilo, ya se incorporaron por ejemplo al
Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos76.
En la medida en que las partes definen la ley aplicable al fondo del asunto,
no surgen grandes complicaciones. El problema aparece cuando las partes
han olvidado regular tal aspecto. En estos casos el Convenio establece:
http://www.wipo.int/edocs/trtdocs/es/cl-us/trt_cl_us.pdf (05-03-18)
77Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Capitulo II)
78
Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Sección 3 Capitulo
IV)
79 Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Sección 3 Capitulo
4)
23
interno respecto al derecho internacional. La mayor parte de los autores y
tribunales se adaptan a la teoría establecida en el caso Klokner vs Camerún:
Sin embargo, otro criterio se utilizó en el caso Wena Hotels vs Egipto, donde
el Tribunal afirmo que prevalecen los tratados ratificados por el Estado
receptor de la inversión, sobre la legislación doméstica, señalando lo
siguiente:
24
4.5 El Procedimiento Arbitral
Es preciso mencionar, que las partes tienen cierto poder de disposición sobre
el procedimiento, en la medida que las Reglas Procesales aplicables al
Procedimiento se lo permiten, por ejemplo, en la Consulta Procesal
Preliminar, pueden acordar los plazos para la presentación de los escritos.
Lo que las partes no podrán hacer es alterar toda la estructura del
procedimiento del Centro o ir en contra de una norma no dispositiva.
83
Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje
84Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y
Arbitraje (art 1-9)
25
solo árbitro o un número impar de los mismos (prevalece la concepción del
Derecho Continental, del número impar de árbitros).
Cuando el árbitro sea designado por las partes, podrá no pertenecer a la lista
de árbitros, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos por el Convenio
para ser árbitro. Cuando el árbitro sea designado por el Presidente no podrá
ser nacional de las partes en la diferencia y deberá pertenecer a la lista de
árbitros86.
Sobre el idioma, las partes pueden libremente acordar utilizar uno o dos
idiomas, ahora bien, cuando el idioma designado no sea un idioma oficial
del Centro, será necesario que el Tribunal lo autorice previa consulta al
85 Lidia Moreno Blesa, “El arbitraje del CIADI y su contribución al desarrollo a la luz de
las inversiones directas en mercados emergentes” (Departamento de Derecho,
Universidad Europea de Madrid). 86 y SS
86
Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (art 37 y SS)
87 Miguel Ángel Elizalde, Apuntes de Derecho Internacional Público, Barcelona”
88 Supra 83
26
Secretario General. Aprobados los idiomas, estos podrán ser utilizados
indistintamente durante el procedimiento89.
27
También es curiosa la necesidad casi constante de supervisión por parte del
Secretario General. Este tiene el derecho a ser consultado previamente antes
de que el Tribunal pueda tomar decisiones como: cuáles serán los idiomas
del procedimiento (art 22), si las audiencias estarán abiertas al público (art
32), la información sobre la práctica de la prueba (art 33) etc.94
28
Este apartado, se centra en el análisis de los temas relativos al laudo arbitral.
Dado que el alcance de este estudio, no es la investigación exhaustiva del
reglamento del CIADI, nos centraremos en los asuntos más relevantes, estos
son: la emisión del laudo arbitral, la anulación del laudo y el reconocimiento
y ejecución del laudo arbitral.
29
procesales del Estado receptor de la inversión este no podrá solicitar la
anulación justificándose en el orden público.
Sin embargo, esta situación ha ido cambiando con el paso del tiempo y en el
momento actual, las decisiones existentes se inclinan sobre todo por ser más
99 Lidia Moreno Blesa, “El arbitraje del CIADI y su contribución al desarrollo a la luz de
las inversiones directas en mercados emergentes” (Departamento de Derecho,
Universidad Europea de Madrid). 88 y SS
100
Supra 99
101
Cordero Arce G: Anulación de laudos arbitrales en el CIADI, Revista Chilena de
Derecho (2005, volumen 32) 219 252
102 Supra 99
30
restrictivas respecto a la procedencia de la anulación. Así en el caso
Compañía de Aguas Aconquija y Vivendi Universal vs La República de
Argentina se estableció que el Comité Ad-Hoc no es un tribunal de
apelaciones y que por ende no deben efectuarse anulaciones por una causa
trivial103.
103 Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine
Republic, ICSID Case No. ARB/97/3 (formerly Compañía de Aguas del Aconquija, S.A.
and Compagnie Générale des Eaux v. Argentine Republic)
104 Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (art 53 y SS)
105 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
31
La negativa de un Estado a cumplir o ejecutar el laudo dará derecho a la parte
afectada, al ejercicio de la protección diplomática o a acudir directamente
ante la Corte Internacional de Justicia108.
Desde mi punto de vista, es reseñable, que, a los laudos dictados a partir del
Mecanismo Complementario, no le son impugnables las causas de anulación
previstas en la Convención del CIADI. De manera que habrá que acudir a
los motivos previstos en la Convención de Nueva York sobre el
108 Lidia Moreno Blesa, “El arbitraje del CIADI y su contribución al desarrollo a la luz de
las inversiones directas en mercados emergentes” (Departamento de Derecho,
Universidad Europea de Madrid). 88 y SS
109 Roger Rubio Guerrero y Franz Kundmuller Caminiti: El arbitraje del CIADI y el
32
Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 10 de
junio de 1958111, si queremos poder anular el laudo112.
4.9 Conclusiones
33
derecho consuetudinario de inversiones, parte de la jurisprudencia del Centro
ha rechazado tal posición.
34
Desde mi punto de vista, después de realizar este exhaustivo trabajo hay que
concluir que no existe un método de solución de controversias en materia de
inversiones que sea totalmente eficiente y perfecto. Sin embargo, sí que
existen vías más eficaces que otras, y uno de los órganos más seguros en ese
aspecto es sin duda, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI).
35
Bibliografía:
Manuales:
Apuntes:
36
Revistas:
Sentencias CIJ:
37
• PCA Case No 2013-19 IN THE MATTER OF THE SOUTH CHINA SEA
ARBITRATION THE REPUBLIC OF THE PHILIPPINES - and -THE PEOPLE’S
REPUBLIC OF CHINA
• Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, ICSID Case No.
ARB/81/1
• Holiday Inns S.A. and others v. Morocco, ICSID Case No. ARB/72/1
• Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka, ICSID Case No.
ARB/87/3
• Emilio Agustín Maffezini v. The Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7
• Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4
Normativa:
38
• Informe de los Directores Ejecutivos Acerca del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados: 18 de marzo de 1965
Otros Documentos:
• Macarena Vidal Liy: La Haya deja a China sin base legal para su
expansionismo marítimo: El País Internacional, 13 de junio de 2016
Enlaces Web:
39
• North America Free Trade Agreement “About NAFTA”
http://www.naftanow.org/about/default_en.asp (3-03-18)
40