AMICUS CURIAE

Quito, 13 de febrero del 2019

Señor Doctor
Hernán Salgado Pesantez
Presidente de la Corte Constitucional del Ecuador

En su despacho
De nuestra consideración:

El 16 de agosto de 2019, el Tribunal de la Sala de Admisión conformado por usted, Carmen

Corral Ponce y Daniela Salazar Marín admitió a trámite la acción de interpretación presentada
por Elizabeth Cabezas Guerrero con base en la resolución del Pleno de la Asamblea Nacional
de 28 de junio de 2018 en la que se decidió: “Artículo 1.- Solicitar a la Corte Constitucional
del Ecuador, la interpretación del primer inciso del artículo 422 de la Constitución (…)”. Tal
acción de interpretación corresponde al caso N. 0002-18-IC.
En virtud de lo expuesto y, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, presentamos este amicus curiae, a efectos de que
los jueces constitucionales cuenten con elementos jurídicos y técnicos que sustenten su
decisión en el marco de los deberes primordiales del Estado respecto de la defensa y garantía
de la soberanía nacional y la salvaguarda de los derechos previstos en la Constitución y los
tratados internacionales. 

Marco jurídico internacional de protección de inversiones en el Ecuador

1.Entre 1965 y 2002, Ecuador suscribió 30 Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones

(en adelante “TBI”), de los cuales 26 entraron en vigor. Además de ello, el 15 de enero de
1986, el ex Presidente de la República, León Febres Cordero, suscribió y ratificó de modo
irregular, el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante “Convenio CIADI”). Todos los TBI
junto con el Convenio CIADI fueron denunciados entre el 2008 y 2017.

2. Con la promulgación de la Constitución de 2008 y por iniciativa del ex Presidente de la

República, Rafael Correa, la denuncia de diecisiete TBI aún en vigor hasta ese momento, fue
sometida al trámite constitucional y legal previsto en la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante “LOGJCC) y la Ley Orgánica de la
Función Legislativa. En el control constitucional de tales tratados, la Corte Constitucional
dictaminó que su denuncia debía ser aprobada por la Asamblea Nacional de conformidad con
el Art. 419 de la Constitución y en tal virtud, ejerció control constitucional previo, respecto de
su conformidad con la Norma Primera. El máximo organismo de control constitucional,
dictaminó en todos los casos, a las cláusulas de solución de controversias, inversionista-
Estado previstas en los TBI, como contrarias a la Constitución y, en específico, a su Art. 422.
Si bien no es el propósito de este amicus curiae, ahondar en los argumentos esgrimidos por la
Corte Constitucional en sus diecisiete dictámenes, es necesario referirse a la interpretación
que la Corte realizó respecto a la prohibición contenida en el Art. 422 y la excepcionalidad
tolerada por el texto constitucional:

“La excepción a la disposición constitucional contenida en el artículo 422 está dada por “los
tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre
Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbítrales regionales o por órganos
jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los
Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia” aquello guarda
coherencia con el artículo 423 que proclama la integración del Ecuador y Latinoamérica, en
sus numerales 1 y 7 que propenden a impulsar la integración económica y el comercio
regional; así como favorecer la consolidación de organizaciones de carácter supranacional
tendientes a la integración regional. Esto está determinado por el compromiso del Ecuador a
mantener un proceso e integración regional permanente, así como por el objeto de lograr un
proceso de integración profundo con sus pares latinoamericanos. Del análisis del artículo 9
de este instrumento internacional se observa que el mismo no tiende hacia un proceso de
integración regional, sino a un instrumento que compromete a los estados, particulares y
sociedades del Ecuador y Alemania en un tema específico, que son las inversiones; por ende,
el mismo no se encasilla dentro de la salvedad que contempla el texto constitucional. Por lo
tanto, el artículo 9 del tratado internacional, objeto en análisis, es claramente contrario a la
Constitución de la República del Ecuador (…)”

3. Conviene insistir que, esta norma constitucional ha sido interpretada por la Corte
Constitucional en dieciocho ocasiones. Mediante la acción de interpretación propuesta se
plantea menoscabar la fuerza vinculante de los parámetros interpretativos consignados por la
Corte Constitucional en forma sostenida y sistemática, soslayando el efecto útil de tal
disposición constitucional, el espíritu de la Constitución y los efectos nefastos de los arbitrajes
basados en tratado para la soberanía, las finanzas públicas y los derechos de las personas. La
postura de la Asamblea Nacional, cuyas normas legales no han escapado del escrutinio de
tribunales arbitrales de inversión como en el caso de la Ley 42 respecto de las ganancias
extraordinarias de las compañías petroleras, pretende engañosamente aislar el alcance de los
límites que debe garantizar el Estado frente a las relaciones internacionales, en función de la
etiqueta “comercial” y “contractual” de las controversias, límite además  que no estuvo en el
razonamiento de los asambleístas constituyentes, quienes al discutir la redacción del artículo
422 expresamente aludieron a los tratados de protección de inversiones durante el debate:

“Francisco Velasco: en el tema de la Oxy, por encima del convenio entre Estado empresa,
está un Convenio Internacional, mediante el cual se obliga al Ecuador por el CIADI a ceder
soberanía en razón del tratado de protección de inversiones. El artículo no pretende dejar de
celebrar contratos con empresas privadas sino para no hacerle ceder jurisdicción al Estado
ecuatoriano.”   

Las disputas basadas en un tratado habitan en el plano del Derecho Internacional

4. En el marco del Derecho Internacional, la ex Presidenta de la Asamblea Nacional ha

planteado que “las demandas de arbitraje internacional en caso de los Tratados de
Protección de Inversiones o de los Convenios Bilaterales de Inversión, no versan sobre
cuestiones comerciales o contractuales”. Si bien es cierto que el primer inciso del Art. 422
categoriza las controversias como de carácter contractual o de índole comercial, la referencia
a “tratados o instrumentos internacionales”, conlleva su subordinación al Derecho
Internacional Público, en cuyo ámbito el Estado actúa como soberano y como tal, sujeto de
derecho internacional, lo que excluye su intervención como contratista o agente comercial. 
En tal sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 2,
número 1, letra a), dispone: “Se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.”

5. En este contexto, la violación de todo tratado conlleva la responsabilidad internacional del

Estado por cometerse un hecho internacionalmente ilícito conforme lo plantea la Resolución
de las Naciones Unidas sobre “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos”. En tal sentido, el artículo 2 de dicha Resolución prescribe: “Hay hecho
internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u
omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y, b) Constituye una
violación de una obligación internacional del Estado”. De manera que la violación de
obligaciones emanadas de un tratado configura la responsabilidad internacional del Estado.
De modo que, todo quebrantamiento de un tratado se sujeta al Derecho Internacional y como
tal, es inútil categorizar la controversia que le dio origen, pues, por ejemplo, en el caso de las
controversias comerciales y contractuales, éstas tienen asidero, primariamente, en el derecho
doméstico en donde se han fijado o contraído las obligaciones que les dieron origen. 

6. Es un principio ampliamente aceptado que, puede violarse el derecho doméstico sin

violentar el derecho internacional y, viceversa. Por lo tanto, madurada la jurisdicción de una
instancia de arbitraje internacional para dilucidar la responsabilidad internacional del Estado
al amparo de un tratado mediante el cual éste otorgó su consentimiento a someterse, se torna
fútil si la controversia se originó contractual o comercialmente dado que las disputas
contractuales o comerciales únicamente tienen trascendencia en el ámbito doméstico y como
tales, se rigen bajo la ley local o la que designen las partes. Una vez trasladada al ámbito del
Derecho Internacional, toda controversia se convierte en una disputa devenida de una
obligación internacional y en nada importa si su origen fue contractual, comercial o
regulatorio. Sólo en el ámbito comercial internacional fundamentado en tratados, como el
caso de las obligaciones internacionales devenidas, por ejemplo, de la Organización Mundial
de Comercio o la Comunidad Andina de Naciones, puede configurarse la responsabilidad
internacional del Estado.

7. No obstante que podría darse una lectura incompleta del Art. 422 de la Constitución,
específicamente con la categorización de controversias, “contractuales o de índole comercial”,
la interpretación integral de la Constitución y, la vigencia, por ejemplo, de normas
constitucionales que vinculan de modo indisoluble al comercio y a la inversión como consta
en el numeral 12 del Art. 416 y,  Art. 421 de la Carta Magna, implica sopesar la vigencia de
los valores de justicia, solidaridad, complementariedad, la creación de mecanismos de control
internacional a las corporaciones multinacionales y el establecimiento de un sistema
financiero internacional, justo, transparente y equitativo en el marco de las relaciones que
devienen del Derecho Internacional Económico. Por tanto, sería inexacto concluir que el
primer inciso del Art. 422 de la Constitución por el único hecho de no referirse de modo
expreso a “controversias de inversión”, implique la habilitación indiscriminada para la
adopción de TBI y la sujeción a tribunales arbitrales ad hoc para la adjudicación de disputas
de inversión. Bajo esa premisa, la Constitución debería nombrar de modo exhaustivo los
tratados y controversias que tienen incidencia en inversión y comercio, como los de propiedad
intelectual, finanzas, servicios, aviación civil, emprendimiento y otros, a fin de que dicha
prohibición pueda tener efecto. Bajo esta premisa, se despojaría a la Constitución de valores
que la rigen de modo transversal, reduciéndola a un texto petrificado, de corte reglamentario
regido por un sentido de literalidad aislada.
8. La Corte Constitucional ha interpretado acertadamente determinados acuerdos comerciales
sujetos a control constitucional previo, vinculando de modo inseparable a los conceptos de
comercio e inversión:

“125. Los objetivos del Acuerdo con la Unión Europea se orientan a pretender liberar,
facilitar y desarrollar el comercio de bienes y servicios, así como la inversión enfocada en
tales ámbitos a través de la facilitación de normas y procedimiento aduanero, el movimiento
de capitales y pagos, a protección de los derechos de propiedad intelectual en función de la
prevalencia de interés público, la libre competencia y teniendo como fines últimos al
desarrollo sostenible y la cooperación del potencial comercial”.

En este orden, es destacable que la Corte Constitucional haya fijado al desarrollo sostenible y
la cooperación como fines de toda actividad de comercio e inversión, lo cual es compatible
con la consecución de los objetivos de la Agenda para el Desarrollo Sostenible.

Los Tratados Bilaterales de Inversión

9. Cremades y Caims definen los tratados bilaterales de inversión:

“Un tratado bilateral de inversión (TBI) es un tratado entre dos Estados que establece un
marco legal para el tratamiento de flujos de inversión entre dos naciones. Éste crea derechos
para los inversionistas de ambos Estados, los mismos que pueden ser llamados derechos del
tratado, mientras que los procedimientos legales que derivan de tales derechos pueden ser
denominados, reclamos del tratado. Las partes asociadas a un reclamo de tratado son el
inversionista de un Estado parte (conocido como el Estado de origen del inversionista) y el
Estado donde se ha realizado la inversión en específico (conocido como el Estado
receptor)”.

Conforme lo establece el primer inciso del artículo 422, la nota definitoria de las disputas de
inversión viene dada por su origen en una obligación internacional prevista en un tratado, lo
que se diferencia de las controversias fundamentadas en contrato o en el derecho doméstico.
En este orden, los mismos autores distinguen la diferencia entre reclamos basados en un
tratado y reclamos basados en contrato, enlistando 5 características:

a. La fuente del derecho:  Esta es la distinción fundamental debido a que el fundamento para
un reclamo basado en un tratado es el derecho establecido y definido en un tratado de
inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en
el contrato.

b. El contenido del derecho: Mientras que los derechos previstos en el tratado son de
naturaleza genérica y definidos por el derecho internacional (por ejemplo, expropiación, trato
justo y equitativo, cláusula de la nación más favorecida), los derechos contractuales son
definidos por el derecho doméstico.

c. Las partes del reclamo: El Estado receptor es siempre parte de un reclamo basado en
tratado. Sin embargo, el Estado será parte de un reclamo contractual en la medida que sea
parte de un contrato.

d. La responsabilidad del Estado receptor: Un reclamo exitoso basado en un TBI deriva en

responsabilidad del Estado bajo el Derecho Internacional.
e. La ley aplicable: La ley aplicable bajo un TBI normalmente incluye las disposiciones del
tratado, el derecho doméstico del Estado receptor y los principios generales del derecho. Por
el contrario, los contratos normalmente se sujetan al derecho doméstico del Estado receptor.

Estas cinco características tienen plena recepción en el Derecho Internacional y en los laudos
arbitrales de inversiones. Por ejemplo, el artículo 25 del Convenio CIADI establece que la
jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza legal que surjan
directamente de una inversión y, tales diferencias pueden provenir del incumplimiento de
un contrato de inversión, sin que su nota definitoria sea su carácter de “controversia
contractual” si no, de controversia legal asociada a una “inversión”. Por lo tanto, el Derecho
Internacional de Inversiones descansa sobre una densa red de tratados internacionales y por
tanto, es lógico colegir que, la prohibición prevista en el Art. 422 de la Constitución al pesar
sobre la suscripción de tratados, proscribe la asunción de tales compromisos y la posibilidad
de que un órgano adjudicador, en este caso arbitral, determine la responsabilidad internacional
del Estado en controversias surgidas por cualquier causa, frente a personas jurídicas o
naturales.

10. El hecho de que un tratado de protección recíproca de inversiones pueda proteger

cualquier tipo de derecho, que puede incluir aquellos comerciales o contractuales, como
efectivamente puede ocurrir a través de una “cláusula paraguas”, no implica que, una
controversia surgida por la afectación de tales derechos, que en su naturaleza puedan ser de
orden contractual o comercial, defina a su vez, “mutatis mutandis” la naturaleza de la
controversia. Al activarse la protección del tratado por el reclamo de la violación de una
cláusula específica, la disputa como tal es internacional, se basa en un tratado y apunta a
determinar la responsabilidad internacional del Estado. Por lo tanto, jamás la violación de un
tratado puede ser categorizada como una controversia comercial o contractual. Así lo
concluyó el Tribunal del caso SGS vs Pakistán, planteando de manera categórica que, bajo el
Derecho Internacional Público la violación de un contrato celebrado entre el Estado con un
inversionista extranjero no implica automáticamente la violación del derecho internacional.
De modo que, toda violación contractual se rige a los términos del contrato, de la misma
forma en que, una controversia comercial se subordina a los términos del derecho doméstico.

11. Adicionalmente la prohibición prescrita en el primer inciso del Art. 422 de la Constitución
de la República, alude a la cesión de “jurisdicción soberana a instancias de arbitraje
internacional”, lo que se alinea a la corriente global de reforma del sistema de protección de
inversiones ante el impúdico grado de discrecionalidad de los árbitros quienes tienen el
incentivo perverso para fijar su jurisdicción a través de interpretaciones expansivas de los
tratados. En ese orden, la Unión Europea están transitado hacia la creación de cortes
permanentes para la solución de disputas de inversiones como la Corte Multilateral de
Inversiones que se está diseñando en el marco del grupo de trabajo de la Comisión de
Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil (UNCITRAL por sus siglas en
inglés), de ese modo una interpretación del Art. 422 que excluya los tratados de inversión, nos
arrojaría de regreso a un sistema involucionado que no ha tomado nota del rechazo
generalizado al arbitraje ad hoc para la solución de controversias Estado inversor. En esa línea
y como se indicó en el párrafo 2, la Constitución prevé instancias arbitrales regionales u
órganos de designación de los países signatarios, que se diferencian en su origen y creación de
las instancias de arbitraje internacional, las cuales administran los casos de inversión
internacional mediante la conformación de tribunales arbitrales adhoc.
12. Tomando en consideración el numeral 9 del artículo 416 de la Constitución que reconoce
al derecho internacional como norma de conducta, es deber de la Corte Constitucional
efectuar una interpretación consistente del artículo 422 a la luz del Derecho Internacional
Público, superando las nociones domésticas que buscan obtener una respuesta en la definición
legal de controversias comerciales o contractuales de acuerdo al Código Civil, Código de
Comercio, Código General de Procesos o Código Orgánico de Producción Comercio e
Inversiones. Es precisamente sobre la base de la violación de tratados de protección recíproca
de inversiones y, bajo el prisma del Derecho Internacional Público que se ha determinado en
numerosas ocasiones la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano por el ejercicio
de prerrogativas soberanas, como la emisión de normas, la promulgación de mandatos
constituyentes, el control administrativo de recursos públicos, la modificación de permisos
administrativos y el contenido de sentencias judiciales y constitucionales adversas sin
importar la función u organismo involucrado.

13. Una interpretación consistente debe considerar la obligación del Estado de promover
inversiones nacionales y extranjeras sin renunciar a su potestad regulatoria, otorgando
prioridad a la inversión nacional (Art. 339 de la Constitución). Plantear la complementariedad
de la inversión extranjera directa frente a la inversión nacional y su subordinación estricta al
marco jurídico y las regulaciones nacionales, garantizando la aplicación de los derechos y su 
orientación según las necesidades y prioridades definidas en el Plan Nacional de Desarrollo,
implica preservar el legítimo ámbito regulatorio del Estado, sin que la protección de la
inversión extranjera por obra de laudos arbitrales expansivos, pase a presidir la pirámide de
obligaciones y prioridades que tiene el Estado frente a otros derechos y frente al bienestar
colectivo. En este orden los TBI y los estándares de los cuales se componen como
expropiación (derecho de propiedad), denegación de justicia (debido proceso), trato justo y
equitativo (trato no discriminatorio) tocan los derechos y garantías establecidos en la
Constitución de acuerdo al Art. 419 así como el ejercicio de potestades soberanas de acuerdo
al Art. 1 de la Constitución. Por ello, tales disposiciones constitucionales guardan relación con
el Art. 422 de la Constitución al proscribirse la suscripción de tratados en virtud de los cuales,
personas naturales o jurídicas privadas pueden acceder directamente a instancias de arbitraje
internacional a fin de que sus conflictos desemboquen en la determinación de la
responsabilidad internacional del Estado; tal vía está vedada a los inversionistas nacionales así
como a cualquier otra rama del Derecho, puesto que, inclusive en el ámbito de derechos
humanos deben agotarse recursos internos para acceder a jurisdicciones internacionales.
Aquello implica encumbrar a la protección de inversiones como prioridad del Estado frente a
la protección de otros derechos y menoscabar su capacidad regulatoria para garantizar la
complementariedad de la inversión extranjera directa frente a la inversión nacional en
cumplimiento del marco jurídico. Tal prioridad no es consagrada por la Norma Primera.

14. Por todo lo expuesto y en virtud de los abrumadores antecedentes tanto jurídicos como
políticos a través de los cuales se ha ejercido la soberanía para proscribir la adopción de los
TBI de acuerdo a los límites previstos en el Art. 422 de la Constitución y a la luz de las
normas y principios de Derecho Internacional Público analizados, es evidente que pretender
falsificar la voluntad del constituyente, del legislador y del máximo órgano de control
constitucional, mediante un análisis enmarcado en el solipsismo, concentrado en la
categorización de las controversias, implica vaciar de eficacia tanto a la prohibición del
primer inciso, como a la excepcionalidad  del segundo inciso del Art. 422; es decir que,
alinearse a la interpretación sugerida por la ex Presidenta de la Asamblea Nacional implicaría
la derogatoria fáctica de dicha disposición constitucional, lo cual es materia de reforma de la
Constitución. En definitiva, la Corte Constitucional debe mantener la línea de interpretación
consistente asumida por todas las funciones del Estado involucradas en el proceso de
denuncia de los TBI en virtud de que el Art. 422 de la Constitución copulativamente:

a. prohíbe la celebración de tratados entendidos como acuerdos que crean para las partes
derechos y obligaciones en el derecho internacional en los que se determine la responsabilidad
del Estado ante la demanda directa de un particular;

b. proscribe la jurisdicción de instancias de arbitraje internacional para la determinación de la

responsabilidad internacional del Estado por controversias entre el Estado y personas
naturales y jurídicas. En estas controversias siempre el Estado es el legitimado pasivo.

c. define las controversias de forma no exhaustiva dado que en Derecho Internacional toda
controversia derivada de un tratado trasciende el ámbito doméstico al cual se circunscriben las
controversias contractuales, comerciales o regulatorias.

Incluir notificaciones y pedidos de audiencia a los siguientes correos: piturralde@cdes.org.ec

y cdes@cdes.org.ec .

Atentamente,

Pablo José Iturralde Ruiz

DIRECTOR DEL CENTRO DE DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES – CDES