El “Solo dicho de los funcionarios actuantes” y la “Defensoría Pública”.

Magistrada Úrsula Mujica

HECHOS.- El recurso de apelación interpuesto por la Defensoría pública fue

“desestimado” por la Sala, en virtud que, “…ha sido reiterado el criterio de la Sala
de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que los recurrentes
no pueden por vía del recurso de casación, procurar que se analicen incidencias
propias de primera instancia, por lo cual les está impedido atacar conjuntamente las
sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones y por el Tribunal de Juicio, ya que la
procedencia de este recurso extraordinario y sólo dimana contra los fallos dictados
por las Cortes…”.

Interesa aquí dos aspectos trascendentales para el proceso penal. El primero, referido
por la disidente, Magistrada Úrsula Mujica, (con quien me une gran amistad, alta
estima y respeto por su altísimo nivel moral y profesional), a la calidad y eficiencia a
la que se debe el Defensor Público en su actuar procesal, lo cual, está demás señalar,
que el mismo se hace extensivo a todas las partes (Defensores Públicos o Privados,
Ministerio Público y Jueces); la segunda, al sólo dicho de los funcionarios actuantes,
a lo cual haré mis propios comentarios.

MÁXIMA.- Esta Sala debió haber advertido que en el escrito recursivo presentado
por el recurrente, José Rafael Madera, Defensor Público Septuagésimo Octavo (78°)
Provisorio con Competencia en Materia Penal a la Unidad de la Defensa Pública del
Área Metropolitana de Caracas, existe una incongruencia, entre lo que señala como
una transcripción del Recurso de Apelación interpuesto y la decisión emanada por la
Sala N°5 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana
de Caracas, con lo que se evidencia en el expediente.

MÁXIMA.- La Defensa Pública debe orientar su actuación a ofrecer un servicio de

calidad y eficiencia, por tal razón, su mal proceder debió ser advertido por la mayoría
de esta Sala en la presente decisión, y exhortar al ciudadano José Rafael Madera,
Defensor Público Septuagésimo Octavo (78°) Provisorio con Competencia en
Materia Penal a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas,
a que actué dentro del proceso penal con respecto y apego a la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, específicamente a la ley
Orgánica de la Defensa Pública. Todo ello en resguardo al principio de prohibición de
arbitrariedad establecido en el artículo 7 de la citada Constitución de la República, en
concordancia con los artículos 26 (principio de la tutela judicial efectiva) y 49.8
eiusdem, que establece el derecho que tiene toda persona de solicitar la reparación de
la situación judicial lesionada, por error judicial, retardo u omisión injustificada.

Consideraciones acerca del “Solo Dicho de los Funcionarios Actuantes”

Magistrada Úrsula María Mujica Colmenares.

Consta en el presente expediente, folio 21, de la pieza denominada “1-1”, la decisión

emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual al momento de
fundamentar su decisión señaló lo siguiente:

“…Ahora bien este tribunal valoró el hecho de que el procedimiento no contó con
testigos instrumentales, pero da pleno valor a la declaración de los efectivos
militares ofrecidos, así como al de la experta ADCHEL TORO VIELMA, en virtud
de las circunstancias en la que se lleva a cabo el procedimiento, ya que en el presente
caso el hallazgo de la droga contenida en el bolso que portaba la acusada de autos no
es producto de un trabajo de inteligencia o investigación previa, en donde a los
efectos de evitar los excesos de los funcionarios aprehensores se les exige a los
mismos, testigos como es el caso de los allanamientos, aquí instalado un punto de
control en la zona por seguridad, para revisión de todos los vehículos que iban
pasando, por ser una zona peligrosa, siendo el vehículo que abordaba la acusada de

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autos uno más, así como la hora en la que (sic) hallazgo se produce, lo que a juicio de
quien aquí decide justifica la ausencia de testigos en el presente procedimiento, de
cuya declaraciones se evidencia por la coincidencia, coherencia y concordancia en los
detalles aportados por los efectivos militares en sus declaraciones, así como las
respuestas dadas a las preguntas formuladas por las partes que la actuación fue
practicada sin exceso y ajustada, frente a la flagrancia en la comisión del delito,
valoración que da este Tribunal siguiendo lo señalado en la sentencia 1744 del fecha
09 de Agosto de 2007 de nuestra Sala Constitucional que entre otros aspectos señala:
…”.(Subrayado y negrillas de la disidente)

De lo anteriormente transcrito, se observa que la ciudadana Yesenia Coromoto

Vilvera Blanco, fue condenada por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, únicamente con las declaraciones de
funcionarios policiales, no siendo estas pruebas suficientes para condenar a la
acusada de autos, pues a criterio de la disidente, es necesaria la presencia y
declaración de testigos para establecer la culpabilidad y desvirtuar la condición de
inocencia.

Al dictar una sentencia condenatoria, basada únicamente en las declaraciones de los

funcionarios aprehensores violan los artículos 8, 10 y 13 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se
desarrolla la presunción de inocencia y la finalidad del proceso, la verdad de los
hechos y la justicia; por tal razón, los fallos dictados por los Tribunales de la
República deberán ser motivados, garantizando así el derecho a la defensa, al debido
proceso y la tutela judicial efectiva.

Ha sido una práctica común en nuestro sistema penal, establecer la responsabilidad

penal de los acusados en los delitos previstos en la Ley de Drogas, con las
declaraciones rendidas por los funcionarios que actúan en el procedimiento de
aprehensión; es importante destacar, que las experticias y las declaraciones de los
expertos sólo sirven para demostrar el tipo de sustancia ilícita y las cantidades
incautadas.

Los funcionarios aprehensores, solo dan fe de sus actuaciones, siendo

indispensable para la inspección de cosas o personas, testigos que no aparecen en
el procedimiento de autos, por lo cual estimo que no fue controlada
efectivamente la constitucionalidad en el proceso de investigación.

 Además, en este tipo de procedimiento es necesario como garantía del aseguramiento

de pruebas y del debido proceso, el cumplimiento de los requisitos establecidos de la
cadena de custodia como actividad probatoria tal como lo tipifica el artículo 187 del
Código Orgánico Procesal Penal; de esta manera el manejo de las evidencias a través
de la cadena de custodia garantiza la efectividad y eficacia en la administración de
justicia.

La insuficiencia de medios probatorios para dictar una sentencia condenatoria, viola

el principio “in dubio pro reo”, sustentado en el artículo 8 del Decreto con Rango,
Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consiste, que en
caso de duda debe favorecerse al acusado, por lo tanto una sentencia condenatoria
sólo puede dictarse cuando esté confirmada la hipótesis acusatoria, sin quebranto de
la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Este criterio ha sido expresado en otras oportunidades por la Sala de Casación Penal,
en sentencias N° 3  de fecha de fecha 19 de enero de 2000, N° 225 de fecha 23 de
junio de 2004, N° 345 del 28 de septiembre de 2004 y N° 167 del 21 de mayo de
2012, en efecto en esta última se explica lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que

“…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al
procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”(…) Así mismo,

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esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones
realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar,
para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar
que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no
portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo
percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar
la condición de inocencia del procesado…”.

  En el presente caso, esta Sala ha debido admitir la denuncia propuesta por motivo de
violación constitucional, debido a que el error judicial repercute de forma
transcendente en la conclusión fáctica y en el dispositivo de la recurrida por 
violación directa de la Constitución de la República.

En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en los artículos 26 y 49  de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela y 6 del Código Orgánico Procesal Penal,
que  exige que toda sentencia debe ser razonada en Derecho, y si en esta tarea se
observa un error que  conculca la Constitución, la Sala Penal tiene facultad para
nulificar dicha decisión y ordenar un nuevo juicio oral y público o retrotraer el
procedimiento a la fase procesal en que se produjo el error, tal como debió hacer la
mayoría de esta Sala en el presente caso, pues conforme al artículo 4 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia  prescribe, en desarrollo con el artículo 7
Constitucional (principio de prohibición de arbitrariedad), que el Tribunal Supremo
de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios
constitucionales, toda vez que los errores de juzgamiento en cuestiones de hecho y
probatoria tiene respaldo constitucional en el artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, como parte del debido proceso, en el numeral 8
prescribe que: ´´Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o
reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión
injustificados.”

En definitiva, concluyo que todo error judicial de procedimiento o juzgamiento

transcendente que influyan en la conclusión fáctica y/o en el dispositivo de la
sentencia recurrida, es violatorio de la CONSTITUCION de la República, y la Sala
Penal tiene facultad, conforme al artículo 49.8 Constitucional, para ejercer sobre los
mismos el control casacional y restablecer o reparar la situación jurídica infringida,
emanada de dichos errores judiciales, por lo que deben admitirse los recursos que
denuncien violaciones constitucionales, y convocar la audiencia pública prevista en el
artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como debió hacer la mayoría de
la Sala en este caso.

Mis comentarios.
Por Roger López.

EL proceso penal venezolano, se articula sobre la base de un sistema regido

fundamentalmente por principios de corte acusatorio, lo que implica que, si bien
existe un órgano que investiga, dirige, supervisa y ordena la investigación, y otro que
juzga o decide, éste, el juzgador, también, aunque en su mínima expresión, puede
participar en la búsqueda de la prueba (art.  342 del COPP).

En efecto, debo señalar que los tribunales de juicio, a quienes les corresponden
valorar las pruebas conforme a la libre valoración de las pruebas o sistema de la sana
crítica (art. 22 del COPP), deben ser cuidadosos al momento de valorar el testimonio
de los funcionarios policiales, por cuanto la bondad que posee el sistema de
enjuiciamiento venezolano a partir de la promulgación de la Ley Adjetiva Penal, le
permite a través de la señalada fórmula de análisis probatorium, estimar o desestimar
tales exposiciones, pues el modelo Constitucional en que se constituyó la República
Bolivariana de Venezuela con la entrada de vigor de la Constitución de 1999, trajo
consigo la institucionalización del proceso como instrumento fundamental para la
realización de la justicia como valor fundamental del Estado, ante ello se debe

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renunciar a formulas preelaboradas para valorar las pruebas en un juicio,
permitiéndole soberanamente al juzgador valorar libremente las pruebas con el deber
de razonar debidamente el valor que les otorga.

El restarle validez a la exposición que haga un funcionario o un grupo de funcionarios

en un debate oral, o considerársele en conjunto sólo un indicio que deba concatenarse
con otro elemento probatorio para derivar de esa prueba testimonial la convicción
necesaria para enervar la presunción de inocencia de una persona, es condenar dicha
prueba a una valoración tarifada o tasada , lo cual no está previsto en nuestra
legislación procesal penal actual, es decir, no tiene fundamento jurídico alguno tal
afirmación. Aun más, es desconocer la autoridad que ostenta el funcionario policial.

En suma, soy del criterio que los tribunales no podrán a priori, considerar que el
dicho de los funcionarios policiales rendido durante el juicio oral, es insuficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia del individuo que es juzgado, pues, es a través
de su examen directo, por medio de la inmediación, la publicidad y la oralidad que
podría obtenerse el convencimiento o no sobre los hechos que narra.