Resumen de Interpretación y construcción jurídica. Ricardo Guastini.

Por: Juan Sebastián López Oñate

Introducción
La lectura sostiene que el derecho es indeterminado, y representa la interpretación desarrollada por
los jueces como una actividad discrecional, no cognoscitiva sino decisoria.

Interpretación
Se entenderá la expresión interpretar como atribuir sentido a un texto. Sin embargo, en materia
jurídica, la palabra interpretación generar varias ambigüedades:
1. Proceso vs. Producto: Nos referimos a la interpretación como ambas actividades (proceso)
o el resultado de tal actividad (producto).
2. Abstracto vs. Concreto: Con interpretación nos referimos, a veces, a la atribución de
significado aun texto normativo. En cambio, en otros casos, la interpretación se refiere a
atribuirle calificación jurídica a un caso concreto (X constituye asesinato).
a. Una cosa es preguntarse sobre el sentido de unas palabras (la norma), y otra cosa
muy distinta es preguntarse si un caso en particular (X hechos) cae dentro de la
aplicación de una norma en específico).
b. Interpretación en abstracto: se identifica el contenido o sentido de la norma, sin
referencia a un caso concreto. Se asimila a la traducción y pretende atribuir
significado a enunciados normativos completos.
c. Interpretación en concreto: Se subsume un caso concreto en el ámbito de
aplicación de una norma. Es la decisión sobre la extensión de un concepto.
Consiste en identificar los casos concretos regidos por cada norma en específico.
d. La interpretación en abstracto permite reducir la indeterminación del sujeto
jurídico, mientras que aquellas en vigor dentro del sistema jurídico encuentre fallas.
3. Cognición vs. Decisión: Con la palabra interpretación a veces nos referimos a un acto de
conocimiento, otras a un acto de creación normativa.
a. La interpretación cognitiva permite identificar en un texto diversos significados,
pero no lleva a elegir uno. Es un acto de conocimiento. Esta interpretación es
análoga a la definición informativa (reconocer usos lingüísticos).
i. Consiste en enumerar los distintos significados que se pueden atribuir a una
norma.
ii. Es una operación puramente científica que carece de efectos prácticos. Sus
resultados, sin embargo, son bastante utilizados como veremos más
adelante.
b. La interpretación decisoria: Se escoge un significado determinado y que se
correcto, descartando el resto. Es un acto de voluntad, discrecional. Este tipo de
interpretación es análoga a la estipulación pura (introducción de un nuevo
significado)
i. Supone la interpretación cognitiva en primer lugar, para después elegir uno
de esos significados.
ii. Dos tipos de interpretación decisoria:
1. Estándar: La decisión consiste en elegir un significado de los que
han sido presentados.
2. Creativa: Consiste en atribuir a un texto un significado “nuevo”.
4. Interpretación (en sentido estricto) vs. Construcción jurídica: La interpretación
creativa es un fenómeno bastante raro que podría considerarse, en otras palabras, como una
construcción jurídica. Esto nos lleva a una cuarta ambigüedad: Con la palabra
 interpretación nos referimos a la atribución de significado a un texto, y a veces, a una
construcción jurídica.
a. Construcción jurídica implica varias cosas que están sumamente interconectadas
entre sí:
i. Construcción de lagunas
ii. Construcción de jerarquías axiológicas: Permite crear normas implícitas y
resolver conflictos entre principios
iii. Construcción de excepciones implícitas: Permite crear lagunas normativas
y axiológicas.
iv. Construcción de normas implícitas: Permite resolver lagunas axiológicas y
normativas.

La doble indeterminación del derecho

La indeterminación concierne al sistema jurídico y todos sus componentes.

Equivocidad de los textos normativos: Cada texto normativo admite varias interpretaciones y por
ello estarán sujetos a desacuerdos interpretativos. Esto se evidencia con:
1. La ambigüedad: Un texto normativo nos hace dudar si lo que expresa es la Norma 1 o en
cambio, lo que expresa es la Norma 2.
2. Complejidad: Un texto normativo nos expresa claramente una Norma 1, pero al mismo
tiempo nos hace preguntarnos si también expresa una Norma 2.
3. Implicación: Podemos concluir que un texto normativo expresa una Norma 1, pero
también nos preguntamos si esa Norma 1, a su vez, implica la existencia de una Norma 2.
4. Derrotabilidad: Concluimos que un texto expresa una Norma 1, pero nos preguntamos si
esa norma puede ser objeto de excepciones implícitas.

Este tipo de indeterminación (sobre la equivocidad) suele ser el que más se resuelve en sede de
control abstracto de las normas.

Es importante recalcar que la equivocidad de los textos normativos no depende necesariamente de

temas objetivos o mala construcción de la norma, sino también de distintos intereses en conflicto,
los ideales de justicia en una sociedad concreta, los distintos tipos de interpretación e incluso los
sujetos que interpretan.

La vaguedad de las normas

Las normas vigentes son, en principio, indeterminadas porque no se sabe concretamente a qué casos
recae su aplicación. Ahora, frente a todo tipo de norma podemos encontrar:
1. Casos en los que son seguramente aplicables.
2. Casos en los que es seguro que no son aplicables.
3. Casos dudosos o difíciles (hard cases).

La vaguedad, es una propiedad del lenguaje, no solo de las normas jurídicas. La vaguedad, por
ende, no puede ser suprimida. Podrá ser reducida, o llevar a que un interprete decida
discrecionalmente sobre si se debe aplicar -o no- una norma a un caso concreto, pero siempre habrá
vaguedad. La interpretación en concreto es la que reduce la indeterminación de las normas en
estos casos.
Técnicas de interpretación y construcción
Todas las decisiones interpretativas suelen ser la conclusión de un razonamiento. Las técnicas o
métodos de interpretación son el conjunto de razones que se ofrecen en favor de una
interpretación que ha sido elegida.

Técnicas de selección de las normas explícitas

Algunas de las técnicas hoy utilizadas son:
1. El sentido común de las palabras: Es una suerte de interpretación literal. Se sostiene que
una interpretación corresponde al sentido común de las normas, y no otro. El mayor defecto
de esta técnica es que a veces la disposición normativa utiliza términos técnicos y el sentido
común entonces se vuelve inestable. No siempre el sentido común que tenían las
palabras al momento de ser promulgada la norma coincide con el sentido que las
mismas tienen al momento de ser aplicadas. Veamos, por ejemplo, la aplicación hoy de
una norma que fue expedida hace décadas.
a. Interpretación originalista: Atribuye a las palabras el sentido que tenían en el
momento de formulado el texto.
b. Interpretación evolutiva: Elige el significado que las palabras han adquirido en el
momento de ser aplicadas.
2. La intención de la autoridad normativa: Es conocida como interpretación intencional o
psicológica, y hace referencia a que se debe utilizar la interpretación que corresponde a lo
que quería decir la autoridad normativa. Para llegar a esta, por ejemplo, se suelen utilizar
los trabajos preparatorios. Hay una actitud de deferencia hacia la voluntad del
legislador.
a. Esta percepción se utiliza, sobre todo, para descartar interpretaciones. Es más fácil
decir “El legislador claramente NO quiso decir X con esta norma”.
3. El fin de la ley: Conocida como interpretación teleológica, es aquella que pretende
identificar que una de las posibles interpretaciones corresponde al fin de la ley, a la
ratio legis. Es la intención práctica, los efectos que pretendía buscar la norma. Se nutre
también de los trabajos preparatorios.
4. Exigencias sociales: Esta técnica le da mayor importancia a aquella interpretación que
tenga la mejor capacidad de responder a las exigencias de la sociedad. El problema es que
las “exigencias de la sociedad” no se determinan de manera objetiva, estas dependerán
sumamente en la opinión y/o percepción política del interprete.
5. Razonabilidad: Esta técnica pretende descartar aquellas interpretaciones que no sean
razonables, es decir, que lleven a la producción de resultados absurdos.

Un problema persistente en particular

Si tenemos una disposición normativa de la siguiente estructura: Solo si H, entonces J, tendremos
que H es condición NECESARIA para resultado J.
Ahora, ¿qué pasa en los casos donde No-H? ¿Necesariamente debe producirse el resultado contrario
de J (No-J)?
Hay varias respuestas:
 Argumento a contrario en función interpretativa: Como la disposición no dice nada
sobre los casos No-H, solo se deberá aplicar a los casos donde sí H.
 Argumento a contrario en función constructiva: Se debe interpretar en la medida que si
No-H, entonces No-J.

¿Cómo se aplica esto en la práctica? Un ejemplo:

Existe una norma constitucional que otorga el derecho de voto a los ciudadanos. ¿Tienen derecho a
votar los extranjeros? Podríamos interpretar de dos maneras:
 Argumento a contrario en función interpretativa: Como menciona SOLO a los
ciudadanos, la constitución contiene una laguna y el legislador deberá definir si los
extranjeros podrán votar o no.
 Argumento a contrario en función constructiva: Como la constitución menciona solo a
los ciudadanos, entonces se excluye -tácitamente- a los extranjeros.

Técnicas para reducir la vaguedad de las normas

Tesis de la analogía: Consiste en sostener que a la luz de una ratio legis concreta, distintos
resultados pueden tener la misma consecuencia, y por ende, una misma norma es aplicable a estos
varios resultados. Es un ejemplo de interpretación extensiva.

Tesis de la diferencia: Consiste en sostener que casos que son sustancialmente distintos no deben
ser sujetos a la misma norma (en caso de laguna). Es un ejemplo de interpretación restrictiva.

Técnicas de construcción jurídica

Construcción de Lagunas: Existen dos tipos principales (i) normativas y (ii) axiológicas.
1. Lagunas normativas: Ocurre cuando un supuesto de hecho H no está regulado por
ninguna norma. Entonces, se crea la laguna de varias maneras:
a. Argumento a contrario en función interpretativa y rechazando interpretación
extensiva: Cualquier supuesto que no esté claramente detallado en una norma, no
se podrá incluir en la interpretación. (Como H no está detallado en una norma, no
se puede incluir)
b. Argumento de diferencia o disociación: Una norma que regula una categorías de
casos H contiene, a su vez, las subcategorías de casos H1 y H2 que son
sustancialmente diferentes, y la intención del legislador era solo regular una de
esas dos subcategorías (H1, por ejemplo), entonces H2 queda sin regulación.
2. Lagunas axiológicas: Existen dos tipos:
a. Un supuesto de hecho no está regulado por ninguna norma, pero debería
serlo: Ocurre cuando para el intérprete, por ejemplo, dos sujetos (de los cuales solo
uno está regulado) son sustancialmente iguales. Entonces, la interpretación de ese
que sí está regulado debe aplicarse al que no lo está.
b. Un supuesto de hecho sí está regulado por una norma, pero de forma
inadecuada porque el legislador no tuvo en cuenta una distinción importante:
Ocurre cuando el legislador NO SE DA CUENTA de una situación que de haberse
percatado, su regulación hubiese sido bien distinta. Entonces, acá hace falta una
norma distinta que deba aplicársele a uno de los dos sujetos de manera particular.

¿Cómo resolvemos las lagunas normativas y axiológicas? Por medio de normas implícitas.

Construcción de Jerarquías Axiológicas: Es una relación de valor entre normas creada

por el intérprete. Se crean jerarquías entre normas para considerar unas como reglas y otras
como principios (este último de mayor importancia).
Por ejemplo, si tenemos una disposición que admite dos interpretaciones (N1 y N2), pero N1 es
conforme a una norma axiológicamente superior (es decir, a un principio), pero N2 no lo es,
claramente tendremos que adoptar la interpretación N1.
¿Qué pasa ante la contraposición de principios? En este caso se utiliza el criterio de la
ponderación, donde se determina cuál norma tiene mayor valor en relación con el caso concreto.
El resultado de la ponderación, entonces, será un juicio de valor que instituye una jerarquía
axiológica en el caso concreto también.

Construcción de excepciones implícitas: Implica la introducción, dentro de casos que ha

regulado el legislador, de distinciones que no están allí formalmente.
Por ejemplo, si tenemos una norma que prohíbe el ingreso de vehículos a los parques, el interprete
podría integrar una distinción que el legislador no hizo. Esta distinción sería la de excepcionar a las
ambulancias, y por ende, determina que la prohibición no se aplica a un supuesto de hecho que
no estuvo previsto por el legislador (caso ambulancia), sino que se lo inventó el intérprete.

Construcción de normas implícitas: Implica la creación de normas que no han sido

creadas por una autoridad, entonces el intérprete lleva a cabo una actividad legislativa
disimulada. Sin embargo, esto no sale de la mera voluntad del interprete. Antes de construir
una norma implícita se debe realizar un proceso de raciocinio donde se identifican premisas
que son explícitas y permiten después llevar a esa norma implícita.

Técnicas de construcción de normas implícitas

 Argumento a contrario interpretativo
 Analogía: Caso X no está regulado por ninguna norma, pero caso Y sí lo está, y caso X es
análogo al caso Y, por ende se debe aplicar la norma que regula caso Y.
o Frente a las analogías pueden haber varias percepciones:
 La primera consiste en ver que si caso X no está regulado, entonces
estamos ante una laguna.
 La segunda consiste en ver que como Caso X es análogo a caso Y,
realmente sí está regulado y no estamos ante una laguna.
 Argumento a fortiori: Caso X no está regulado por ninguna norma, pero hay una norma
que regula caso Y y otorga un cierto resultado jurídico. Si en la legislación existe
regulación para caso Y, ¿Por qué no debería haber para caso X? Entonces se aplica la
misma normativa.

Concreción de principios
Concretar principios consiste en utilizarlos como premisas para después construir una regla
implícita, que sí es apta para solucionar una controversia. Ojo, esto es importante porque los
principios per se no son aplicables a casos concretos, lo que es aplicable a casos concretos son las
normas (que podemos desarrollar a partir de principios).

Disposiciones positivas sobre la aplicación del derecho

La interpretación en sentido estricto es una actividad mental, no susceptible de reglamentación.
Todo lo que pretenda regular la interpretación realmente son reglas sobre la argumentación de la
interpretación que se elige.

Métodos interpretativos
Existen ordenamientos donde se exige al juez no quedarse a la letra del texto (código portugués, por
ejemplo), mientras la gran mayoría (como el colombiano) establece que cuando el sentido de la ley
es claro, no se puede desatender su tenor literal.
Métodos constructivos
En algunos sistemas se prohíben los fallos “inhibitorios” (non liquet), de manera que los jueces
están obligados a resolver todas las controversias sometidas a su decisión. Esta obligación en
principio solo podría cumplirse si:
1. El sistema jurídico realmente fuese completo.
2. El sistema jurídico no es completo, pero el juez tiene derecho a resolver las lagunas.