Interpretación jurídica y

decisión judicial.
TEORÍA DEL DERECHO
Primer semestre 2020
RRLL-RRII
 Interpretación jurídica.
Siguiendo a Guastini, la interpretación jurídica es la actividad de averiguar o decidir el significado de
algún documento o texto jurídico y el resultado de esa actividad.
Interpretación jurídica significa CLARIFICAR EL CONTENIDO O EL CAMPO DE APLICACIÓN DE UNA
NORMA.
Precisión. Hay entre los juristas:
a. Un concepto restringido de interpretación.
En sentido estricto interpretación se emplea para referirse a la atribución de significado a una
formulación normativa ante la duda o controversia en torno a una norma o texto jurídico, por lo que
significa “decisión en torno al significado no de un texto cualquiera en cualquier circunstancia sino
(sólo) de un texto oscuro en una situación dudosa.” No hay interpretación siempre que un texto sea
claro y no deje lugar a dudas o controversias.
b. Un concepto amplio de interpretación.
En un sentido amplio, interpretación se emplea para referirse a cualquier atribución de significado o
una formulación normativa, independientemente de dudas o controversias. Según este modo de
utilizar el término en examen, cualquier texto, en cualquier situación, requiere interpretación,
porque la interpretación es el presupuesto necesario para la aplicación del Derecho.
 Interpretación versus aplicación.
• Interpretar puede hacerlo cualquier persona, sea jurista o no.
• Aplicar concierne sólo a quienes desempeñan funciones de aplicación,
principalmente los jueces y funcionarios administrativos e incluye la
calificación de un supuesto de hecho concreto y la decisión de una
controversia.
Tipos de interpretación:
a. auténtica: realizada por el autor mismo del documento interpretado.
b. oficial: realizada por un órgano del Estado en ejercicio de sus funciones.
c. judicial: es la que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales.
d. doctrinal: realizada por juristas y profesores de derecho en obras académicas.
 Teorías de la interpretación jurídica:
1. Teoría cognitiva o tradicional (Bulygin).
• Para esta teoría, la interpretación es una actividad de tipo cognoscitiva: interpretar es verificar
el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores (Poder
Legislativo).
• El objetivo de la interpretación consiste en descubrir la voluntad del legislador y existe una única
interpretación verdadera.
• Los enunciados de los intérpretes son descriptivos, de los cuales puede comprobarse la veracidad
o falsedad.
• Sostiene que todo el sistema jurídico es necesariamente completo (sin lagunas) y coherente (sin
antinomias), de modo que toda controversia tiene una norma y sólo una norma preconstituida.
• No hay espacio para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces están determinadas
por las normas preexistentes.
• Esta teoría se corresponde con la doctrina de la separación de poderes, con el principio de
sujeción del juez a la ley y con el “mito” de la certeza del derecho.
• Representantes: Escuela de la Exégesis y Ronald Dworkin.
 La tesis de Dworkin como ejemplo
de teoría cognoscitiva.
• Su teoría sobre interpretación jurídica va a partir de su concepto del Derecho como
Integridad, sosteniendo que todos los casos posibles cuentan con una única respuesta
correcta y que la teoría jurídica debe suministrar una explicación y una justificación
coherentes a todo el ordenamiento jurídico, lo que incluye ofrecer una respuesta a todos
los casos que puedan surgir.

• La integridad constituye el valor supremo del Derecho entendido como práctica social
específica, un valor que una interpretación adecuada descubre como ya presente en la
práctica de las comunidades y que, al mismo tiempo, la guía u orienta.

• Cuando se acepta el derecho como integridad, se asume que los elementos políticos que
van a influir en la interpretación no van a ser los del intérprete, sino que siempre van a ser
los de la comunidad.
 2. Teoría escéptica.
• La interpretación es una actividad no de conocimiento sino de valoración y
decisión.
• Todo texto puede ser entendido de diversos modos, que dependerá de la postura
valorativa de los intérpretes y no existe una “voluntad colectiva” de los órganos
colegiados (Poder Legislativo).
• Los enunciados interpretativos no son ni verdaderos ni falsos.
• Las normas jurídicas no preexisten a la interpretación sino que son su resultado y
los sistemas jurídicos no son ni completos ni coherentes.
• Frente a una laguna o una antinomia , los jueces crean derecho nuevo, tal como
los legisladores.
• Es sostenida por las corrientes denominadas “realismo jurídico”: Alf Ross, realismo
americano (años 20 y 30) y la corriente de los “Critical Legal Studies”, surgida en la
década de los 70 y 80 y cuyo principal exponente lo es Duncan Kennedy.
 3. Teoría intermedia.
• Para esta teoría la interpretación es a veces una actividad de conocimiento y
a veces una actividad discrecional.
• Que el lenguaje del derecho es vago e indeterminado y casi todos los textos
normativos son formulados en lenguaje natural por medio de términos
clasificatorias generales (calvo, joven, vehículo).
• Para encontrar el significado de todo texto normativo se puede distinguir
una zona de certeza de una zona de penumbra.
• Diferencia casos fáciles de casos difíciles, en los cuales la aplicabilidad de la
norma resulta controvertida porque esos casos se sitúan en la zona de
penumbra, donde el juez tiene discrecionalidad a la hora de encontrar la
solución para el caso concreto.
 La teoría de Hart como ejemplo
de la teoría intermedia.
* Según Hart, la realidad de lo que hacen los jueces cuando dictan sentencias se
encuentra en un punto medio entre lo que denomina “la pesadilla” de concebir que los
jueces crean y nunca descubren el derecho de los litigantes y por otro lo que llama “el
noble sueño” de asegurar que los jueces siempre descubren y nunca crean el derecho.
* Su tesis es que los jueces harán una y otra cosa: descubrir y crear según las
contingencias del caso.
* Que la interpretación jurídica es en gran medida un proceso de descubrimiento del
significado de los textos normativos, dado de antemano por las convenciones
lingüísticas de la comunidad en donde rigen.
* Lenguaje natural, vago y ambigüo da lugar a lo que Hart llama “la textura abierta del
derecho” .
* Habrá una parte claramente iluminada en el centro (“casos fáciles”) rodeada de un
entorno de oscuridad o zona de penumbra, donde estarán ubicados lo que llama “casos
difíciles.”
 Sigue Hart…
• En los casos difíciles o zona marginal de las reglas, el Juez lisa y
llanamente crea derecho para el caso concreto, legisla basándose en
razones morales o prácticas según su visión de qué es lo mejor para la
sociedad, sin perjuicio de tener presente leyes análogas.
• Es posible que ocurran hechos no contemplados por la regla, porque
es imposible que el legislador pueda prever todos los casos posibles,
lo que llama “la textura abierta del derecho”, que no es un defecto
del sistema sino una característica propia de lo humano.
• Finalmente, para Hart, el orden jurídico presenta insuficiencias para
resolver todo el universo posible de casos y no es un sistema
normativo pleno (sin lagunas) ni consistente (libre de antinomias).
 La posición de Riccardo Guastini

= Para Guastini es falso que las decisiones de los jueces sean siempre
una actividad cognitiva, e igualmente lo es que sean siempre una
actividad discrecional.
= Critica la teoría intermedia en tanto que asume la posibilidad de
distinguir objetivamente entre casos fáciles que caen en la zona de
certeza y casos difíciles, pertenecientes a la zona de penumbra;
= Sostiene, sin embargo, que los intérpretes (en particular, los jueces)
usan la discrecionalidad no solamente al decidir la solución de
controversias que caen en la “zona de penumbra”, sino también al
decidir si una controversia cae, o no, en la “zona de certeza”.
 La tesis de Duncan Kennedy
- Critica duramente a la teoría de R. Dworkin, a la que considera el
paradigma jurídico del liberalismo burgués.
- Dice que los jueces no son neutrales a la hora de decidir sino que son
funcionales a la conservación y fortalecimiento del “status quo”, que
reproduce y refuerza las desigualdades sociales.
- Postula que en las contiendas jurídicas, la interpretación que se hace del
derecho está motivado por intereses y propósitos subjetivos del intérprete:
en el caso de los abogados litigantes su motivación es favorecer a sus
clientes y en el caso de los jueces lo es el lograr prestigio profesional o
ascensos en sus carreras o favorecer a su propia ideología, ya que la
ideología de cada Juez permea los fundamentos jurídicos de las sentencias.
 Síntesis de la teoría expuesta por Kennedy
1) Los materiales jurídicos no determinan por sí solos los resultados de los
casos particulares;
2) La determinación depende de los atributos de la norma, la actitud que
asuma el intérprete y su habilidad estratégica, así como el tiempo
histórico de la Comunidad;
3) El significado normativo de los materiales jurídicos es potencialmente
modificable como consecuencia de la acción estratégica del intérprete en
función de los hechos del caso a resolver;
4) Y siempre existe la posibilidad de que el Juez pueda abrirse un margen
para crear derecho, o sea, crear una solución jurídica inédita para el caso
concreto.
 Teoría de Hart versus postulados de Kennedy
El Prof. Ottonelli contrasta ambas teorías y concluye que:
A - Sobre la determinación parcial del derecho. Kennedy critica a Hart que éste no provee una
explicación satisfactoria de su clasificación entre casos fáciles y casos difíciles. Más allá que Hart
merezca o no la crítica, Ottonelli precisa que: “en la mayoría de los litigios judiciales, las disputas
versan sobre la interpretación de los hechos del caso según lo que cada quien considera probado.”
Que cada litigante se esforzará en presentar al Juez un relato de los hechos que encuadren en la
solución más favorable a sus intereses, y el Juez deberá construir la suya propia para dictar la
sentencia, tomando lo que considere correcto de las versiones de las partes, con un margen más o
menos amplio para influenciar ideológicamente en la solución.
B. Determinación (parcial o “débil”) no es equivalente a neutralidad. Decir que el derecho es
parcialmente determinado no significa que sea un fenómeno neutral en términos ideológicos, sino
todo lo contrario. Y explica tal extremo apoyándose en las teorías críticas del derecho, en particular en
las reflexiones sobre la relación entre derecho e ideología de los Profesores Cárcova y Meliante,
concluyendo que la ideología siempre está presente cuando el juez dicta su sentencia, pero ello no
impide que el derecho siga siendo parcialmente determinado.
C. La ideología jurídica forma parte de la ideología de los jueces. Asume que los jueces son sujetos
ideologizados y que comprenden el fenómeno jurídico que les toca resolver desde su historicidad
como seres humanos, con sus prejuicios y preferencias, más allá del compromiso institucional o
ideología jurídica que cada uno de ellos posea. (punto de vista interno de Hart, conciencia institucional
del Ross).
 La tesis de Eugenio Bulygin
Los Jueces ¿crean derecho?
Sostiene que los jueces no crean derecho en situaciones normales, pero sí
lo hacen porque crean normas generales en situaciones muy especiales.
Y justifica su posición postulando que:
a) en contra de lo afirmado por Kelsen que sostiene que los jueces crean
derecho cuando solucionan el caso individual, dice que las sentencias
no pueden ser llamadas normas porque carecen de generalidad y es la
diferencia fundamental entre el acto del legislador y el acto del juez;
b) que el juez sólo crea derecho cuando la norma general mediante la
cual justifica su decisión no es una norma creada por el legislador;
c) por eso el jurista debe preguntarse ¿qué debe y qué puede hacer el
juez cuando el derecho no soluciona su caso, cuando hay una laguna
normativa?
 ¿Qué debe y qué puede hacer el juez frente a una laguna normativa?

Frente a una laguna normativa hay (principalmente) 3 posiciones:

1. El derecho es necesariamente completo y no tiene lagunas (Kelsen).
2. Aunque haya lagunas, esto no impide que los jueces puedan resolver todos
los casos mediante la aplicación de las normas generales preexistentes
(Ruiz Manero y Atria) y cuando el derecho nada dice con respecto al caso
específico el juez debe rechazar la demanda;
3. La existencia o inexistencia de lagunas es una cuestión empírica y por tanto
contingente. Posición sostenida por Bulygin en su libro “Normative
Systems” en coautoría con Carlos E. Alchourrón, donde concluyen que, a
veces, los jueces se ven obligados a crear normas generales cuando se
enfrentan con casos de lagunas o contradicciones normativas y en casos de
lagunas axiológicas, o sea, cuando la solución dada por la norma general es
extremadamente injusta para el caso individual. (Y crea un precedente).
 Bibliografía

• BULYGIN, Eugenio: “LOS JUECES ¿CREAN DERECHO?” Isonomía No. 18/abril 2003.
• GUASTINI, Riccardo. Capítulo Primero: “LA INTERPRETACIÓN: OBJETOS, CONCEPTOS Y TEORÍAS.”
• OTTONELLI, Nelson. “INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y DECISIÓN JUDICIAL: LA INDERMINACIÓN
PARCIAL DEL DERECHO Y SU CARÁCTER NO NEUTRAL. UNA BÚSQUEDA DE VÍNCULOS ENTRE LAS
TEORÍAS DE HART Y DE KENNEDY.” Revista Ruptura, año 5, número 6, p. 199 a 216.