VER APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO Y TEORIA DEL

REENVIO (GAUNA)
UNIDAD 5
CARPINTERO: La norma jurídica tiene estructura bimembre: el tipo legal
(capacidad, por ejemplo) y la consecuencia jurídica (reglamentación del tipo legal).
En la norma indirecta se toma de la consecuencia jurídica el punto de conexión (por
ejemplo, se remite al domicilio, al último domicilio). Goldsmichdt dice que la
consecuencia jurídica se forma partiendo de un sector social ha reglamentar.
La norma tiene características + y -. Las primeras son lo que debe darse para que la
norma funcione correctamente (si en la norma tenemos problemas referidos a la
calificación o a la cantidad de derecho aplicable, estamos resolviendo problemas
propios del dip pero que permitirán que la norma funcionen normalmente; si se
plantea un tema relacionado a la calificación, una vez que se resuelva este tema, se
soluciona le problema de la calificación y la norma funciona normalmente; si se me
plantea un problema de reenvió en el que nos remite a la aplicación de otro derecho
extranjero, el problema se soluciona). Hay otras características que cuando aparecen
en la norma hace que esta no funcione normalmente. Las – son aquellas que cuando
aparecen en la norma esta funciona pero no normalmente. Ejemplo de esto, es el
fraude a la ley y el orden público: se trata de situaciones especiales. El primero que
aparece dentro es la característica – del tipo legal. Ejemplo de conductas
fraudulentas: evasión de impuestos, vender bienes para no pagar deudas.
Goldsmichdt dice que hay ciertos actos de la vida que escapan a la voluntad del
hombre (los efectos de la naturaleza) y los negocios jurídicos (los realizamos con
determinados intereses). El legislador al dictar una norma prevee una determinada
conducta y la reglamentación a esa conducta. Cuando el hombre interviene
modificando lo que el legislador previo como un acontecimiento y lo convierte en
un negocio jurídico, se da la figura del fraude.
No puedo reclamar en una legislación que me sancionen una conducta fraudulenta si
la legislación de ese país no prohíbe el fraude. La legislación del país donde yo
pretendo que me reconozcan que hubo una conducta fraudulenta, debe aceptar esa
conducta como fraudulenta, caso contrario es improcedente.
Requisitos del fraude: son
1. Objetivos: cambiar el punto de conexión. Debe ser real (un cambio efectivo)
y voluntario. En la acción de simulación, simulo un cambio de domicilio, de
nacionalidad, aquí no, se debe cambiar efectivamente.
 2. Subjetivo: el ardid, el engaño. La intencionalidad para obtener un beneficio
que me da otro derecho y que no lo obtendría si no altero el punto de
conexión. Si utilizo el punto de conexión que prevé la norma, esta funcionaria
normalmente; en cambio en la conducta fraudulenta altero ese punto de
conexión y recurro a otro ordenamiento que me permite ejercer tal derecho.
Este elemento es difícil de probar.
Efectos del fraude: se retrotrae la situación al estado anterior. El fraude a la ley y el
orden publico situaciones excepcionales. El fin del legislador es crear una regla
descriptiva sobre lo que no debe reputarse como fraude:
1. Art. 2622: la validez, nulidad de las accione del matrimonio se rigen por la
ley del lugar de celebración. Si alguien cambia, la ley del domicilio para
someterse a otro ordenamiento, hay conducta fraudulenta. La palabra
fundamental es “aunque” los contrayentes hayan cambiado su domicilio para
no someterse a las leyes que rigen ahí. Se cambia de domicilio para someterse
a otras leyes mas flexibles. La palabra aunque es como que permite esto
(cambiar el domicilio). La doctrina califica a este fraude como inocuo,
llamado favor matrimonio (entre optar por la validez de este matrimonio que
se cambio de domicilio para someterse a otra forma, se obtiene la validez y
no la nulidad del matrimonio). Los contratos se rigen por la ley de lugar de
celebración.
2. Art. 2599 y 2598: hablan de la conducta fraudulenta en derecho. No plantea
el fraude en materia de jurisdicción.
Características negativas. Orden público: son normas inderogables:
1. Actos de retorsión: es cuando un estado responde a otor estad con un acto
legal pero poco amistoso. Por ejemplo, decirle a sus funcionarios que no
aplique determinado derecho extranjero
2. Actos de reciprocidad: se imita la conducta de otro derecho.
Cláusula de reserva. Normas rígidas y normas de importación: esos son
elementos constitutivos del orden público. Implica:
1. Cláusula de reserva: pensemos la estatua de la justicia. Para que funcione
normalmente la norma en conflicto en el dip, esos dos platillos deben estar
equilibrados porque la norma por el punto de conexión me puede remitir al
derecho nacional al extranjero. Hay situaciones en las que la balanza desde el
principio esta inclinada por el derecho nacional; aquí aparece el orden
público. Es el mismo ordenamiento jurídico nacional el que establece que se
debe aplicar la ley del domicilio. Ante esa obligación del juez de aplicar
derecho extranjero, el juez debe tener una reserva, un haz bajo la manga que
 pueda sacar y decir a pesar de que el art. 2216, el juez debe aplicar el orden
público.
2. Normas rígidas: pertenecen al derecho privado. El orden público opera en el
dip como una institución de derecho privado. Si las normas rígidas son
propias del dip y el orden public opera dentro del dip como una institución de
derecho privado; el derecho público es reacio a la app del derecho extranjero.
En el dip LA EXTRATERRITORIALIDAD ES EL PRINCIPIO GENERAL.
En el dip la excepción es el orden público pero no las hay en el dip. El juez
para invocar el orden público no tiene una norma que diga que en tal caso
debe aplicar el orden público; el juez no tiene un catálogo de situaciones. EL
ORDEN PUBLICO ES UNA EXCEPCION, NO UN PRINCIPIO
3. Normas de exportación: el orden público actúa como una norma de
exportación. El juez cuando invoca el orden público. No se rechaza el dip,
sino la reglamentación que se hace sobre la cuestión problemática. No hay
normas de orden público, si normas inspiradas en principios de orden
público. Supongamos, una legislación que admita los matrimonios
poligámicos; vienen al país (afecta a nuestro orden público porque no lo
reconocemos), nada impide que el juez argentino le pueda reconocer algún
efecto como ser, la pensión a una de las viudas. El juez rechaza el matrimonio
poligámico, NO EL DERECHHO MUSULMAN EN SU TOTALIDAD (SE
RECHAZA UN DETERMINADO INSTITUTO, EN STE CASO EL
MATRIMONIO POLIGAMICO).
APLICACIÓN DEL ORDEN PUBLICO: puede ser:
1. A priori: si la norma indirecta me remite a que aplique el derecho extranjero,
de antemano digo que todo derecho extranjero afecta el orden publico porque
este es un principio y por ende no aplico el derecho extranjero. Es muy
criticada.
2. A posteriori: mi punto de conexión dice que debo aplicar el ultimo
domicilio. Si yo aplico el derecho español, en nuestro país se afecta al orden
público. Se analiza el derecho y si lo aplicaríamos en nuestro país se afectaría
el orden público de nuestro país. El orden público tiene un doble efecto:
a. No hay que rechazar la totalidad del derecho extranjero: del derecho
extranjero tal cosa afecta al orden publico pero hay algo que es
inofensivo y por ende esa parte hay que aplicarla.
3. Art. 2600: la profe marca y dice que contiene una disposición que determinar
el efecto negativo del orden público. Las disposiciones extranjeras deben ser
excluidas cuando conduce a soluciones que van en contra de los principios
del orden publico que inspiran al ordenamiento jurídico argentino.