Franja Morada UCSE

UNIDAD 4: AXIOLOGIA JURIDICA

DETERMINACIÓN DEL CONCEPTO VALOR. ¿QUÉ SON LOS VALORES?
Valores: cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables. Los
valores tienen polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o
inferiores (RAE).
Los valores son cualidades sui generis que poseen los objetos culturales (el derecho es un objeto
cultural).
Los valores son cualidades sui generis, que poseen ciertos objetos, y que hacen que éstos “sean” de
determinada manera.
Los valores no descansan por sí mismos (son no-independientes), sino que necesitan de un depositario,
de una “cosa”. Esto no significa que no posean un ser, es decir, que no sean: porque son podemos
hablar de su existencia en la realidad.
Podemos hablar del “valor” en tres sentidos:
1. LA VIVENCIA DEL VALOR: el valor debe su existencia a las reacciones personales de un
sujeto, valorador de quien en última instancia depende.
2. LA IDEA DEL VALOR: ontologizacion del valor como un ente ideal metaempirico, que
está más allá de toda valoración subjetiva.
3. LA CUALIDAD DEL VALOR: como cualidad de algunos objetos llamados bienes.
Los valores jurídicos, no son puramente ideales o abstractos: pertenece a la esencia del valor poder
encarnarse, llevar en sí mismo un cierto sentido, e implicar, para el sujeto que valora, una llamada a
superarse y tender hacia él (tendencia)
Se debe destacar la complementariedad de los distintos aspectos de valor, bien y fin: Un bien es fin para
una acción en la medida que es digno, por el título que sea, de ser deseado; del mismo modo, un bien
solo es valor si es susceptible de despertar el movimiento de la tendencia que corresponde.
Es valor porque es bueno y es bueno porque es y está finalizado para conseguir la propia perfección.
El fin es la meta u objetivo hacia el que se orienta cualquier movimiento. La noción de fin está
íntimamente unida a la de bien: el bien en cuanto tal es el fin, y el fin se mueve bajo la razón de bien. O
más claramente: lo que es bueno nos atrae a conseguirlo y sólo tendemos a perseguir aquellas cosas
que son o nos parecen buenas
Lo expuesto nos conduce a que lo “valioso” es visto como bueno, y eso procura la tendencia, el
movimiento hacia lo que consideramos es un valor.
Bien, valor y fin están relacionados:
 Fin: meta u objetivo hacia el cual se orienta cualquier movimiento.
 Bien: lo que es bueno nos atrae a conseguirlo (perfección).
 Valor: lo valioso es visto como bueno, y eso procura el movimiento, la tendencia hacia el valor.

NEOTOMISMO:
Si bien Santo Tomás no escribió un tratado sobre valor, hay en sus ideas ciertas tesis que sirven de base
para la estructuración de un sistema axiológico. En este sentido, el tomismo postula 2 tesis
fundamentales:
 “El bien, metafísicamente considerado, es el fundamento del valor” (antecedente)
 “El valor es la relación esencial y necesaria que existe entre el acto y su tendencia natural”
(consecuente)

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Fundamentación a estos principios:

a) Noción metafísica del bien: El bien es aquello que todas las cosas apetecen, porque hace a su
perfección. El fin natural (aquel al cual tienden por su propia naturaleza) de los seres representa la
perfección de todos y cada uno de ellos: de donde se puede concluir que el “bien” y el “fin” se
identifican, y al identificarse, el bien se nos presenta como la “perfección propia” del ser, y por lo tanto,
como fuente de perfeccionamiento.
b) Noción de valor: El bien, como objeto de apetibilidad, presupone un sujeto que lo apetece.
Al estar relacionados “bien” y “fin” podemos afirmar que el ser se perfecciona en la medida que
apetece su bien, es decir, en que realiza su fin natural.
En la relación entre sujeto que apetece y bien apetecido, encontramos la noción de valor.
El valor entonces, consiste en el “bien adecuado” que implica siempre perfeccionamiento, ya que
relaciona al ser con su fin – que es perfección -. De todo ello podemos concluir que todo aquello que
implique perfeccionamiento vale (tiene valor) para el ser.
El valor es aquello que corresponde a la finalidad intrínseca de un ser.

CARACTERISTICAS DE LOS VALORES

1. OBJETIVIDAD: ¿Los valores son objetivos o subjetivos?
 Objetivos: si existen independientemente de un sujeto o de una conciencia valorativa.
 Subjetivos: si deben su existencia o su validez a reacciones, ya sea fisiológicas o psicológicas del
sujeto que valora.
Los valores son independientes del sujeto. Tienen validez antes e independientemente de que
funcionen como meta de nuestro interés, es decir, los valores no valen porque nos agraden o los
deseemos, sino que nos agradan y los deseamos porque nos parece que valen.
Los valores se descubren a través de un Juicio de Valor, el cual es subjetivo ya que puede estar
equivocado.
No debemos confundir el juicio de valor, siempre subjetivo, con la objetividad del valor.
 El valor es objetivo e independiente de nuestra capacidad para valorarlo.
 El juicio de valor es subjetivo y puede estar equivocado.

2. BIPOLARIDAD: Los valores tienen polaridad: un polo positivo y un polo negativo. Todo valor
tiene su disvalor o contravalor.
El disvalor o valor negativo no implica la mera ausencia del valor positivo, es decir, que el valor
negativo existe por sí mismo. Ejemplo: la injusticia, la deslealtad.

3. JERARQUIA: Para algunas posturas, hay valores más importantes que otros, es decir, que están
estructurados jerárquicamente según un principio de organización.
Se plantea la cuestión de si la escala jerárquica está dada a priori (lo que presupone asumir su
corrección) o va a ser variable siguiendo algunas reglas. Por ejemplo, la elección de aquel bien que
permita más ampliamente en una situación determinada, la eficaz defensa de los derechos
fundamentales.
El valor, como tal, al poseer como una de sus cualidades más destacadas al “rango”, posibilita una
ubicación en la escala adecuada las necesidades del momento. Sólo el bien común permanece
inalterable, en lo más alto de la escala. Todos los demás valores le son subordinados y puedes variar su
ubicación o rango.

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4. INTERCONEXIÓN: Los valores están interconectados, la consecución de uno supone que

previamente se haya conseguido, al menos parcialmente, otro valor anterior. Por ejemplo, en el caso de
los valores como la paz y la justicia: es bíblica la afirmación de que la paz es obra de la justicia, o en la
dupla paz-orden, cuando San Agustín señalaba que la paz es la tranquilidad en el orden. La conexión
entre justicia y orden, por otra parte, fue utilizada por Platón en La República, al concluir que la justicia
consistía en hacer cada uno lo que le correspondía.

LOS VALORES JURIDICOS

La concepción positivista niega la posibilidad de toda metafísica; los juicios morales tienen naturaleza
emotiva e irracional; el derecho está en la norma.
Sin embargo, señalan ciertas características que se han de conseguir como fines para la validez de la
norma o del ordenamiento jurídico: dictado por órgano competente, siguiendo el procedimiento formal
para su dictado, etc.
En consecuencia se mueven en un mundo denominado por la presencia de valores y la idea de
finalidad.
Cabe hacerse las siguientes preguntas relativas a los valores jurídicos:
a) ¿Cuál es su naturaleza?
 Objetivos: objetos ideales con realidad propia.
 Subjetivos: hechos psíquicos (vinculados a fenómenos de la vida afectiva).
b) ¿Se puede conocer?
 No: escepticismo: no se puede conocer. Suspende el juicio sobre todas las cosas. Relativismo
moral y subjetivismo axiológico.
 Si: Dogmatismo: ¿Cómo se conocen?
 Por la razón (iusnaturalismo)
 Por la experiencia (iuspositivismo: experiencia normativa)
c) ¿En qué faz del obrar se realizan?
 Faz interna: valores éticos.
 Faz externa: valores jurídicos (plano intersubjetivo)
d) ¿Cuáles y cuántos son los valores jurídicos?
e) ¿Cuál es su estructura jerárquica?
Para la Cátedra, los valores jurídicos “son cualidades, finalidades que el Derecho ha de conseguir para
ser considerado plenamente como tal, permitiendo de esa manera su correcto funcionamiento en el
orden social”.
El valor jurídico se evidencia cuando el Derecho favorece, reconoce o respeta la naturaleza del hombre
(su perfección).
Lo propio y característico del Derecho es la alteridad (lo que hace que el valor sea jurídico), a partir de la
cual mi conducta se refiere siempre al otro. Por lo tanto, en el plano jurídico, la elección de tal o cual
conducta implica también un juicio de valor que atiende a la presencia del otro, ya sea que afirmarle o
negarle el derecho que le corresponde.
“La conducta se manifiesta en la convivencia social, donde hay Sociedad hay Derecho”.
Cuando la conducta humana es jurídica, elige, prefiere valores ético-jurídicos, es decir valores de conducta
bilateral. Estos valores son aquellos que tienen que ver con la dimensión de alteridad en cuanto ésta
tiene de jurídica: los actos interhumanos que posean una estricta necesidad de deber ser, y que por ello
comporten un débito exigible.
Para evitar caer en el mero subjetivismo o en el escepticismo ético, recordemos la diferencia entre
“valor” y “juicio de valor”.

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En síntesis:
 Los valores jurídicos son finalidades que el derecho ha de conseguir para ser plenamente tal.
 Poseen una cualidad que les viene de su dependencia de lo jurídico: la conducta bilateral.
 Son fines que permiten el desenvolvimiento más pleno del Derecho, como la misma cosa justa.

PLATÓN (orden) parte de la base que el estado ordenado es paralelo al hombre ordenado: son la cara y
contracara de una misma realidad. No podrá conseguir lo primero sin logar lo segundo.
Cuando cada estamento cumpla con la función que le es propia, allí estaremos en presencia de una polis
ordenada, y por ende, justa. La justicia es el orden: el ajuste dinámico, el funcionamiento vital y
sincronizado de cada uno de los estamentos que forman cualquier sociedad organizada y no puede
hablarse de “organización” sin hacer referencia al orden.
Del mismo modo, nos encontramos en presencia de un hombre “ordenado” y por lo tanto justo
cuando la razón impere sobre los apetitos.
Para SAN AGUSTÍN el orden es la disposición que asigna a las cosas diferentes y a las iguales el lugar que
les corresponde.
El derecho es un orden y una forma de vida.
Vivir con los demás implica la existencia de un orden que asegure aquel mínimum de orden sin las
cuales esa convivencia no existe, sin un mínimum de derecho no es posible la vida en la sociedad.

Nos queda ahora el análisis de la paz, como valor de derecho. En efecto, podríamos decir, en cierto
modo que la finalidad natural del orden es la obtención de la paz en sus dos niveles: individual y social.
SAN AGUSTÍN insiste que el anhelo de la paz es una ley natural.
La paz de la ciudad depende, inexorablemente, de nuestra paz interior, y de cómo utilicemos a ella en el
seno de nuestra familia.
LÓPEZ DE OÑATE sintetiza: el derecho funda la paz, coordinando las voluntades, de manera que,
incluyéndose cada una de ellas en el sistema social, ninguna de ellas es ya voluntad arbitraria.
Precisamente, en la medida en que se deja de lado la arbitrariedad se abre paso a la paz, entendida como
el estado de las cosas existentes en la sociedad y entre los hombre, generada a partir del reconocimiento
de los derechos de cada cual.

La seguridad es el reflejo del orden, por lo que desde el momento que existe orden, el individuo sabe a
que atenderse sobre su situación en cualquier orden de relaciones. La seguridad implica en si misma un
valor que exige la existencia de un derecho positivo, al igual que lo exige la justicia, que no puede
realizarse si no es a través de tal derecho positivo.

La justicia aquí ha de ser concebida como uno de los pilares que fundamentan la sociedad. Sin ella no
existe base firme, y al carecer de justicia no habrá a su vez ni paz, ni orden, ni seguridad y mucho
menos bien común.
En PLATÓN, la justicia en si misma hace posible la coexistencia ordenada en sociedad. Sin un mínimum
de justicia, la polis se vendría abajo y no habría ninguna forma de asociación posible.
ARISTÓTELES también advirtió que no era posible una clasificación de justicia que no incluyese a la
justicia política. La justicia política no es en sí misma una tercera forma de justicia, al lado de la justicia
general y particular, sino que son estas mismas especies de justicia, solo que en el aspecto de su
encarnación: en el seno mismo de la polis.

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SAN AGUSTÍN, observó que una ciudad sin justicia se asemeja a una cueva de ladrones, lo cual nos
reconduce al centro mismo de una concepción que ve en la justicia un valor imprescindible a la hora de
referirnos a los cimientos mismos del estado.
En consecuencia, la justicia o ideal del ordenamiento jurídico presenta las siguientes características:
1) Su profunda eticidad considera al otro y reconoce los derechos que le corresponden;
2) es la base misma de todo orden social;
3) sin un mínimum de justicia, la vida en sociedad sería imposible e impensable;
4) la justicia legitima al poder, y se pone al servicio del hombre
5) la justicia como fin permite conocer la realidad y actuar en consonancia con ella. Bajo este prisma, su
conexión con la prudencia política resulta más que evidente.

La libertad puede ser entendida como un valor jurídico, o puede integrar otra dimensión de lo jurídico.
El valor libertad es clave para el desarrollo de nuestra dignidad por la conexión con los fines últimos de
la persona, que conduce a la libertad moral, rasgo máximo de nuestra autonomía e independencia.

El bien común es entendido como “el conjunto de condiciones que hace plenamente existencial la
vida de los hombres en sociedad”.
El concepto de bien es complejo, desde que implica la idea de bien y de común; la primera significa el
perfeccionamiento del hombre; y la segunda proviene que el bien ha de ser distribuido y participado
por todos los miembros del Estado proporcionalmente a sus aptitudes y a su condición, o sea según el
orden de la justicia general.
Uno de los principales rasgos del bien común es: su participabilidad. Es un bien que pueden participar
todos. Su último responsable es el Estado. Es el valor jurídico mas importante, al cual deben
subordinarse todos los demás.

DIFERENTES POSTURAS EN MATERIA DE VALORES

La Axiología es la disciplina filosófica, que estudia con sentido de totalidad sistemática la teoría de los
valores.
El DERECHO y los VALORES son dos fenómenos que interactúan: En primer lugar, lo jurídico
forma parte del mundo.
Donde hay sociedad hay derecho. Donde hay sociedad hay hombres capaces de valorar.
Toda acción humana es susceptible de ser enjuiciada positiva o negativamente, tanto desde la
perspectiva jurídica como de los valores.
El derecho requiere la formación de juicios de valor.
Los valores están presentes en la creación y aplicación del derecho; existen con anterioridad al juicio, y
es función de éste reconocerlos.
Cuestiones que demuestran la importancia de la referencia a los valores:
 Desarrollo del concepto y contenido de derechos fundamentales;
 Aplicación de soluciones éticas a conflictos jurídicos – políticos;
 Avance de los problemas medico – biológico – jurídicos.
Todos los problemas de aplicación del derecho, pueden ser formulados como decisiones alternativas
valorativas.
Relación gnoseología – axiología:
Cualquier postura axiológica que asumamos, posee una base gnoseológica previa.

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Problema de conocimiento:
a) ¿Se puede alcanzar la verdad?
 Escepticismo: niega esta posibilidad. Suspende el juicio sobre todas las cosas.
 Dogmatismo: sostiene que podemos alcanzar la verdad, consiguiéndola en algunos casos.

b) Si nos decimos por el Dogmatismo se plantean otras dos cuestiones: ¿Por qué medios
conocemos la verdad?
 Empirismo: por la experiencia (intuición sensible), ella es la única fuente de nuestro
conocimiento.
 Racionalismo: por la razón (intuición intelectual), es la única que puede captar verdades
necesarias y universales.

c) ¿Qué es lo que podemos conocer?

 Idealismo: el espíritu está cerrado, encerrado en sí mismo, solo puede conocer sus propias ideas.
 Realismo: podemos conocer lo real, es decir, el ser que existe fuera de nuestro espíritu.

I. ESCEPTICISMO: Siempre se comienza siendo escéptico, pero a medida que se descubre la

capacidad del espíritu humano para emitir juicios (valores), la postura debe ser abandonada
rápidamente. En efecto, no puedo conocer.
El escepticismo es la única escuela que considera que todos los juicios son erróneos, salvo los suyos
propios.
Argumentos del escepticismo:
a) Las contradicciones de los filósofos y la diversidad de las opiniones humanas: los hombres no
están de acuerdo sobre nada. Es imposible saber quién tiene razón.
b) Los errores de los sentidos, los sueños, las alucinaciones, la embriaguez, la locura: ¿Cómo
asegurarnos de que no estamos siempre equivocados? El error se impone con la misma fuerza
que la verdad.
c) La relatividad del conocimiento: puede revestir dos formas:
 cada cosa es relativa a todas las demás, nada en el universo está aislado. Por ende, es
imposible conocer una cosa sin conocer todas las demás, es decir, para conocer algo
debo conocer todo.
 El objeto conocido es relativo a un sujeto, que es siempre un individuo de una
constitución determinada, una determinada edad, determinado estado de salud y una
determinada situación, es decir, es imposible conocer lo que la cosa es en sí misma,
independientemente de su relación con nosotros.
d) El Dialelo (circulo vicioso), su desarrollo es el siguiente: si una proposición no está demostrada,
no hay ninguna razón para admitirla. Si se la demuestra será por medio de un principio. Pero si
no se demuestra el principio se comete una “petición de principio”, y si se intenta demostrar
será por medio de otro principio, y así sucesivamente hasta el infinito.

II. EMPIRISMO: Es un movimiento filosófico cuyas ramificaciones son múltiples, cuyo rasgo en
común es admitir como único medio de conocimiento a la experiencia.
Lo que caracteriza al empirismo, es el apetito del hecho concreto y a la vez la desconfianza ante las
construcciones abstractas de la inteligencia, o más generalmente, ante todas las pretensiones del
espíritu que no estuvieran controladas por la experiencia. Modernamente el empirismo ha adoptado el
molde de la escuela filosófica analítica.

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Las variantes del empirismo son:

 nominalismo: el pensamiento conceptual no tiene un alcance verdaderamente real;
 materialismo y sensualismo: no hay más que materia, el conocimiento se reduce a la sensación;
 agnosticismo: imposibilidad de conocer más allá de la experiencia;
 fenomenismo: no existe más que fenómenos, apariencias sensibles;
 positivismo: el único objeto de la ciencia es el hecho positivo.
Todos estos sistemas desconocen la actividad propia de la inteligencia: capaz de revalorizar el dato
empírico descubriendo en él no solo las relaciones regulares, que constituyen el objeto de las leyes
científicas, sino también el valor absoluto del ser y sus leyes absolutas, objeto del saber metafísico.
Ello es una consecuencia de suponer que el conocimiento está limitado a los fenómenos. Sin embargo,
la reducción del conocimiento a un mero dato suministrado por la experiencia sensible parece no
funcionar adecuadamente si lo trasladamos al plano axiológico.
El empirismo constituye una doctrina deficiente a la hora de explicar no solo lo que son los valores,
sino el mecanismo de su captación por el espíritu humano. Es un hecho que, el hombre es capaz de
conocer algo distinto de lo que le es dado directamente por la experiencia, sin dejar de mencionar que
resulta incapaz de explicar el mismo proceso de conocimiento y fundamentalmente la capacidad
abstractiva del entendimiento humano: es un hecho que el hombre es capaz de pensar las esencias
abstractas de lo sensible, de comprender que son las cosas que ve.

III. RACIONALISMO: Esta postura, contraria al empirismo, le otorga un papel muy escaso y
relativo a la experiencia humana.
El racionalismo pretende deducir todo conocimiento cierto de los primeros principios evidentes a
priori, de un modo independiente de los datos de la experiencia sensible.
En el pensamiento moderno, debemos citar a KANT, la gnoseología kantiana radica enteramente en la
distinción entre la materia y la forma de conocimiento. Ambas son igualmente necesarias para constituir
un conocimiento.
Así la forma, consiste en un cierto número de leyes que depende de la naturaleza, de la constitución del
sujeto. Pero es a priori, es decir, independientemente de la experiencia. Al nivel de la sensibilidad, hay
dos formas a priori: el espacio, forma a priori de la sensibilidad externa, y el tiempo, forma a priori de la
sensibilidad interna.
La materia, el contenido del conocimiento, es, por el contrario, a posteriori y nos es dada por la
experiencia sensible. En la tesis kantiana, es tan necesaria como la forma, pues sin ella el pensamiento
sería vacio y no tendríamos qué conocer.
Esta construcción se traslada de algún modo a la ética. Según Kant, el verdadero principio supremo de
la moralidad no debe derivar en modo alguno de la experiencia, porque esta (la experiencia) nos dice lo
que es, no lo que debe ser. El concepto de deber es, pues, un concepto a priori.
La pregunta fundamental es ¿Cómo se captan los valores? El racionalismo consideró que los valores
constituyen un tipo de objeto completamente inaccesible a la razón, es decir, sostiene que solo se
captan por medio del corazón, por la pura vía emocional.

IV. IDEALISMO: Hay un estrecho parentesco entre la racionalidad y el idealismo, pues el mejor
medio de obtener una realidad que sea racional es evidentemente admitir que lo real está constituido
por la actividad de la razón. Sus principales representantes son también, Descartes y Kant.
DESCARTES, considera a la conciencia humana como una conciencia cerrada, privada de toda relación
directa con las realidades extrañas al “yo”, sin otros contenidos que representaciones o imágenes de las
cosas; introduce con ello el pensamiento moderno de la concepción “representacioncita” y el

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“principio de inmanencia” que vendrán a ser los dogmas fundamentales del idealismo, y que se pueden
sintetizar de la siguiente manera: “todo objeto de pensamiento es inmanente al mismo pensamiento” o
también “un más allá del pensamiento es impensable”.
Con esta máxima se pretende encerrar el pensamiento dentro del circulo de sus representaciones; un
más allá del pensamiento es impensable, porque el objeto del pensamiento es todo lo que existe y
porque más allá del ser no hay más que la nada, imposible, impensable.
Según Descartes “por realidad objetiva de una idea, entiende la entidad o el ser de la cosa representada
por esa idea, en cuanto tal entidad está en la idea”.
El idealismo supone otro principio que puede llamarse de “relatividad”, y que puede explicarse a través
de 2 formas:
1) la conciencia es la condición de todo conocimiento, ya que es imposible saber lo que son las cosas
independientemente de su aparición en la conciencia, fuera de la conciencia no existe para nosotros;
2) el conocimiento es el acto de un sujeto, ya que es imposible definir un objeto cualquiera
prescindiendo de la actividad espiritual que lo hace surgir entre nosotros como objeto.
Sin duda, desde el punto de vista del conocimiento de los valores, el idealismo conduce fatalmente a un
subjetivismo. La posición implica estar encerrado en sus ideas.

V. REALISMO (posición intermedia): Para el realismo toda idea es directa o indirectamente la

expresión de una experiencia objetiva o vivida (subjetiva). Dentro de mi conciencia no hay ni una sola
idea que no sea, inmediata o mediatamente, expresión de una experiencia. El sujeto cognoscente no
tiene ninguna idea “innata”, todas son adquiridas gracias a la experiencia. (empieza en los sentidos y
termina en la razón)
“La conciencia humana comienza en el plano de la experiencia sensible”.
En síntesis, a juicio del Realismo, el acto de conocer implica:
 Una doble experiencia: subjetiva, es una experiencia “vivida”, una experiencia “desde dentro”,
“más íntima”; objetiva, es incluso psicológicamente anterior a la vivida.
 Una doble afirmación necesaria: afirmación necesaria, inevitable del objeto y afirmación del yo.
 Una doble evidencia: el objeto y del sujeto; evidencia de una doble presencia, constitutiva tanto
la una como la otra del acto de conocer: presencia objetiva, inmediata e innegable, presencia del
yo cognoscente, también innegable e irrecusable.
En consecuencia, de un modo general, el conocimiento se regula por el ser, que a todas las luces le es
anterior. (El cogito cartesiano debe ser invertido: no es porque pienso, existo, sino porque existo
pienso).

LA JUSTICIA COMO VIRTUD Y COMO VALOR

Justicia puede entender como Virtud Moral o como mera Cualidad objetiva y exterior (como valor), de
una conducta que da al otro lo suyo:
o Como VIRTUD: hábito de dar a cada uno lo suyo con la intención justa. La justicia, como
virtud moral, necesita inevitablemente de la rectitud interior.
o Como VALOR: actos u obras de justicia que cuentan con la cualidad o rectitud objetiva –lo
justo-, pero sin embargo carecen de intención virtuosa.
SANTO TOMÁS hace la definición de la virtud de justicia: “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo”
Mientras que al moralista le interesa que haya hábito o virtud de justicia, al jurista le preocupan los actos
justos sin averiguar si responden o no a un hábito.

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Al derecho le interesa la moralidad objetiva del acto justo, o sea, en cuanto bien debido al otro y
efectivamente dado o respetado, y a esa moralidad se le puede agregar la moralidad subjetiva del agente
que lo ejecuta con recta intención.
Moral y Derecho: vinculación necesaria (Teorías No Positivistas). La injusticia extrema no es derecho
(T. Radbruch) porque está vacía de moralidad. No toma en cuenta derechos humanos. Derecho es un
mínimo de ética.
Para FINNIS lo moral está representado por los bienes humanos básicos.

EL DERECHO COMO JUSTICIA. CLASIFICACION. POSTURA DE FINNIS

La justicia: Ley natural y derechos naturales (John Finnis)
Elementos de la justicia
Comprende 3 elementos:
1) La orientación hacia otro: la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con
otras personas, es intersubjetiva o interpersonal.
2) El deber: lo que es adecuado o debido a otro, y como consecuencia, el de aquello a lo que esa
persona tiene derecho.
3) La igualdad: puede estar presente de maneras variadas. Existe la igualdad aritmética y también la
geométrica. Por tanto, será mejor pensar en una proporcionalidad o incluso en un equilibrio o
contrapeso.

La justicia general
Las exigencias de la justicia son las implicaciones concretas de la exigencia básica de la razonabilidad
práctica según la cual uno ha de favorecer y promover el bien común de sus propias comunidades.
Para ARISTÓTELES la justicia en un sentido general significa la virtud comprehensiva en cuanto se
muestra en relación a otras personas. Hace una distinción técnica entre dos connotaciones de dikaion,
la palabra griega para lo justo, a saber lo justo qua legal (conforme la pauta) y lo justo qua igual (no
tomar más que la propia porción) el nombre aristotélico para la justicia en este sentido general es
justicia legal.
La justicia es en un sentido general siempre una voluntad practica de favorecer y promover el bien
común de las propias comunidades, y la teoría de justicia es, en todas sus partes, la teoría de lo que en
líneas generales se requiere para ese bien común.

La justicia distributiva
Los problemas para hacer realidad el bien común mediante un conjunto coordinado de condiciones
para el bienestar individual en una comunidad pueden dividirse en dos clases:
1) Hay problemas de distribución de recursos, oportunidades, beneficios y ventajas, roles, cargos,
responsabilidades, impuestos y cargas: justicia distributiva responde a estos.
2) Existen problemas relacionados con lo que se requiere para el bienestar individual en la
comunidad, que surgen en las relaciones y los tratos entre individuos y/o grupos, donde el
acervo común y lo que se requiere para la empresa común no están directamente en juego: la
justicia conmutativa lo resuelve.
Una disposición es distributivamente justa si es una solución razonable de un problema que consiste en
asignar algún objeto que es esencialmente común pero que necesita que se asigne a individuos
particulares. Los objetos pueden ser comunes de diversas maneras:
a) Un objeto es común si no es parte de ninguna persona individual y no ha sido creado por nadie,
pero es apto para ser usado en beneficio de cualquiera o de todos. Por ej., la luz.

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b) Otra clase de objeto común surge de la voluntad de los individuos de colaborar para mejorar su
situación. Ej. Un conjunto de individuos puede verse afectado por otros o por el mar o la peste
o la hambruna. Ninguno de ellos puede garantizar su seguridad mediante sus propios esfuerzos
descoordinados, pero todos pueden salvarse mediante la colaboración.
El bien común es fundamentalmente el bien de los individuos.
El bien de la autonomía personal en la comunidad sugiere que la oportunidad de ejercer alguna forma
de propiedad privada es una exigencia de justicia. Dice ARISTÓTELES que “la propiedad debe ser común
en algún sentido, pero privada hablando en general… sobre los bienes debería haber un dominio
privado, pero un uso común; y preparar a los ciudadanos para esto es la tarea del legislador”.
El sentido de la propiedad privada es darle al dueño la primacía del uso y el disfrute de la propiedad y
de sus frutos, pues es esta disponibilidad la que acrecienta su razonable autonomía y estimula su
productividad y cuidado.

Criterios de justicia distributiva

La igualdad es un principio residual superado por otros criterios y aplicable solo cuando esos otros
criterios son inaplicables o no logran arribar a ninguna conclusión.
Con respecto a la realización de los bienes humanos básicos, hasta un cierto nivel mínimo para cada
miembro de la comunidad, el criterio principal es la necesidad.
Un segundo criterio de distribución justa es la función, es decir, la necesidad respecto no directamente
del bien humano básico sino de los roles y responsabilidades de la comunidad.
En tercer lugar, esta la capacidad, respecto no solo de roles en las empresas comunes sino también de las
oportunidades para el progreso individual.
En cuarto lugar, los meritos y los aportes, sea que deriven del sacrificio propio o del uso meritorio del
esfuerzo y la habilidad.
En quinto lugar lo equitativo dependerá a menudo de si algunas partes han creado o al menos previsto y
aceptado riesgos evitables mientras que otras ni los han creado ni han tenido la oportunidad de preverlos o
de evitarlos o de asegurarse contra ellos.

La justicia conmutativa
ARISTÓTELES divide el campo de los problemas en dos clases:
a) Problemas de justicia distributiva: tratan acerca de todo lo que pertenece a la comunidad en
cuanto común pero divisible mediante asignación a sus miembros.
b) Problemas de justicia correctiva: la justicia que rectifica o remedia las desigualdades que surgen
de los tratos entre individuos. TOMAS DE AQUINO la denomina justicia conmutativa.
Aspectos en líneas generales:
 La justicia conmutativa puede versar sobre las relaciones entre individuos determinados.
 Un individuo puede tener un deber de justicia conmutativa respecto de muchos individuos más
o menos determinados.
 Un individuo puede tener deberes de justicia conmutativa respecto de muchos individuos más o
menos indeterminados.
 Un individuo tiene deberes de justicia conmutativa respecto de las autoridades que gobiernan su
comunidad.
 Las personas que desempeñan la autoridad pública tienen deberes de justicia conmutativa
respecto de quienes están bajo su autoridad.

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La justicia y el estado
CAYETANO introdujo una interpretación novedosa al moldeo aristotélico- tomista, el cual había
clasificado la justicia en general (o legal) y particular y había subdividido la justicia particular en
distributiva y conmutativa.
Según Cayetano, hay tres especies de justicia, tal como hay tres tipos de relaciones en cualquier todo: las
relaciones de las partes entre sí mismas, las relaciones del todo respecto de las partes y las relaciones de
las partes respecto del todo. Y de manera semejante hay tres justicias: legal, distributiva y conmutativa.
Porque la justicia legal orienta a las partes hacia el todo; la distributiva, el todo hacia las partes, y la
conmutativa orienta a las partes entre sí.
Según la opinión de TOMAS DE AQUINO, cualquiera que esté a cargo de una parte del “acervo común”
tendrá deberes de justicia distributiva; de aquí que cualquier propietario puede tener tales deberes, pues
los bienes de esta tierra han de ser explotados y utilizados para el bien de todos. Según la opinión más
nueva los deberes de justicia distributiva pertenecen solo al estado o al todo personificado (la
comunidad).
Según la opinión de Tomas de Aquino la justicia legal es la forma fundamental de toda justicia, la base
de todas las obligaciones, distributivas o conmutativas; pues es el deber subyacente de respetar y
promover el bien común. Según la opinión más nueva, la justicia legal es poco más que el deber de
lealtad del ciudadano para con el estado y sus leyes.

FINNIS dice que la clasificación en general y particular lo hizo con fines académicos. En realidad, toda
justicia es justicia general. La justicia es una sola, porque toda situación de justicia mediata e
inmediatamente tiene como fin el bien común y en esa medida es siempre justicia general, por que la
justicia es una exigencia de la razón práctica, es un imperativo de mi razón para obrar, mi razón me
obliga a ser justo, justo es contribuir al bien común de las comunidades, este es el primer principio de la
razón práctica.

EL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO Y SUS NUEVAS PERSPECTIVAS A PARTIR

DE LA POSGUERRA. FORMULA DE RADBRUCH
La injusticia extrema no es derecho (Vigo)
Las sentencias contra los guardias fronterizos.
En 1972 el guardia fronterizo era centinela jefe de una patrulla de frontera, compuesta por él y por otro
soldado. Una noche, un hombre, natural de Berlín oriental, había saltado al río con la intención de
cruzarlo a nado y quedarse en la zona occidental de la ciudad. Cuando los dos guardias fronterizos le
descubrieron, había alcanzado ya la mitad del río. Como no reaccionara ante el alto de los soldados,
estos casi al mismo tiempo, dispararon sobre él desde una distancia de unos 40 metros.
Ambos soldados eran conscientes de que podían herir de muerte al fugitivo, pero asumieron esta
posibilidad afirmativamente. Después de las ráfagas ya no pudo verse más al nadador. Había sido
alcanzado por un disparo en la cabeza y se había ahogado. Sigue sin aclararse de cual de ambos
soldados provino el disparo letal, pero en cualquier caso, ambos actuaron con el objetivo de cumplir la
orden recibida en el relevo de guardia e impedir la fuga.
Cuatro semanas después, se le comunico a la viuda que se había tratado de un suicidio y que el cadáver
había sido ya incinerado.
a) Sentencia del Tribunal Territorial de Berlín
El hecho constituyó un homicidio doloso cometido en coautoría de acuerdo, no sólo al derecho penal
de la República Federal, sino también con el de la RDA (republica alemana democrática); sin embargo,
el mismo no sería punible si, al tiempo de su comisión, existiere una causa de justificación.

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"Todo el año junto a vos"
 Franja Morada UCSE

Los miembro del ejército popular estaba autorizados a “ejecutar las competencias reguladas en esta ley
(Ley sobre funciones y competencias de la policía alemana VoPoG) en cumplimiento de las funciones
militares de vigilancia, orden y seguridad conforme a las instrucciones del Ministro para la Defensa
Nacional”.
De acuerdo al artículo 17.2a de la VoPoG, podía abrirse fuego para evitar la inminente comisión o la
continuación de hecho punible el cual, en función de las circunstancias, pudiera constituir un crimen.
En el hecho analizado, entraría en consideración un crimen contra el orden público, dado que el cruce
ilegal de la frontera, esto es, la fuga de la República, estaba tipificado por el código penal de la RDA.
El tribunal destaca que, tanto la VoPoG como la Constitución de la RDA reconocieron el derecho a la
vida y a la integridad corporal así como numerosos reconocimientos a los derechos humanos, lo que
permitiría interpretar las disposiciones de la RDA a la luz de los principios del Estado de Derecho; la
cual llevaría a concluir que los disparos mortales en la frontera fueron punibles según el derecho vigente
entonces.
Para finalizar, no se plantearía la cuestión de la retroactividad, pues los guardias fronterizos habrían
cometido un hecho punible en el derecho vigente de la RDA; y tampoco surgiría la cuestión del
derecho positivo injusto, pues el derecho positivo de la RDA habría prohibido la muerte en la frontera
y por lo tanto, no sería derecho injusto.
En 1992 el Tribunal Territorial de Berlín llega al resultado de que al tiempo de los hechos no había
ninguna causa de justificación que estuviera a disposición de los soldados de la RDA puesto que había
cometido un hecho punible incluso según el derecho vigente en la RDA. Por consiguiente, el hecho fue
antijurídico, y ello tanto según el derecho de la republica federal, como también conforme al de la
RDA.

b) La sentencia del Tribunal Supremo Federal

El tribunal en su sentencia de 1994, confirma el resultado alcanzado por el tribunal territorial pero no
hace lo mismo con su fundamentación.
Para este tribunal:
 El hecho si estaba justificado según el entonces vigente derecho de la RDA (VoPoG y
reglamento de servicio)
 Tal justificación otorgada por el derecho positivo puede ser eliminada mediante un derecho
supra – positivo. Así recurre a la formula de Radbruch: el derecho positivo solo pierde validez
cuando la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza una medida de tal modo
insoportable, que la ley en tanto “derecho injusto” ha de ceder ante la justicia.
La injusticia extrema no es derecho. Por lo tanto, la justificación de la muerte del fugitivo,
resultante del derecho entonces vigente en la RDA, es declarada ineficaz a causa de su “agresión
abierta e insoportable contra mandatos elementos de la justicia y contra los derecho humanos
protegidos por el derecho internacional”.
 En cuanto, a si esa justificación vulnera o no la prohibición de retroactividad del art. 103.2 de la
ley fundamental. El tribunal resuelve que este no resulta lesionado por la exclusión de la causa
de justificación.
 Respecto a la culpabilidad sostiene que ya que el guardia actuó bajo una orden y no tenía
conciencia de violar una norma penal, solo le alcanzara la culpabilidad si esta violación de la
norma penal fue evidente para él. Entiende que la muerte de un fugitivo desarmado por fuego
continuo, en las circunstancias dadas, constituyo un actuar de tal modo horrible y privado de
cualquier justificación racional, que la violación de la elemental prohibición de matar fue sin
más, incluso para un hombre adoctrinado, comprensible, y en consecuencia, evidente.

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"Todo el año junto a vos"
 Franja Morada UCSE

Las sentencias contra los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la RDA.
El problema central de las dos sentencias contra los miembros del consejo nacional de defensa de la
RDA no es la antijuridicad sino la autoría y la participación.
 El tribunal territorial de Berlín condeno a dos de ellos por inducción al homicidio y a uno por
cooperación.
 El tribunal supremo federal condena a los 3 como autores mediatos del homicidio, porque
pertenecían a un órgano cuyas resoluciones constituían el presupuesto necesario para las
órdenes fundamentales sobre las que se erigía el régimen fronterizo de la RDA. Ellos poseían el
dominio de hecho, mientras que los soldados cuyas acciones condujeron materialmente a las
muertes actuaron como subordinados dentro de una jerarquía militar en la que su papel estaba
predeterminado.

La decisión del Tribunal Constitucional Federal.

Este Tribunal no es una instancia superior de revisión desde el punto de vista penal o procesal, sino que
hace hincapié en la vulneración de los derechos fundamentales.
En cuanto a la validez “absoluta” o estricta del artículo 103.2 de la Ley Fundamental, en un principio el
Tribunal afianza esta idea, para luego contradecirse y exponer que solo tiene validez en el supuesto
común o normal en el que imperan la democracia y la división de poderes y rigen los derechos
humanos. Por lo tanto, se atreve a hablar de una retroactividad limitada, ya que el Estado al crear un
derecho extremadamente injusto, considera que la Ley Fundamental, en este caso, debe ceder. En
efecto, estaría planteando este Tribunal, el artículo 103.2 como regla general, y una excepción, definida
como la causa de justificación especial de un Estado injusto que ampara el derecho extremadamente
injusto. Con esto se violaría la seguridad jurídica ya que no se define con la necesaria precisión la
aplicación de esta, lo que traería futuros problemas en el ámbito de la justicia.

La Formula de Radbruch.
Con la aplicación de la formula de Radbruch, no se altera retroactivamente la situación jurídica, sino
que solo se constata como era ésta en el momento de los hechos.
El Tribunal Constitucional Federal considera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal,
basada en la formula de Radbruch, es compatible con la Ley Fundamental.
La presentación que la jurisprudencia propia, comienza con la afirmación de que el Tribunal
Constitucional Federal “ha tomado en consideración que, en el caso de una contradicción insoportable
entre derecho positivo y la justicia, el principio de seguridad jurídica puede ser estimado como menos
valioso que el de justicia material”.
Con todo, resulta sumamente desconcertante que el Tribunal afirme que el principio de seguridad
jurídica, en caso de una contradicción insoportable del derecho positivo con la justicia, “pueda” ser
peor valorado que el de justicia material. Y en tales caso según esta formula, una ley “tiene que” ceder
ante la justicia. No es que el principio de seguridad jurídica pueda entonces solo ser peor valorado que
el de justicia material, sino que también debe serlo. Nada de esto hace supone renegar de la formula de
Radbruch, pero el convencimiento que sobre ella mostraba el Tribunal ya no parece ser tan firme como
antes.
Yendo todavía mas lejos, una lectura superficial de la frase “para la fundamentación de la punibilidad
no es preciso aquí el recurso a principios jurídicos suprapositivos”, que el Tribunal enuncia mas tarde,
podría parecer incluso una negación expresa a la formula. Y es que la Formula de Radbruch presupone
el derecho suprapositivo. En suma, pese a la citada frase del Tribunal Constitucional Federal, para
fundamentar aquí la punibilidad se precisa inexorablemente del recurso a principios jurídicos supra
positivos.

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"Todo el año junto a vos"
 Franja Morada UCSE

Si bien mediante ella se excluye una causa de justificación, no se genera ningún nuevo supuesto de
hecho penal, lo que en cualquier caso vulneraria el art. 103.2 LF.
El hecho de que la argumentación del Tribunal Constitucional Federal tiene lugar en el marco de la
fundamentación de una limitación del art. 103.2 LF, para la cual naturalmente solo pueden aducirse
normas opuestas o limitativas de la propia Constitución, todo indica entonces que a la actual limitación
del art. 103.2 LF le corresponde una nulidad radical de idéntico alcance que se proyecta sobre las causas
de justificación del derecho de la RDA. Esto significa entonces que la Formula de Radbruch,
interpretada de modo que aparezca de la forma mas racional posible, sirve en efecto de base a la
decisión del Tribunal Constitucional Federal.
Por ello, hubiera sido más acertado que el Tribunal Constitucional Federal bien hubiera renunciado al
empleo del giro “más allá de las normas escritas” en sus pasajes mas importantes, o bien hubiera dejado
claro que con ello no pretendían afirmar que ese “ir con los asesinatos más allá de los escrito”
constituyeran una necesaria para la inaplicación del fundamento especial de confianza y, con ello, para
la limitación del art. 103.2 LF.

El principio de Culpabilidad.
El Tribunal desestima la alegación, por parte de los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la
RDA, de una inmunidad preservada en calidad de antiguos detentadores de altos cargos
gubernamentales y miembros de un órgano constitucional de la RDA. Y ello aduciendo que la
“doctrina del acto de Estado” que dicha alegación pretende hacer valer no es regla general del derecho
internacional en el sentido del art. 25 LF, “puesto que en ningún caso es reconocida fuera del ámbito
jurídico angloamericano”. Además, “una inmunidad” no puede perdurar mas allá “de la existencia del
Estado al que el afectado pertenece”.
El Tribunal Constitucional Federal repite con desviaciones mínimas la formula que venían siguiendo el
Tribunal Supremo Federal desde la primera sentencia sobre las centinelas del muro.

*DERECHO INJUSTO: POSTURA DE FINNIS (clase Dr. Ávila)

Plantea 2 problemas:
 ¿Es derecho?
La injusticia extrema no es derecho. Hay otros grados de injusticia que sí lo son. FINNIS habla del caso
focal del derecho: conjunto de reglas autoritativas que resuelven los problemas de distribución y
coordinación que se producen en la sociedad y tienden al bien común; caso periférico: en relación al focal,
algo le falta para llegar a ser. Pero le asigna gran importancia de lo que le falta para llegar a ser, de lo
imperfecto, y por lo tanto son derecho
 ¿Debemos obedecerlo? (DERECHO A LA DESOBEDIENCIA)
Hay una obligación moral extra sistemática (fuera del ordenamiento jurídico) de naturaleza moral que
me obliga a cumplir aquella parte del ordenamiento jurídico en pie, porque el incumplimiento da lugar a
la inseguridad jurídica y hace caer al sistema.
 Injusticia extrema: tengo derecho a desobedecer.
 Otros casos: tenga la obligación moral extrasistematica.

AXIOLOGIA, SISTEMA DE FUENTES Y HERMENEUTICA EN EL CCyC DE LA

NACION
Ver unidad 7.

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