NORMA INDIRECTA GENERAL

LA NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL COMO NORMA INDIRECTA

ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIÓN

Se conforma por un TIPO LEGAL y una CONSECUENCIA JURÍDICA. Ambas partes a su
vez se dividen en positivas y negativas.

TIPO LEGAL: describe el sector social a reglamentar.

CONSECUENCIA JURÍDICA: contiene la reglamentación.

● NO SE DEBE CONFUNDIR LA NORMA DE COLISIÓN CON EL ARTÍCULO LEGAL

O LA DISPOSICIÓN CONVENCIONAL. Una norma puede edificarse mediante
varios artículos. EJ: la norma de colisión sobre sucesiones internacionales se halla
en varios artículos. También un artículo puede contener varias normas.

CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL: describen un aspecto de un caso con

elementos extranjeros. Se llaman positivas porque su existencia es necesaria para que la
norma se aplique. Estas son la causa y los hechos subyacentes a los puntos de conexión.

CARACTERÍSTICA NEGATIVA: contempla el llamado “fraude a la ley” y se denomina

negativa porque es imprescindible la inexistencia de fraude para que la norma pueda actuar
normalmente. Necesitamos que no haya fraude para que actúe la norma. EJ: habiendo
fraude no llegaría a aplicarse del derecho del último domicilio sino el del penúltimo domicilio
del causante, si el causante realizó un fraude para que se aplique dicho domicilio.

CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA: son

CONEXIÓN: (puntos de conexión) La conexión contiene la circunstancia del caso

gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable, EJ: el último domicilio del
causante, el lugar de la situación de los bienes inmuebles, el lugar de celebración del
matrimonio o contrato.

CONECTADO: es el derecho aplicable

CARACTERÍSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA:

ORDEN PÚBLICO: se rechaza el derecho aplicable si el mismo atenta contra el orden

público.

FUNCIÓN DE LA NORMA DE COLISIÓN

La norma indirecta NO da la solución al caso sino que indica qué derecho la va a ofrecer.
El DIPr tiene por objeto solucionar los casos jusprivatistas con elementos extranjeros. Su
función es brindar las soluciones a los casos jusprivatistas en general.
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

Las normas indirectas pueden clasificarse en consideración de su tipo legal y

teniendo en cuenta la consecuencia jurídica.

● Los tipos legales de las normas indirectas pueden: enfocar el efecto de una
institución o las condiciones para que se produzcan los efectos.

-enfocar el efecto jurídico de una institución EJ: los efectos personales del matrimonio o
los efectos de la nulidad)
-enfocar las condiciones para que se produzcan tales efectos EJ: la capacidad de
derecho y la de obrar, la forma de los actos jurídicos)
-enfocar tanto los efectos como sus condiciones EJ: incluir en un solo tipo legal la
capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito, o los requisitos de la validez
intrínseca del contrato y sus efectos.

● En atención a la consecuencia jurídica, nos encontramos con varias distinciones:

NORMAS CIERTAS: Si los hechos no tienen elementos extranjeros, la norma indirecta nos
indica como indudablemente aplicable el derecho propio.

NORMAS PROBLEMÁTICAS: Si tiene elementos extranjeros, este entra en el ámbito de

las posibilidades. O sea se pueden aplicar una u otra norma..
Todos los problemas del DIPr se relacionan con la norma problemática.
No obstante el establecimiento de la categoría de la “norma cierta” tiene por fin recordar que
inclusive en los casos puramente nacionales el cambio lógico es a través de una norma
indirecta.

NORMA DE IMPORTACIÓN: mandan a aplicar derecho extranjero.

NORMA DE EXPORTACIÓN: ordenan la aplicación del derecho propio.

Normas codificadas: unilaterales, incompletas y omnilaterales:

NORMAS UNILATERALES: determinan la aplicación del derecho propio. EJ: CCCN indica
aplicar a los inmuebles situados en la argentina el derecho argentino.

NORMAS INCOMPLETAS: ordenan la aplicación del derecho extranjero pero sin agotar las
diversas posibilidades. EJ: CCCN ART 2645.- Forma. El testamento otorgado en el
extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su
otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del
testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.

NORMAS OMNILATERALES: son exhaustivas. EJ: CCCN ART 2649.- Formas y

solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la
necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se
hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la
forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez
formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA

CALIFICACIONES
Debemos saber de qué ordenamiento jurídico se tienen que desprender las definiciones de
los términos que usa la norma indirecta.

-En su forma más general el problema de las calificaciones consiste en determinar a

la persona competente de elegir el significado decisivo de una expresión multívoca.

Qué es calificar? 👉 Es definir los términos de la norma de Dipr según un determinado

ordenamiento jurídico, fijando su alcance y extensión.

+ Toda norma indirecta será definida en primer lugar, por el orden normativo donde se
encuentra. Sea por la convención sea por el DIP nacional. Pero como los
mencionados ordenamientos normativos no la definen, habrá que saber quién los
define. NO hay un legislador universal que indique qué quieren decir.

ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

Nuestra normativa habla de la teoría del uso jurídico, es decir, tratar de imitar al juez
extranjero.

CALIFICACIONES AUTÁRQUICAS: la norma TRAE la definición.

CALIFICACIONES NO AUTÁRQUICAS: la norma dice el derecho competente que ofrece

la definición. EJ:art. 5 del Tratado de Derecho Civil de 1889 que estatuye que es la ley del
lugar en el cual reside la persona la que determinará las condiciones requeridas para que la
residencia constituya domicilio.
Lex fori: significa la ley del juez que conoce el asunto.

Lex causae: designa la ley que regula el fondo del asunto, una vez designada
por las normas de conflicto de leyes.

CASO ANTHON CONTRA BARTOLO

Bartin descubre las calificaciones en 1897 con el caso Antón contra Bartholo. El llamado
caso de la viuda maltesa.

El problema consistía en calificar el derecho del cónyuge supérstite como figura del régimen
matrimonial de bienes o figura sucesoria.

HECHOS: un matrimonio maltes se caso y vivió en Malta. Luego se trasladó a Argelia

(entonces Francia) donde el marido adquirió inmuebles y donde, en 1889 falleció.
Basándose en los art. 17 y 18 del Codigo Rohan que regía en Malta, la viuda exigió el
usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido.
Según el DIPR francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer
domicilio común (Malta), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se rigen por
la ley francesa (que desconocía el derecho pretendido por la viuda en caso de concurrencia
con herederos sucesibles)
Correspondía calificar si el “usufructo de los bienes del marido” era una institución del
régimen patrimonial del matrimonio o del régimen sucesorio.
La Corte de Argelia le dio la razón a la viuda. Calificó según la ley aplicable al régimen de
bienes en el matrimonio (lex causae) y no según el derecho del juez francés (lex fori).

CASO DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO DEL HOLANDÉS

Planteado el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en Francia, corresponde

calificar si la olografía es una cuestión de forma (en cuyo caso el testamento sería válido por
aplicación de la locus regit actum -los actos jurídicos están regidos por la ley del lugar en
que fueron celebrados-) o relativa a la capacidad, (en cuyo caso por aplicación de la ley
de la nacionalidad, sería nulo)ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar
testamentos ológrafos dentro o fuera de Holanda. Francia califica a la olografía como un
problema de forma. Holanda al contrario, aunque este punto particular está
controvertido, enfoca la olografía desde el ángulo de la capacidad.
El caso del holandés, resulta lo siguiente: en primer lugar dedicamos nuestra atención a la
norma referente a la forma testamentaria.
Su punto de conexión es el lugar de otorgamiento del testamento. La definición de lo que ha
de entenderse por lugar de otorgamiento del testamento (punto de conexión) es misión del
derecho francés (lex fori).
En segundo lugar, nos toca analizar la norma referente a la capacidad testamentaria. Su
punto de conexión es la nacionalidad del testador. El derecho holandés nos indicará que es
lo que debemos entender por el concepto de capacidad testamentaria. Reglamentará todo
el concepto, que es edad mínima, salud mental y la olografía.

TEORÍAS

LEX FORI: el juez debe proceder a calificar conforme su propio derecho. La

determinación del derecho extranjero aplicable a una relación jurídica supone la previa
identificación de la ley competente, función que le incumbe a la lex fori.

-Bartin sostiene que las definiciones de los términos de la norma indirecta deben
desprenderse del derecho privado del juez que conoce del litigio
Una vez definidos los términos de la norma indirecta, se aplicará el derecho privado
que corresponde a aquellos problemas, que según la definición, encuadran en el tipo
legal.

Esta teoría hace una diferencia entre el derecho que define y el derecho que
reglamenta. Se critica que conduce a una limitación de la aplicación del derecho extranjero.

LEX CAUSAE: el juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve la cuestión.
La idea fuerza de esta teoría consiste en fusionar el derecho que define y el que
reglamenta.
La doctrina distingue entre la definición de los puntos de conexión y los términos contenidos
en el tipo legal. La definición de los puntos de conexión incumbe, en principio al derecho
civil del juez; en esta medida se hace pues una aplicación parcial de la doctrina de Bartin de
la lex foris.
Primero debe calificarse la relación jurídica, según las normas del juzgador, para saber cuál
será el derecho aplicable. Por ejemplo si la norma establece que los derechos de familia
están regulados por la ley del domicilio, se calificará lo que constituye derecho de familia por
la ley local, pero luego se aplicará la ley del domicilio. La ley competente para regir la
relación jurídica es la que debe aplicarse al caso a juzgar. Es la propia lex fori o ley del
juzgador la que remite a la aplicación de la ley extranjera, y esta voluntad del legislador es
la que debe respetarse.

Crítica: si los tipos legales de las normas indirectas se interpretan según Derechos privados
diversos, pueden producirse tanto superposiciones como lagunas entre los diferentes
fragmentos de derechos privados.

Letras de TENNESSEE:
Se debía calificar la “prescripción” opuesta ante los tribunales alemanes de unas letras de
cambio libradas en Tennessee. En la concepción de USA, la prescripción es una cuestión
procesal y en el derecho alemán es una cuestión material. El tribunal, al calificar conforme a
la lex causae las declara imprescriptibles. (en ambos derechos se consagraba a las letras
como prescriptibles)

Si se define derecho material con arreglo al derecho de Tennessee (indicado como

aplicable
por el punto lugar de expedición), no se puede aplicar las normas de prescripción porque no
hay reglas de prescripción en el derecho material.

Si se define por el derecho alemán, indicado como aplicable por el punto de conexión,
lugar donde pende el pleito, tampoco hay reglas de prescripción. Conclusión el Tribunal
Alemán consideró que eran imprescriptibles (no hay reglas de prescripción).

DOCTRINA AUTÁRQUICA: (Rabel) proclama la necesidad de que las normas indirectas

tengan sus propias definiciones y que se elaboren sobre la base del DIPR comparado.
Crítica: esta doctrina echa un fardo pesado a los jueces ya que los obliga a obtener
definiciones de los términos empleados en normas indirectas con ayuda del Dipr
comparado.

Para la cátedra es procedente seguir la doctrina de las calificaciones según la lex causae y
acudir en los casos de desintegración al método sintético-judicial.

EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA

CARACTERÍSTICAS POSITIVAS

● El tipo legal CONTIENE LA DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS. Su reglamentación

describe la consecuencia jurídica de la norma
● Los puntos de conexión, se basan en hechos como residencia, domicilio, lugar de
celebración o de cumplimiento del contrato. Estos hechos como tales aparecen
descriptos en el tipo legal.

El tipo legal en sus características positivas, describe un aspecto del caso de

derecho privado con elementos extranjeros, destacando aquellos hechos utilizados por
la consecuencia jurídica para indicar el derecho aplicable.

El método analítico provoca a veces la desintegración del caso por la ausencia de un

método sintético legislativo de control, para lo cual se crearon diversos REMEDIOS:

1) Abandonar excepcionalmente el método analítico, como ocurre en materia matrimonial, al

someter el caso entero de validez de un matrimonio a un solo derecho, el del lugar de su
celebración (capacidad, forma y validez intrínseca)
2) El legislador ordena los diversos aspectos del caso y ordena que el derecho aplicable a
uno repercuta igualmente sobre el otro. Estos aspectos del caso pueden llamarse “aspectos
conexos”
Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro: aquí sucede la CUESTIÓN
PREVIA. Por EJ: la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez de su matrimonio
con el causante constituye una cuestión previa.

CUESTIÓN PREVIA
La cuestión previa se limita al caso en el que varios problemas, todavía no resueltos
por ninguna autoridad, confluyen.
Esto significa, la presentación simultánea de problemas concatenados todavía no
resueltos.
Ejemplo: En el marco de los tratados de Montevideo, un acreedor entable demanda
contra el fiador de su deudor, la validez del contrato principal (mutuo) es lógicamente
cuestión previa de la validez de la fianza.

Este tema plantea saber: ¿cuál es el derecho aplicable a la cuestión previa?

Ante una cuestión de DIPR se pueden presentar relacionadas cuestiones previas. Al

encontrarnos en presencia de una relación jurídica internacional y para la resolución de la
cuestión principal, se debe resolver inicialmente una cuestión preliminar.

EJ:podría ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge
(cuestión principal) deba resolverse con anticipación la validez del vínculo matrimonial
(cuestión previa)

PONNOUCANNAMALLE C. NADIMOUTOPULLE

Una familia inglesa, originaria de la India donde habitaba, tenía varios hijos legítimos y uno
adoptivo.
La adopción se había realizado conforme a la ley de la India. El padre adoptivo poseía
inmuebles en la Cochinchina, territorio francés.
El hijo adoptivo tuvo un hijo legítimo y fallece con posterioridad. Años después fallece su
padre adoptivo, quien dejó un testamento donde deshereda a su nieto adoptivo.
El nieto adoptivo, representado por su madre, impugna el testamento por cuanto la ley
francesa otorga el derecho a la sucesión del causante al nieto adoptivo por derecho de
representación de su padre premuerto. Se rechaza en tres instancias la impugnación
fundándose en que si bien la adopción era válida conforme a la ley hindú (ley aplicable por
ser la ley personal del adoptante y adoptado) ello no resulta válido según el derecho francés
que regula la sucesión, ya que la ley francesa establece que la adopción realizada por un
adoptante existiendo hijos legítimos es inválida.
Se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal,
desconociendo la validez de la adopción, siendo que ésta era considerada válida tanto en la
legislación hindú como en la inglesa.
CASO GRIMALDI

Miguel Angel Grimaldi, italiano, falleció en Italia, con último domicilio allí, dejando como
única heredera a su hija adoptiva, Concepción Grimaldi. La cuestión llega a la justicia
argentina por presentación de la hija adoptiva para recibir los bienes relictos que el
causante tenía en el país: un inmueble y una cuenta bancaria.
Sentencia: la hija adoptiva, a pesar de tener vocación hereditaria, no puede hacerla valer en
el país con respecto al bien inmueble en la sucesión por aplicación del artículo 10 del CC,
que imponía a los inmuebles situados en la República la aplicación de la ley del lugar donde
están situados los bienes. Además el instituto de la adopción era desconocido por la ley
argentina al momento en que se produjo la muerte de Grimaldi. Esto sostuvo la sentencia
respecto del bien inmueble, pero respecto del depósito bancario se declaró a la hija
adoptiva como sucesora del causante por aplicación de la ley del último domicilio del
causante.
En este caso, sujeto a cuestión previa, se resolvió la sucesión con el mismo derecho
que regía la cuestión principal: la adopción.

TEORÍAS

TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN

Jerarquiza las cuestiones concatenadas y somete unas al derecho aplicable a otras.

JERARQUIZACIÓN IDEAL (lógico): estima cuestión principal aquella que constituye la

condición de otra: la cuestión condicionante prima sobre la condicionada. EJ: la adopción
o el matrimonio pueden ser condicionantes de la vocación sucesoria, entonces, las leyes
aplicables a aquellos regirían a ésta. (Caso Grimaldi por ej)
El Derecho que rija la cuestión principal será el que se aplique a la cuestión previa.

● Esta teoría aplica al problema previo el Derecho Privado del país cuyo derecho
impera sobre la cuestión principal. (Casos Ponnoucannamalle y Grimaldi) Se la
caracteriza como teoría de la jerarquización con el imperio del derecho privado)

JERARQUIZACIÓN REAL (procesal): considera cuestión principal el tema de la petición en

la demanda. En el ejemplo anterior sería la vocación sucesoria la cuestión principal, todas
las cuestiones de las cuales aquella dependieran, serían al contrario, cuestiones previas
sometidas al derecho que impera sobre la vocación hereditaria.

● Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio REAL. La elección de

criterio real está justificada ya que la idea directriz de las teorías de la jerarquización
consiste en que se dé al caso igual solución que la que daría el juez que resuelve
sobre la controversia. (Ésta idea puede ser admitida solamente dentro del método
analítico.

Teorías de la jerarquización:
Con imperio del derecho privado: Aplica al problema previo el derecho privado del país
cuyo derecho impera sobre la cuestión principal

Con imperio del derecho internacional privado: La cuestión previa queda sometida a
aquel derecho privado que el DIPr de aquel país considera competente, cuyo derecho rige
la cuestión principal.

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA

Sostiene que cada causa se rige invariablemente por su propio derecho que es aquel
que el DIPR del juez indica.
(Esta postura impera en la jurisprudencia)

ART 2595 CCCN recepta la teoría de la equivalencia en materia de la cuestión previa

CARACTERÍSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL DE LA NORMA

INDIRECTA

FRAUDE A LA LEY
El desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la
causa y de los hechos subyacentes al punto de conexión, la inexistencia del fraude.

Que existan varios sistemas legislativos y jurisdiccionales, puede provocar en el campo del
DIPR, que las personas procuren sustraerse a la aplicación de la ley competente para regir
la relación jurídica internacional, colocándose bajo otra que estimen más favorable a sus
intereses.

El fraude a la ley comprende una serie de actos que, si bien aisladamente son lícitos, en
conjunto están encaminados a escapar al rigor de una ley imperativa.

El fraude recae sobre los hechos subyacentes al punto de conexión, y consiste en su

manipuleo fraudulento: es el intento de los interesados de vivir en un país con la
legislación de otro.

El fraude, en principio, no opera sobre los hechos involuntarios, ya que aquí no interviene la
voluntad de las partes, ni sobre los negocios jurídicos, ya que en este caso las partes
pueden decidir qué derecho aplicar (aunque si hubiera limitaciones sobre cuáles derechos
elegir, entre un menú de opciones, cabría la posibilidad de fraude).

Por lo tanto, sólo podría haber fraude en relación con los actos jurídicos.

FRAUDE AUTÉNTICO- INAUTÉNTICO

No interesa si el fraude concierne a los hechos subyacentes al punto de conexión dentro de
una norma indirecta del propio DIPr (A), o de un DIPr extranjero (I):

Ejemplo: si uno coloca su último domicilio en el extranjero para que su sucesión se rija por
el derecho extranjero, en virtud del art. 3283 CC argentino (AUTENTICO) o si un argentino
con último domicilio alemán se hace alemán para que sus bienes relictos en Alemania en el
juicio argentino sean sometidos al derecho alemán (INAUTENTICO) por aplicación del DIPr
argentino.

CLASIFICACIÓN FRAUDE

FRAUDE RETROSPECTIVO: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se

realizó en el pasado con total sinceridad. (Caso de la Duquesa)

FRAUDE SIMULTÁNEO: falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar

consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. (art 124 ley de sociedades)

FRAUDE A LA EXPECTATIVA: manipula los hechos, no porque el acto sincero por el

momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que
en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsora y eventualmente,
resuelve apartar.
- Quien otorga un testamento con último domicilio fraudulento, comete un fraude a la
expectativa por ser su muerte futura inevitable.

CASO DE LA DUQUESA DE BEAUFFREMONT

(Caso de fraude retrospectivo)

La condesa de Charaman-Chimay, casada con un francés, el duque de Beauffremont,

consiguió la separación de su marido a causa de hábitos perversos de aquél.
La Duquesa se traslada a Alemania, se nacionaliza alemana y obtiene su divorcio allí. En
Alemania vuelve a casarse con el príncipe Bibesco, volviendo a Francia como princesa
Bibesco.
El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo
matrimonio. La corte de Casación le dió la razón, invocando, entre otras razones, la
prohibición del fraude a la ley.

Caso “Fritz Mandl” (1981)

Un caso muy renombrado en la jurisprudencia argentina en la materia es el de “Fritz Mandl”

(1981), un testador que cambio su domicilio para poder testar a favor de su quinto cónyuge,
desheredando sin justa causa a sus descendientes de anteriores matrimonios (4).
Mandl, al descubrir su grave enfermedad (fue diagnosticado con un mieloma múltiple), se
trasladó a Viena. Obtuvo la nacionalidad austriaca. Estuvo en Austria aparentemente entre
marzo o abril, hasta su fallecimiento, en septiembre de 1977. Testó instituyendo única
heredera a su quinta esposa. Tenia hijos de matrimonios anteriores domiciliados en la
Argentina. Tenia bienes situados en la Argentina.

La Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en los Civil recordó, para resolver el caso,
la noción expuesta por Niboyet sobre el fraude a la ley en derecho internacional privado,
quien lo define como el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y
su sanción, en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse
acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.

En síntesis, según dicho autor, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un

remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las
relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

La Cámara afirmó que “La situación familiar del testador y la circunstancia de haber
instituido como única heredera a la quinta cónyuge, pudiendo afectar el régimen sucesorio
vigente en nuestro país, ante lo prescripto por los arts. 3283 y 3284 del Cód. Civil, llevan a
la convicción de que el causante tomó en consideración cual era la legislación sucesoria
mas conveniente a sus propósitos y actuó en consecuencia, utilizando voluntariamente la
regla de conflicto y modificando los puntos de conexión que aquella impone y precedentes
jurisprudenciales y doctrinarios citados en el dictamen”.

La regulación del fraude a la ley en la fuente interna

el art. 2598, Cod. Civ. Y Com., dispone que para la determinación del derecho aplicable en
materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los
hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por
las normas de conflicto.

Otro ejemplo, el art. 124 de LGS La sociedad constituida en el extranjero que tenga su
sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Norma de fraude a la ley en general

(CCyCN) ARTICULO 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir.

CARACTERÍSTICA POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA

INDIRECTA
PUNTOS DE CONEXIÓN Y LO CONECTADO

CONEXIÓN Y PUNTOS DE CONEXIÓN

La determinación del derecho aplicable, puede hacerse de manera estable y nominativa

(mediante la conexión), o de manera variable y determinable en función de las
circunstancias aludidas del caso (mediante los puntos de conexión)
En el caso de la conexión, la norma indirecta indica nominativamente el Derecho aplicable.
En el caso de los puntos de conexión, describe el derecho aplicable mediante
características generales que se individualizan en cada caso.

Determinación concreta: procede si la elección se hace entre pocos derechos o entre

pocas partes estables del mismo derecho (por ej entre derecho civil y derecho comercial)

Determinación abstracta: procede en el caso contrario, que es en principio el del DIPR, ya

que en efecto, no sólo es considerable el número de países cuyo derecho puede resultar
aplicable, sino que tampoco los diferentes países poseen existencia jurídica estable. El
medio técnico de la descripción abstracta del derecho aplicable es el punto de conexión.

+ Los puntos de conexión contienen la indicación del Derecho aplicable

mediante una expresión variable, la cual se individualiza en atención a las
particularidades del caso dado.

+ La conexión contiene la indicación nominativa del derecho aplicable.

CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN:

Según el objeto:

Los puntos de conexión pueden clasificarse en atención al objeto de referencia. Esta

clasificación tiene en cuenta los elementos del caso que pueden ser de extranjería, y es por
eso que la clasificación de los puntos de conexión en relación a su objeto, coincide con la
de los elementos extranjeros.

PUNTOS DE CONEXIÓN PERSONALES: nacionalidad, domicilio, residencia.

PUNTOS DE CONEXIÓN QUE REFIEREN A OBJETOS: situación de inmuebles y muebles,

lugar de inscripción de autos, buques..etc.

PUNTOS DE CONEXIÓN QUE ENFOCAN SUCESOS: lugar de celebración de un contrato.

En vista del carácter de la conexión:

NO ACUMULATIVOS: pueden ser simples o condicionales.

El punto de conexión simple consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a
determinado aspecto.
El punto de conexión condicional puede ser subsidiario o alternativo. El subsidiario consiste
en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo en
caso de que el primer punto de conexión fracasara, por ej, se declara aplicable el Derecho
del domicilio, y no existiendo domicilio, el de la residencia. El punto de conexión alternativo,
consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la
elección debe llevarse a cabo según la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho
determinado cualquiera, por regla general en favor de aquél derecho que más beneficioso
sea en un cierto aspecto, por ejemplo el derecho más favorable a la validez de formal de un
contrato celebrado entre ausentes.

ACUMULATIVOS: pueden ser iguales o desiguales.

Los iguales consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la
resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los derechos
aplicables permite llegar a una solución positiva.
El punto de conexión desigual consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho, que no
obstante, puede resultar completado o disminuido por otro derecho, que funciona como
mínimo o máximo.

PROBLEMAS DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN

Son múltiples. Uno de ellos consiste en encontrar el derecho competente para

proporcionarnos sus definiciones (problema de las calificaciones)

Los puntos de conexión requieren, para su precisión, una determinación temporal. El

problema de la determinación temporal es denominado a veces “problemas del cambio de
estatuto”. Se puede sostener que cada punto de conexión debe tener en cuenta el
momento crítico de la controversia, pero a fin de saber cuál es ese momento, hay que
examinar los diversos géneros de supuestos.
EJ: el derecho aplicable a la sucesión será según los casos la ley domiciliaria del causante
al momento de morir o la ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios al momento
de la muerte del causante.
Los tratados de Derecho -civil Internacional reglamentan expresamente el caso de cambio
de estatuto para la hipótesis del cambio de situación de los bienes muebles. Este cambio no
afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar de donde existían al tiempo de
su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo
y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y
conservación de tales derechos.

Con respecto a un patrimonio, el cambio de estatuto puede ser o no tenido en cuenta.

Si es tenido en cuenta, se habla de su mutabilidad. Si no, de su inmutabilidad.

CASOS DE CAMBIO DE ESTATUTO

CASO GILCHRIST

El causante hizo el testamento cuando tenía su domicilio en Inglaterra, con arreglo al

derecho inglés, instituyendo un fideicomiso en favor de su madre y con titularidad formal de
su hermano. Pero al fallecer, Gilchrist tenía su domicilio en la Argentina.
La sentencia declara el testamento nulo, aunque se advierte su pesar de no poder recurrir al
derecho inglés.

LO CONECTADO

El problema se plantea de distinta forma, según nos enfrentemos con normas de

exportación o de importación.
Si el punto de conexión de la norma indirecta indica como aplicable el propio derecho del
juez, todas las dificultades que aún pudieran surgir serían dificultades del propio derecho,
normalmente del derecho material.
La situación es diferente, si el punto de conexión señala como aplicable una norma
extranjera, planteando lo siguiente: 1) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho
referencia? 2) ¿Qué parte de este ordenamiento es la aplicable? 3) ¿En qué concepto
aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero?

-Si la referencia de los puntos de conexión se lleva a cabo con respecto a un país con
legislación única y estable, los problemas mencionados en primer lugar no surgen.
PERO en varios países abarcan varios ordenamientos normativos COVIGENTES; y en
otros se suceden varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del
caso controvertido..

En el país cuyo derecho resulta aplicable, puede haber una covigencia de varios
ordenamientos normativos (por ejemplo como sucede en España o USA)
Muchos puntos de contacto son localistas: no se relacionan con un sólo país sino con un
determinado lugar en él: de esta manera indican el derecho regional del país cuyo derecho
resulta aplicable. Recordamos el domicilio; en efecto, si un causante muere con último
domicilio, éste no se encuentra en USA, sino concretamente en Nueva York, y por ende,
hemos de aplicar el derecho de este último Estado.
Otros puntos de conexión, no tienen tal precisión: son nacionales. Pensando en la
nacionalidad como punto de conexión; si el juez alemán necesita saber qué derecho ha de
aplicar a la sucesión de un norteamericano, el punto de conexión (la nacionalidad
norteamericana del causante) NO indica a cuál de los derechos estaduales el juez alemán
tiene que acudir. En este caso, hay que distinguir si en el Estado cuyo derecho ha sido
aplicable, existe o no un derecho interregional dado por el Estado central. Si existe un
derecho interregional central, hay que aplicarlo a fin de encontrar el derecho concreto
aplicable. En caso contrario, la doctrina aconseja recurrir a puntos de conexión subsidiarios
como por ej, una nacionalidad federal, el domicilio, etc.

En otro grupo de supuestos se da una VIGENCIA SUCESIVA de varios derechos en el país

cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En este orden de ideas se enfrentan 2
teorías:
Tesis de la petrificación del derecho extanjero: enseña que el derecho extranjero declarado
aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexión.
Tesis de la alterabilidad: sostiene la alterabilidad del derecho aplicable.

Según la tesis de la petrificación, tribunales occidentales aplicaban por ej, derecho zarista
después del triunfo de la Revolución Comunista en 1917 a sucesiones de causantes rusos
muertos con anterioridad a aquélla. Conforme a la tesis de la aplicabilidad, hay que aplicar
el derecho comunista incluyendo su derecho transitorio, pero la retroactividad de éste último
puede infringir el orden público propio.

REENVÍO (el reenvío es una construcción mental para resolver un caso)

PREGUNTA CUANDO APLICAMOS DERECHO EXTRANJERO ¿A QUE PARTE DE
ESE ORDENAMIENTO SE HA HECHO REFERENCIA?

En cuanto a la parte aplicable del derecho extranjero (su cantidad) la cuestión consiste en
saber sí la consecuencia jurídica indica como aplicable el derecho privado extranjero,
o si declara aplicable, en primer lugar el DIPR extranjero, y sólo en segundo lugar (o
aún en ulterior lugar) un derecho privado cualquiera.

Este es el problema del reenvío, pero es más correcto hablar del problema de la cantidad de
derecho aplicable.

TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA: La consecuencia de la norma indirecta puede

indicar como aplicable sólo el derecho privado extranjero. (ESTA POSTURA RECHAZA EL
REENVÍO)

+ El DIPR del juez, indica inmediatamente el derecho privado aplicable. EJ: un

causante muere con último domicilio en Madrid; el juez argentino aplica Derecho civil
español sin consultar para nada con el DIPR de aquél país.

TEORÍA DE LA REFERENCIA MEDIA: la consecuencia de la norma indirecta puede

considerar aplicables las normas indirectas de exportación extranjeras en correspondencia
con el derecho privado extranjero.

+ La teoría de la referencia mínima afirma que el DIPR del juez indica como aplicable,
en primer lugar, el DIPR extranjero. Si este derecho considera aplicable su propio
derecho privado, éste se aplica. Ello ocurre si la norma indirecta es una norma de
exportación.(las normas de exportación ordenan la aplicación del derecho propio). Si
por el contrario el DIPR extranjero estima inaplicable su propio derecho privado, y
sin que nos interese qué derecho le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos
en nuestro propio derecho internacional privado un punto de conexión que resulte,
acudiendo en último lugar a nuestro derecho.
Si en el ejemplo anterior un causante muere con último domicilio en Madrid, el
causante fuese de nacionalidad española se aplicaría derecho civil español, porque
el derecho internacional privado español coincidiría con nuestra solución.

● La regla del DIPR del juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al
derecho material, pero se requiere que la regla de derecho extranjero acepte la
remisión y declare aplicable su derecho material. De lo contrario se entiende que
habrá “desistido”, y el juez NO puede aplicar un derecho que no quiere ser aplicado.
 Entonces, el juez regresará a su propio ordenamiento para buscar puntos de
conexión subsidiarios.

TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA: la consecuencia de la norma indirecta puede

indicar como aplicable todo el derecho internacional privado extranjero (normas indirectas
de exportación y de importación).

+ Esta teoría surge del fallo francés FORGO. El DIPR del juez indica como aplicable el
DIPR extranjero y luego el derecho que aquél indique , el cual puede ser un DIPR
nuevo o un derecho privado.

Se pueden dar 4 supuestos

1) ACEPTACIÓN: Puede ser que el DIPR extranjero, por contener una norma de
exportación, declare aplicable su propio derecho privado.
EJ: juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último
domicilio en Madrid.
DIPR ARGENTINO → DIPR ESPAÑOL → DERECHO PRIVADO ESPAÑOL

2) DEVOLUCIÓN - REENVÍO DE 1° GRADO: puede ser que el DIPR extranjero

declare aplicable el Derecho del juez argentino.
EJ: el juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino con último domicilio
en Madrid.

DIPR ARGENTINO → DIPR ESPAÑOL → DERECHO PRIVADO ARGENTINO

La norma de DIPR del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como
aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la
norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez, quien
decide aplicar su propio derecho sustancial.

3) REENVÍO DE 2° GRADO: Puede ser que el DIPR extranjero declare aplicable un

tercer derecho.
EJ: Un juez argentino resuelve sobre sobre la herencia de un alemán fallecido con
último domicilio en Madrid.

DIPR ARGENTINO→ DIPR ESPAÑOL→DIPR ALEMÁN→ DERECHO PRIVADO ALEMÁN

La norma de DIPR del juez que entiende en la causa designa como aplicable el
derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto
extranjera que reenvía a la aplicación del derecho de un 3° Estado.
La regla de conflicto de la legislación extranjera declara aplicable la ley de un Estado
distinto al del juez, es decir, un tercer Estado.

4) REENVÍO DOBLE: Es igual al reenvío de primer grado, destacando una nueva

solución de él. En efecto, puede ser que el DIPR extranjero declare aplicable el
derecho del juez, entendiéndose por tal el DIPR de él, indicando éste, al tocarle el
 turno por segunda vez, el derecho extranjero al que la primera vez no llegó porque
lo bloqueó el DIPR extranjero.

En este tipo de reenvío, el juez argentino parte de su propio DIPr. el cual determina como
aplicable un DIPr. extranjero que, a su vez tiene como línea directriz la aplicación de la
misma teoría de la referencia máxima y remite a la aplicación del DIPr. argentino.

En el DOBLE REENVÍO, la norma de DIPR del juez que entiende en la causa (lex fori)
designa como aplicable el derecho extranjero, el que es considerado en su totalidad,
incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicación del derecho del juez,
quien decide aplicar el derecho sustancial extranjero.

EJ: suponiendo que el causante argentino con último domicilio en Madrid el juez argentino
recurriría primero al DIPR español que indicaría el derecho de la nacionalidad, pero en vez
de ver el derecho privado argentino iría al DIPR Argentino que dice que es el último
domicilio del causante y allí aplicaría al ser llamado por segunda vez ya el derecho privado
extranjero.
DIPR Arg.→ DIPR Español→ DIPR Arg.→ Derecho Privado español.

● Se pueden deducir las 4 hipótesis a 2:

La primera se caracteriza por el hecho de que uno de los DIPR declarados aplicables
contiene una norma de exportación, lo que quiere decir que declara aplicable su propio
derecho privado. Esta hipótesis es la de la aceptación en sentido amplio y abarca los casos
1 y 3.
La segunda hipótesis se caracteriza por el hecho de que ninguno de los DIPR invocados
quiere que se aplique su correspondiente Derecho Privado, conteniendo todos ellos normas
de importación. Este supuesto puede llamarse el de la denegación y abarca las hipótesis 2
y 4 (devolución y reenvío doble)

SOLUCIONES NORMOLÓGICAS

El Proyecto de Código elaborado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos acepta

el reenvío cuando establece:
“Deben tomarse en cuenta las normas de conflicto del derecho extranjero declarado
aplicable. Cuando las partes eligen el derecho se entiende, salvo pacto en contrario, que se
refieren al derecho interno”.

Artículo 2596. Reenvío

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable
reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario.
-En relación con la nueva disposición del derecho argentino podemos afirmar que el art.
2596 permite el ingreso del reenvío de primer grado o devolución (segundo supuesto), es
decir cuando resulta aplicable según una norma indirecta del foro un derecho extranjero,
debe comprenderse que su contenido se compone de normas materiales o directas y
normas de conflictos y que estás pueden remitir al derecho argentino.

-En este supuesto corresponde aplicar el derecho material argentino o sea el derecho
privado interno.

-Evita el ping- pong internacional.

+Si bien la disposición no contempla los otros reenvíos, un sector importante de la doctrina
considera que entonces se deben considerar todos los supuestos de reenvíos.

+Además es necesario comprender esta norma en concordancia con la teoría del uso
jurídico consagrada en el art. 2595 inc. a:

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces
del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino.

-El segundo párrafo del art. 2596 dispone una excepción a través de la cual se rechaza el
reenvío en aquellos casos en que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes eligen
el derecho de un determinado estado.

-Coincidentemente el art. 2651 inc. b) excluye el reenvío en contratos internacionales,

cuando los contratantes han elegido el derecho aplicable.

-Esta exclusión es una regla generalmente aceptada, así la CIDIP V (México 1994) sobre
derecho aplicable a los contratos.

-La Convención Interamericana sobre normas generales no regula el reenvío, puesto que en
las negociaciones no hubo acuerdo acerca de admitirlo o negarlo.

CASO FORGO

Forgo, de origen bávaro, residió desde pequeño en Francia, donde falleció sin dejar
descendientes. Iniciada su sucesión se advierte que no tenía domicilio legal en Francia, sino
que conservaba su domicilio de origen (Baviera), derecho que debía regir la sucesión.
El fisco sostuvo la aplicación de la norma de conflicto bávara que establecía la aplicación en
materia sucesoria de la ley de domicilio efectivo para los muebles, produciéndose la
remisión a la legislación francesa por la cual el fisco recogía los bienes.
Los tribunales franceses aplicaron derecho bávaro en primer lugar, y en su totalidad,
incluido las normas de conflictos y por el derecho internacional privado bávaro la sucesión
de bienes muebles se regía por la situación de los bienes combinada con la del domicilio de
hecho o la residencia habitual del causante. La Corte de Casación aceptó el reenvío. El
juicio fue ganado por la administración francesa.

TEORÍA DEL USO JURÍDICO

Esta teoría determina la manera de ser del derecho en función de la justicia. En efecto, una
vez calificado un caso o uno de sus elementos como extranjero, es preciso tributarle
respeto, el cual debe ser positivo y consistir en darle igual tratamiento que el que le
darían en el país al que hemos adjudicado el caso o uno de sus elementos.

ORDEN PÚBLICO
La extraterritorialidad del derecho privado extranjero, que significa que en nuestro país
resulte aplicable, en su caso, derecho privado de otros países, está condicionada por la
compatibilidad de ese derecho con nuestro orden público.

Su función es frenar en determinadas hipótesis la aplicación del derecho extranjero

por su incompatibilidad ideológica con nuestro derecho.

ORDEN PÚBLICO
Se plantea cuando el derecho extranjero indicado por la norma de conflicto para
solucionar la cuestión de Derecho Internacional Privado, está en pugna con la ley del
juez que entiende en la causa conculcando principios fundamentales.
Es un mecanismo que actúa como filtro para la adecuada aplicación del derecho extranjero.
Para habilitar su funcionamiento la ley extranjera debe contrariar de modo grave el
derecho del juez y así justificar la inaplicabilidad del derecho designado por la regla
de conflicto.

El orden público se compone de principios inspiradores de la sociedad y reguladores del

Estado, cuyas características son la actualidad, la mutabilidad, la variabilidad.
Entonces, lo que hoy es el orden público, en un futuro podría no serlo debido a la
variabilidad de las leyes y de la sociedad.
El concepto de orden público supone dos circunstancias:

1. Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican

mutuamente sus respectivos derechos,
2. El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero.
Efectos:
- Produce la inaplicabilidad de la ley extranjera = efecto negativo
- Produce la aplicabilidad del derecho nacional = efecto positivo

El orden público internacional es uno de los recursos con que cuentan los Estados para
mantener incólumes los principios básicos de su legislación.

Existió siempre un acuerdo doctrinario respecto a las funciones del orden público
internacional (esto de frenar la aplicación si es incompatible con nuestro derecho).

No existe acuerdo sobre su estructura (discusión doctrinaria): orden público como conjunto
de disposiciones vs orden publico como conjunto de principios. Para el primer grupo se
entendía que esta prohibición de aplicar el derecho extranjero debía estar expresamente
receptada en las normas y que estas funcionarían como un freno a prori a la aplicación del
derecho extranjero. Es decir, se entendía que no eran aquí los principios subyacentes a las
normas, sino las normas en sí mismas.

Para otros autores, el orden público internacional debe ser comprendido como un orden
público de principios. Es un aspecto negativo de la consecuencia jurídica porque el juez de
la causa debe determinar el derecho aplicable al caso, encontrar en ese derecho aplicable
la solución al caso y luego debe evaluar la congruencia de esa solución con los principios
que recepta el derecho argentino. Por ejemplo, si el derecho extranjero en materia de
sucesión no reconociera ninguna porción legitima, habría una afectación a un principio de
orden público internacional. En cambio, si se reconociera dicha institución, pero le otorgada
una porción menor, en ese caso no habría una afectación a un principio de orden público,
ya que aunque no hay una concordancia con la norma si lo hay con el principio que subyace
a esa norma.

Hay que determinar que principios y valores jurídicos en virtud de los cuales una institución
es receptada dentro el derecho interno, y una evaluación a posteriori de la congruencia de
la solución que nos lleva la aplicación del derecho extranjero vs la solución a la que nos
llevaría la aplicación del derecho interno, a la luz de esos principios.
Goldschmidt habla de la clausula de reserva y establece que hay una extensión legitima e
ilegítima del orden público internacional. El derecho extranjero debe aplicarse, pero hay una
clausula de reserva, en caso que se violen los principios del orden publico internacional.

Discusión que quedo zanjada, porque el código Civil y Comercial reconoce a la estructura
del orden publico internacional como un conjunto de principios.

ARTICULO 2600.-Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben

ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

Art. 4° – Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
(Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940).

El orden público internacional es el conjunto de principios en los que se inspira nuestro

ordenamiento jurídico, que no es necesariamente similar al orden público interno. Hay un
orden publico interno y uno internacional.

Fallo “Solá”: Criterio de actualidad

Establece el criterio de actualidad. Los principios que inspiran al derecho argentino van
variando y que el juez debe valorarlos al momento del juzgamiento de la causa.
Los matrimonios celebrados en el extranjero con impedimento de ligamen y que son
invocados en virtud de los derechos sucesorios o del derecho a obtener la pensión, de la
cónyuge supérstite, han motivado diferentes interpretaciones jurisprudenciales.
En el precedente “Solá” la CSJN ha dicho que la recepción en el derecho matrimonial
argentino del principio de disolubilidad del vínculo por divorcio vincular y del criterio de
actualidad con que debe apreciarse el orden publico internacional, el orden jurídico
argentino carece de interés actual en reaccionar frente a los matrimonios celebrados en
fraude a la ley.
Antecedentes facticos: Maria cristina Ferrari contrajo matrimonio con Jorge Vicente Solá en
la Republica del Paraguay el 3 de julio de 1980, sin que por aquel entonces se hubiera
disuelto vincularmente el que se celebro en territorio argentino, por cuando la autoridad
judicial había dictado el divorcio del primero en los términos del hoy derogado art.67 bis de
la ley 2393.
Dos años después de haber entrado en vigencia de le ley 23.515, se convirtió en vincular el
anterior divorcio.
Ante el fallecimiento de J.V.S. en Córdoba promovieron el trámite sucesorio la segunda
esposa y un sobrino, sin que se haya denunciado al existencia de descendientes ni
ascendientes.
Contra el pronunciamiento de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
que confirmo la resolución de primera instancia que había denegado legitimación para
promover el juicio sucesorio del causante a al viuda, esta interpuso recurso extraordinario,
cuya denegación originó la queja ante el Máximo Tribunal.

ORDEN PÚBLICO INTERNO: se constituye por las disposiciones locales que se oponen al
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. Son reglas indisponibles.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL: está configurado con una serie de principios

subyacentes a las disposiciones del derecho del juez que NO pueden ser dejadas de lado
por la aplicación del derecho extranjero. No se opone necesariamente a la autonomía de la
voluntad de las partes sino a la aplicación del derecho extranjero.

- El orden público internacional se considera a posteriori, es decir, una vez se conoce

la solución del derecho declarado aplicable, luego nos preguntaremos si vulnera o
no los principios fundamentales de nuestro ordenamiento.
- Como el orden público es un conjunto de principios, NO es posible partir de ellos ya
que carecen de fuerza operativa. Primero se debe buscar el derecho aplicable
(aplicación de nuestro DIPR). Luego se debe encontrar la solución del caso en virtud
del derecho extranjero aplicable y a posteriori, se podrá controlar la compatibilidad
de la solución con los principios inalienables.
FUENTES

Los Tratados de Montevideo mencionan el orden público en sus protocolos adicionales,

donde declaran que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las
instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar de
proceso.

CIDIP II: Dice que cuando la ley de un estado parte tenga instituciones o procedimientos
esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro
estado parte, éste podrá negarse aplicar dicha ley siempre que no tenga instituciones o
procedimientos análogos.

Artículo 2600. Orden público

Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas

cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino.

La fuente interna define al orden público internacional como un conjunto de principios del
ordenamiento jurídico argentino que subyacen a él y cuya función es excluir a posteriori el
derecho extranjero aplicable.

● Las normas internacionalmente imperativas son disposiciones que se aplican a

priori.
● El orden público internacional, como es un conjunto de principios que subyacen al
ordenamiento jurídico argentino, se aplica a posteriori.

El CCCN en materia de contratos indica que los principios del orden público se aplican a las
relaciones jurídicas, cualquiera sea el derecho que rija el contrato.

SUCESIONES
-Se llama “sucesión” la transmisión del patrimonio de una persona fallecida a una o varias
personas vivas.

-En la antigüedad, el fundamento del derecho de sucesión recaía en la idea de la propiedad

familiar. Con posterioridad, se centra en el interés en la propiedad individual.

-Sucesión internacional: la transmisión mortis causa constituye un tema de interés para el

DIPr por cuanto el causante puede fallecer estando domiciliado o siendo nacional de un
Estado y dejando bienes en otro, lo cual pone en contacto distintas legislaciones, siendo
necesario determinar cuál de ellas regirá la sucesión.

¿Cómo determinar la ley aplicable?

-Sistema de la unidad: Tiene origen Romano. Entiende al patrimonio como una unidad.
Los herederos son continuadores de la persona. Hay una ley que rige que la sucesión se
hace en el último domicilio / nacionalidad del causante. Postula que todo lo atinente a la
transmisión hereditaria debe ser sometido a una única ley.
Concibe a la sucesión como la transmisión de una universalidad jurídica sometida a una ley
única.

-Sistema de la pluralidad sucesoria: El patrimonio es un conjunto de bienes separables.

Hay tantas leyes como bienes. Este sistema sostiene que debe considerarse cada bien
relicto en forma particular, aplicándose la ley de su lugar de situación
Implica la formación de masas hereditarias distintas según sean distintos los lugares donde
se encuentren, provocando así un abanico de legislaciones aplicables.
-Sistema mixto: Combina aspectos de los 2 sistemas. Hay diferente tratamiento según los
bienes. Propicia la aplicación de la ley personal (último domicilio/ nacionalidad) para los
bienes muebles y la ley de lugar de situación para los bienes inmuebles.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Recordemos de qué hablamos cuando hablamos de jurisdicción…

Berta Kaller de Orchansky sostiene que implica determinar cuál es el país cuyos jueces son
competentes para entender en un caso mixto y recién que se haya atribuido jurisdicción
internacional a un determinado país, serán sus reglas internas de tal país las que
distribuyen la competencia en razón de la materia, territorio y grado.

Werner Goldschmidt entiende que la problemática está centrada en determinar en qué

supuestos son competentes los tribunales argentinos y cuándo lo son los tribunales
de otros países.

La jurisdicción internacional es “la delimitación del poder entre los diferentes Estados para
resolver los conflictos surgidos en casos con elementos extranjeros”

En materia de jurisdicción, el art. 2643 del Código Civil y Comercial dispone que los
jueces competentes para entender en la sucesión son los del último domicilio del
causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de
éstos.

“Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último
domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país
respecto de éstos”

Se mantiene como determinación de la competencia el juez del último domicilio del causante,
manteniéndose un contacto jurisdiccional personal.

El Nuevo Código nos brinda una calificación –lex fori- de dicho contacto jurisdiccional en su artículo
2613 entendiéndolo como el lugar en que reside con la intención de establecerse en él y, en caso de
no poder localizarse, debe acudirse al Estado de la residencia habitual siendo este último aquel lugar
en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.

Los jueces argentinos ostentarían competencia si los bienes inmuebles se encuentran situados en
nuestro territorio pero solamente podrán entender en la sucesión respecto de ellos si el domicilio del
causante se encuentra en el extranjero.

No se ha receptado el foro del patrimonio en su forma más pura toda vez que no establecerse la
competencia de los jueces por el lugar de ubicación: la norma no habla de la competencia sobre los
bienes inmuebles situados en el extranjero ni de los bienes muebles.

Esta disposición en su redacción no establece que la regla general en materia

de jurisdicción sucesoria es la de los jueces del último domicilio del causante, "salvo" o
"excepto" que existan bienes inmuebles situados en Argentina, sino que, por el contrario,
establece unaconcurrencia.

Es decir que, la apertura de la jurisdicción argentina se produce en caso de que el

último domicilio del causante se encuentre en Argentina o por la existencia de bienes
inmuebles situados en el país.

DERECHO APLICABLE A LA SUCESIÓN INTERNACIONAL

(sistema MIXTO)

El art. 2644 del Código Civil y Comercial establece que la sucesión por causa de
muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento
y, respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho
argentino.

Críticas:
Las normas contenidas en el CCC implican que en todo supuesto siempre deberá aplicarse
derecho argentino: no hay posibilidad alguna en la cual el juez local deba aplicar un derecho
foráneo a la sucesión internacional

Veamos:

- Si el último domicilio del causante esta en Argentina, siempre aplicaremos el derecho local
a cualquier tipo de bien.

- Si el último domicilio del causante está en el extranjero, el juez argentino solo tendría
competencia si hay algún bien inmueble local al cual le aplicará derecho local.

En el único supuesto que “podría” aplicarse derecho extranjero sería cuando el causante
tengo último domicilio en el extranjero, deje bienes muebles en el extranjero y un bien
inmueble en Argentina.

Pero esta situación jamás pasará: el juez argentino sólo puede entender sobre los bienes
inmuebles locales por disposición del artículo 2643 y aplica derecho local. Lo mismo
sucedería si al supuesto le incorporamos bienes muebles locales, pues seguiría siendo
incompetente para todos ellos (excepto el bien raíz local).

SUCESIONES TESTAMENTARIAS
En cuanto a las formas del testamento otorgado en el extranjero, el nuevo Código ha
mantenido la línea de pensamiento que plasmó Vélez en el viejo 3638:

“El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas

exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la
residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las
formas legales argentinas.”
El artículo 2645 mantiene una estructura de norma indirecta con puntos de conexión
alternativos favoreciendo así la validez formal del testamento.

CAPACIDAD PARA TESTAR

ART 2647: La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho
del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.

TESTAMENTO CONSULAR

En cuanto a los testamentos consulares, es válido el testamento escrito hecho en

país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un
ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o
un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,
teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado

TRATADOS DE MONTEVIDEO

Fuente Convencional.-

En la fuente convencional nuestro país se encuentra vinculado por los Tratados de

Montevideo de Derecho civil internacional de 1889 y 1940, los cuales contemplan
disposiciones en materia sucesoria referentes a la jurisdicción internacional y al
derecho aplicable.

Ambos tratados receptan la teoría del fraccionamiento o pluralidad sucesoria,

entendiendo al patrimonio del causante como un mero conjunto de bienes separables
entre sí y a sus herederos como causahabientes a los que se les transmiten tales bienes,
sin continuar la persona del causante.

Tratado de 1889. Excepción a la pluralidad

Art. 46. - Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes gozarán de
preferencia sobre los bienes allí existentes a tiempo de la muerte del causante.
Art. 47. - Si dichos bienes no alcanzaren para el pago de las deudas mencionadas, los acreedores
cobrarán su saldo proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del
derecho preferente de los acreedores locales.
Art. 48. - Cuando las deudas deban ser pagadas en algún lugar en donde el causante no haya dejado
bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros
lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente. Los créditos con garantía real
quedan exentos de lo dispuesto en este artículo y los dos anteriores.
Art. 49. - Los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieren lugar designado para
su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador a tiempo de su muerte; se harán
efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio; y, en defecto de ellos, o por su saldo, se
pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.
Art. 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en donde ella sea exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de la cual ese bien
depende. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.

La misma ley de la situación rige:

a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;

b) La validez y efectos del testamento;

c) Los títulos y derechos hereditarios;

d) La existencia y proporción de las legítimas;

e) La existencia y monto de los bienes disponibles;

f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Tratado de Montevideo 1889: la ley del lugar donde están situados los bienes rige:
La capacidad del testador y de los sucesores
La forma, validez y efectos del testamento
Los derechos hereditarios de los sucesores
La existencia y proporción de legítima
Todo lo referido a la sucesión

Tratado de Montevideo 1940: se mantiene el régimen del tratado de 1889 pero con
modificaciones:
-La capacidad del testador se rige por la ley del domicilio del causante
-La forma del testamento se rige por la ley del lugar donde fue otorgado.

JUEZ COMPETENTE (T. MOntevideo): Donde se hallen situados los bienes

hereditarios. Si hay bienes en otros países habrá distintos procesos sucesorios.

LOS TRATADOS DE DC INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO

Se inspiran en el sistema del fraccionamiento.
Según el Tratado de Montevideo (1889) la ley del lugar de situación de los bienes
hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, rige todo los
relativos a la sucesión legítima o testamentaria.
Excepciones:
1. Se admite que el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados
Contratantes, sea admitido en todos los demás.
2. Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados Contratantes gozan de
preferencia sobre los bienes existentes, pero si dichos bienes no alcanzaren, los
 acreedores cobrarán sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del
Derecho preferente de los acreedores locales.
3. Los legados de los determinados por su género que no tuvieran lugar para su pago, se
rigen por la ley del domicilio del testador y se harán efectivos sobre los bienes que
deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán
proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.
4. La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida.
Cuando consista en una suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que debe la colación proporcionalmente a su haber en cada una
de ellas.

El Tratado de Montevideo de 1940, incorpora:

● El testamento otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados Contratantes,
será admitido en todos los demás.
● La capacidad del testador se debe juzgar por la ley de su domicilio. Diferente al del
’89 que la rige por el lugar de situación de los bienes.

Jurisprudencia:

LOJO FABEIRO -2001-

Se estableció que el artículo 10 del código civil se refiere a la transmisión individual de los
bienes inmuebles y el patrimonio constituye una universalidad de conformidad al artículo
2312 y su transmisión no puede ser regulada por el régimen reservado a los bienes ut
singuli.

● Caso Yarza Vidaor. Si el causante tenía su domicilio en España, donde testó y

falleció, su sucesión se rige por la ley española, aun respecto de los bienes que tenía
en la Argentina.