BOLILLA 5

PARTE GENERAL: LA NORMA JURIDICA INDIRECTA (1RA PARTE)

1). Norma Jurídica Indirecta

Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2 partes:

● Un tipo legal: donde se describe la situación social a reglamentar, es decir, donde se plantea
un problema.
● Una consecuencia jurídica: donde se da la solución a ese problema.
Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Método Indirecto, ya que la
consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se limita
a indicar cuál es el derecho que va a solucionar el caso.
Ej.: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del causante.
(Consecuencia jurídica). En este caso la consecuencia no está solucionando el problema, no dice

s
cómo se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del último domicilio del causante, la
cual va a solucionar el problema.

ala
En cambio el Método Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica soluciona el
problema planteado en el tipo legal.
Ej.: El que matare (tipo legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años (consecuencia
jurídica).
aS
Por lo tanto podemos decir:
● Cuando se adopta una solución Territorialista: se aplica el Método Directo.
● Cuando se adopta una solución extraterritorialista: se aplica el Método Indirecto. Porque
cuando se adopta este tipo de solución siempre hay varios derechos posiblemente
aplicables y la norma debe elegir cuál de esos derechos va a ser efectivamente aplicado.
ren
El método indirecto es:
● Unívoco: con respecto a casos relativamente internacionales
● Multívoco: con respecto a casos absolutamente internacionales.
En estos casos requiere la ayuda de Métodos Auxiliares:
ca

METODO ANALÍTICO – ANALÓGICO:

Se dirige al legislador.
Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este método realiza un “análisis”
del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le aplica un derecho diferente.
Ma

Este análisis lo realiza utilizando analógicamente las categorías del Código Civil.
Ej.: para saber si un contrato es válido o nulo, se analiza su validez desde el punto de vista de la
capacidad de hecho, capacidad de derecho, la forma, los efectos, y la validez extrínseca del mismo.

METODO SINTÉTICO- JUDICIAL:

Se dirige al juez.
Mediante éste método se hace una síntesis del caso, acopla los distintos fragmentos de los derechos
señalados por el método analítico y elabora una solución de fondo.

RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:

Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al que pertenece.
Si aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento extranjero, porque al
aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el derecho de otro país y de
solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el extranjero.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de extraterritorialidad.
Pero en realidad, lo que hace el juez no es “aplicar” derecho extranjero sino “imitar” dicho derecho.
La Teoría del Uso Jurídico  establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la sentencia que con
mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso hubiese sido sometido a su
decisión.
Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino también la jurisprudencia y la
doctrina.

PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:

1. Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.

2. Hacer un encuadre jurídico del caso (naturaleza y problema a resolver)
3. Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o Tratados)
4. Establecer la fuente de jurisdicción.

s
La estructura de la norma indirecta de colisión o de conflicto: La norma tiene un elemento positivo y
uno negativo o bimembre. Las características positivas describen un aspecto (met. Analítico) de un

ala
caso jusprivatista con elementos extranjeros. Se llaman positivas porque su existencia es necesario
para que la norma se aplique. Las otras positivas es la consecuencia jurídica, que dispone la
reglamentación del tipo mediante la Elección. Del derecho aplicable: la conexión y lo
conectado. Tal elección se halla indicada en el "punto de concesión" de la consecuencia jurídica
(Ej., domicilio). La conexión contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar
aS
el derecho aplicable, el Punto de conexión. Lo conectado es el derecho aplicable identificado con la
ayuda del punto de conexión. El derecho conectado o elegido requiere, a fin de su aplicación en
jurisdicción argentina, el cumplimiento de dos condiciones negativas: que la elección no haya sido
fraudulentamente perseguida mediante negociación de las partes (FRAUDE A LA LEY). Es negativa
por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Y la
ren
otra es que el derecho elegido no infrinja los Princ. De orden público argentino (reserva de orden
público).
Pero rechazaremos el derecho extranjero en si aplicable, si la solución que nos brinda al caso nos
parece atentatoria a nuestro orden público. El método analítico es para el tipo legal, el método.
Indirecto, concierne a la consecuencia jurídica. La norma indirecta no da la solución, sino que indica
ca

el derecho que la va a ofrecer. La norma del dipr es una norma indirecta.

Clasificaciones de las normas indirectas (tipos): Los tipos legales de las normas indirectas pueden
enfocar el efecto jurídico de una institución (matrimonio) o las condiciones para que se produzcan
tales efectos (capacidad de derecho y de obrar) o los efectos como sus condiciones (capacidad y
Ma

requisitos).
Según la consecuencia jurídica, están entre ciertas y problemáticas. La norma cierta nos recuerda
que inclusive en los casos puramente nacional el camino lógico a la aplicación del derecho nacional
va a través de una norma indirecta.
Normas de importación y exportación. Las de importación mandan aplicar el derecho extranjero, las
de exportación ordenan la aplicación del derecho propio. Las normas de importación traducen la
extraterritorialidad pasiva, las de exportación la exterritorialidad activa.
Se distingue también entre normas unilaterales, incompletas y unilaterales.
Puntos de conexión y lo conectado
Clasificación de los puntos de conexión: el "punto de conexión" es el concepto que en la
consecuencia jurídica de la norma de conflicto, elige y determina el derecho aplicable al supuesto
contemplado en su tipo legal.

2
Se pueden elegir puntos donde intervenga la autonomía de la voluntad (en los contratos
internacionales comerciales) o no. Ejemplo:
Se declara aplicable a la validez del contrato obligatoriamente el derecho del lugar de celebración
(interviene).
Los puntos de conexión pueden ser personales (contemplar cualidades abstractas de los hombres):
nacionalidad, domicilio, residencia, pertenencia a un país. Otros puntos de conexión se refieren a
objetos (situación del inmueble y del mueble, lugar de matriculación de buque o aeronave,
automotor y propiedad intelectual). Otros puntos enfocan los sucesos (lugar de celebración o
cumplimiento de un contrato, puerto de salida o destino o partes referentes al derecho aplicable de
un contrato).
Puntos de conexión adicional: CC. Art. 90 se declara aplicable el derecho del domicilio y no
existiendo domicilio el de residencia. O se declara aplicable el derecho elegido por las partes
(autonomía) y no habiendo elegido las partes ninguno, el derecho del lugar de cumplimiento del

s
contrato.

ala
Lex fori, no es la ley del país donde está viviendo el juez sino la ley del país en cuyo nombre el juez
ejerce su jurisdicción.
La nacionalidad: Domicilio como punto de conexión personal preferida antes que la nacionalidad. La
nacionalidad figura como punto de conexión en materia de forma testamentaria en personas
visibles, siendo punto de conexión alternativa, corresponde la elección a la autonomía de los
aS
testados. En los tratados de Montevideo la nacionalidad no es nunca punto de conexión. Pero el
principio del domicilio es superior al de nacionalidad en América y países anglosajones, menos en
Europa. La nacionalidad es anti funcional para dipr.
Nacionalidad de las sociedades: según la t. Del control. Una persona jurídica tiene la nacionalidad de
ren
aquellas personas visibles que controlan la persona jurídica. Art.100 de la const. Nacional establece
el fuero federal para los juicios en los cuales extranjeros comparecen como demandantes o
demandados.
A los efectos del fuero federal son extranjeras las sociedades anónimas constituidas en los
extranjeros para ejercer su principal comercio en la Argentina si no han levantado la mayor parte de
sus capitales en este país, ni tienen en el mismo su directorio central. La nacionalidad de las
ca

sociedades anónimas constituidas en el extranjero se determina por el lugar de creación, con

independencia de la nacionalidad de sus componentes (lugar de celebración del contrato social).
El domicilio: punto de conexión principal en tratados. Montevideo y el derecho interno. Rige la
Ma

capacidad de las personas (art. 1889 y 1940 CC), las sociedades comerciales (en su existencia y
capacidad, por el país que las reconoció como tales, aunque no está muy claro), derecho sobre
muebles sin situación permanente y sucesoria.
La calificación del concepto de domicilio se hace conforme al derecho civil argentino.
Las personas jurídicas tienen su domicilio en el asiento principal de sus negocios. Las sucursales
tienen sus propios domicilios, donde funcionan.
La patria potestad se rige por el domicilio del padre. Los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes legales (1889). En 1940 el representante legal tiene su domicilio en el lugar de
representación. La patria (aspecto personal y patrimonial) por el domicilio del titular y la tutela por
la ley del domicilio del incapaz.
Residencia: punto de conexión subsidiario condicional. En defecto de un domicilio se aplica la ley de
residencia... Los tratados de Montevideo la desconocen. No se justifica aplicar inmediatamente en
alguna controversia la ley residencial, a no ser que intervenga el orden público.

3
Conexión de la cosa mueble e inmueble: La situación es el punto de conexión en tratados de
Montevideo. También se rigen los problemas sucesorios de inmuebles y muebles por el derecho de
su situación. Buques y aeronaves en el país matriculado.
Autonomía de las partes: en derecho privado interno se conoce la autonomía. Abarca el derecho a
celebrar contratos así como el derecho a sustituir normas subsidiarias o dispositivas por
estipulaciones propias. Han de respetar las imperativas o coactivas. La autonomía conflictual es el
derecho de las partes a elegir por declaración el derecho aplicable al contrato. La autonomía
universal es la que hace los que no están bajo ningún derecho positivo (BID, BM) y se obligan a estar
bajo uno a su elección.
La celebración del contrato: el lugar interviene en los tratados de Montevideo como punto de
conexión principal, siendo en otras circunstancias subsidiario. El art. 36 del tratado Derecho civil.
Internacional de 1940 " la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento
correspondiente", parece lógico que coincidan los derecho que impongan una forma y que decidan
si la forma realizada cumple con las exigencias decretadas.

s
Art. 36"las formas de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan".

ala
Esto es para contrato entre presentes.
Entre ausentes, el problema. Es el de la validez, no de la forma. Y es la ley del lugar en donde los
contratos deben cumplirse rige su existencia, su naturaleza, su validez, sus efectos, sus
consecuencia, su ejecución.
aS
También se rige por el lugar de ejecución del contrato los efectos y las consecuencias de los
contratos. Si tiene varios lugares de ejecución, se elige la del lugar donde tenga la prestación
característica. Esto está el tratado 1889. En el de 1940 debemos ir al lugar de celebración.
Si el contrato tiene varios lugares de ejecución o varias prestaciones características, se abandona el
ren
lugar de ejecución y se rige por el lugar de celebración. En los cuales no puede determinarse el lugar
de cumplimiento. Art.40 de tratados 1940. Solo rige todo esto para contratos entre presentes. En el
de ausentes se rige por la ley del lugar donde partió la oferta aceptada (carta, mandatario)
El DIPr interno aplica la ley del país de celebración de los contratos a su forma (art. 12 y 1180) y a
veces a su validez intrínseca y efectos. Con respecto a la forma, si el contrato se celebra entre
ausentes, la forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato (art.
ca

1181, CC). No siempre desde donde partió la oferta. Por la forma es justo que se rija por el lugar de
celebración, aunque también podrían acudir a las formas previstas en la ley que rige el fondo del
negocio.
Ma

La validez intrínseca de los contratos, al contrario, no se debe gobernar por la ley del lugar de
celebración. Un contrato tiene su sede en el país de ejecución, es la ley del país de la ejecución la que
debe imperar sobre su validez intrínseca y sus efectos. Cuando no tenga lugar de ejecución
determinado, se recurrirá al lugar de celebración.
Un contrato solo es entre ausentes cuando las partes están en diferentes países. Los tratados dicen
que el derecho del país del que partió la oferta aceptada determinara donde el contrato se
perfecciona. Si este país fuera Argentina, el contrato se perfecciona en el país desde el cual se
remite la aceptación. Pero el CC elude el problema y recurre a la ley más favorable en la forma y
para la validez la rigurosa aplicación de cada lugar de ejecución.
La ejecución del contrato: En ambos tratados de derecho civil. Internacional se rigen los contratos,
en todos sus aspectos, en principio, por la ley del lugar de su cumplimiento. No nombra la
autonomía de las partes. Si clasifican entre contratos según recaigan sobre cosas ciertas e
individuales, o sobre prestaciones de servicios. Entonces el lugar de ejecución se establece o donde

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las cosas están, o en el país donde el deudor se domicilia al tiempo de celebración del contrato.
Considerándose la situación o el domicilio como lugar de cumplimiento del contrato.
Según el tratados 1940 (para ausentes) somete todas las cuestiones de validez y efectos a la ley del
lugar desde el cual partió la oferta aceptada. Esto no indica el momento de la perfección del
acuerdo, mientras que luego todos los problemas, inclusive el de validez de la celebración se
sometan a la ley de domicilio o situación.
El DIPR interno somete a la ley del país de la ejecución la validez intrínseca y los efectos de los
contratos al con contacto argentino.
Los contratos de tracto sucesivo deben regirse en cuanto a su validez por el derecho del país donde
se celebran. En cuanto a efecto y consecuencia por el derecho del país donde se ejecutan. Ejemplo.
Contrato de trabajo, matrimonio.
Lugar de perpetración del acto ilícito: según los tratados se rigen por la ley del lugar en donde se
produjo el hecho lícito o ilícito. Los hechos serán justiciables por las autoridades del estado donde se

s
produjeron los efectos. Si es efecto en varios estados, todos tienen derecho a juzgarlos, pero

ala
prevalecerá el E en el cual se capture al delincuente. Si esta en otro E, prevalece la del que tiene la
prioridad en el pedido de extradición. El lugar es todas partes donde el ilícito tenga efecto.
Lo conectado: se relacionan no solo con el país del derecho, sino con un determinado lugar de él. El
domicilio lo lleva a un derecho regional. La nacionalidad no es regional- Luego hay que calificar el
caso (los conceptos) y atribuirles respeto, que consiste en darle igual tratamiento que el que le
aS
darían en el país al que hemos adjudicado el caso.
e) Calificaciones en el DIP

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de
categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
ren
El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a
definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta. Bartin descubre el problema
de las calificaciones al analizar la jurisprudencia francesa.
Se trata de determinar qué ordenamiento jurídico va a definir los términos empleados en la norma
indirecta. Ej.: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la ley del
ca

lugar en el que reside la persona, la que determinará las condiciones requeridas para que la
residencia constituya domicilio.
Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo relativamente
autónomo que le proporciona la recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo
Ma

sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas.

“Calificar” es definir la naturaleza jurídica del problema que se le plantea al juez y constituye una
operación previa a la elección de la ley aplicable a dicho problema.
Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese caso es un
problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.
El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen distintas naturalezas
jurídicas para un mismo problema.
Ej.: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado por su posterior
matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho Inglés, en cambio es calificada
como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino.
SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES.

1. Calificación según la lex fori: La relación jurídica privada debe ser calificada de acuerdo al
cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez que
entiende en la causa.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae:

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1-cuando hay que determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien
2-autonomía de la voluntad: la calificación de una relación contractual debe ser hecha conforme a la
ley elegida por las partes.
2. Calificación según la lex causae: cada regla legal debe tomar su calificación del sistema
jurídico al que pertenece.
3. Calificación según las doctrinas autárquicas: Rabel sostiene que la calificación tiene por
objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta y calificar consiste en
verificar si estos hechos están contenidos en una categoría abstracta. Propone un cuadro de
categorías extraordinario abstracto que no pertenece a sistema jurídico alguno. Estas
categorías universales son obra de la comparación metódica de todas las legalizaciones del
mundo.

Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones. Pero los
mencionados Tratados no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que
pueden suscitarse entre los distintos países signatarios.

s
Se pueden distinguir:

ala
Calificaciones autárquicas de los puntos de conexión: la propia fuente da la definición (ej.: se dan
definiciones del domicilio común, arts. 6 a 9 del Tratado de Derecho Civil de 1889; o del domicilio
comercial, art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940).
aS
Calificaciones no autárquicas o analógicas de los puntos de conexión, indicando el Derecho
competente para ofrecer la definición (ej.: cuando se hace referencia al comerciante en el Tratado
de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la ley competente para definir el concepto
de “comerciante”, cuyos requisitos serán dados por la ley del lugar donde la persona tenga el centro
de sus negocios).
Para hacer frente al problema de las calificaciones no autárquicas, se han propuesto varias teorías:
ren
A) Teorías no autárquicas:

1. Teoría de la Lex civiles fori: Sostiene que el problema debe ser siempre definido por el
Derecho Civil del país del juez que entiende en la causa, o sea, según el cuadro de categorías
ca

que ofrece el sistema jurídico de ese país.

Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse según la lex causae:

I. Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex

Ma

situs es soberana);
II. Cuando la calificación es hecha haciendo uso de la autonomía de la voluntad, o sea,
según la ley elegida por las partes.

Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un juez argentino,
según esta teoría, el juez tiene que calificar de acuerdo con su propio Derecho. Como para el
Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va a calificar según la norma indirecta
que dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, es decir que el derecho
argentino califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente.
Si el último domicilio está en Inglaterra, el Derecho Inglés es el que reglamenta, pero va a tener que
reglamentar según las reglas de derecho sucesorio porque la calificación ya le viene impuesta por el
derecho del país del juez.

Consecuencias:
*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Dcho. Argentino.

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*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Dcho. Inglés.

Esta teoría se basa en argumentos jurídicos y prácticos:

● Arg. jurídico: se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado.

Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación del Derecho Extranjero,
es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el alcance.

● Arg. práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que si se

pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caería en un círculo vicioso: ¿Cómo
precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?

Crítica: la separación entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta, porque el primero
le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una definición).

s
2. Teoría de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema planteado ante el juez no tiene

ala
que ser definido por el Derecho del juez que entiende en la causa, sino por el Derecho que
resulte aplicable gracias a la norma indirecta.
Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aquí el juez argentino, si bien parte de su norma
indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta que le dice que ¨la
sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, entonces va a buscar donde se
aS
encuentra el último domicilio. Si éste se encuentra en Inglaterra, va a ser el Derecho Inglés el que
califica (el cual lo va a definir como problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va
aplicar las normas de Derecho Inglés que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesión).

Consecuencias:
Hay un solo Derecho, que define y reglamenta.
ren
B) Teorías autárquicas:

Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que comparar la totalidad de los Derechos del
mundo.
ca

Crítica: es una misión imposible.

Por ello surgió otra teoría llamada Teoría Autárquica Comparatista, que establece que la
comparación no se debe hacer con todos los Derechos sino sólo con aquellos que resulten
Ma

involucrados en el caso.

Historia del surgimiento del problema de las calificaciones

Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia en 1897 y
Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las
cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro, y no
según otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles
según la lex situs, y no según la lex fori.
Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los
artículos 10 y 11 del Código Civil de 1869.
Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las
definiciones o calificaciones deberían tomarse del Derecho indicado por la norma de conflicto: la lex
causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al
que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese modo las
relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.

7
Rabel, Beckett y Cheshire (1º Ed.), siguieron un método nuevo de calificaciones autárquicas: las
definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales de
universal aplicación. Esta idea de la calificación basada en el método comparado, es imposible en
la práctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría que adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se
trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas según las
respectivas leyes aplicables.

LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposición que aluda expresamente al
problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos ejemplos de calificación
autárquica, aun antes de su descubrimiento científico por Bartin:
- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho argentino, respecto de
su calidad de tales, o sea, por la lex situs.

s
- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situación permanente (se rigen por la ley del

ala
lugar donde están situados) y muebles sin situación permanente (se rigen por la ley del domicilio del
dueño).
- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.

Dimensión sociológica: Jurisprudencia

aS
Caso 1: ¨La viuda Maltesa¨ (Caso Antón c/ Bartholo” de la Cámara de Casación de Argelia)
Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia francesa sobre
este caso.
Hechos: Una pareja de malteses celebró matrimonio en Malta (isla del Mediterráneo) y fijó
su domicilio allí, quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el Código de
ren
Rohán vigente en aquel lugar. Luego trasladó su domicilio a Argelia (entonces, Francia), adquiriendo
bienes inmuebles.
Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en esa época en
Argelia no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió que se le concediera sobre los
inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, el usufructo de una cuarta parte de la
ca

propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18 del Código de Rohán, que en la época crítica
regía en Malta, a título de cónyuge sin recursos.
Problema: Calificaciones.
Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo corresponde:
Ma

● al Derecho Sucesorio, o
● al régimen de bienes matrimoniales

● Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Según el DIPr francés, ¨el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de situación de los
bienes¨. Como los bienes estaban en Francia se aplicaDerecho Francés, el cual no le reconoce el
usufructo a la esposa.

● Si lo califican como figura del régimen de bienes matrimonial:

Según el DIPr francés, la sucesión se rige por el Derecho que regula el régimen de los bienes del
matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta. Por lo
tanto, se aplica el Código de Rohán, el cual sí le otorga el usufructo a la esposa.

Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como figura del
régimen matrimonial y le otorgó el beneficio a la esposa.

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 Caso 2: “Caso del testamento ológrafo del holandés”
Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.

Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Después de su muerte se

discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses.

Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografía es un problema de forma o de

capacidad.

- Si es un problema de forma: el tribunal francés parte de su DIPr. El Derecho francés dice

que la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es Francia, y para
esa ley el testamento es válido ya que en Francia la olografía es una forma válida de testar.

- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la capacidad

s
se rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. Allí se prohíbe a los holandeses

ala
otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto, el testamento sería nulo.

● Si se aplica la Lex Civilis Fori:

El Derecho Francés define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y el
Derecho Holandés reglamenta.
aS
El Derecho Francés define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la olografía
es una forma válida de testar.
También define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mínima. Por lo
tanto, el testamento es válido.
Se le impone la definición al Derecho Holandés.
ren
● Si se aplica la Lex Civilis Causae:
Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y reglamenta.
El DIPr francés dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el testamento, esto
es Francia (coincide con la otra teoría de casualidad) y establece que la capacidad se rige por el
Derecho de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se entiende tener salud
ca

mental y una edad mínima, y que está prohibido testar en forma ológrafa (sería un caso de
incapacidad). Por lo tanto, el testamento es nulo.

Es un testamento formalmente válido pero sustancialmente inválido (por no tener capacidad

Ma

para otorgarlo).

Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee.

Hechos: Las letras habían sido libradas y pagaderas en tennessee (EEUU) pero al momento de
cobrarlas, el deudor vivía en Alemania y por eso es demandado allí, en donde alega que las mismas
habían prescripto. Se discute si las mismas eran prescriptibles o no.
Problema: calificación de la prescripción.
● En el Derecho Alemán:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisión.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.

● En el derecho de Tennessee:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisión.

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*Para Alemania, la prescripción es un problema de Derecho de fondo.
*Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal.
Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemán, considerando a la prescripción
como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisión, esto es Tennessee). Una vez
que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa, éste nos va a decir que la prescripción
se rige por el lugar de cumplimiento, esto es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo considera un
problema de fondo, nos remitirá al Derecho de Tennessee nuevamente y así, se da un problema de
nunca acabar (es un círculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el tribunal falló que
las letras eran imprescriptibles, cosa que no decían ninguno de los dos Derechos. La solución
correcta hubiera sido aplicar el método sintético judicial.

Otros casos: La jurisprudencia argentina trató igualmente de manera ocasional y sin darse cuenta
de estar en presencia de las calificaciones, su intrincada problemática.
Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cámara Civil 2ª de
Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que debió resolver si correspondía calificar el carácter mancomunado

s
de un testamento como forma (sometido a la ley local) o como fondo (reglamentado por el Derecho

ala
del último domicilio del causante). La Cámara finalmente resolvió la cuestión calificando el carácter
mancomunado como problema formal, y así llega la sentencia a la validez de la última voluntad del
causante.
También contiene referencias al problema de las calificaciones la sentencia del caso “Maroni,
Enrique v. Mattos Rodríguez, Gerardo H” (JA 1948-III, pag. 553).
aS
Pero el caso más importante es el que comentamos a continuación:
Vitivinícola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de 1963, de la
Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (ED 8 – 943). He aquí los hechos más destacados: se
libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego
en Argentina por el Establecimiento Vitivinícola Sullim Melman S.A. demandado en este proceso, a
un segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, lo endosa al actor. Este último lo
ren
endosa, también en la República en procuración, al Banco Argentino de Comercio. No notifican el
protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva
contra la demandada con la negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940.
Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría,
ca

conforme al principio de la autonomía, por el Derecho del país en el cual la declaración haya sido
emitida. Por lo tanto, la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el Derecho
Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el Derecho
Argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo
Ma

resultaría, sin duda alguna, aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago
constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en
que el cheque debe pagarse (art. 33, 2º, párrafo, inc. 5). Como tal ley sería la de Nueva York, el
Tratado de Montevideo sería inaplicable.
Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York
es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestión, hay que
saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos suministrará las definiciones de los
términos “letra de cambio” y “cheque” empleados en las normas indirectas. Aquí tenemos el célebre
problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes
bancarias del 24 de marzo de 1919 calificaría la orden como letra a la vista. Según el Derecho
Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el
momento crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era aún
entonces válido librándose desde el uruguayo sobre Nueva York.
La sentencia califica la orden, según el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega, así, al
principio de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino.

10
CONCLUSIÓN
1°. Si en un Convenio Internacional se ha adoptado una calificación uniforme, ésta se impone a los
Estados parte (doctrinas autárquicas).
2°. A falta de Acuerdo Internacional se calificará conforme a la lex fori.
3°. Efectuada la calificación lex fori, se seleccionará una norma indirecta; si ésta es de importación
habrá que acudir al Derecho extranjero. Ahora bien, la interpretación de los términos implicados por
la norma indirecta se hará conforme al Derecho declarado aplicable (lex causae).

4). La Cuestión Previa:

Concepto: Es un problema de la característica positiva del tipo legal. Hay “cuestión previa” cuando
un caso o problema es condición de otro o está subordinado a otro, es decir, que la decisión de un
caso depende de la decisión de otro.
Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro; en esta hipótesis especial se habla del

s
primer aspecto como de la “cuestión previa”.

ala
Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas. La cuestión previa se presenta después de la determinación del
Derecho aplicable a la cuestión principal, si bien la decisión de la controversia principal depende de
ella.
Ej.: “Caso Pannoucannamaile e Nadimoutoupolle” (1931)
aS
Con motivo de un juicio sucesorio se plantea la cuestión previa de legitimidad de una adopción. A
los inmuebles situados en Conchinchina, que integraban el patrimonio del causante, les era
aplicable la ley francesa. A su vez, ésta prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos
legítimos. En cambio, el Derecho hindú, conforme al cual se efectuó la adopción, no contenía
prohibición similar.
Los tribunales franceses rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo por aplicación
ren
exclusiva del derecho francés.

SOLUCIONES: la doctrina alemana se pronuncia a favor de la Norma indirecta causae. Para la

solución de una cuestión previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el
ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal.
ca

El fundamento y justificación de esta solución es lograr la armonía de las decisiones entre los
tribunales nacionales y extranjeros.
En cambio, para Kaller, si la cuestión principal está sometida a un Derecho extranjero, sólo ella se
rige por él; las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las Normas de Derecho
Ma

Internacional Privado del Foro: Norma indirecta fori.

Ej: Si se presenta un hijo adoptivo a la sucesión de su padre adoptante, para saber si tiene derecho a
heredarlo primero hay que ver si la adopción es válida, o sea que hay 2 cuestiones a resolver: la
adopción y la sucesión. De la misma manera, para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la
validez de su matrimonio con el causante constituye una cuestión previa en sentido lógico.

Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas. Ej: la capacidad y
la forma de un acto jurídico constituyen aspectos conexos de su validez pero el uno no es cuestión
previa del otro ni a la inversa.

Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la oblig.
Principal.
Los efectos de un contrato suponen como cuestión previa, su validez.

11
El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio de la norma, es lícito valerse del
Derecho elegido para solucionar la cuestión principal para solucionar las cuestiones previas o
incidentales o preliminares.

Soluciones:

1) Teoría de la Jerarquización:
Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder establecer cual es
principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del país que rige para la principal a la
secundaria.
El criterio de jerarquización ofrece 2 posibilidades:

● Ideal o lógica:
Sostiene que la cuestión principal es la condicionante (en el ejemplo anterior sería la adopción), y la
cuestión secundaria es la condicionada (en el ejemplo, sería la sucesión). El Derecho que rija la

s
cuestión principal será el que se aplique a la cuestión previa. En el ejemplo, el Derecho que rige para

ala
la adopción rige también para la sucesión.

● Real o Procesal:
Establece que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la demanda (en el
ejemplo, es la sucesión porque el sujeto se presenta para alegar derecho sucesorio) y la cuestión
aS
secundaria es la otra, (la adopción) por lo que el Derecho que rige para la sucesión se aplica a la
adopción.
Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real, puesto que la idea directriz de las
teorías de la jerarquización, consiste en que se dé al caso igual solución que la que le daría el juez
que resuelve la controversia. Esta idea es acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro del
método analítico.
ren
Las teorías de la jerarquización están de acuerdo en distinguir entre problemas concatenados,
problemas principales y problemas previos, someter los últimos al Derecho que rige los primeros y
considerar problemas principales los que se hacen temáticos en la petición de la demanda. Sin
embargo, al determinar el Dcho. Aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se
dividen:
ca

- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país, cuyo Derecho impera
sobre la cuestión principal. He aquí la doctrina de los “Pounnoucannamalle” y “Grimaldi”. Se puede
llamar a esta corriente como “teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado”.
- Otros partidarios de la teoría de la jerarquización impugnaban este procedimiento: si se declara
Ma

aplicable a la cuestión principal un Derecho determinado, el caso debe resolverse tal cual sería
resuelto en el país cuyo Derecho se declara aplicable. Ahora bien, en aquel país no aplicarían a la
cuestión previa el propio Derecho Interno directamente, sino que la someterían a aquel Derecho
Privado que su DIPr. Indicaría como aplicable. La cuestión previa queda sometida a aquel Derecho
Privado que el DIPr. De aquel país considera competente, cuyo Derecho rige la cuestión
principal.Esta segunda corriente puede denominarse “teoría de la jerarquización con el imperio del
Derecho Privado”.

Se critica que las teorías de la jerarquización son injustas por ser violatorias del método
analítico-analógico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al método sintético-judicial, ya
que las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo general, sino sólo en el caso concreto y
cuando se presentan.

2) Teoría de la Equivalencia:

12
Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y una secundaria
sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica. Esta teoría
es la que impera en la Doctrina y en la Jurisprudencia.

El caso “Ponnoucanamalle”:
Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestión previa gracias a este caso.

Hechos: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta allí un hijo (llamado
Socalingam) teniendo otros hijos legítimos.
Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere allí Inmuebles.
El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legítimo.
El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto (adoptivo), basándose en la ley francesa
según la cual no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesión en Francia y se presenta el mencionado nieto
(representado por su madre la Sra. Ponnoucanamalle, porque era menor de edad), alegando

s
derecho de representación en la sucesión de su abuelo, y pidiendo que se declare la nulidad del

ala
testamento que lo desheredaba.

Problema: la cuestión Previa.

Hay 2 cuestiones: la adopción y la vocación sucesoria.
aS
Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Jerarquización Real o procesal.
Estableció que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la demanda, es decir,
la vocación sucesoria. Como los problemas sucesorios se rigen por la ley del lugar de situación de los
bienes y los bienes estaban en Francia, entonces se aplica el Derecho Francés. Ese Derecho,
aplicable también a la cuestión secundaria (la adopción), establece la misma es inválida porque no
se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
ren
5). Fraude a la ley
La Norma Indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para
que éste regule una situación jurídica; para ello la Norma utiliza un punto de conexión. Pero ocurre,
a veces, que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya
ca

reglamentación de ciertas situaciones les resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a la
cual están normalmente sujetos para evadir el Derecho normalmente competente y lograr la
aplicación de otro derecho más favorable, alterar voluntaria o maliciosamente el punto de conexión
utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el
Ma

lugar de situación de un bien, otorgan testamento fuera de su domicilio, etc.

Entonces, la noción del fraude a la ley es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter
imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse,
los interesados, acogido fraudulentamente a una nueva ley.
Ejemplos:
1. Los esposos Vidal, antes de la introducción del Divorcio en Francia, adquirieron la
ciudadanía Suiza, a fin de obtener de un Tribunal suizo el divorcio. Luego, uno de ellos
demandó ante un Tribunal francés la nulidad del matrimonio celebrado por su cónyuge,
sosteniendo que el divorcio no era válido. La Corte de París hizo lugar a la demanda porque
se había cometido fraude a la ley francesa.
2. La princesa de Bauffremant estaba casada con un oficial francés. En 1875 la princesa se
naturaliza en Sajonia, Altemburgo, obtuvo el divorcio y contrajo nuevo matrimonio con el
Príncipe Bibesco.

13
Al regresar a Francia debió enfrentar una demanda del Príncipe de Bauffremant, quien atacó la
sentencia de divorcio alemana y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania. El Tribunal
de Casación dictó Sentencia favorable al actor.

CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN DEL FRAUDE A LA LEY

1. Alteración fraudulenta del punto de conexión.

2. Que el Derecho normalmente competente sea coactivo y no supletorio
3. Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes.

EFECTOS
● Respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se
realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación
jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía.
● Respecto al país cuya ley se invoca: Los tribunales de dichos países han sostenido que dicha

s
ley puede aplicarse válidamente.

ala
● Respecto a terceros países: para éstos la sanción del fraude a la ley dependerá del
fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilación al orden público, los terceros países
procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del
orden público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley
imperativa eludida, ya que ésta era la internacional y competente.
aS
Dimensión normológica:
La característica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para que norma
actúe. La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una
situación jurídica. Para ello, la norma utiliza un punto de conexión: personal, real o voluntario. El
legislador prevé la realización “normal” del punto de conexión y, por lo tanto, la competencia
ren
“normal” del Derecho señalado. Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente
a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación les resulta más favorable que otra, nacional o
extranjera, a la cual normalmente están sujetos para lograr sus propósitos: evadir el Derecho
normalmente competente y lograr la aplicación de otro Derecho más favorable. A tal fin, alteran
voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta (mudan su
ca

domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación de un bien, otorgan un
testamento fuera de su domicilio, etc.). La intención que ánima a los particulares es fraudulenta
porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen en absoluto de sinceridad; son
efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener la aplicación del
Ma

nuevo Derecho que resulta competente después del cambio.

Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de conexión para
obtener resultados que no podrían alcanzar de otro modo, el punto de conexión se realiza, es decir,
hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.
La noción de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter
imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por haberse
acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.

Naturaleza: Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los hechos
subyacentes de los puntos de conexión) desencadenan la realización de la consecuencia
jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento
de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a
los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.

14
El fraude recae sobre la segunda característica del tipo legal de la norma indirecta: los hechos
subyacentes a los puntos de conexión, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su
manipuleo fraudulento. Resumiendo lo dicho, el fraude es el manipuleo fraudulento de los hechos que
realizan las partes para evitar la aplicación de un Derecho y lograr la aplicación de otro Derecho que los
beneficia más.

También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de
los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les
prohíbe. Ej: las partes saben que a su contrato se les va a aplicar el Derecho del lugar de celebración,
entonces van y lo celebran en el lugar cuyo Derecho les conviene que se aplique.

Concepto: Para Goldschmidt, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación

de causa y efecto en una relación de medio y fin. Se puede sostener que el fraude a la ley aplicable
consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta, los puntos de conexión que el
legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

s
ala
Diferencia con la simulación: en la simulación no hay realización del punto de conexión, y el medio
empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexión se realiza,
pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto.

Requisitos para la aplicación del fraude a la ley:

aS
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:
1) Alteración del punto de conexión mediante un procedimiento técnicamente regular: Nada
impide que una persona cambie su domicilio, adquiera nueva nacionalidad o celebre un acto
jurídico.
2) Intención fraudulenta: Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la
aplicación de la ley normalmente competente.
ren
Determinar si hubo fraude o no (elemento psicológico), es muy subjetivo. Pero los jueces tienen 2
indicios:
● Expansión espacial: los protagonistas realizan actos en un país donde no tienen ninguna
razón para actuar.
● Contracción temporal: en muy poco tiempo realizan una serie de actos encaminados al
ca

fraude.
3) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea
coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva.
4) Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes:
Ma

Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque
numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el
extranjero por cónyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales susbiste el
impedimento de ligamen).

Clasificación del fraude a la ley:

● Fraude Retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en
el pasado con total sinceridad.
Ej: Antes de la sanción de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y luego obtienen el
divorcio vincular (entendido como separación personal). Posteriormente, uno de ellos celebra nuevo
matrimonio en México.

● Fraude Simultáneo: se falsean los hechos al llevarlos a cabo, a fin de esquivar las
consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. En el mismo momento que

15
 hago el acto, obtengo las consecuencias que quiero. Ej: chilenos constituyen una sociedad
extranjera dándose los indicios de fraude contemplados en el art. 124 de la Ley de
Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en
que quieren realizarlos.

● Fraude a la expectativa: se comete para eludir las consecuencias de un acto futuro.

Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en México para poder divorciarse
(porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aquí y allí sí se aceptaba). Se
manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir puedan producirse determinadas
consecuencias.

Efectos de la existencia del fraude: El fraude produce su propia ineficacia. La norma indirecta
resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y en cambio se la aplicará a los hechos reales
(aquellos que habían sido manipulados) Ej: el matrimonio celebrado en México con fraude a la
expectativa (para poder divorciarse, antes de que se sancionara la Ley 23.515), se considera

s
contraído en la República. No hay nulidad completa sinoinvalidez parcial.

ala
- Con respecto al país víctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de conexión no se
realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la elección fraudulenta.
- Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha invocado a
consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente.
- Con relación a terceros países: Resulta dudoso si un país sólo debe combatir el fraude realizado
aS
contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que los particulares
organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Público,
pareciera que no habría de lucharse contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras del
Derecho Público, como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del contrabando
donde muy pronto se sintieron voces a favor de la protección de leyes fiscales extranjeras. Vélez
establece la extraterritorialidad del Derecho Público extranjero, con miras a contratos aleatorios.
ren
Siendo ello así, con mayor razón hay que proteger el Derecho Privado extranjero contra su
manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr. Y que el juez
extranjero también lo abroquele contra tales maniobras.

Legislación sobre fraude:

ca

- La CIDIP II trata el tema del fraude.

- En el Derecho Interno:
Ma

1. Art. 159 Cod. Civil de Vélez, reproducido por el art. 2 Ley de Matrimonio Civil y
por la Ley 23.515: las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del
matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebración, aunque los contrayentes
hubiesen mudado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. Es
decir que, aunque cometan fraude, se aplica siempre la ley del lugar de celebración.
El fraude a la ley cede frente a la Teoría favor Matrimonii.

Antecedentes: Vélez en la nota al art. 159 CC niega expresamente la existencia del fraude
porque supone que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el país en el que celebran su
matrimonio. Pero, a partir de la Ley de Matrimonio Civil, surge la oblig. De los contrayentes de
casarse en el país del domicilio de cualquiera de ellos.
Vélez se inspiró en Story, quien a su vez, describe cómo en el Derecho matrimonial dos principios
luchan por la supremacía: la prohibición del fraude a la ley, y el favor matrimonii, principio, este
último, que sobre todo desea salvaguardar los intereses de los hijos (recordemos que en aquella

16
 época la situación jca. y social de los hijos extramatrimoniales era de total y escandalosa
inferioridad).

B) Art. 1207 y 1208 Cod. Civil: receptan la teoría del fraude.

Se sancionan el fraude al derecho patrio y el fraude al derecho extranjero.
El Cod. Civil niega efectos a los contratos hechos en país extranjero para violar leyes
argentinas y viceversa.

C) Art 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: es una norma antifraude que refleja la idea del derogado
art. 286 del Cód. Com. Establece que las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su
sede en la Argentina o su principal objeto destinado a cumplirse en la Argentina serán equiparadas a
las sociedades locales, es decir que se les aplicarán las leyes argentinas.

- Los Tratados de Montevideo: No contienen disposiciones al respecto.

No admiten la autonomía de la voluntad de las partes por el temor de que puedan abusar de su

s
libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.

ala
En materia de matrimonio, someten el régimen de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio
conyugal fijado de común acuerdo por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio o, en su
defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (Tratado de
Montevideo de 1889), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (Tratado de
Montevideo de 1940). Se desea proteger a la mujer de que el marido traslade el domicilio conyugal
aS
en fraude a la ley.

Dimensión dikelógica: El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr. Es común a todas las
disciplinas jurídicas y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se impedir a los particulares que se
burlen de las disposiciones de la ley.
Se trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el fraude. De ahí
ren
que sólo se invaliden esos hechos y las demás partes del acto siguen siendo válidas.

Jurisprudencia sobre fraude

El caso de la duquesa de Beauffremont
Es un ejemplo de fraude retrospectivo.
ca

Hechos: La condesa de Charaman – Chimay estaba casada con un oficial francés, el duque de
Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separación
personal a causa de los hábitos perversos de su marido.
La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia – Altenburgo (Alemania),
Ma

y se divorció allí inmediatamente después.

El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad,
volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.
El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio,
atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado también en
Alemania.
Fallo: En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando,
entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.
En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización, no para ejercer los
derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la
ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad, tan pronto
como ésta fue adquirida”. Resolvió, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en
fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de
Beauffremont.

17
La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la
exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

El caso Fritz Mandl

Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austríaca, que tenía bienes por todo el mundo. Se
casó 5 veces y tenía un hijo legítimo.
Vino a la Argentina y fijó su domicilio aquí. Estando en Argentina se enteró de que tenía una
enfermedad incurable, entonces volvió a Austria, fijó su último domicilio allí y realizó un testamento
por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un crédito ínfimo al hijo. Mandl había
dejado bienes relictos en Argentina.
Fallo: La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino (por haber bienes en el país) y considera
aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cod. Civil y en la doctrina del fraude a la ley.
La CSJN desestimó un Recurso de Queja por denegación de un Recurso Extraordinario interpuesto
contra el fallo de la Cámara.
Si bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba en Austria, y si

s
bien según ese Derecho el testamento es válido porque allí no se reconoce la porción legítima

ala
indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar como ¨último domicilio¨ a la Argentina (por
considerar fraudulento el cambio de domicilio a Austria), y aplicaron Derecho argentino según el
cual ese testamento era nulo porque no reconocía la legítima.
En síntesis, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las
leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se
aS
convierta en facultativa
ren
ca
Ma

18