TEMA 3: ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DIPr

 Derecho trasitorio.

El derecho transitorio es el derecho que transcurre entre que se deroga una normativa e inicia
una nueva norma. Son los procesos que se dieron por ejemplo en el 2015 entre que
desaparece el CC y aparece el CCYC legislados entre otros artículos por el art 7 actual.

En este sentido es necesario distinguir:

El primero es el CONFLICTO TRANSITORIO: Se presenta cuando el cambio afecte a las propias

normas jurídicas (derecho objetivo) y no a los elementos facticos de la relación jurídica (el
derecho subjetivo). Es decir, las normas varían pero el caso permanece establece. Por
ejemplo, las leyes que rigen las formas de los actos testamentarios, cuando las mismas
cambian entre el momento en que se hace el testamento y el del fallecimiento del testador.

En lo que hace al derecho transitorio, Existen dos hipótesis y a consecuencia de ello dos
problemas distintos a saber:

1 .-Modificación de la norma de derecho internacional privado (conflicto transitorio de

derecho internacional: Cuando la norma de conflicto de leyes o conflicto de jurisdicciones
pertenece a un tratado internacional, los problemas de derecho transitorio dependen del
derecho internacional general. Así por ejemplo la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado, en el artículo 8 de su convenio de 1961, establece sobre los conflictos de
leyes en materia de forma testamentarias que “se aplica a todas los casos en que el testador
muera después de su entrada en vigor “.De ello surge que las disposiciones convencionales
regulan testamentos realizados antes de la entrada en vigor del tratado a condición que el
testador haya sobrevivido hasta esa fecha.

2 .-El cambio de derecho extranjero declarado aplicable(conflicto transitorio de derecho

extranjero: Cuando la ley extranjera cuyo derecho material es aplicable al caso ha sufrido
modificaciones susceptibles de ejercer influencia en el mismo el conflicto transitorio de
derecho extranjero presenta analogías con los conflicto de leyes del derecho extranjero.

Se enseña hoy, generalmente, que el carácter retroactivo de la ley extranjera competente,

debe en principio, respetarse a reserva de la excepción de orden público.

Frente a este conflicto transitorio surge el llamado conflicto móvil (relacionado en forma
estricta con los conflictos de leyes en el espacio): Hay conflicto móvil cuando una relación
jurídica se encuentra regida por derechos distintos sucesivamente, debido a un cambio en el
punto de conexión. Es decir, en este caso el cambio se produce en los puntos de contacto o
puntos de conexión, que hace que varíe la aplicación de la norma. Por ejemplo, el art. 4 del
Convenio de la Haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias que las
obligaciones alimenticias (relación jurídica) se regulan por la ley interna del lugar de residencia
habitual del acreedor de los alimentos y en el caso de que cambiara la residencia habitual del
acreedor, será aplicable la ley interna de la nueva residencia habitual a partir del momento en
que se produzca el cambio.
Según Bartin se llama en doctrina CONFLICTO MÓVIL al problema que consiste en fijar el
momento en que se opera la determinación de un punto de conexión variable. Para resolver el
conflicto móvil hay que ver primero si la redacción de la propia disposición de derecho
internacional privado lo resuelve explicita o al menos implícitamente.

 La dimensión espacial del DIPr.

Nos encontramos en este orden de ideas con dos problemas: Por un lado es menester
averiguar quiénes aplican DlPr. argentino, mientras que, por el otro, es preciso saber dónde
deben realizarse los casos a los cuales el DlPr. se aplica. Pueden denominarse ambas
dimensiones espaciales, por razones obvias, ámbito espacial activo y pasivo del DlPr.
argentino, respectivamente.

 Ámbito espacial activo.

En este caso nos preguntamos, ¿Quiénes aplican el DIPr?

Dimensión Nomológica: Va a ser aplicado por las AUTORIDADES DE NUESTRO PAÍS, no solo
las judiciales, sino también las administrativas, los escribanos, embajadores, diplomáticos, en
distintas dimensiones y ámbitos que hagan a su función. Pero también puede ser aplicado por
las AUTORIDADES EXTRANJERAS:

Las autoridades extranjeras lo pueden aplicar de dos maneras:

-Cuando el DIPr sea de naturaleza CONVENCIONAL. Por ejemplo, tenemos un caso mixto con
un punto de conexión en la argentina y un punto de conexión en otro país extranjero, y con
ese país nos vincula un tratado; si el caso es sometido al juez de ese país, va a hacer uso del
tratado convencional, que para nosotros es LEY.

En cuanto el DlPr argentino es de naturaleza convencional lo aplican en sus países respectivos

las autoridades locales pertenecientes a Estados ratificantes o adheridos. En este
supuesto, las autoridades extranjeras no aplican el DlPr. por ser argentino, sino porque lo
consideran como propio, ya que, en efecto, el DlPr. convencional es común en todos los países
en donde el tratado tiene vigencia.

-Cuando haga aplicación de la teoría del reenvio. El reenvio es uno de los problemas el DIPr
(junto con el fraude, el orden público, la cuestión previa y las calificaciones). El reenvio plantea
que un caso pueda ser resuelto por un juez con una ley extranjera.

Ahora bien, no debemos confundir la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero con la
del Derecho INTERNACIONAL privado extranjero. La primera es EXCLUYENTE mientras que la
segunda es CONCURRENTE. Ello significa que si en la Argentina aplicamos Derecho privado
extranjero, este desplaza el D.Privado Argentino que, por ende, es descartado y no se aplica.
Si, en cambio, recurrimos a un derecho internacional privado extranjero , ello ocurre porque es
nuestro Dipr que lo llama y el cual previamente hemos tenido que aplicar.

Las normas referentes al ámbito espacial activo del Dipr no han sido legisladas. Pero ellas
pueden estimarse parte del Derecho consuetudinario, ya que en todos los países proceden
tribunales y autoridades administrativas de la manera indicada.
Dimensión Sociológica: hace referencia a la jurisprudencia y prácticas del DIPr. Argentino
Prescindiendo del reenvio, podríamos citar cualquier sentencia judicial o resolución
administrativa. En cuanto al reenvio, contamos con muy poco material.

Desde una dimensión dikelogica, es justo que cada norma del DIPr se aplique en el país que la
ha dado .También es justo que se tenga en consideración DIPr extranjero, puesto que el
respeto al elemento extranjero exige dar al caso la solución que le darían en el país extranjero.

 Ámbito espacial pasivo.

En este caso nos preguntamos, ¿Dónde deben haberse realizado los casos para que se
aplique DIPr argentino?

Desde una dimensión normologica, el DIPr interno se aplica a cuantos casos lleguen al
conocimiento de competentes autoridades argentinas, con tal que no resulte aplicable
el conjunto de los tratados de Montevideo. Pero esta norma es imprecisa, mientras que no se
puede indicar con claridad dónde deben desarrollarse los casos que encuadran en los tratados
de Montevideo, y esa pregunta no recibe ninguna respuesta en las normas convencionales o
consuetudinarias.

Entonces, Goldschmitd llena esa laguna recurriendo a la justicia y desde una dimensión
dikelogica surge el concepto del CONTACTO PROCESAL, y por ende para que se aplique el DIPr
argentino debe existir un contacto procesal con la república Argentina. Ejemplo de contacto
con la argentina: en caso de matrimonio, tener ultimo domicilio conyugal en el país, en el caso
de las sucesiones, el ultimo domicilio estuviera en la Argentina, y en el caso de contratos, que
el lugar del cumplimiento este en el país.

Para que resulten aplicables los tratados de Montevideo al caso planteado, es necesario que el
caso, además del contacto procesal con la Argentina, tenga contacto con cualquiera de los
restante países vinculados con los tratados. Este contacto de fondo con cualquiera de los
países pertenecientes al sistema de Montevideo debe ser aquel contacto que los tratados en
el supuesto controvertido consideran el decisivo. Si ,por ejemplo, un contrato se celebra en
Madrid y debe cumplirse en Montevideo, el juez argentino en cuya jurisdicción el demandado
posee su domicilio, debe aplicar el tratado ce Montevideo, porque según el tratado el lugar
decisivo es el del cumplimiento del contrato y éste se encuentra en uno de los países
vinculados a la obra de Montevideo; les tratados, en cambio, no serían aplicables si el contrato
se hubiese celebrado en Montevideo y tuviese que cumplirse en Madrid.

¿Qué sucede si dos tratados se contraponen?

En caso de que dos Tratados del Sistema de Montevideo se contrapongan hay que dar
preferencia al más reciente por presumirse mejor.

La ubicación de los bienes, hechos o actos en diferentes países, la diversidad de fuentes

vigentes que enfocan un mismo problema sobre dichos bienes hechos o actos, y lo resuelven
de diferente modo, planeta el problema del ámbito espacial pasivo. Se trata de una relación
entre el caso, la fuente y el espacio: donde debe haberse realizado los casos para que
determinada fuente se aplique.
Admitida la jurisdicción internacional Argentina la autoridad con competencia para resolver el
caso aplicara las fuentes del DIPr. Argentino, de origen convencional o interno. Dadas estas
circunstancias la solución al ámbito espacial puede ir de un grado más simple a uno más
complejo: PRESUPUESTOS:

1. Actos, hechos o bienes que tienen contactos enteramente en países con los que no hay
tratados, a falta de regulación específica se aplica el Derecho de origen interno.

2. Se aplica Derecho de origen convencional si los actos, hechos o bienes considerados

relevantes según los puntos de conexión del tratado recaen enteramente en el espacio
territorial de alguno de los países ratificantes.

3. El grado de complejidad aumenta si un mismo caso además de tener contacto con la

Argentina, tiene contactos internacionales, en parte con un país no ratificante y en parte
también lo tiene con un país NO ratificante. O bien el mismo caso tiene contactos Argentinos
vinculados con dos o más tratados cuyas soluciones son diferentes.

La autoridad de aplicación adaptara en cada caso la solución más coherente al sentido común
jurídico (se acude al método sintético judicial). Las soluciones deben salvaguardar las
relaciones internacionales aplicando la fuente que los demás estados esperan que se aplique.

Desde una dimensión sociológica, ninguna jurisprudencia fue elaborada hasta la fecha.

 La dimensión temporal del DIPr.

De nuevo enfrentamos dos problemas diversos. El primero consiste en saber cuándo empieza y
cuándo termina la vigencia de un conjunto de normas del DIPr. El segundo contempla la
pregunta: ¿cuándo deben haberse realizado los casos para que les sea aplicable un
determinado conjunto de normas del DIPr.? También de nuevo se nos brindan las
denominaciones, respectivamente, de ámbito temporal activo y de ámbito temporal pasivo del
DIPr.

 Ámbito temporal activo.

¿Cuándo empieza y termina la vigencia de las normas de DIPr argentino?

Desde la dimensión normologica:

- Las Normas convencionales:

Entran en vigencia con la RATIFICACIÓN. En el caso de los bilaterales será con la

ratificación por parte del otro país y en los multilaterales debe haber un número mínimo
de ratificaciones previsto en el tratado. Se entiende por ratificación el acto del presidente
de la nación por el cual hace entrar en vigencia el tratado. Es el acto posterior a la
aprobación que se trata del acto interno del Congreso que autoriza al presidente a ratificar
el tratado pero que no lo hace entrar en vigencia.

Por ejemplo, la CIDIP sobre obligaciones alimentarias dispone que entra en vigencia el
trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de
ratificación por cada estado.
 Cesan en su vigencia con la denuncia del tratado o por el transcurso del tiempo
establecido en él

- Las normas internacionales de derecho interno.

Entran en Vigencia después de su publicación y desde el día que determinen las mismas
normas si no designan tiempo serán obligatorias después de los 8 días siguientes a su
publicación (art. 5 CCYC).

El tiempo que transcurre entre la fecha de la publicación y la de entrada en vigor se llama

la “vacancia de la ley”.

Cese de la vigencia de una Norma: existen dos posibilidades:

1. Que la ley indique la fecha del cese de su vigencia;

2. O que la ley sea derogada expresamente (cuando el estado pide que se derogue) o
tacita (cuando se sanciona otra ley y la anterior queda en desuetudo).

Dimensión Sociológica: las reglas expuestas son observadas en la realidad jurídica sin aportar
la jurisprudencia.

Por último, desde la dimensión dikelogica:

 En cuanto a la aplicación de Normas convencionales: las normas sobre la entrada en

vigor y el cese de la entrada en vigor de los convenios parecen justas, ya que un convenio es
un acto jurídico multilateral que solo en casos excepcionales puede ser denunciado
unilateralmente.
 En cuanto a la aplicación de normas de Derecho Interno: existe el principio de que la ley
posterior deroga la anterior lo cual parece justo ya que es un principio de la democracia.

 Ámbito temporal pasivo.

¿Cuándo se debe haber dado el caso para que se aplique un conjunto de Normas de DIPr.
Argentino?

Desde la dimensión normologica, pueden darse dos situaciones:

1. Que el caso permanezca y la norma de DIPr cambie

2. Que las normas se mantengan y que el caso deambule de una a otra norma (problema del
cambio del estatuto). Goldschmitd lo explica cuando trata los puntos de conexión.

En cuanto a la primera cuestión, SE TRATA DE UN CONFLICTO TRANSITORIO: Consiste en que la

norma cambia y la relación jurídica base se mantiene. Este problema no es abordado por los
tratados de Montevideo. Pero, el art. 7 del CCYC en el ámbito interno y la convención de
Viena sobre derechos de los tratados dispone que los tratados no pueden aplicarse de forma
retroactiva. Por ende se aplican para las cuestiones vigentes a partir de la ratificación del
tratado, y no para cuestiones anteriores.
Al haber una norma en la Convención de Viena sobre los derechos de los tratados que dispone
que no pueden ser retroactivas, siempre se aplica el último tratado. Si existe dos convenciones
y una duda acerca de cuál aplicamos al caso, según Goldshmith no deberíamos hacernos es
pregunta, y aplicar la mas buena porque jurídicamente hablando es la mejor en lo que hace al
respecto al elemento extranjero.

Desde una dimensión sociológica no hay mucha jurisprudencia sobre la problemática

analizada. En Argentina se produjeron las siguientes sucesiones temporales de normas de DIPr
históricamente hablando:

1. La entrada en vigencia del Código Civil en reemplazo de las Reglas Generales sobre la
Legislación de la Ciudad de Buenos Aires.

2. Un nuevo cambio se llevó a cabo con la entrada en vigencia de los TDM de 1889.

3. Otro con la órbita de TDM de 1940

Por último, desde una dimensión dikelogica, la ubicación temporal del punto de conexión
debe determinar en justicia el ámbito temporal pasivo de los tratados de
Montevideo. Si, por ejemplo, se celebrara en Madrid un contrato en enero de 1934 que
hubiese de cumplirse en abril en Bogotá y respecto del cual se pleiteara en Buenos Aires,
habría de aplicarse el Derecho colombiano a forma y fondo no el Derecho español, ya que el
momento decisivo es el del cumplimiento.

En cuanto al ámbito temporal pasivo de las normas legales de DIPr., conviene distinguir
entre teoría de la analogía y de la autarquía:

ANALOGÍA: Los defensores de esta pueden acudir a la ANALOGÍA del derecho PUBLICO
(supone inducir al DIPR A LA RETROACTIVIDAD del derecho público), o del derecho PRIVADO.
Dentro de este último, tenemos que distinguir:

>>La teoría de la lex transitus legis civilis fori aplica a la sucesión temporal de varias normas de
DIPr el Derecho Transitorio que existe en el país del juez referente a la sucesión de las leyes
civiles.

>> La lex transitus legis civdis causae deduce, en cambio, el Derecho Transitorio del DIPr., de
las normas transitorias de aquel Derecho Civil, que, según el DIPr. vigente, resultara aplicable.

AUTARQUÍA: La teoría de la autarquía reclama normas transitorias propias para el DIPR,

remonta a Kahn. En este orden de ideas, se sostiene, por ejemplo, que las normas de DIPr son
retroactivas si la cuestión debatida no tenía ningún punto de contacto con el país del juez,
mientras que son irretroactivas en el caso opuesto.