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NORMAS APLICABLES
En los supuestos en que un caso privado presente elementos extranjeros que lo vinculen
con nuestro derecho y con uno o más derechos extranjeros, los operadores jurídicos
deberán, en primera instancia, revisar si existen tratados o convenciones internacionales
que sean aplicables al caso antes de proceder a la aplicación de las normas indirectas
propias del ordenamiento local.
LEY
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia en nuestro país no es vinculante, sin embargo, si el derecho nos indica
que debemos utilizar el derecho de un Estado donde la jurisprudencia es vinculante,
debemos seguirla de manera obligatoria.
COSTUMBRE
Están presentes como fuente sobre todo dentro del orden público internacional.
DOCTRINA
Es una fuente del derecho internacional con sendas limitaciones. Existe una gran
dificultad de acceso a la doctrina extranjera, y no es vinculante.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una
consecuencia. Si es A, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de la
realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento
jurídico. La norma directa nos da la solución.
La norma indirecta no nos da la solución, sino que nos remite al lugar donde
vamos a encontrar la norma que va a solucionar el problema. En la norma
indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia a la
ley aplicable; es decir que la solución al problema no la otorga la norma, sino que
la norma nos dice dónde vamos a encontrar la solución.
ELEMENTOS DE EXTRANJERÍA
PUNTOS DE CONEXIÓN
Simple: es el que remite para el caso a una sola legislación aplicable (a los
inmuebles se aplica la lex rei sitae, art. 2667, CCCN.). en la norma hay un
solo punto de conexión. “la capacidad se rige por el domicilio”
Múltiples:
No acumulativos. Solo se elige un punto de conexión.
Alternativos: el criterio es uno u otro, y se prioriza
cualquiera de los puntos de conexión posibles. Por
ejemplo, en el caso de los alimentos que se puede regir
por la ley del lugar del alimentado, del alimentante,
etc.
Subsidiarios: la norma establece el orden de
prioridades. Ejemplo: si las partes no eligen el derecho
aplicable, el derecho será el del lugar de cumplimiento,
sino el domicilio del deudor, sino el del lugar de
celebración.
Acumulativo: los puntos de conexión existentes funcional al
mismo tiempo. Exige la aplicación de varias legislaciones para
solucionar el caso.
Iguales: En el mismo caso se utilizan varias normas
jurídicas al mismo tiempo. Un ejemplo lo constituye el
art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, que, para la validez de la
adopción, exige que se conforme con la legislación del
domicilio del adoptante y del adoptado.
Desiguales: hay más de un punto de conexión, se va a
utilizar más de un punto, se compara y se elige una
norma sobre la norma por la comparación entre ellas.
Por ejemplo, la norma de propiedad intelectual
argentina dice que, si una norma extranjera está
inscripta en el extranjero y es superior a la ley
argentina, se utiliza la ley argentina, pero si el plazo es
menor se toma el de la ley argentina. La diferencia con
“no acumulativo – subsidiario” es que si o si debo
analizar y comparar ambas normas.
Una vez resuelta la competencia internacional, estableciendo que son competentes los
tribunales de un país, por ejemplo, la Argentina, las normas sobre competencia interna
determinarán cuál de todos los tribunales de Argentina va a entender.
Una cosa es tribunal competente y otra es ley aplicable. Jurisdicción y ley van en forma
paralela, aunque muchas veces terminan actuando juntas, pero no necesariamente lo
hacen.
FUENTES
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso
4, de la Ley 48, exceptuase la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son
de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces
extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que
los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está
prohibida por Ley.
El CCCN refuerza esta noción. El primer paso es, entonces, decidir el país del juez que
debe entender en una causa. Una vez resuelto lo primero hay que acudir a las normas
internas de reparto de la competencia dentro del país a los efectos de saber qué tribunal
es competente en razón de la materia, del territorio, del grado, etcétera.
Entonces, la Prórroga de jurisdicción puede ser expresa o tácita, pero debe ser
indubitada.
FORO DE NECESIDAD
Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los
jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar
la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la
demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con
el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz.
El criterio establecido en este artículo debe ser considerado, como el propio texto
indica, excepcionalmente, ya que, de otro modo, el hecho de garantizar el derecho de
defensa de aquella persona a quien, de otro modo, se le niega el acceso a la justicia, no
puede implicar una violación del derecho de defensa de la contraparte.
LITISPENDENCIA
Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado
previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces
argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
CONFLICTOS
El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan
expresamente lo contrario.
La idea es que, si las partes eligen el tribunal, se supone que están en un pie de igualdad,
y que esa elección libre implica que las partes saben dónde van a tener que litigar en un
conflicto. Da una certeza que se relaciona con la seguridad jurídica.
Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez
del domicilio o residencia habitual del demandado.
En todas las materias hay distintas disposiciones para atribuir jurisdicción, pero el
domicilio del demandado funciona como comodín, e incluso esto le puede quitar
eficiencia al foro de necesidad.
JURISDICCIÓN EXCLUSIVA
La exclusividad a la que se refiere el inc. a) del art. 2609 se refiere a las cuestiones
relativas a los bienes cuando estos son tratados ut singulis y no cuando forman parte de
la universalidad sucesoria.
Con relación a los incisos b) y c) corresponde destacar que ambos tienen que ver con
inscripciones en registros públicos en la Argentina, por ende, es claro que deben ser los
jueces argentinos los que deben tratar el tema.
Es posible que surja una cuestión accesoria y complementaria que necesite resolverse
antes que la cuestión principal, porque la forma que se resuelva esta cuestión previa va a
impactar en cómo vamos a resolver la cuestión principal. Por ejemplo, si hay un proceso
sucesorio en donde de repente aparece un cónyuge.
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la
solución de un caso determinado. Nos referimos a la cuestión como previa únicamente
en un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta cuestión para decidir el caso
sometido a su decisión.
La elección de la teoría queda en el sano criterio del tribunal. La teoría del uso jurídico
dice que si un tribunal tiene que aplicar derecho extranjero lo tiene que aplicar de la
forma más parecida a cómo se aplicaría en el lugar de ese derecho.
De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto de conexión —la ley del último
domicilio del causante—, la cuestión no se presentaría. Es éste un típico caso de
reenvío.
El proceso por el cual se elige aplicar las normas indirectas extranjeras se llama reenvío.
En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, pues considera que
cuando su norma de colisión remite a un derecho internacional privado extranjero que a
su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que
no quiere ser aplicado.
Puede ocurrir que el derecho internacional privado del juez declare aplicable un derecho
extranjero cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer derecho. Un ejemplo lo
constituye el caso de un alemán que fallece con último domicilio en Madrid, dejando
bienes en la Argentina.
El derecho argentino remite al derecho español como ley del último domicilio, y el
derecho internacional privado español remite a su vez al derecho alemán como ley de la
nacionalidad. El derecho alemán concuerda con el derecho español, pues ambos tienen
el mismo punto de conexión —última nacionalidad del causante—, y declara aplicable
su propia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en presencia de un reenvío de segundo
grado.
CONFLICTO NEGATIVO
CONFLICTO POSITIVO
En este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados. Si un español fallece con último
domicilio en la Argentina, el derecho internacional privado español quiere aplicar
derecho interno español como ley de la nacionalidad y el derecho internacional privado
argentino el derecho interno argentino como ley del lugar del último domicilio.
CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Se tiene que aplicar el derecho que tiene más vinculación con el caso.
De acuerdo con la CIDIP 1, para invocar y probar el derecho extranjero hay distintos
medios:
Declaración jurada firmada por profesional del derecho del país de donde
provenga la norma.
Dictamen de organismos públicos, autorizados a emitir estos dictámenes. En
argentina, el poder judicial no puede emitir estos dictámenes. Solo los puede
emitir el Boletín Oficial.
Goldschmidt planteó que el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por los
tribunales, cuestión que se encuentra reforzada en el Código Civil y Comercial.
Esta norma pone en cabeza del juez el deber de determinar el contenido e impone el
parámetro de interpretación al decir que debe hacerse como lo harían lo jueces del
Estado al cual pertenece el derecho. Así, al decir la norma que el juez debe establecer el
contenido de la norma, el Código recepta el criterio de la aplicación de oficio del
derecho extranjero por parte del juez y va más allá establecer que el derecho extranjero
debe aplicarse en la forma en que lo aplicaría el juez de donde proviene dicho derecho
en una clara recepción de la teoría del uso jurídico.
Cualquiera que sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguación del contenido de
la ley extranjera, no se puede soslayar que el juez no está obligado a conocer las normas
extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable al caso. Su
función y el rol de las partes se equilibran, al ser primordial la carga de la prueba que
pesa sobre estas últimas. Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio
no sólo puede, sino que debe investigar con la condición de observar el principio
contradictorio. Pero cuando la averiguación intentada por todos los medios al alcance
del tribunal y partes resulta imposible, en el caso de la legislación argentina, se debe
resolver según la lex fori.
Las normas de orden público son normas imperativas de las que las partes no pueden
apartarse, como por ejemplo el plazo de tres años para los contratos de locación. El
límite a la aplicación del derecho extranjero se debe buscar en el respeto de aquellos
principios inalienables que hacen a la esencia de la comunidad y que se pueden
encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudinarias.
El derecho extranjero puede aplicarse por sobre las normas de orden público interno;
pero el orden público internacional limita la aplicación del derecho extranjero. Así
como el derecho internacional privado es derecho local, el orden público internacional
también es nacional.
Este artículo implica que existen determinadas normas en donde el propio ordenamiento
debe ser aplicado por sobre la voluntad de las partes, las normas indirectas o el derecho
extranjero. Por ejemplo, el artículo 2644.
La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se
aplica el derecho argentino.
La norma imperativa actúa a priori. Esto significa que cuando se encara un caso lo
primero que se debe hacer es aplicar la norma impositiva.
SOLUCIONES POSIBLES
En los supuestos en que una norma extranjera es descartada, puede ocurrir que el
tribunal no tenga que reemplazar la disposición dejada de lado por ninguna otra, pues la
solución extranjera puede ser convalidada en parte.
En otros casos el tribunal puede recurrir a su propio derecho para reemplazar al derecho
extranjero descartado.
MUTABILIDAD
El concepto de orden público elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura los
principios que constituyen los fundamentos políticos y sociales de la comunidad y
protege determinadas políticas legislativas. Esta triple función del orden público hace a
su mutabilidad, pues el concepto de orden público es variable conforme varían las
concepciones básicas de la comunidad.
Esta doctrina fue concebida para sancionar las manipulaciones de los puntos de
conexión. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el caso de Fritz Mandel
decidió que la noción de fraude a la ley en el derecho internacional privado es el
remedio necesario para que ésta conserve su carácter imperativo en los casos en que
dejaría de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados,
fraudulentamente, a una nueva ley.
Derechos disponibles son aquellos casos en los que las partes pueden decir qué derecho
aplicar; sin embargo, existen muchas áreas en las que las partes no pueden elegir. En
esas situaciones, las partes deben regirse por lo que establece la norma indirecta.
Los hechos y actos que no serán tenidos en cuenta son aquellos realizados “con el solo
fin” de eludir la aplicación de la norma.
FRAUDE A LA LEY
ELEMENTOS
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la
ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es necesario.
El fraude a la ley funciona como excepción, no es una regla que se aplica todo el
tiempo.
ESTATUTO PERSONAL
La ley elegida para regir estas relaciones es denominada como ley personal, es decir la
que presenta un vínculo directo con la persona. Cuando en derecho internacional
privado estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable
puede ser la de la nacionalidad, la del domicilio o la de la residencia habitual.
Esta norma es una calificación del domicilio. Si el tribunal que la tiene que aplicar es
argentino es una calificación según lex fori; sin embargo, si el tribunal que tiene que
aplicar esta norma es extranjero, será calificación por lex causae.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor
facilidad el domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad.
Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica
la misma ley a nacionales y extranjeros.
Las personas menores de edad no pueden manifestar su voluntad, por ende, no pueden
constituir domicilio, de modo tal que aquellos que ejercen la responsabilidad parental
manifiestan la voluntad y constituyen domicilio por ellos.
ARTÍCULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces.
El criterio es diferente del que se aplica a los menores y se centra en el propio individuo
sujeto a curatela. Esto tiene lógica ya que el curador podría cambiar o mudar su
domicilio sin que ello implique que el incapaz lo acompañe.
NACIONALIDAD
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más fácil cambiar de domicilio que de
nacionalidad para provocar el fraude a la ley.
CAPACIDAD
La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede
invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha
sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta
incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
NOMBRE
AUSENCIA
MATRIMONIO
JURISDICCIÓN
ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción.
Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes
a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio
conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 2601, esta norma se aplica en ausencia de
tratados internacionales que vinculen a los estados involucrados en el asunto.
Asimismo, existe una segunda opción, que implica interponer las acciones ante el juez
del domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. Esta opción está casi
siempre presente.
DERECHO APLICABLE
ARTÍCULO 2622.- Derecho aplicable.
La elección del derecho del lugar de celebración del matrimonio por parte del legislador
procura que los matrimonios sean válidos.
1. El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen
del vínculo;
2. El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vínculo;
3. La afinidad en línea recta en todos los grados;
4. El matrimonio anterior, mientras subsista;
5. Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cónyuges.
Además, se incluye el impedimento resultante de que en el proceso reproductivo se
utilicen gametos de terceros, que no generan vínculo jurídico alguno, excepto a los fines
de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.
MATRIMONIO A DISTANCIA
ARTÍCULO 2623.- Matrimonio a distancia.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
EFECTOS PERSONALES
ARTÍCULO 2624.- Efectos personales del matrimonio.
Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio
conyugal efectivo.
Entre los efectos personales del matrimonio han sido considerados los deberes de
cohabitación, asistencia y fidelidad, el relativo al domicilio conyugal, las repercusiones
del matrimonio sobre el apellido, la capacidad, la nacionalidad, el pago de alimentos. En
definitiva, han sido caracterizados en oposición a todos los que queden contemplados
dentro del ámbito de los efectos patrimoniales de aquel.
El derecho elegido por la norma de conflicto es el del domicilio conyugal efectivo que
debe ser entendido como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
Cuando el juez argentino sea el competente en razón de encontrarse en nuestro país el
último domicilio conyugal efectivo este aplicará su lex fori.
La elección del derecho del último domicilio efectivo por el legislador resulta razonable
puesto que será el más próximo al caso de que se trate y porque será el lugar donde,
principalmente, se desplegarán estos efectos.
EFECTOS PATRIMONIALES
ARTÍCULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio.
Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los
bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el
derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.
DIVORCIO
ARTÍCULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio.
El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho
del último domicilio de los cónyuges.
El derecho elegido por la norma de conflicto para regir estos aspectos continúa siendo el
del último domicilio de los cónyuges.
Debe tenerse presente que las disposiciones del derecho del último domicilio conyugal
solo podrán ser excluidas cuando conduzcan a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden público internacional que inspiran el ordenamiento
jurídico argentino.
UNIÓN CONVIVENCIAL
JURISDICCIÓN
ARTÍCULO 2627.- Jurisdicción.
Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse
ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del
domicilio o residencia habitual del demandado.
En función de esta disposición debe entenderse que los jueces argentinos resultarán
competentes para entender en acciones que surjan como consecuencia de las uniones
convivenciales cuando se encuentre en el país el domicilio efectivo común de las
personas que la constituyen, el domicilio del demandado o su residencia habitual.
El término “domicilio efectivo común” debe interpretarse como aquel lugar de efectiva
e indiscutida convivencia.
DERECHO APLICABLE
ARTÍCULO 2628.- Derecho aplicable.
La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer
valer.
JURISDICCIÓN
El contenido de esta norma implica que, el actor podrá optar entre múltiples opciones,
por lo que, en cuanto a las acciones sobre la prestación alimentaria, será juez
competente para entender:
LEY APLICABLE
ARTÍCULO 2630.- Derecho aplicable.
El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor
alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés
del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio
o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del
acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es
aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
El contenido de esta norma implica que, la autoridad competente podrá optar entre
múltiples opciones a la hora de definir cuál será el derecho aplicable, debiendo tener en
especial consideración los beneficios y ventajas que otorgue cada ordenamiento para el
alimentado.
La autoridad que resulte competente deberá contemplar que respecto del derecho a
alimentos tendrá dos opciones, y deberá elegir aquella que resulte más favorable al
interés del acreedor alimentario:
ADOPCIÓN
ARTÍCULO 594.- Concepto.
La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de
niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no
le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
El Código Civil y Comercial afirma que se trata de una figura jurídica tendiente a que
todo niño que no puede vivir en su familia de origen o ampliada, pueda hacerlo en otra
de manera permanente y estable viendo satisfecho, de este modo, un derecho humano
como lo es el derecho de todo niño a tener y vivir en una familia. De este modo, se
coloca al niño en el centro de la escena, eje o principal protagonista de la adopción.
PRINCIPIOS RECTORES
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento
a partir de los diez años.
Este articulo sigue la línea legislativa de todas las leyes que han regulado la adopción en
el derecho nacional, que se funda en la idea central de que la adopción es una figura
jurídica destinada a crear un vínculo jurídico de filiación del cual surgen derechos y
deberes y la consecuente relación de padres a hijos.
PLURALIDAD DE ADOPTADOS
El Código Civil y Comercial elimina el requisito de que todas las adopciones deban ser
del mismo tipo adoptivo. Sucede que una de las mayores innovaciones de la legislación
civil y comercial vigente en esta materia, consiste en flexibilizar los tipos adoptivos.
Ello implica, no sólo la posibilidad de mantener subsistentes ciertos vínculos con algún
miembro de la familia de origen en la adopción plena o crearlos en la adopción simple
con algún miembro de la familia adoptiva, sino también ser respetuoso de los vínculos
familiares de cada hijo adoptivo.
El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos
integrantes de una unión convivencial o por una única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto
cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
No puede adoptar:
b) el ascendiente a su descendiente;
PROCEDIMIENTO
CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN
Las condiciones de fondo de la adopción pueden ser regidas por la sumatoria de las
leyes del adoptante y del adoptado. Es ésta la solución del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que en su art. 23 dispone que “la adopción se rige
en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones,
limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”.
JURISDICCIÓN
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
DERECHO APLICABLE
Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o
por el derecho del domicilio del adoptado.
RECONOCIMIENTO
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño
y los vínculos estrechos del caso con la República.
CONVERSIÓN
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico
con la familia de origen.
GUARDA
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para
tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de
que LA RESPONSABILIDAD PARENTAL QUEDE EN CABEZA DEL O LOS
PROGENITORES, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de
esta titularidad y ejercicio.
Esto significa que, en primer lugar, debe existir una situación de especial gravedad. Así,
por ejemplo, imaginemos una situación en la que los progenitores de un menor están
lidiando con una grave adicción a las drogas. Esta situación puede considerarse de
“especial gravedad” según el artículo 657. La adicción a las drogas por parte de los
progenitores puede poner en riesgo la seguridad, el bienestar y el desarrollo adecuado
del menor. La adicción podría afectar la capacidad de los padres para brindar un entorno
seguro y estable para el niño. En esta situación, el juez podría tomar, entre otras
medidas para proteger al niño, niña o adolescente, el otorgamiento de la guarda a un
pariente. Esta decisión permitiría que el pariente asuma la responsabilidad del cuidado
diario del menor y tome decisiones relacionadas con su educación, salud y bienestar,
brindando así un ambiente más seguro y estable.
En segundo lugar, es preciso destacar, que, en virtud de lo establecido por esta norma, la
guarda solo puede ser otorgada a un pariente, es decir con una persona con la que el
menor tenga un vínculo de parentesco. Los parientes pueden ser familiares cercanos,
como hermanos, tíos, primos, abuelos u otros. Por lo tanto, en el contexto del artículo
mencionado, “pariente” se refiere a alguien que tiene un lazo de parentesco con el niño,
niña o adolescente y que podría ser considerado como una opción viable para cuidar y
proteger al menor en situaciones excepcionales donde los padres no son capaces de
hacerlo debido a circunstancias graves y especiales.
En tercer lugar, en cuanto a la duración de la guarda, el plazo inicial es de un año, sin
embargo, después de este año, si existen razones justificadas, el juez puede prorrogar la
guarda por otro período igual. Esto significa que, si la situación que condujo a la
decisión del juez aún persiste, la guarda puede extenderse por otro año. Una vez que se
ha cumplido el plazo de la guarda otorgada al pariente, el juez debe tomar una decisión
sobre la situación del niño, niña o adolescente. En otras palabras, el juez debe decidir
qué hacer con respecto a la guarda después de que haya transcurrido el período de un
año más su prórroga. Así, por ejemplo, la guarda podría transformarse en tutela.
Finalmente, en cuanto a los deberes y derechos del guardador, es preciso destacar que
durante el período en que el pariente tiene la guarda, este sujeto tiene el cuidado
personal del niño, niña o adolescente. Esto implica que el pariente tiene la
responsabilidad de tomar decisiones relacionadas con las actividades de la vida
cotidiana del menor, como su educación, salud, etc. Sin embargo, es importante destacar
que la responsabilidad parental sigue en cabeza de los progenitores, por lo que, aunque
el guardador tiene ciertos derechos y responsabilidades, no asume la representación
legal total del niño. Esto significa que no reemplaza completamente a los progenitores
en términos legales, sino que ellos conservan ciertos derechos y responsabilidades en
relación con el niño.
CONCEPTOS INICIALES
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe
supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones
que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el
juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o
adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas
anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del
adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
LOCALIZACIÓN DE MENORES
REGÍMENES SUCESORIOS
JURISDICCIÓN
Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del
último domicilio del causante O los del lugar de situación de los bienes inmuebles
en el país respecto de éstos.
Existen dos factores de atribución de jurisdicción:
DERECHO APLICABLE
La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se
aplica el DERECHO ARGENTINO.
El contenido de esta norma nos permite apreciar en primer lugar una norma indirecta,
seguida por una norma de policía. De este modo, las normas sucesorias del lugar del
último domicilio del causante regirán el destino de todos los bienes que forman el
acervo hereditario, excepto por los inmuebles sitos en la Argentina, que se regirán por la
ley local.
FORMA
Esta norma busca brindar la mayor viabilidad posible a la validez formal de los
testamentos. El legislador recurre a una amplia invocación de puntos de conexión que
llegan, incluso, a utilizar la nacionalidad del causante para determinar la validez formal
del testamento.
TESTAMENTO CONSULAR
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República
y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir
al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en
los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
CAPACIDAD
La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio
del testador al tiempo de la realización del acto.
HERENCIA VACANTE
TRATADOS DE MONTEVIDEO
Si el contrato se firma entre ausentes, la forma del acto se rige por el derecho del país de
donde parte la oferta aceptada. Cuando se dice la oferta aceptada se hace referencia al
Un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento se
encuentran en Estados diferentes.
JURISDICCIÓN
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del
contrato.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Las partes pueden elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus
necesidades. Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral.
Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma del derecho romano o de un
derecho en su redacción actual, sin sus futuras modificaciones, pueden hacerlo
incorporando su contenido como una cláusula del contrato. Todas las cláusulas del
contrato se aplican primero y el derecho aplicable entra a jugar únicamente en forma
subsidiaria en aquellas cuestiones no previstas contractualmente.
La elección del derecho extranjero puede ser real o hipotética. La elección real, a su vez,
puede ser expresa o tácita. La elección expresa surge de una cláusula del contrato. La
elección tácita se infiere de la redacción de este, por ejemplo, la remisión a los usos y
costumbres de un derecho determinado.
Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa
o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del
contrato.
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de
la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones
de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato
original ni los derechos de terceros;
DERECHO APLICABLE
En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
El contenido de esta norma implica que sólo cuando las partes no elijan un derecho
aplicable entran a funcionar las normas indirectas. El lugar de cumplimiento que
establece esta norma es el lugar de cumplimiento de las obligaciones esenciales del
contrato, por ejemplo, en la compraventa la obligación esencial es la entrega de la cosa.
En cuanto a jurisdicción, pueden existir varias; pero en cuanto a la ley aplicable debe ser
solo una.
La tercera opción es tomar la ley aplicable del país del lugar de celebración; y en su
defecto la perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual
parte la oferta aceptada.
CLÁUSULA DE EXCEPCIÓN
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil es la obligación de una persona que debe resarcir a otra por los
daños que el causante ha causado, bien como consecuencia de un incumplimiento
contractual o bien cuando no existía un vínculo previo.
JURISDICCIÓN
Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las
acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
DERECHO APLICABLE
Este artículo regula el derecho aplicable estableciendo que el mismo es el del Estado
donde se produce el daño, independientemente del lugar donde se haya producido el
hecho generador del mismo. Sin embargo, si la persona cuya responsabilidad se alega y
la persona perjudicada tienen el domicilio en el mismo estado al momento en que se
produce el daño, el derecho aplicable será el del mismo.
La ley 19.550 no aborda el tema de la nacionalidad de las sociedades, sino que se centra
en lo que se ha denominado “reconocimiento de su existencia” y respecto de su
legitimación para desarrollar actividades en el territorio nacional.
Actos aislados: Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en
juicio.
Ejercicio habitual: Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto
social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación
permanente, debe:
RECONOCIMIENTO DE SU EXISTENCIA
ACTOS AISLADOS
La calificación de un acto como aislado debe hacerse desde dos puntos de vista:
La sociedad debe:
REPRESENTANTES
La sociedad que vulnere lo establecido por el artículo 118 no cae en irregularidad, sino
que se hace directamente responsables a sus representantes, apoderados o quienes
actúen en nombre de ella y a los socios, directores, entre otros que consientan esta
actuación, por la desviación del estándar de conducta impuesto por la LSC.
SOCIEDADES SUBSIDIARIAS
Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del
Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e
inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la
relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro
Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.
Este tipo de sociedades se rige por la ley argentina por los actos realizados en la
República. Si la sociedad no es inscripta se regirá por lo previsto en la Sección IV del
Capítulo I.
CONCURSOS
Los procesos universales tienen una lógica particular. En el caso de los concursos y
quiebras la lógica se relaciona con la igualdad de condiciones entre quienes tienen
créditos para que el pago de los créditos sea equitativo.
Al ser un proceso universal, podemos centrarnos en los bienes o en la persona, por ende,
podemos utilizar el mismo sistema de unidad o pluralidad. En el sistema de unidad
habrá un solo proceso ante un solo juez, en el sistema de la pluralidad habrá tantos
jueces y procesos como Estados en los que el fallido tenga bienes.
Los acreedores deben ir al concurso que les corresponde. Ningún concurso extranjero
puede decidir sobre los bienes ubicados en la República y tampoco cuestionar los actos
celebrados en el país. Los efectos del proceso realizado en el extranjero son muy
limitados, y permiten únicamente acreditar el estado de cesación de pagos.
ARBITRAJE
Suele caracterizarse al arbitraje comercial como un método alternativo de solución de
conflictos. Sin embargo, el arbitraje es el método normal de solución de controversias
internacionales, que sólo puede considerarse alternativo en una concepción anticuada en
la que todo lo que no es de origen estatal es alternativo.
ARBITRAJE INTERNACIONAL
b) Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que las partes tienen
sus establecimientos:
II. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, se tomará en cuenta aquel que
guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.
Para los casos en que las partes del acuerdo arbitral tengan sus establecimientos en un
mismo Estado, la LACI prevé que el arbitraje será igualmente internacional si el lugar
del arbitraje –su sede– se encuentra en un Estado distinto.
Asimismo, el arbitraje será internacional si el establecimiento de las partes es distinto al
lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación
comercial, o al lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
ARBITRAJE COMERCIAL
Art. 6°- A los efectos del artículo 1º, se considerará que es comercial cualquier relación
jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente
por él en el derecho argentino. La interpretación será amplia y en caso de duda, deberá
juzgarse que se trata de una relación comercial.
Este artículo, en su última parte, prevé que la interpretación será amplia, y en caso de
duda, deberá juzgarse que se trata de una relación comercial.
El arbitraje puede ser de derecho, entendiéndose por tal aquél en que el árbitro debe
decidir la cuestión conforme a las leyes de un ordenamiento jurídico determinado; o de
equidad o de amigable componedor, donde el árbitro lauda conforme a su leal saber y
entender, según los usos y costumbres, de acuerdo con el principio de buena fe, como
cualquier persona común con experiencia en esa actividad lo hubiera hecho.
El arbitraje puede ser institucional o ad hoc, de acuerdo con lo que las partes
establezcan en ejercicio de la autonomía de sus voluntades. Lo que distingue a una clase
de la otra, es la intervención de una institución especializada administradora en el
procedimiento arbitral.
En los arbitrajes ad hoc, las partes definen todos los aspectos necesarios para que se
pueda llevar a cabo el procedimiento arbitral, sin la intervención de ninguna institución
arbitral. Son las partes las que se encargan de definir la conformación del tribunal
arbitral, y establecer las pautas bajo las cuales este conducirá el procedimiento.
Los arbitrajes institucionales son aquellos que se llevan a cabo con el respaldo de una
institución arbitral, a la que las partes en una controversia le reservan cierta autoridad
decisoria sobre etapas y aspectos particulares del proceso, para facilitar su desarrollo, de
conformidad con un conjunto de reglas.
EL ACUERDO ARBITRAL
Art. 14.- El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Por otra parte, se conoce como “compromiso arbitral” aquel que es celebrado con el
objeto de diferir a un tribunal arbitral la resolución de una controversia ya existente.
Actualmente, esta diferencia es completamente irrelevante en el plano del arbitraje
comercial internacional a la luz de los tratados internacionales y de la LACI.
Art. 14.- El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Por otra parte, se conoce como “compromiso arbitral” aquel que es celebrado con el
objeto de diferir a un tribunal arbitral la resolución de una controversia ya existente.
Actualmente, esta diferencia es completamente irrelevante en el plano del arbitraje
comercial internacional a la luz de los tratados internacionales y de la LACI.
VALIDEZ
Art. 15.- El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo
de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma.
ARBITRALIDAD
Por otra parte, el tribunal estatal del lugar donde se solicite el reconocimiento o la
ejecución del laudo también podrá examinar si el objeto de la controversia es arbitrable.
Por su parte, el artículo 737 del CPCCN establece que no podrán comprometerse en
árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción.
COMPETENCIA DE LA COMPETENCIA
Art. 35.- El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia
competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del
acuerdo de arbitraje…
Ahora bien, ello es así en la medida en que el vicio no afecte la cláusula arbitral misma.
El principio de autonomía de la cláusula arbitral es un principio internacionalmente
admitido y ha sido reconocido por la jurisprudencia argentina a través de reiterados
pronunciamientos.
Art. 35.- …A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato.
La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la
nulidad de la cláusula compromisoria.
A falta de acuerdo de partes, la existencia y validez del acuerdo arbitral se rige por la
ley de la sede del arbitraje. Ante la falta de acuerdo de partes, sería posible arribar a la
conclusión de que, en un arbitraje comercial internacional con sede en Argentina, la
LACI resultaría aplicable ante la falta de acuerdo de partes.
Cuando las partes de un acuerdo arbitral escogen una sede arbitral, deciden resolver sus
controversias sujetándose a las normas “procesales” de ese ordenamiento jurídico.
La lex arbitri define aspectos tales como las ya referidas condiciones de validez del
acuerdo arbitral, la materia arbitrable, los estándares mínimos de procedimiento
tendientes a garantizar el debido proceso, el grado de intervención de los tribunales
judiciales sobre el arbitraje, las cualidades básicas que deben reunir los árbitros, los
requisitos de validez del laudo o el modo y las causas por las cuales un laudo puede
recurrirse.
La validez del acuerdo arbitral se encuentra regida por la ley elegida por las partes, y en
su defecto, por la ley del país sede del arbitraje. Esta terminología denotaría que se
exige siempre regulación por un derecho de origen nacional.
Art. 79.- El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de
derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que
toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se
refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a
sus normas de conflicto de leyes.
Art. 80.- Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará las reglas
de derecho que estime apropiadas.
Art. 81.- El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor
sólo si las partes lo han autorizado expresamente a hacerlo así.
Art. 82.- En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones
del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles.
Art. 65.- Las partes podrán determinar libremente la sede del arbitraje. En caso de no
haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará la sede del arbitraje, atendidas
las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes.
Art. 66.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65 el tribunal arbitral podrá, salvo
acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para
celebrar deliberaciones entre sus miembros, para oír a los testigos, a los peritos o a las
partes, o para examinar mercancías u otros bienes o documentos.
Cuando se fija la sede del arbitraje, se da un anclaje jurídico a la forma en que las partes
van a resolver sus controversias.
Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los
tratados celebrados con el país de que provengan.
El primer paso consiste en verificar los tratados internacionales existentes con el Estado
del que proviene la sentencia. En caso de que no existan tratados internacionales, se
requiere que se cumplan los requisitos que establece el artículo 517:
La parte debe haber sido fehacientemente citada y se debe haber garantizado su derecho
de defensa, cuestión que no equivale a decir que haya hecho uso de su derecho de
defensa. Lo importante es que, aunque hubiere optado por no defenderse, la parte
demandada hubiese podido hacerlo. Solo si la sentencia emana de tribunal competente
se garantiza el derecho de defensa.
Sentencia que reúna los requisitos necesarios para ser considerada como
tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de
autenticidad exigidas por la ley nacional.
El concepto de orden público incluye, como hemos visto, el del debido proceso.
COMPETENCIA
Art. 518. – La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal extranjero se pedirá
ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio
legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y
que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.
Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.
Art. 519. – Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta
sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
PRESCRIPCIÓN
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura,
pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó.
CAUSAS ORDINARIAS DE SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente
hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo
tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la
acción. La forma de hacerlo es a través de una carta documento.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
El efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la
precede e iniciar un nuevo plazo.
El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante
autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su
representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona
incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento
procesal aplicable. Básicamente es interponer la demanda
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un
derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.
También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble
registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre, pero la recibe del titular
registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se
prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.
1. Posesión pacifica
2. Posesión publica y ostensible
3. Posesión continua
4. Posesión inequívoca.
CADUCIDAD
CADUCIDAD DE INSTANCIA
Puede darse una caducidad sin prescripción. Entonces puedo volver a iniciar. La
caducidad de instancia no hace cosa juzgada.