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2' EDICIÓN

ACTUALIZADA
LILIANA ABREUT DE BEGHER

Derechos
reales
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES. DERECHOS REALES
SOBRE COSA PROPIA PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA
DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA DE DISFRUTE.
DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA DE GARANTIA
PRIVILEGIOS Y DERECHO DE RETENCIÓN.
PUBLICIDAD REG ISTRAL

ANÁLISIS BAJO
EL CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL
D
hammura~i
DE LA NACIÓN JOSE LUIS DEPALMA + EDITOR
CAPÍTULO VI
CONDOMINIO

§ 37. El derecho real de condominio

a) Definición legal.
Presunción de igualdad de las partes indivisas

El condominio es un derecho real autónomo 1, por el cual el derecho de propie-


dad que recae sobre una cosa pertenece en común a dos o más personas, quienes
tienen una parte indivisa o alícuota sobre ella.
Se encuentra enumerado en el art. 1887 del CCCN.
En este derecho real el principio de exclusividad del dominio se encuentra afec-
::-c:c··::c-········ tado. Recordamos que el art. 1943 del CCCN indica que: "El dominio es exclusivo y
no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede
en adelante adquirirla por otro, si no es por/o que falta al título". En el condomi-
nio vemos que hay más de un titular.
El condominio del Código Civil era el de origen romano, que implica un derecho
individual sobre la propiedad en mano común. Era diferente del condominio de
origen germano, donde hay una propiedad colectiva, donde los comuneros no par-
ticipan de una parte ideal, sino que su derecho queda sujeto a lo que resulte almo-
mento de la liquidación. Esa inexistencia de un derecho individual le impedía ena-
jenar su parte indivisa o hipotecarla.

1
Algunos juristas entendían que la naturaleza jurídica del condominio hacía que no fuera
más que una forma de dominio, pero con pluralidad de sujetos. Véase Gatti -Alterini, El derecho
real. Elementos para un teoría general, 1974, p. 102 que entienden que "el condominio no es más
que una especie dentro del género de la comunión o comunidad de derechos reales. El condomi-
nio no es otra cosa que la comunión o comunidad del derecho real de dominio". En igual sentido,
Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, actualizado por Manuel J. Argañaráz,
1959, t.111, p. 9. En contrario, Lafailleque sostenía que el condominio se aleja del tipo de la propie-
dad individual, para constituir una categoría distinta (Derecho civil. Tratado de los derechos rea-
les, 1944, t.11, p. 209).
176 LILIANA ABREUT DE BEGHER:

El Código Civil definía en el art. 2673 el condominio como el derecho real de pro-
piedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mue-
ble o inmueble.
En el Código Civil y Comercial el art. 1983 indica en términos similares que esel
derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias p'erso- e•
nas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Ya diferencia del Código '
de Vélez, agrega en su parte final que las partes de los condóminos se presumen '
iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción.
Las normas del condominio se aplican, en subsidio de disposición legal o con-
vencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes.
Siempre se ha dicho que comunidad es el género, y condominio es la especie,·
con la diferencia que la comunidad puede recaer sobre toda clase de derechos,
mientras que la copropiedad solo puede recaer sobre cosas específicas y determi-
nadas. Ese concepto sufrió una modificación bajo el nuevo Código en tanto el ob-
jeto de los derechos reales pueden serlo las cosas y en ciertos casos también los bie-
nes. Esta conclusión se ve reafirmada por el legislador cuando establece que las
normas del condominio a falta de disposición legal o convencional, se aplica a to-
do supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes, según lo dispone el
art. 1984del CCCN.
En otro aspecto, dentro de la misma norma se establece que las normas que re-
gulan el dominio se aplican subsidiariamente al condominio (conf. art. 1984,
CCCN). Ello puedeentendersesi creemos que el condominio es el derecho de domi-
nio que pertenece a dos o más personas, y que no seria más que un dominio de su-
jeto múltiple, que participa de sus mismos caracteres, con las adecuaciones especí-
ficas del capítulo. Desde esta óptica, es correcta la aplicación subsidiaria al condo-
minio de las normas que rigen el dominio, como también a los casos de comunión
de derechos reales o de otros bienes 2.
Cada condómino es titular de una parte indivisa, alícuota o cuota parte, térmi-
nos que se utilizan indistintamente para referirse a su porción ideal respecto del to-
do, y sobre la cual tiene derechos y obligaciones-V. gr., cargas-. El condómino es
titular de la mitad, un quinto, un sexto, etcétera, sobre la cosa; lo que no obsta a
que suceda que las partes en cabeza de los comuneros no sean todas iguales.
El condómino en proporción a su alícuota deberá contribuir a los gastos de re·
paración y conservación, como las mejoras útiles; y disfrutará de los frutos.
Podrá el condómino disponer jurídicamente de su alícuota, ya sea mediante su
enajenación, constitución de hipoteca, etcétera, pero no podrá disponer material-
mente de la cosa si ello afecta el derecho de los demás.

2 Areán, en Código Civil y Comercial de fa Nación analizado, comparado y concordado,


Alberto J. Bu eres (dir.), 2015, t. 2, p. 324.
177

b) Posturas doctrinarias sobre el condóminio


;·,, Bajo el Código derogado Salvat entendía que" ... la copropiedad o condominio
·. esel mismo derecho real de propiedad, dividido entre los diversos copropietarios;
~o dice ex_l)l"esamente en el art. 2673 al darnos la definición de ella. Los copro-
·pfotarios conservan en rela<:íóha su parte indivisa, todos los derechos y facultades
?qóe nacen del derecho de propiedad: pueden enajenarla, gravarla e hipotecarla:
;''püede ser embargada, y vendida porsus acreedores, todos ellos con ciertas limita-
ciones que la ley establece. Los copropietarios tienen igualmente las mismas facul-
tades de uso y goce de la cosa que constituyen la esencia del derecho de propiedad,
_ ... .s<ilai11 ente que en el ejercicio de estas facultades el derecho de cada copropietario
no es exclusivo, sino que se encuentra limitado por el concurso del derecho igual de
los otros copropietarios. La copropiedad, dentro de esta concepción, constituye un
estado particular de la misma propiedad individual que el Código reglamenta" 3.
Destacaba este jurista que hay autores que piensan que el condominio se trata
de un derecho real especial, distinto de la propiedad, pues la diferencia fundamen-
tal con la propiedad individual es la comunidad que se crea entre los copropieta-
rios. inconciliable con el carácter exclusivo de la propiedad.
Allende sostenía que en nuestro Código Civil se legisló el condominio como "fi-
gura autónoma, más o menos separado del dominio, sin embargo no es más que el
derecho de dominio que pertenece a dos o más personas. El art 2503 da una clara
idea de ello, al enumerarlos en forma separada" 4.
Gatti no concebía al condominiocomo un derecho real independiente, sino como
una modalidad del dominio, un estado especial en que el dominio se encuentra, co-
mo consecuencia de la pérdida de su carácter exclusivo que no sería considerado, en-
tonces como esencial. Postula que el condominio no sería otra cosa que el dominio
comprimido o limitado por iguales derechos de los otros condóminos sobre la misma
cosa, pero que recobraria la plenitud des u contenido, apenas esos otros derechos de-
sapareciesen 5.

3
Sa!vat, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, actualizado por Manuel J.Ar-
gañaráz, 1959, t. 11!, nª 1234, ps. 9 y 10. Véase Bonfante, Instituciones de derecho romano, trad. de
la 8ª ed. italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, 1929, § 39, p. 299, quien sostiene que: "En resu-
men, el régimen fundamental del condominio romano se resume en este concepto: cada uno de
los varios condóminos tiene un derecho de propiedad sobre toda la cosa (totius rei dominium) y,
como todo propietario, ejerce independientemente sus facultades, pero la medida en que se ejer-
ce cada facultad no debe superar una cuota, que representa le extensión del derecho, o de lo cOn-
trario, si esto no es posible, se prohibe el ejercicio aislado de \a facultad a cada uno de· los condó-
minos, y entonces, es necesaria \a cooperación de todos. En fin, una multiplicidad de sujetos, una
multiplicidad de derechos diversos e independientes sobre la cosa {que se consideran como partes
con respecto a un derecho único que podría gravar toda ella) y un objeto único ... ".
4
Allende, Panorama de derechos reales, 1967, p. 11 O.
5
Gatti, Teoría de los derechos reales, 2ª ed., 1980, p. 168.
178 LILIANA ABREUT DE BEGHE

Valdés y Orchansky enseñaron que: "Más que un derecho especial, el condomf


nio constituye un modo de existencia del derecho de propiedad. Lo que decimos
fuentes del condominio y que solemos comentar con prolijidad-contrato, testa.,
mento y ley (art. 2675)-son meras causas ocasionales del tránsito de una·propfe;
dad hasta entonces única a mano de varios, o de una adquisición originaria de un
cosa porvarios" 6 .
Lafaille consideró que " ... el condominio se aleja el tipo de propiedad indi
dual, para constituir una categoria distinta, en que el derecho sobre la cosa incum
biría siempre a los titulares reunidos, sin perjuicio del que cada uno tendría, ya n
sobre cierta parte indivisa o parte ideal, y sí, con una calidad específica, esto es,ei
derecho real de condominio"'. ·
Para nosotros, el condominio es un derecho real autónomo.
En efecto, se encuentra enumerado en el art. 1887 del CCCN, y además clara.•
mente se lo define en el art. 1983 del CCCN, yse lo procede luego a desarrollar con,
forme a las disposiciones generales, y luego con los diferentes condominios sin in;:
división forzosa y con indivisión forzosa.
En idéntico plano nos encontrábamos bajo la vigencia del Código derogado, con,
forme su enunciación en el art. 2503, inc. 1ºdel CC, y en el art. 2673, en tanto estable'
cia que: "El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias per
sonas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble", con su regulación
específica contenida en el Título 8, "Del condominio" desarrollado en el Libro Terce,
ro del Código Civil, en especial en cuanto a las clases de condominio, las ob!igacion
de los condóminos, la forma de administración de la cosa común, ysu extinción.
Así, cuando sobre una misma cosaco ncurren dos o másderechosdedominio, es,:·
tamos en presencia de un condominio, comprendido este como un derecho con ca-.
racterísticas propias que lo diferencian del dominio, y sin perjuicio que las normas'
del dominio se apliquen subsidiariamente a este derecho.

e) Condominio romano vs. condominio germánico

En el devenir de la historia del derecho, advertimos que la institución del condo'


minio no fue organizada en forma completa por los romanos, quienes según LafaF'
lle" ... se limitaron a dictar preceptos dispersos, al extremo de que no existió unvo:
cablo para designarla. Ello no impidió que desde la primera época se conocieran las
acciones de división, en particular la concerniente a los bienes hereditarios (actío
familiae ercínscundae, que figuraba ya en la ley de las XI/ Tablas" 8 .

6 Valdés- Orchansky, Lecciones de derechos reales, 1969, t. I, p. 316.


7 Lafaille, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, 1943, t. I, nº 1063, p. 209.
8 Lafaille, Derecho civil. Tratado de los derechos reales, -1944, t.11, p. 206 y siguientes.
179

·.'{completa este áutor que" ... así como nunca llegó entonces, a formarse un sís-
ma orgánico en cuanto a las personas jurídicas, tampoco se determinó con clari-
el régimen para el dominio de varios sobre la misma cosa, que tropezaba con
textucle-l:llpiano,.según el cual era imposible la posesión y la propiedad de dis-
tas sujetos en forma solidaria".
a construcción de los glosadores fue sobre el plano de la propiedad única y no
óbreel de la colectiva, lo que trajo aparejada dudas e inconvenientes. Dichos au-
:.lores distinguieron este condominio, fundado en la indivisión (condominium pro
•diviso), del que mantenía bajo muchos conceptos, diferenciadas las partes, y en
é1¡>rtornodo, yuxtapuestas (por ejemplo, en la medianería).
·•.:·••• Asu vez, en el centro de Europa se elaboró un sistema dotado de mayor lógica,
±;fa! mismo tiempo más flexible: la propiedad en mano común (Gesammte hand)
;t~.m.bién denominado condominium pro diviso, ve/ iure germanici, emergente del
.•éominio colectivo, y opuesto a la teoría de los glosadores (condominium pro divi-
¡!:sb; ve/ iure roma ni).
·<•e.Vemos que en el instituto del condominio, la forma de resolver la copropiedad
·. puede ser entendiendo a aquél como un supuesto especial del dominio, oconstrui-
~o·en base a la propiedad colectiva.
•.·En realidad, en nuestro ordenamiento jurídico el condominio se aleja del tipo
. ¡je propiedad individual, para constituir una categoría distinta, en el que el dere-
'.·cho sobre la cosa incumbiría siempre a los titulares reunidos, sin perjuicio que cada
.•·uno de ellos tenga derecho a una "parte indivisa" o "parte ideal".
En cuanto al condominio germánico, llamado de "propiedad en mano común",
' se forjó sobre el molde de la propiedad colectiva.
;c{•'.1'.. Postulan Valdés y Orchansky que: "Las legislaciones reconocen dos tipos de
x·;:·;condominio, llamados respectivamente en doctrina, condominio del derecho ro-
. ,· m.ano (condominium pro diviso) y el del derecho germánico (mancomunado). Am-
. bos reposan sobre sendas abstracciones. Sólo que en el primero la abstracción es-
. tá en el objeto, mientras que en el segundo está en el sujeto. En el condominio del
···~~··· derecho romano cada condómino es propietario de su cuota, como si la cuota, que
""''"'"'.X··es una pura abstracción, tomara las formas corpóreas del objeto de la propiedad .
•.......En el condominio germánico, por el contrario, el condómino nada tiene indivi-
···:cdualmente. Su persona desaparece confundida con la de los otros condóminos en
él seno de una entidad colectiva, que es a su vez una abstracción, a la cual se atri-
•·buye la propiedad sobre toda la cosa. En el condominio romano es indispensable
!~determinación de la cuota, como que hace al objeto mismo del derecho (arg. art.
2407). En el condominio germánico ello es materia de relaciones personales entre
los condóminos"'.

9
Valdés- Orchansky, Lecciones de derechos reales, 1969, t.1, p. 316.
180 LILIANA ABREUT DE BEGHER

En este caso los comuneros están recíprocamente conectados, cada uno partici-
pa del todo, y no puede disponer libremente de su parte, ni siquiera con el consen-
timiento de los demás. Tampoco pueden los comuneros pedir la división delcondo-
minio, y para la administración de la cosa común se requiere unanirl]idad.
Es interesante el desarrollo que realiza Lafaille en torno al condominio germá-
nico (opuesto al condominio romanista receptado por el Código Civil argentino)
que corresponde a todos los comuneros reunidos; pero ninguno de ellos lo ejerce
a título individual, ni siquiera sobre una porción indivisa.
Dice: "No ya con referencia a una parte físicamente determinada, pero tampo-
co por ningún concepto, se le permite enajenar o gravar el objeto, totalmente, ni
en forma fragmentaria; al extremo de que le está prohibido ceder o afectar su de-
recho. Bien se ha dicho que los valores comunes no figuran en el patrimonio de los
diferentes condueños y que constituyen una especie de acervo distinto, sujeto a fi-
nalidades colectivas y a una vida jurídica específica. Por lo tanto, está dada con jus-
ticia la denominación de 'propiedad de mano común' (Gesammte hand) o condo-
minio solidario, con que es conocida, dentro de la cual subsiste, muy atenuado, el
titular múltiple, compuesto por varios seres humanos. Ocupa así el intermedio en-
tre el dominio individual yel de las personas jurídicas, a las cuales se aproxima, tan-
to por su estructura, como por su funcionamiento''.
Y concluye que: "Este condominio que figura en el Código alemán 10, apenas
existen resabios de su concepción en nuestro Código Civil, en la comunidad here-
ditaria (arts. 3449 a 3461), ya que las sociedades civiles son sujetos de derecho''.
Areán postula que: "No obstante la génesis histórica de la figura, el Código ale-
mán acepta el condominio romano. La propiedad en mano común tiene aplicación
únicamente en cuatro supuestos: a) la relación de sociedad; b) las asociaciones sin
capacidad jurídica; c) las relaciones entre coherederos; d) la relación económica-
matrimonial en el caso de que los esposos adopten la llamada 'comunidad univer-
sal de bienes'" 11.
En nuestro ordenamiento jurídico seguimos el condominio de raigambre roma-
nista, aun cuando alguno ven una especie de condominio germánico en el caso de
la propiedad comunitaria indígena.
La propiedad comunitaria indígena no es un condominio de tipo romano, tam-
poco se acerca al condominio germánico o propiedad en mano común 12 .

10 Véase sobre este desarrollo a Hedemann, Tratado de derecho civil. Derechos reates, 1955,
p.265.
11 Areán, Derechos reales, 6ª ed., 2005, t. 1, p. 430.
12 Véanse fallos que reconocieron la legitimación activa de las comunidades aborígenes:
Cám. Ape/. Civ. y Com.Jujuy,, Sala!, 14/9/01, "Comunidad aborígen de Quera y Aguas Calientes.
Pueblo de Cochi noca c. Provincia de Jujuy", JA, 2002-111-72; ST Río Negro, 16/8/05, "CO.DE.CI. de Ja
DERECHOS REALES 181

No puede haber condóminos en la propiedad comunitaria indígena, dado que


solamente puede haber un solo titular de este derecho de propiedad, el que se en-
cuentra en cabeza de la comunidad aborigen. Además, tampoco se pueden aplicar
'F'-'-·~·to<n•nrn1as del derecho sucesorio a la comunidad indígena, porque el derecho se
encuentra en cabeza de ella y no de los integrantes de la comunidad, a diferencia
de lo que acontece con el condominio legislado en el Código Civil y Comercial.

d) Diferencias con otras figuras

El condominio no es una propiedad colectiva-como la propiedad comunitaria


indígena-, ni tampoco es una sociedad-persona jurídica-.
En la propiedad colectiva el titular del derecho de ella es único-por ejemplo,
la comunidad indígena- mientras que en el condomínío hay más de un titular. En
este caso el derecho pertenece a un grupo familiar-por ejemplo, clan, tribu, co-
munidad-y sola la comunidad a través de su representante legal podrá disponer
de ella.
La sociedad se constituye únicamente por acuerdo de voluntades, en cambio en
el condominio su fuente puede ser además del contrato, la ley, el testamento y la
prescripción adquisitiva.
La sociedad es una persona jurídica, mientras que el condominio es un derecho
real que recae sobre cosas.
En el condominio, el titular de la alícuota puede disponer libremente de ella, en
cambio en la sociedad para que el socio pueda disponer de su parte, ello se encuen-
tra sujeta las condiciones contractuales o a la ley de sociedades.
En el condominio, los acreedores de un condómino pueden embargar y ejecu-
tar su parte ideal, mientras que en la sociedad, los acreedores de los socios se cobra-
rán de las utilidades de la empresa y la cuota de liquidación.
En el condominio la muerte de un condómino hace que su parte se transmita a
sus herederos, mientras que en la sociedad según el tipo de que se trate los efectos
pueden ser diferentes, en tanto pueden obligar a resolver el contrato, salvo pacto
en contrario.
El condominio debe recaer sobre una cosa cierta y determinada. Cada comune-
ro es titular de una parte indivisa o cuota parte sobre la cosa. No es una parte ma-
terial, sino ideal.
Se caracteriza el condominio porque existe una pluralidad de sujetos, al que
concurren dos o más personas como titulares del derecho sobre la cosa. Esas perso-
nas pueden ser humanas o jurídicas, no existiendo límite alguno para ello, en tan-

Provincia de Río Negros/Acción de amparo", expte. nº 19439/04; Juzg. 1ª lnst. Civ. Com. Lab. y Min.
Sª Circ. Judicial Chas Malal, 18/8/04, "Comunidad Mapuche Huayquillan c. Brescia y otros s/Presc-
ripción adquisitiva", expte. nº 7250/1, e/Dia/-AA23AD.
182 LILIANA ABREUT DE BEGHER

to siempre deberán ser dos o más, porque de existir un único titular para no será
condominio, sino dominio.

§ 38. Tipos de condominio

El legislador prevé dos tipos de condominio: sin indivisión forzosa o con indivi-
sión forzosa. Asu vez, dentro de la última categoría hay dos sub especies: con indi-
visión forzosa temporaria y con indivisión forzosa perdurable. Dentro de la clase
con indivisión perdurable se desarrolla el condominio sobre los accesorios indis-
pensables y el condominio sobre muros, cercos y fosos.

La indivisión en el condominio puede ser:


De origen convencional (conf. arts. 2000 y 2331, CCCN).
De origen legal (conf. arts. 2006, inc. d-condominio de muros, cercos y fo-
sos-; 1894 y 2004-accesorios indispensables al uso común de varios in-
muebles-; 2074-conjuntos inmobiliarios-).
Por voluntad del testador (conf. art. 2330).
Por decisión judicial: supuesto de la partición nociva (conf. art. 2001).
Por voluntad del cónyuge supérstite (conf. art. 2332).

Analicemos a continuación los condominios sin indivisión forzosa y con indivi-


sión forzosa.

a) Condominio sin indivisión forzosa

Cuando el condominio no está su jeto a una indivisión, en cualquiermomentose


puede pedir la partición de la cosa, dado que es una acción imprescriptible (conf.
art. 1997, CCCN).
Sobre la naturaleza jurídica de la acción de partición se han dividido las aguas;
pues para algunos es una acción personal, mientras que para otros es real. Ese as-
pecto se encuentra saldado por el art. 5º, inc. 1° del CPCC en tanto dispone que el
juez competente para entenderen el juicio de división de condominio es el mismo
que el que entiende para las acciones reales-juez competente el del lugar de ubi-
cación de la cosa-.
La división de la cosa común queda sometida a las reglas de la división de la he-
rencia-v. gr., art. 2369yss. del CCCN, sobre partición de la herencia-, siempre que
ellas sean por supuesto compatibles (conf. art. 1996, CCCN).
La acción de partición es de orden público, por lo que está prohibida su renuncia
(conf. arts. 1999 y 279, CCCN); lo que concuerda con el art. 2368 que dispone: "La ac-
ción de partición de herencia es imprescriptible mientras continúe fa indivisión ... ".
DERECHOS REALES 183

De esta manera, la partiéión es uno dé los modos de extinción del condominio,


·de lo que se derivan varias conclusiones:
Los efectos son declarativos y no traslativos de derechos (arts. 2403 y 1998,

2. La partición puede hacerse en forma privada (art. 2371, CCCN) si todos los
comuneros están presentes y son capaces, o en forma judicial (en ciertas si-
tuaciones únicamente por esta vía, conf. art. 2371, CCCN).
3. Puede también hacerse la partición por licitación (conf. art. 2372, CCCN), me-
canismo que había previsto Vélez en el art. 3467 del CCyquesuprimió la ley
17.711. Consiste en el derecho que tiene el heredero frente al resto de ofre-
cer un mayor valor y a que ese bien pase a integrar su hijuela en la partición.
4. Como regla la partición será en especie, yde ser posible no puede hacerse de
otra manera, pero de ser una cosa que no admite división o la torna anti eco-
nómica se impone la venta judicial o liquidación (conf. art. 2374, CCCN) B
También es posible la partición cuando uno de los condóminos deviene pro-
pietario de toda la cosa (conf. art. 1998, CCCN), osea, cuando la cosa queda
en su lote como consecuencia de la partición de la herencia.
5. La indivisión hereditaria solo concluye con la partición tal como reza el art.
2363 del CCCN en cuanto dispone que: "La indivisión hereditaria sólo cesa
con la partición. Si la partición incluye bienes registra bles, es oponible a los
terceros desde su inscripción en los registros respectivos". Únicamente de la
partición puede surgir un condominio, si la cosa es adjudicada a más de un
heredero. En este último caso la constitución del condominio será conven-
cional y el titulo lo constituye la cuenta particionaria aprobada judicial-
mente, la que debe ser inscripta para su oponibilidad 14 .
6. Ahora bien, la toma de razón del acto de enajenación sobre la totalidad de
un inmueble integrante del acervo hereditario no requiere de la partición,
siempre y cuando sea otorgado por la totalidad de los copartícipes declara-
dos; pero si se dispusiera de una parte indivisa, se requerirá necesariamen-
te la previa y simultánea partición de dicho bien. Por ello, la registración de
documentos que contengan declaratorias de herederos o testamento sin
que exista partición, se le tomará razón en el Registro con relación a los
sucesores y en su caso, cónyuge supérstite, sin designarse proporción algu-

13
Pettis, en Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado,
Alberto J. Bueres (dir.),2015, t. 2, p. 334.
14
lturbide, Aspectos procesales de la división del derecho real de condominio en el nuevo
Código Civil y Comercial, RCCyC, 2017(febrero), del 3/2/17.
184 LILIANA ABREUT DE BEGHER

na. Como consecuencia de ello, la publicidad de las proporciones sin parti-


ción, no importará la cesación de la indivisión hereditaria ya que solo esta
concluye con el otorgamiento de la partición 15 .

b) Condominio con indivisión forzosa temporaria

Ya indicamos que puede llegar a pactarse la indivisión en forma temporaria, 0


disponerse por la voluntad del testador, solicitarla el cónyuge supérstite o impo-
nerla el juez cuando su partición es nociva.
Lo esencial es que no puede el condómino renunciar a ejercer la acción de par- _ •
tición por tiempo indeterminado, sino que la indivisión debe estar acotada en el
tiempo.
Cuando la indivisión es legal ella nos conduce a una indivisión perdurable.
Las cláusulas de indivisión, como su cese, deben tener adecuada publicidad pa-
ra que produzcan efectos frente a terceros, por lo que deberán inscribirse en el res-
pectivo Registro de la Propiedad en el caso de inmuebles (conf. art. 2003, CCCN);
pero puede abarcar toda clase de registros, ya sea de automotores, inmuebles, bu-
ques, aeronaves, caballos de carrera, etcétera).

1 ~ Indivisión convencional

Se puede pactar renunciar a pedir la partición por un periodo determinado, que


ahora se prevé en diez años -bajo la anterior legislación el máximo era de cinco
años-, unificando el art. 2000 del CCCN, los casos previstos en los arts. 2330 y2331
del Código citado.
En esencia, las partes pueden convenir la suspensión de la partición por un pe-
ríodo que no puede superar los diez años; y en el supuesto que dicho plazo no se
haya fijado, se indica que no puedesuperarel máximo legal; al igual que se fijó por
un término menor, es posible la ampliación hasta completar los diez años.
También es posible que la partición sea nociva para los condóminos-por ejem-
plo, perjudicial a sus intereses, o por el destino o naturaleza de la cosa, o sus fines
económicos- en cuyo caso el juez que entienda en la partición puede disponer su
suspensión por un plazo no mayor a cinco años, con la posibilidad de renovarla por
única vez (conf. art. 2001, CCCN; antecedente art. 2175, CC). Esa postergación tem-
poral de la partición será ejercida prudencialmente por el juez, y no debe respon-
der a conducta abusivas del peticionante, quien amparándose en este instituto
pueda perjudicar al resto de los condóminos.
No obstante las circunstancias indicadas para establecer la suspensión de la par-
tición, el juez puede autorizar que ella se haga en forma anticipada, ya sea en el su-

15 Sobre el tema ver Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal, Disposición Téc-
nico Registra! nº 7/2016.
DERECHOS REALES 185

puesto de indivisión convencional, como en la judicial (conf. art. 2002, CCCN). Su


antecedente lo enc.ontramos en los arts. 51 a 53 de la ley 14.394.

2- ln_di_vl~_i?r_1 por voluntad del testador

El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la


herencia por un plazo no mayor de diez años.
En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende re-
ducido a este.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de ha-
ber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:
a) Un bien determinado.
b) Un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o
cualquier otro que constituye una unidad económica.
c) Las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal so-
cio o accionista.

Es importante la facultad del juez en el sentido que puede autorizar la división


total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concu-
rren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad (conf. art. 2330, CCCN).

3 - lndivisiónpordecisiónjudicial

Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos, por circuns-


tancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la co-
sa, según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su posterga-
ción por un término adecuado a las circunstancias y que no exceda de cinco años
(conf. art. 2001).
Este término es renovable por una vez.

4 - Indivisión por voluntad del cónyuge supérstite (conf. art. 2332)

Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrí-


cola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o
partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha ad-
quirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal so-
cio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición,
excepto que puedan serle adjudicados en su lote (conf. art. 2332, CCCN).
Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el estableci-
miento pero que participa activamente en su explotación.
En estas situaciones, la indivisión se mantiene hdsta diez años a partir de la
muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cón-
yuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
186 LILIANA ABREUT DE BEGHER

Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes socia-


les, cuotas o acciones corresponde al cónyuge sobreviviente.
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar ei cese de la
indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta util.i.dªJ!
económica que justifican la decisión.
El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido re-
sidencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido ad'
quirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles,
sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudi-
cada en su lote.
Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérsti·
te tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus nece-
sidades.
5- Indivisión por oposición de un heredero (conf. art. 2333)

Conforme lo dispone el art. 2333 del CCCN, un heredero puede oponerse a la in-
clusión en la partición del establecimiento que constituye una unidad económica
si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la explotación
de la empresa. Por el juego armónico de este articuloyel art. 2332, se entiende que '
puede establecerse también por diez años.

e) Condominio con indivisión forzosa perdurable. Indivisión legal

Son varios los supuestos que integran este universo: condominio de muros, cer-
cos y fosos (conf. art 2006, inc. d, CCCN); accesorios indispensables al uso común •
de varios inmuebles (arts. 1894 y 2004, CCCN); conjuntos inmobiliarios (art. 2074,.
CCCN).
1- Condominio de muros, cercos y fosos
Uno de los casos de condominio con indivisión forzosa por disposición legal lo •
encontramos en el condominio de muros, cercos y fosos, ya tratado porVélezen los j
arts. 2715 a 2716 del CC. La medianería es el régimen jurídico aplicable a las obras/
separativas de dos fundos que pertenecen a distintos propietarios 16 . Su análisiss,e
realiza en apartado separado.

2- Cosas afectadas como accesorios indispensables a\ uso común de dos


o más heredades que pertenecen a diversos propietarios
Otro caso de condominio forzoso de origen legal surge cuando recae sobre co•
sas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades'
que pertenecen a diversos propietarios.

16 Spota, Tratado de fa medianería, 2ª ed., 1938, p. 13.


187

Mientras subsista Ja afectaciórr, ninguno de los comuneros puede pedir Ja parti-


ión (éonf. art. 2004, CCCN). En esos casos, cada condómino puede utilizar Ja cosa
.:~bmún para Ja necesidad de los inmuebles y sin perjuicio del derecho igual del res-
íQ.deJ.Q?C~[1¡j~minos (conf. art. 2005, CCCN) .
..•.·/Podemos citaTcoiff<'.fOtroejemplo de condominio forzoso de origen legal el su-
i.}iiesto del art. 2074del CCCNen el derecho real de conjuntos inmobiliarios, trata-
.>cfo como un derecho real de propiedad horizontal especial. Indica la norma que:
:\.!•Sonelementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramien-
. to, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las par-
...te.s, Jugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de fun-
cionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen dis-
ciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con
personeriajurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las di-
versas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que so-
bre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible".

§ 39. Uso y goce de la cosa. Convenios

El destino de la cosa común está determinado por el convenio que hagan los co-
muneros, por la naturaleza de Ja cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho
(conf. art. 1985, CCCN).
Cada condómino, ya sea en forma conjunta o individual, puede usar y gozar de
Ja cosa común sin alterar su destino; por ello, no puede deteriorarla o obstaculizar
igual derecho de otro comunero (conf. art. 1986, CCCN).
También puede pactarse el uso y goce alternado de Ja cosa común o en su caso
que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes mate-
riales.
El convenio de uso se encuentra previsto en el art. 1987 del CCCN.
Por ejemplo, un edificio de dos plantas que pertenece en condominio a dos co-
muneros, hace que se pueda pactar que A usará en forma exclusiva el sector de
planta baja, y que B hará lo propio con el de la planta alta.
Dispone el art. 1988 del CCCNque el uso y goce excluyente sobre toda la cosa no
da derecho a indemnización, sino a partir de la oposición fehaciente y en beneficio
del oponente.
Por ejemplo, el inmueble ocupado únicamente por el condómino A, hace que
frente a Ja oposición del condómino B, aquel debe pagar Ja mitad del valor del ca-
non locativo a Ba partir de la notificación de su pretensión n

17
CACC 1ª San Isidro, Sala H\, 13/12116, "B. o. G. c. M. M. G. s/Fijadón de canon locativo", exp-
te. nº31803-2008, e/Dia/-AA9CB7, fijó que" ... cada comunero goza respecto de la cosa indivisa de
!os derechos inherentes a la propiedad, compatibles con !a naturaleza de eHa, y puede ejercerlos
188 LILIANA ABREUT DE BEGHER

§ 40. Facultades y cargas de los condóminos

Cada condómino conserva la disposición jurídica de su cuota parte, de modo


que puede gravarla o enajenarla en la medida de su alícuota sin el asentimiento del
resto de los condóminos. Tan es asi, que los acreedores de un con<lómino pueden''
embargaryejecutaresa cuota parte sin esperar el resultado de la partición, que les
resulta inoponible.
En el caso de hipoteca de la parte indivisa, el acreedor hipotecario puede ejecu-
tar la parte indivisa del condómino sin esperar la partición.
Se dispone que mientras exista el derecho real de hipoteca, la partición extraju-
dicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no dio su consen-
timiento expreso (con!. art. 2207, CCCN).
En el supuesto de renunciaasu parte por algún condómino, ello acrece al resto de
los condóminos (con l. art. 1989, CCCN), al no ser de aplicación el art. 236, inc. a)-in-
muebles que carecen de dueño que pertenecen al dominio privado del Estado-.
La disposición jurídica o material cuando se refiere a toda la cosa o a alguna par-
te determinada de ella, solo puede hacerse con la conformidad de todos los condó-
minos (con!. art. 1990, CCCN). De realizarse mejores necesarias, no es necesario
acuerdo al respecto; y se pueden también realizar mejoras útiles si llevan a un me-
jor aprovechamiento.
Cada condómino se encuentra obligado a pagar los gastos de conservación y re-
paración de la cosa, y mejoras necesarias, tanto para el caso del condominio sin in-
división forzosa según dispone el art. 1991 del CCCN, como cuando se trata del con-
dominio con indivisión forzosa-interpretación que se realiza en razón del silencio
sobre esta última situación enunciada-. De haber efectuado pagos en tal concep-
to alguno de los comuneros, ellos deberán ser reembolsados por el resto conforme
a su cuota parte, pudiendo reclamar intereses desde la lecha del pago.
Los condóminos no pueden liberarse de las obligaciones de contribuir a los gas-
tos comunes mediante la renuncia de su derecho (con!. art. 1991, CCCN).

sin el consentimiento de los demás copropietarios, gozándola hasta que se liquide la comunidad,
se altere la situación o, se agote el consentimiento implícito de los demás mediante la actuación
de los recursos legales pertinentes (conf. Kiper, Claudia, Código Civil y Comercial Comentado,
Rubinzal -Culzoni Editores, p. 192)". "En nada afecta el marco jurídico aplicable la condición de
ganancial del inmueble, ya que operada la disolución de la sociedad conyugal, la masa indivisa se
regula en tal punto por las mismas reglas antes apuntadas-relativas al condominio-. Tampoco
introduce ninguna modificación al tratamiento dado el origen de la ocupación exclusiva por par-
te de Ja Sra. J. (conforme la denunciada atribución del hogar conyugal), ya que además de no sur-
gir la formalidad de tal convención o decisión-que exija un camino determinado para su releva-
miento-, taf circunstancia en nada modifica la condición del demandado: ocupante autorizado
por quien detenta la tenencia exclusiva del bien".
. DERECHOS REALES 189

si uno de los comuneros contrae una deuda en beneficio de la comunidad, es el


único obligado frente al tercero, pero puede reclamar la repetición contra el resto
de los condóminos (conf. art. 1992, CCCN).
ilii;.L.~-·i>He,deaccmtece".que no sea posible el uso y goce común de la cosa por todos los
comuneros, ya sea por la naturaleza de la cosa o por oposición de un copropieta·
rio, por lo que reunidos en Asamblea todos deberán decidir sobre su administra·
dón. Para ello deben ser citados en forma fehaciente y con anticipación razonable,
indicándose el fin de la convocatoria, y adoptar la decisión que resulte de la mayo·
. ría absoluta de los condóminos computados según el valor de las alícuotas; en el su·
;,;c;;2•.,:.:...... 0ue,stode empate decide la "suerte" (conf. art. 1994, CCCN).
Bajo el Código derogado cuando existía una indivisión forzosa los derechos de
los condóminos eran mucho más amplios que en el condominio sin indivisión for-
zosa, de modo que cada uno de ellos podía usar la totalidad de la cosa común y sus
diversas partes, bajo la condición de no hacerla servir para un uso diferente a que
estaba destinada, y de no atentar contra el derecho igual de los comuneros. En
idéntico sentido el art. 2005del CCCN en materia de condominio con indivisión for·
zosa dispone: "Uso de fa cosa común. Cada condómino sólo puede usar fa cosaco-
mún para fa necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el
derecho igual de los restantes condóminos".
En relación a los frutos, salvo acuerdo entre las partes, se dividen en proporción
a su alicuota (con f. art. 1995, CCCN).

§ 41. Condominio sobre muros, cercos y fosos

Los muros, cercos o fosos son linderos, separativos o divisorios, cuando se finali·
dad es demarcar un inmueble y delimitarlo del inmueble colindante.
Dentro de esta categoria, desde el punto de vista físico el muro puede ser enca-
ballado o contiguo; mientras que desde el punto de vista jurídico puede ser priva·
tivo o medianero.
Un muro es encaballado cuando se asienta sobre sobre los dos inmuebles colin·
dantes. Su construcción se realizó de forma tal que su eje, pasa por el centro del
mismo, coincidiendo con la línea demarcatoria de ambos fundos (conf. art. 2006,
inc. b, CCCN; antecedente art. 2717, CC).
En cambio, es contiguo cuando se asienta totalmente en uno de los fundos co·
lindantes, de manera que el filo coincide con el límite separativo (conf. art 2006
inc. c, CCCN).
Desde el punto de vista jurídico es privativo cuando pertenece a uno solo de los
propietarios colindantes, mientras que es medianero cuando es común y pertene·
ce en condominio a ambos colindantes (conf. art. 2006, íncs. dy e, CCCN).
El muro, cerco o foso es de cerramiento-v. gr., muro de cerramiento forzoso-
cuando se construye para cercar los predios urbanos -ya sea en ciudades o sus
190 LILIANA ABREUT DE BEGHER •·

arrabales-; y puede ser encaballado o contiguo, o de elevación, que es el que ex-


cede la altura del muro de cerramiento.
La facultad de construir un muro lindero de cerramiento es tanto una facultad
como un derecho para ambos colindantes.
Se dispone que ese muro de cerramiento forzoso debe ser aislante y tener una
altura no menor a los tres metros-su función es dar privacidad y seguridad a los
propietarios linderos-, sin perjuicio de dejar a salvo que la reglamentación local
puede disponer otra medida (conf. art. 2008, CCCN; antecedente art. 2725, CC).
Se dispone que el muro de cerramiento forzoso es medianero hasta la altura de
tres metros.
También es medianero el muro de elevación si el titular colindante de un dere-
cho real sobre cosa total o parcialmente propia adquiere la copropiedad por con-
trato con quien la construye o por prescripción adquisitiva.
La normativa del art. 2009 del CCCN que dispone que el muro de cerramiento
forzoso es medianero, se contrapone con el art. 2736 del CC que dice: "Todo pro-
pietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tie-
ne la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared, o solo en
la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes
divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de
la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo
sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una porción
del espesor de la pared. Si solo quisiera adquirir la porción de la altura que deben
tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus ci-
mientos".
El nuevo Código adopta el sistema del condominio hasta los tres metros de altu-
ra, y permite que se extienda a la parte sobreelevada siempre que se formalice la
adquisición de la medianería por contrato o por prescripción adquisitiva.
Queda claro que el muro encaballado es medianero hasta los tres metros, pero
bajo el nuevo Código el muro contiguo también es medianero hasta los tres me-
tros, pues el art. 2008 del CCCN no se limita al encaballado rn
La medianería es ipso iure hasta los tres metros. Es decir, que sea construido el
muro encaballado o contiguo, y aún realizado por uno sólo de los vecinos, hasta la
altura de tres metros el muro pertenecerá en condominio a ambos propietarios lin-
deros. Por encima o por debajo de los tres metros (v. gr., elevado o enterrado) el
muro puede ser medianero o privativo.
Respecto del muro de cerramiento forzoso que ahora es medianero, si fue cons-
truido contiguo, entendemos que al estar esas situaciones consolidadas bajo el Có-

18 Kiper, "La medianería urbana en el proyecto de Código Civil y Comercial", en Derecho pri-
vado. Reforma del Código Civil IV, 2013, nº 5, p. 65.
c . . . . . . . . . . . . . . . . ......,...,..~~~~~~~~---,~--~j1iiiil-
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191

~Ji digo dd;roga,dop, según lataplicación del art. 7dº del CCCdN, no seria ptos ible reclamar
;¡,:;.;>.. la me ianena. ues, s1 es amos en presencia e muro e cerramien o 1orzosocons·
¡)"'.; truido contiguo según el CC, el muro seguirá siendo privativo, porque en definiti-
'iii' va"se-fül1aliederechos adquiridos bajo la legislación derogada (conf. art. 17, CN).
¡!_;f. Sin embargo, la jurisprudencia terminará de delinear este aspecto del instituto, en
,,.. tanto podría plantearse el cobro de medianería por quien interpreta que al ser
ahora medianero, tiene un crédito contra su lindero, salvo que hubiese prescripto
-nos referimos al plazo de prescripción de la acción que es de cinco años, conf. art.
2S60, CCCN-.
Las presunciones iuris tantum juegan a partir de los tres metros sobre el muro
lindero -sea elevado o enterrado por encima o por debajo de los tres metros-
conforme lo indica el art. 201 Odel CCCN.
Cuando la altura es mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa al-
tura hasta la linea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo
del dueño del edificio más alto (conf. art. 2010, CCCN). Esas presunciones se esta-
blecen a la fecha de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o
parcialmente (conf. art. 2011, CCCN).
Esas presunciones no se aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardi-
nes de un edificio o a éstos entre sí (conf. art. 2012, CCCN).
Es interesante el desarrollo atinente a la prueba del carácter medianero o priva-
tivo de un muro, pues al estar las presunciones, ellas pueden ser desvirtuadas por
un instrumento público o privado que contenga actos de dos titulares colindantes,
o de sus antecesores, o surja de signos materiales. Queda consagrada la bilaterali-
dad de los instrumentos, y la posibilidad de remontarlos a los anteriores titulares.
Los signos materiales-prueba indirecta-deben ser inequívocos, pero ceden
ante la prueba resultante de los títulos-prueba directa- (conf. art. 2013, CCCN;
antecedente arts. 2718 a 2720, CC). Se descarta la prueba testimonial; sin embargo
ella podría ser atendible para demostrar que las condiciones a las que está subor-
dinada la presunción invocada no existían cuando el muro fue construido.
pz

CAPÍTULO VII
MEDIANERÍA

§ 42. Medianería

a) Concepto

Cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en un núcleo de población


o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligación recí-
procos, de construir un muro lindero de cerramiento, el que puede ser construido
encaballado sobre el inmueble colindante hasta la mitad de su espesor, o directa-
mente como un muro contiguo.
El muro de cerramiento forzoso hasta la altura de tres metros contados desde la
intersección desde la superficie de los inmuebles es medianero hasta esa altura, y
también el muro de elevación si el titular colindante de un derecho real sobre cosa
total o parcialmente propia adquiere la copropiedad por contrato con quien lo
construye o por prescripción adquisitiva.
Se destaca que la obligación y el derecho al cerramiento forzoso existe única-
mente en los núcleos poblacionales-v. gr., ciudades-yen losarrabales-v. gr., las
afueras de la ciudad, suburbios-.
Los jueces analizarán la situación de hecho de cada caso para entender si encua-
dra en el precepto bajo estudio, tomando para ello diferentes pautas, como densi-
dad demográfica, naturaleza de las construcciones, ocupaciones, etcétera; por lo
que en momento un lugar puede ser rural, y con el transcurso de los años tornarse
como aledaño -v. gr., arrabal o suburbio-.
Es preciso resaltar que esa relación de cerramiento se establece entre los titula-
res colindantes, y resulta tanto un derecho como una obligación para cada uno de
ellos.
Sobre la titularidad del muro de cerramiento que se entiende que pertenece en
condominio a ambos linderos existió una señera doctrina y jurisprudencia que así
lo entendió bajo los lineamientos del Código Civil, que fue tomada por el Código
actual.
194 LILIANA ABREUT DE BEGHER

La teoría del condominio fue expuesta por Gastón Tobal en el plenario de la Cá-
mara Civil de Capital Federal "Raffo, Bartolomé M. c. Moles, Aniceto y otro" del
10/5/35; luego seguida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil in re
"Gaggero de Simonetti, María c. Bogopolsky, Josué", del 617/55. Se dijo que cuan-
do se construye un muro de cerco sobre la línea divisoria de dos heredades, ese mu:--
ro desde el mismo momento de su construcción sirve conforme a su destino, al uso
común de ambas fincas. El condominio es funcional e inmediato, "se informa en la
natural disposición y objeto del muro yen la previsión legal que sanciona la conve-
niencia social y económica del cerramiento con una sola pared, constriñendo al lin-
dero a ceder para su asiento la mitad del terreno de apoyo y al pago de la mitad del
justo precio". Al nacer el condominio con la sola elevación del muro encaballado,
sólo subsiste un derecho creditorio, a favor del que pagó el costo total del mismo 1.
El Código Civil y Comercial adopta idéntico criterio del sistema del condominio,
pero además acepta que pueda extenderse en la parte sobreelevada o enterrada
-por debajo o por encima de los tres metros- siempre que el vecino titular o co-
titular de un derecho real sobre cosa propia formalice la adquisición de la media-
nería mediante un contrato o por prescripción adquisitiva (conf. art. 2009, CCCN).

b) Cálculo de valores

Cuando la pared de cerramiento se construyó únicamente sobre el terreno de


uno de los linderos es privativa -conforme a su emplazamiento-, ya que está
asentada exclusivamente sobre el terreno de uno de los vecinos. Ello es posible da-
do que el titular de una heredad puede optar por construirla sobre su fundo, o en-
caballada entre los dos fundos linderas. En el primer supuesto el titular tiene dere-
cho a reclamar al colindante la mitad del valor del terreno, del muro y cimientos;
por el contrario si la construyó encaballada, tiene derecho a cobrarle la mitad del
valor del muro y los cimientos (conf. art. 2014, CCCN).
Respecto al valor que puede reclamarse se encuentra fijado que deberá tener-
se en cuenta los valores estándares del lugar-conforme a su estabilidad y aislación
de agentes exteriores-, sin poder reclamar un mayor va lar debido a las caracterís-
ticas edilicias del muro y de sus cimientos. Ese parámetro cambia cuando se trata de
los muros de elevación y los enterrados, debido a que puede adquirir la mediane-
ría como está construido, aunque exceda los estándares del lugar.
El que construye el muro de elevación sólo tiene derecho a reclamar al titular co-
lindante la mitad del valor del muro, desde que este lo utilice efectivamente para
sus fines específicos. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado,

1 Areán, en Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado,


Alberto J. Bueres (dír.), 2015, t. 2, p. 343.
DERECHOS REALES 195

0
quien prolonga el muro préexistenteen profundidad mayorquela requerida pa-
ra su cimentación (conf. art. 2017, CCCN).
Es interesante diferenciar la extensión de la obligación de pagar el muro de ce-
• rramiento que lo es respecto del muro en toda su longitud, mientras que cuando se
~-trata del de-elevación está obligaao·en la parte que utilice efectivamente. Sería
inequitativo pagar toda la pared de elevación si solo utiliza una parte. Se entiende
que ello se aplica tanto a su altitud como longitud.
El valor computable de la medianería es el del muro, cimientos o terreno, según
corresponda, a la fecha de la mora (conf. art. 2019, CCCN). Este precepto difiere del
art. 2736 del CC, que disponía que el valor computable de la medianería era a la fe-
cha de la demanda o constitución en mora.
Bajo el Código derogado existieron distintas posturas sobre esta cuestión en
tanto algunos entendían que el valor computable era a la fecha de utilización de la
pared; o el que correspondía a la fecha de la sentencia judicial; o lo retrotraían a la
época de terminación de la construcción de la pared.
Entonces, si bien es cierto que en el Código vigente se especifica que el valor a
tomar sea el que corresponda el momento de la mora, no lo es menos que tampo-
co aclara cuándo es la mora, ni tampoco si deberá computarse la depreciación del
valor de la pared por el transcurso del tiempo, considerando su vetustez, estado,
etcétera. Si no se efectúa un reajuste por antigüedad, ello podría provocar un en-
riquecimiento a expensas de un patrimonio ajeno 2.

e) Facultades materiales de disposición.


Facultades de disposición jurídica

Las facultades de los condóminos sobre el muro medianero son mucho más am-
plias que en el condominio ordinario. Existe un libre uso, aun cuando reconoce lí-
mites como utilizar el muro conforme a su destino, no causarle deterioros que com-
prometan su solidez, y no comprometer el ejercicio de los mismos derechos por par-
te del otro condómino.

- Facultades materiales del condómino

I - Derechos
Puede adosar construcciones al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de ti-
rantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejerci-
cio regular de ese derecho no resulte peligro para la solidez del muro (conf. art.
2021, CCCN; antecedente art. 2731, CC).

2 Areán, en Código Civil y Comercia( de la Nación analizado, comparado y concordado,


Alberto J. Bu eres (dir.), 2015, t. 2, p. 350.
196 LILIANA ABREUT DE BEGHER

Puede prolongar el muro lindero en altura o profundidad, a su costa, sin indem-


nizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el muro. la nueva ex-
tensión es privativa del que la hizo (conf. art. 2022, CCCN; antecedente arts.2732y
2733, CC).
En el supuesto de los casos anteriores si ello causa perjuicio al condómino, pue-
de pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total o parcialmente (conf.
art. 2023, CCCN; antecedente arts. 2732 a 2735, CC).

11 - Obligaciones

los condóminos están obligados, en la proporción de sus derechos, a pagar los


gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias,
pero no están obligados si se trata de gastos de mejoras útiles o suntuarias que no
son beneficiosas para el titular colindante (conf. art. 2027, CCCN).
El condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo más fir-
me, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que las del demo-
lido.
En el supuesto de la reconstrucción si se prolonga el muro en altura o profundi-
dad, se aplica lo dispuesto en el art. 2022 (conf. art. 2024, CCCN; antecedente arts.
2733 a 2735, CC).
Si al realizarse la reconstrucción se utiliza una superficie mayor que la anterior,
debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque construi-
do por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo
su espesor (conf. art. 2025, CCCN; antecedente arts. 2732, 2733 y 2734, CC).
la reconstrucción debe realizarla a su costa, y el otro condómino no puede re-
clamar indemnización por las meras molestias, si la reconstrucción es efectuada
con la diligencia adecuada según las reglas del arte (conf. art. 2026, CCCN; antece-
dente arts. 2732 a 2735, CC).

d) limitaciones

De acuerdo a los apartados precedentes, el ejercicio de las facultades de los con-


dóminos tiene limitaciones:
a) No puede causar deterioros a la pared, en el sentido que el ejercicio regular
de su derecho no resulte peligro para la solidez del muro (art. 2021, CCCN).
b) No puede disminuir la altura o profundidad en el caso de la reconstrucción
(art. 2024, CCCN).
c) Cuando genere perjuicios al colindante la prolongación del muro en altura
o profundidad, este puede pedir que se restituya al estado anterior, total o
parcialmente (art. 2023, CCCN).
DERECHOS REALES 197

d) De realizarse mejoras en el muro medianero, el colindante no está obligado


al pago de gastos de mejoras útiles o suntuarias que no le son beneficiosas
(art. 2027, CCCN).
; .. ;;: ·--·-e¡--Siefrliffécohstrucción se utiliza una superficie mayor que la anterior, debe
ser tomada del que la realiza, siendo el nuevo muro medianero hasta la al-
tura del antiguo y en todo su espesor (art. 2025, CCCN).

e) Procedimiento judicial y extrajudicial

El que construye un muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al ti-


tular del fundo colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos.
Si el emplazamiento es encaballado sobre ambos fundos, sólo puede exigir la
mitad del valor del muro y de sus cimientos.
El que construye un muro de elevación solo tiene derecho a reclamar al titular
colindante la mitad del valor del muro desde que este lo utilice efectivamente con-
forme a sus fines. Igual situación se presenta ante un muro enterrado.
El colindante debe pagar el muro de cerramiento en toda su longitud, y el de
elevación solo en la parte que efectivamente se utilice (en longitud y altitud).
Su reclamo puede ser efectuado extrajudicialmente, por reclamo fehaciente
-por ejemplo, carta documento-, por vía prejudicial de mediación, o directa-
mente en el juicio de cobro de medianería.
Esta facultad de adquirir la medianería tiene su fundamento en la equidad y el
interés general. De reconocerse la posibilidad de que el dueño de la pared pudiera
negarse a la venta de la medianería, ello haría que el colindante tuviera que levan-
tar otro muro pegado al anterior, o sea una pared yuxtapuesta, que sería inútil y
antieconómica. Se presenta en este caso una compraventa forzosa: el dueño de la
pared debe vender la mitad de ella, al vecino para adquirir la medianería.
Pueden adquirir la medianería el titulardominial, los condóminos y los que sean
titulares de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, ya sea por con-
trato o por prescripción adquisitiva (conf. art. 2009, CCCN). Su redacción difiere de
su antecedente el art. 2736 del CC3, ampliando los legitimados para adquirir la me-

3 Art. 2736, CC.- "Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una parE'd o mu-
ro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared, osó-
lo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias,
reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción deque adquie-
ra medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado; pero no podrá
limitar la adquisición a solo una porción del espesor de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción
de !a altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared des-
de sus cimientos.
El valor computable de la medianería será el de la fecha dela demanda o constitución en mora".
198 LILIANA ABREUT DE BEGHER

dianería: o sea, el resto de los derechos reales sobre cosa propia (conf. art. 1888,
CCCN).
Por ejemplo, en el supuesto de constituirse un derecho real d.e superficie en su
modalidad de construcción, haría que al realizarse la obra y se construyera un mu:·
ro de cerramiento, o si ya está construido y se eleva, surge luego el derecho a ad-
quirir la medianería de esa muro.

f) Abdicación o abandono de la medianería

El condómino requerido para el pago de los créditos originados por la construc-


ción, conservación o reconstrucción de un muro, puede liberarse mediante la abdi-
cación de su derecho de medianería aun en los lugares donde el cerramiento es for-
zoso, a menos que el mu rosea parte de una construcción que le pertenece o la deu-
da se haya originado en un hecho propio (conf. art. 2028, CCCN).
Sin embargo no es posible el abandono si se mantiene el derecho sobre el muro
de cerramiento o el muro elevado.
Por ejemplo, hay un edificio construido apoyado sobre ese muro, por lo que su
dueño no puede abdicar frente al reclamo del colindante.
La abdicación por el condómino conlleva la enajenación de todo derecho sobre
el muro y el terreno en el que se asienta (conf. art. 2029, CCCN).
El abandono importa un verdadero acto de enajenación, que provoca que el ve-
cino adquiera la propiedad exclusiva de la pared. La renuncia implica que deberá
cederse la parte del terreno sobre el que se asienta la pared, lo cual deberá realizar-
se por escritura pública debidamente inscripta, siendo los gastosa cargo del renun-
ciante.
Esta facultad de abandono en la medianería sale del régimen general del con-
dominio, en tanto la obligación de contribución a los gastos siempre es considera-
da obligación propter rem, de modo que no es posible su liberación mediante el
abandono.
El abandono de la medianería y la cesión de la parte pertinente del terreno im-
plican que el muro que se construya será privativo del constructor, al quedar corri-
da la línea divisoria de ambos fundos. No obstante, es posible readquirirla en cual-
quier momento, pagando por ello el valor de la mitad de la pared, por lo que tam-
bién deberá readquirir el terreno (conf. art. 2030 del CCCN).

§ 43. Condominio por confusión de límites

Este instituto tradicionalmente desarrollado en el Código de Vélez dentro del


condominio de muros, cercos y fosos en el art. 2746 y siguientes del cuerpo citado,
ahora es trasvasado dentro de las acciones reales, al tratar la reinvindicatoria, ne-
gatoria, confesoria y de deslinde.
DERECHOS REALES 199

La finalidad del deslinde cuando existe estado de incertidumbre acerca del lu-
gar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, es fi-
de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y
¡¡§¡¡§-~¡;¡i1artar-el-límiteen el terreno (wnf. art. 2266, CCCN).
Si existe un cuestionamiento de los límites tal situación no encuadra dentro del
ámbito de aplicación de la acción de deslinde, sino que corresponde promover la
acción reivindicatoria. Se diferencia la "incertidumbre" del "cuestionamiento" de
límites, siendo la acción para cada caso diferente.
Cuando las señales que establecen los límites entre heredades se confunden
(por ejemplo, remoción de alambrados, mojones, etcétera), o en su caso, desapa-
recen, esa falta de certeza para saber por dónde pasa la línea divisoria de los fun-
dos, es lo que torna viable esta acción.
Por lo tanto, para que haya condominio por confusión de límites se deben reu-
nir los siguientes requisitos:
a) Los fundos deben ser contiguos.
b) Pueden ser tanto los predios urbanos como rústicos 4 .
c) Los límites están confundidos.
Frente a esta situación, cualquier condómino puede pedir que los límites confu-
sos se investiguen y se demarquen.
El titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro por edifi-
cios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colindantes, que con-
curran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro modo
el límite divisorio. Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título de de-
rechos reales, para que intervengan en el juicio.
La legitimación activa compete tanto a los titulares dominiales, como a los que
sean titulares de otros derechos reales sobre el inmueble que no se encuentre se-
parado de otro por edificios, muros u obras permanentes.
La acción puede dirigirse contra particulares, pero también contra el Estado
cuando se trata de bienes privados; y en el caso de ser bienes de dominio público
corresponde a la jurisdicción administrativa.
En el juicio de deslinde cada una de las partes debe aportar títulos y anteceden-
tes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos.
El juez deberá ponderar los diversos elementos para dictar sentencia en la que
establece una línea separativa.
En el supuesto que no ser posible determinarla por los vestigios de límites anti-
guos, por los títulos, ni por la posesión, el juez debe distribuir la zona confusa en-
tre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado.

4
El Código Civil preveía la acción de deslinde solo para predios rurales {conf. art. 2748, CC).
200 LILIANA ABREUT DE BEGHER

Realizado el deslinde se produce la extinción del condominio por confusión de .


límites. A partir de ese momento el dominio de cada colindante se extiende hasta
el límite fijado, que naturalmente será de acuerdo a los mojones, alambradcs, 0
cercos que se coloquen. En tal situación, luego de realizado el deslinde ordenado
en la sentencia de la acción respectiva, los títulos de propiedad de cada colindante
se integrará con el testimonio de la sentencia o el acuerdo de partes protocolizado
e inscripto, para que sea oponible a terceros (conf. art. 1893, CCCN).

§ 44. Cerramiento forzoso rural

Se establece que el titular de un derecho real sobre cosa total o parcialmente


propia, de un inmueble ubicado fuera de un núcleo de población o de sus aleda-
ños, tiene el derecho a levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un muro
en lostérminosdel cerramiento forzoso. También tiene la obligación de contribuir
al cerramiento si su predio queda completamente cerrado (conf. art. 2031, CCCN;
antecedente arts. 2742 a 2745, CC).
El cerramiento es siempre medianero, aunque sea excavado-v. gr., foso-.
El que realiza el cerramiento tiene derecho a reclamar al condómino la mitad
del valor que corresponde a un cerramiento efectuado conforme a los estándares
del lugar.
Lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a los derechos y obligaciones
de los condóminos entre sí, rige, en lo que es aplicable, en la medianería rural (conf.
art. 2033, CCCN).

§ 45. Medianería rural. Condominio


de árboles y arbustos

Es medianero el árbol y arbusto contiguo o encaballado con relación a muros,


cercos o fosos linderos, tanto en predios rurales como urbanos.
Ya no existe la restricción del Código Civil que establecía que los árboles debían
estar a tres metros de muro medianero y los arbustos a un metro 5.

5 Art. 2628, CC-" El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a dis-

tancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rústico o
urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden te-
nerse sino a distancia de un metro".
Art. 2629, ce.- "Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre las construcciones, jardi-
nes o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se
extendiesen en su propiedad; ysi fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo vecino, el due-
ño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles, en uno y otro caso estén a las
distancias fijadas por la ley".
DERECHOS REALES 201

El art. 1982 del CCCN dentro del Capítulo 4, "límites al dominio", Título 111, "Do-
minio", indica que el dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u
otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal ca-
el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ra-
~7m'"'a's"s-easLificiénte para evitar las molestias.
5¡ lasraices penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo.
cualquiera de los condóminos puede exigir, en cualquier tiempo, si le causa per-
juicio, que el árbol o arbusto sea arrancado a costa de ambos, excepto que se lo
pueda evitar mediante el corte de ramas o raíces (conf. art. 2035, CCCN).
También es posible el reemplazo del árbol o arbusto (por ejemplo, si se seca o
cae), pero para ello se necesita el consentimiento de ambos condóminos (conf. art.
2036, CCCN).

§ 46. Prescripción extintiva

La acción de medianería persigue el cobro de un crédito emergente de la cons-


trucción del muro por parte de uno de los vecinos y constituye, el ejercicio de una
acción personal. Al no haber una norma especial que regule la prescripción de es-
te derecho aplica el plazo genérico del art. 2560 del CCCN.
indica el CCCNque el curso de la prescripción de la acción de cobro de la media-
nería respecto al muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su construc-
ción; y respecto al de elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el
titular colindante (conf. art. 2060, CCCN).
El curso de la prescripción para reclamar por los gastos en el muro de cerramien-
to comienza desde su construcción, mientras que el de elevación desde que se uti-
lice el muro.
Queda claro que la variante del Código actual es que hasta los tres metros, aho-
ra la acción nace desde la construcción del muro, aún en el caso de que sea contiguo;
mientras que según el Código Civil tal situación solo ocurría en el encaballado6.

6
Kiper, "La medianería urbana en e! proyecto de Código Civil y Comercial", en Derecho pri-
vado. Reforma del Código Civil IV, 2013, nº 5, p. 72.

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