Derecho Administrativo II

DERECHO ADMINISTRATIVO II
Apuntes de Claudio Sandoval

Derecho Administrativo II
Profesor(a) Daniela Rivera
II Semestre 2022
Claudio Ignacio Sandoval Valderrama
TABLA DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................................3
2. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA..............................................................................................................3
2.1 Contexto e ideas generales.........................................................................................................................3
2.2 Concepto de contrato administrativo..........................................................................................................6
2.3 Aspectos definitorios..................................................................................................................................8
2.4 Bases jurídicas y principios......................................................................................................................11
2.4.1 Bases jurídicas de la contratación administrativa............................................................................11
2.4.2 Principios de la contratación administrativa....................................................................................12
2.5 Los sistemas de contratación administrativa............................................................................................19
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1. INTRODUCCIÓN
Durante el curso se hará una comparación entre el proyecto de Nueva Constitución y la situación que
tenemos hoy, con relación a figuras nuevas como los futuros tribunales administrativos. Además, el curso
contará con décimas que se otorgarán al realizar una serie de talleres. El trabajo de investigación será
acompañado por los ayudantes y se destinarán tiempos de clase a su realización, asimismo, la presentación
oral del trabajo de investigación será luego de las solemnes.
2. LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
La temática de la contratación administrativa es la primera parte del curso. Veremos dentro de ella
algunos conceptos generales, las formas de contratación, los principios de la contratación, el procedimiento de
contratación administrativa, y luego también algunos contratos particulares, los que con mayor recurrencia se
celebran.
2.1 Contexto e ideas generales
Primero debemos preguntarnos ¿Qué contratos celebra la Administración? Tenemos como

ejemplo el contrato de concesión de obra pública como el caso de la construcción de carreteras o de otras
infraestructuras públicas. ¿Será contrato administrativo una autorización? ¿Tendrá contrato administrativo la
empresa que coloca los postes de luz? Todas estas dudas se resolverán a lo largo del curso cuando veamos
dominio público, con las técnicas que tiene la Administración para permitir que un particular ocupe –por
ejemplo– una porción de un espacio de una calle o una plaza, porque no podemos llegar e instalarnos con un
kiosco en tales lugares (si podemos pero sería improcedente, antijurídico) ya que hay un procedimiento con
concesiones, autorizaciones o permisos. Normalmente, en estos casos la figura que está detrás es el permiso,
que es otorgado por el órgano de la Administración que tiene a su cargo el lugar nacional de uso público, y los
permisos son títulos más precarios, porque la Administración retiene en su poder más facultades para dejar
sin efecto ese permiso otorgado. ¿Algún otro contrato? El contrato de suministros, como el caso de que una
municipalidad requiera de resmas de hojas, materiales de oficina, artículos de aseo, entre otros. Es un
suministro de bienes, sin embargo, el órgano de la Administración no puede comprar como compraría un
particular –como nosotros– y pasa por un procedimiento de contratación administrativa. Disponemos del
contrato de convenio como uno entre la Administración y un proveedor, como la municipalidad con un
restaurant, pero eso igualmente sería un contrato de prestación de servicios.
Vamos a ver por qué existe este régimen de contratación para órganos públicos y el por qué no se les
aplica netamente el Código Civil y todas las normas de contratación privada. Ciertamente en materia de
contratación hay una posición preeminente de la Administración, pero jurídicamente –al menos– eso no
puede transformarse en un abuso de los particulares o del Estado por sobre los particulares, porque vamos a
ver que hay mecanismos que protegen a los particulares. Entonces, sí hay una posición de preeminencia que
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se justifica por el interés público que hay tras la contratación administrativa, por lo cual no es correcto aplicar
las reglas de contratación entre privados. tiene que haber un régimen distinto.
Como parte de estas ideas generales, hemos visto ya el actuar jurídico de la Administración en el
curso anterior pero ¿Cómo se clasifica la actuación del Estado? ¿Cuáles eran los tipos de actividad del
Estado? Los tipos de actividad eran el servicio público (1), la prevención (2) y, el subsidio o fomento (3).
Esas tres actividades, en general, se materializan a través de actos, de procedimientos administrativos, porque
la Administración no puede actuar de manera abstracta, su actuación debe materializarse, y, todas las
actuaciones –actos, procedimientos y contratos– tienen por finalidad la satisfacción de necesidades públicas
en general. Aquí entonces sacamos fuera lo que rige en materia de contratación privada, en que cada
contratante busca un beneficio particular. En el ámbito de la Administración ello no debe ocurrir porque
deben primer los intereses públicos, lo que también se aplica al ámbito de la contratación administrativa, es
decir, no es que ella pueda celebrar cualquier tipo de contrato, porque una de las bases de la contratación es
el realizar estudios y proyectos, pero hay situaciones en que esta etapa debe ser saltada porque se debe actuar
rápidamente en ciertas circunstancias como, por ejemplo, en una guerra para comprar armamento; en el caso
de la pandemia con las vacunas.
Entonces, hay una situación de emergencia que produce efectos en las reglas de la contratación
administrativa. Por ejemplo, una de las consecuencias que esto tendrá es en la licitación pública, y ante estas
circunstancias ella pasa a ser reemplazada por otras vías de contratación. Ahora, estos contratos de la
Administración no son una cuestión excepcional, es decir, si tuviésemos que identificar los actos de esta, no
podríamos decir que la regla general es la actuación por medio de actos y la excepción, por medio de
contratos. Hoy día particularmente, el tema de la contratación administrativa ha ido tomando un rol
preponderante en la actuación del Estado. Podemos entender que la actuación puede hacer cosas de manera
unilateral, pero ¿Por qué los contratos han ido tomando un rol más protagónico en la actividad de la
Administración del Estado? Bien puede decirse lo siguiente: “para que haya más transparencia”; “para que
se cumpla la función que es la búsqueda del bien común”; “para que exista un respaldo para ambas partes,
ya que un contrato podría ser algo más fáctico”; “para que haya un procedimiento”. Pero lo cierto es que la
principal justificación del auge de la contratación administrativa es que tenemos una sociedad con
necesidades más complejas que la Administración no puede solucionar sola, entonces requiere de la
intervención de particulares, que son normalmente las contrapartes de los órganos de la Administración.
Por este medio entonces, la Administración puede invitar a colaborar a privados, los que
evidentemente persiguen un fin privado, propio de su actividad, pero implícitamente igual contribuyen a la
satisfacción de necesidades públicas. Así es como surge la contratación administrativa, y esto no lo tenemos
que pensar como algo nuevo, si bien el auge de los últimos años es propio de los tiempos más recientes, pero
ya desde la Edad Media se da cuenta de la utilización de estas herramientas por parte de la Administración
del Estado, no es algo nuevo y hoy tiene mayor desarrollo y regulación.
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En definitiva, el aumento y la complejidad de las necesidad públicas que tienen que ser satisfechos
de alguna manera, es que el auge de la contratación también está relacionado con el cambio en la concepción
misma del Estado, el cómo se ha pasado de un Estado social a un Estado garante, así, desde el primero que
primaba durante gran parte del siglo XIX y XX pasamos al segundo hacia fines del siglo pasado, en que ya, el
Estado no se ve como el ‘gran prestador’ de los servicios, como el gran satisfactor de las necesidades
públicas, sino que también, producto de estas necesidades el Estado ya permite la intervención de
particulares bajo ciertas condiciones para la satisfacción de necesidades públicas, ante lo cual el Estado pasa
a garantizar que los privados cumplan los estándares que se requieren para la satisfacción de necesidades de
los intereses generales. Por ende, pasamos de un Estado social, un satisfactor más directo, hacia un Estado
garante que busca la cooperación de los privados por medio de algunas figuras tales como la privatización de
ciertos activos públicos, la transferencia de ciertas tareas o actividades públicas a actores privados.
En la práctica, el surgimiento de la contratación administrativa es una manifestación –en la práctica–
de este Estado cooperador, del Estado garante del que hablamos, que busca distintas vías a través de los
cuales los particulares puedan también colaborar en la satisfacción de necesidades públicas, advirtiendo
también que hoy día sobre todo, los Estados son incapaces de satisfacer todas las necesidades públicas o de
hacerlo de un modo oportuno, adecuado y suficiente. Por esto se abren espacios de cooperación pero hay
casos en que aun así hay actividades que son de reserva estatal como el uso de la fuerza pública, la
administración de justicia, las relaciones exteriores, entre otras.
Enseguida, los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ señalan en su obra, Curso de
Derecho Administrativo tomo I, el por qué o cuál es la necesidad de tener contratos administrativos y el por
qué la Administración no actúa solamente a través de actos administrativos, así indican que: “El acto
unilateral de la Administración asegura eficazmente la sumisión, pero es incapaz de suscitar el entusiasmo y
el deseo de colaboración de los administrados”. Atendidos los dichos de los profesores ¿Qué sería un acto
administrativo? Un acto administrativo favorable es la entrega de permisos y una desfavorable consiste en
una sanción que se materializa en una multa, lo que asegura la ‘sumisión del administrado’, el que
obviamente puede impugnarse pero no existe la posibilidad para el administrado de darse a incumplir el acto,
pero, señalan los profesores, que a través de un acto administrativo en particular la Administración no invita
en particular a ser parte de la colaboración en intereses públicos, ya que esto último se logra, principalmente,
con la figura de la contratación administrativa, sea, una actuación que ya deja de ser completamente
unilateral si bien la primera es la que tiene las principales potestades, pero no significa que el particular no
tenga ningún espacio para colaborar en una situación.
Cuando hablamos de contrato administrativo no podemos olvidarnos del acto administrativo,
porque en definitiva, se ha entendido que la contratación es también un determinado procedimiento que es
una concatenación de una serie de actos administrativos. El procedimiento de contratación, aun cuando es
expresión de una actuación bilateral de la Administración, tiene muchos actos administrativos que informan
a la contratación tal como el llamado a licitación, cuando un órgano de la Administración hace un llamado
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para construir una obra pública, lo que se realiza mediante un acto administrativo por parte del órgano que
tiene las competencias para ello. Entonces, el acto no es el contrato per se sino que el primero forma parte
del segundo, por ejemplo, el acto que se pronuncia sobre las ofertas recibidas, y ello es un acto que define
conforme a determinado criterio las ofertas convenientes, pero el contrato viene después. Por tanto, no hay un
total antagonismo entre acto y contrato administrativo, son cosas distintas, pero en la contratación es posible
encontrar diversos actos administrativos.
Solo hacia el siglo XX, en Francia, cuna del Derecho Administrativo, se comenzó a señalar que
algunos contratos que celebraba la Administración exigían la creación de un sistema jurídico propio,
particular, distinto por ende de la contratación civil y también, con un sistema jurisdiccional propio. Esto es
familiar con el ‘Fallo Blanco’ en que, a partir de ese hecho surgían dos consecuencias, que:
i)- No se pueden aplicar las reglas de la responsabilidad civil a la situación del caso.
ii)- Debía existir una jurisdicción especializada que tuviera a su cargo el juzgamiento.
Entonces, desde ahí se empezó a plantearse la idea de que debían existir regímenes jurídicos propios
de la contratación administrativa, sin aplicación de reglas civiles, y además, con la existencia de tribunales
específicos que se encargasen de estas materias como lo serían los tribunales contencioso-administrativo
que en Chile no existen. Luego ¿Tenemos Ley de Bases Generales de la Contratación Administrativa?
No, lo que tenemos son leyes de contratos administrativos en particular, y algunas de ellas como la Ley de
Contrato de Suministro y Prestación de Servicio (LCSPS) o la Ley del Contrato de Concesión de Obra
Pública (LCCOP) las veremos, pero no hay una ley general de contratación administrativa. Enseguida ¿Hay
tribunales que resuelvan los conflictos asociados a la contratación administrativa? Dijimos que no
tenemos tribunales administrativos, por lo que entra la jurisdicción ordinaria, pero además, tenemos a
tribunales hiper-especializados como el Tribunal de la Contratación Pública regulado en la LCSPS, pero es
un tribunal especial con asiento y sede en Santiago, quien resuelve situaciones particulares de contratación.
Por ende, no tenemos ni ley general ni tribunales administrativos, si bien en la propuesta de Nueva
Constitución hay un intento de crear estos tribunales.
2.2 Concepto de contrato administrativo
Respecto a esto, podemos encontrar tantos textos y definiciones como tantos autores han escrito
sobre el tema, son múltiples las aproximaciones respecto a lo que es un contrato administrativo, pero daremos
tres definiciones que son bastante clásicas:
1. SILVA CIMMA le señala como el “acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración
y un particular u otro órgano de aquella, que persigue un fin público, y se somete a las reglas del Derecho
Público”. Al definirlo como acto jurídico bilateral nos permite sacar el acto administrativo, además, aquí no
hay Derecho Civil en ninguna parte.
2. JORGE BERMÚDEZ por su parte indica que es el “acuerdo de voluntades entre un
organismo de la Administración del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico propio administrativo y en
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ejercicio de sus competencias específicas y un particular u otro organismo público que actúa como
particular y no dentro de sus competencias específicas, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades
públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones”.
3. CLAUDIO MORAGA por su parte indica que los contratos administrativos son aquellos
“contratos tipificados por la ley pública, aunque no estén totalmente regulados por ella, que debe y puede
celebrar la Administración para cumplir sus fines, tareas y funciones”. Esta definición es más sencilla, pues
advierte la situación chilena en tanto no existe una ley general de contratación administrativa. Esto es más
simple, porque se va al régimen jurídico y no se fija en las partes entre las cuales se gatillará un contrato entre
un órgano y un tercero que puede ser un órgano de la Administración o un particular.
Ahora, es menester señalar de las definiciones, que al indicarse que puede contratar un órgano con
otro órgano de la Administración, ello recibe otro nombre para fines de distinguir a uno y a otro, pero el caso
más típico de contrato administrativo es aquel que vincula a un órgano de la Administración con una
persona natural o jurídica, que puede ser nacional o extranjera. Para aclarar la distinción señalada entre la
contratación de ambos órganos de la Administración, se acostumbra a hablar, de:
a)- Contrato de la Administración que implica un acuerdo para el desarrollo de
determinadas acciones, concurriendo la Administración y un particular u otro organismo público que
actúe como particular –y no como órgano per se, sino como proveedor de un servicio o bien–. Por ejemplo,
podría darse el caso de la CENaBAST en materia de salud, una suerte de organismo de carácter público que
tiene como finalidad proveer insumos y medicamentos. Ese es el gran proveedor para los servicios públicos
de salud, y ahí se podría dar esta figura, en que un hospital público determinado y la CENaBAST –que tiene
carácter público, pero actúa como particular en esa situación– contraten, entre ambos órganos. En el caso de
la contratación entre un privado y un órgano, podría darse el caso de que la Ilustrísima Municipalidad de
Santiago contrate a una empresa administrativa para la administración de un estacionamiento; como segundo
ejemplo de contratación entre órgano y privado, tenemos el caso de la SEGPRES quien contrata con una
empresa de imprenta para mandar a imprimir el proyecto de Nueva Constitución.
b)- Convenio interadministrativo que conlleva la concurrencia de dos o más organismos
administrativos, y no un particular, –a diferencia de lo que ocurre con un contrato de la Administración– que
actúen en el ejercicio de sus potestades –a diferencia de cuando concurre un órgano de la Administración
para contratar con otro órgano que le presta un servicio o bien–. Aquí todos los órganos o servicios
concurren en el ejercicio de sus competencias administrativas y toman la forma de convenios, contratos de
agencia, protocolos de acuerdo, entre otros. En este caso nadie actúa como particular y todos como órganos de
la Administración con el objeto de evitar la duplicidad de funciones, de competencias y esto ¿Con qué
principio se relaciona esto último? Con el principio de eficacia, de unidad de acción, de coordinación y de
eficiencia. Ahora ¿Qué ejemplos podemos encontrar en relación con el convenio interadministrativo? Por
ejemplo, un parking intercomunal que vincula a varias municipalidades.
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2.3 Aspectos definitorios
Algo fundamental es identificar los temas o elementos que definen la existencia de un contrato de la
Administración del Estado. Que por lo tanto nos permiten advertir las diferencias entre el contrato
administrativo y el contrato civil que se da entre privados, siendo estos aspectos definitorios los siguientes:
A)- Partes o contratantes:
Tenemos una diferencia de la contratación privada, ya que aquí siempre una de las partes o
contratantes va a ser un órgano de la Administración del Estado, si ello no ocurre no estaremos en
presencia de un contrato administrativo:
1°- Puede ser cualquier órgano pero debe tener competencia legal para poder llevar
adelante la contratación ello en virtud del principio de juridicidad, la que limita las funciones, competencias y
potestades que pueden ejercer debido a la ley. Hablamos de ‘juridicidad’ en lugar de ‘legalidad’ porque
abarca no solo la ley sino también los reglamentos y otras nomas.
2°- Que el órgano administrativo debe tener los recursos económicos para llevar a cabo el
contrato para poder costear o pagar los gastos asociados porque de lo contrario significaría que la
Administración podría llevar a cabo contratos de manera temeraria, es decir, sin tener respaldo económico
suficiente. No menor es la garantía para el contratante de la Administración. Este requisito se asocia con un
principio de la contratación, con esta solvencia presupuestaria o financiera, esta solvencia que debe tener la
Administración de manera anticipada para poder contratar, pero ¿Cómo lo define el órgano de la
Administración? Apreciando la Ley de Presupuestos, el radio de actuación que marca los énfasis y
posibilidades de actuaciones para los órganos de la Administración del Estado. Por ende, si el órgano no tiene
este respaldo no debería contratar.
3°- Hay requisitos asociados a ciertos contratos particulares en relación con el contrato de
suministro y prestación de servicios. En este contrato particular –en la normativa correspondiente– la
Administración deberá siempre contratar a través de una forma, mecanismos y sistemas electrónicos. Existe
toda una plataforma pública donde se lleva a cabo esta contratación, por medio de la página web Chile
compra, pudiéndose en ella presentar las ofertas y apreciar las licitaciones, esto para evitar que se produzca la
contratación solo con papel, para que quede todo respaldado y que todos tengamos acceso a estos procesos.
¿Qué se estará intentado resguardar con estos mecanismos? Con ello se intenta resguardar el principio de
publicidad, el de celeridad y el de eficiencia ¿Estará asociado el mecanismo electrónico a los estándares de
probidad? Si, para que no exista colusión o lobby y se dé la libre competencia entre los oferentes, y si esto
fuese reservado y secreto nadie sabría. No obstante, esto no siempre fue así, pues la digitalización del sistema
de contratación pública –y su modernización– comenzó con la implementación de una ley relativamente
moderna que veremos más adelante, pero ello significó un avance relevante en estos estándares contra los
episodios de corrupción, siendo las compras de la contratación pública uno de ellos.
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En segundo lugar tenemos que el órgano de la Administración se tiene que relacionar con un
contratista, que va a ser la contraparte de la Administración en el proceso, y desde su punto de vista existe un
abanico importante de quiénes pueden ser contratistas, siendo:
1°- Pueden ser tales personas naturales o jurídicas, siendo chilenos/as y con idoneidad
técnica o financiera dependiendo del tipo de contrato de que se trate, para poder llevarlo a cabo, tal como que
la Administración lleve a cabo la construcción de un puente de gran envergadura, en cuyo caso no podría
contratar a una empresa de aseo, debiendo cumplirse una idoneidad técnica. En todo caso, todos sabemos que
en Chile se construyen obras con ‘levísimos problemas’ como el puente Caucau en cuyo caso el MOP fue
condenado a indemnizar a la empresa, porque el plan de construcción estaba mal desde el inicio por parte del
Ministerio de Obras Públicas.
2°- El contratista, deberá cumplir una serie de condiciones que se establecen en las bases
de licitación de determinada contratación, y es la ley del contrato, estableciendo requisitos más particulares
del contrato de que se trate, por eso es por lo que estas bases de licitación son una figura central
independiente del contrato, pero van a tener más preponderancia en ciertos contratos, porque por lo general
las leyes no son tan detalladas en ciertos contratos administrativos. Estas forman parte integral del contrato
con la Administración del Estado.
3°- Se exige, además, para algunos contratos en particular, estar inscrito el contratista en
un registro de contratistas para llevar a cabo ciertas obras como el caso del registro de contratistas del MOP,
es una primera barrera de entrada para participar en ese tipo de contratación. Ahora bien ¿Esto podría
estimarse atentatorio contra la igualdad ante la ley? Esto no atenta contra la igualdad ante la ley por el interés
público general que está detrás de la contratación, lo que implica dar la posibilidad de que todos podamos
contratar con la Administración pero cumpliendo con las condiciones técnicas que se exigen en esos casos
específicos.
4°- Los contratistas habrán de otorgar garantías a la Administración y son
fundamentalmente dos:
- La primera se produce cuando presentan la oferta con una garantía de seriedad, siendo
una determinada cantidad de dinero que el contratista –en este caso, el oferente– debe prestar por medio de
una boleta de garantía ¿Para qué? Para garantizar que la oferta presentada no es temeraria o que fue elaborada
sin tener en cuenta ningún antecedente, sino que es seria, real, efectiva y que el contratista, en caso de ser
elegido, podrá llevar a cabo el contrato.
- La segunda se produce cuando se adjudicó el contrato con una garantía de correcta
ejecución (o explotación) para asegurar que las obligaciones que le corresponden se van a cumplir en forma y
plazo, y ella habrá de mantenerse durante todo el contrato y en algunos casos, más allá. En todo caso, este es
un elemento al que la Administración puede recurrir en caso de incumplimiento.
B)- El fin del contrato: Un segundo aspecto relevante que define al contrato de la Administración es
el fin del contrato, que no es lo mismo que un contrato privado, porque en el caso de la Administración, la
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finalidad u objeto por excelencia –independiente de que sea una compraventa, concesión u otras– está la
satisfacción de una necesidad pública, no hay otro fin último. En ese sentido, la causa o motivación del
contrato siempre tiene que ser lícita y real, así la Administración no puede producirse motivos irreales,
porque tiene que estar vinculado con necesidades públicas reales, y además, ello tiene que ser lícito, sea, estar
permitido por el ordenamiento jurídico.
C)- Las solemnidades o formalidades: Un tercer elemento que define a la contratación son las
solemnidades, las que en el caso son relevantes, cumpliendo un rol fundamental. Ahora, no hay solemnidades
que podamos decir que rigen en todo contrato, sino que dependerá del tipo de contrato de que se trate, así
encontraremos distintas formalidades en cada contrato en cada ley, así en los tres contratos que revisaremos
en particular, veremos como cada uno de ellos tiene asociado solemnidades distintas, que no son para todos
iguales. Todo eso dependerá de las exigencias propias de cada contrato.
D)- Las cláusulas exorbitantes: Un cuarto elemento es la existencia de cláusulas exorbitantes en el
contrato a favor de la Administración, y la existencia de ellas no está en consideración a favorecer per se o
netamente al órgano de la Administración, sino que su existencia se justifica debido al interés público que
está detrás y que es el principio-fin de toda contratación del Estado. Eso es lo que justifica que, en virtud de
estas cláusulas exorbitantes exista una posición de preeminencia de la Administración respecto a sus
contratantes particulares, porque la primera busca satisfacer necesidades públicas, y eso justifica que esté
protegido por potestades que le permitan hacer primar ese interés público ante cualquier otra situación. Por
lo mismo, esas cláusulas exorbitantes no están reguladas en cualquier parte, no es una ocurrencia de la
Administración, por lo tanto, están reguladas en la ley particular de cada uno de los contratos y no en el
contrato en sí mismo, porque si no sería una creación unilateral, lo cual no implica que ella no se reproduzca
en el contrato. Lo que nunca puede ocurrir es la creación arbitraria y no legal de las cláusulas, porque eso
significaría romper el equilibrio entre el contratante y la Administración. Luego, aun cuando estas cláusulas
ponen en una situación de preeminencia al órgano, tienen por objeto proteger o asegurar el cumplimiento del
contrato, es decir, que se cumpla el fin de este, es potenciar el rol del contrato en sí y no del órgano que lleva
a cabo la legislación, así, no es que la municipalidad sea más popular porque está llevando a cabo tal o cual
obra, sino que se busca potenciar el rol del contrato y no de la primera.
La posición de preeminencia está, pero no puede ser desequilibrada y que no tenga ningún
contrapeso a favor del contratante particular, por lo tanto, la Administración nunca puede romper el carácter
bilateral del contrato –cualquiera sea–, porque de lo contrario significaría transformar el contrato en una
unilateral porque cada uno haría su voluntad. Ahora bien ¿Qué cláusula exorbitante podría existir y que
podría ser típica?
Ejemplo N°1: Un primer caso sería decir que la Administración tiene la potestad de poner
término al contrato ante la insolvencia de la contraparte, sin embargo, todo dependerá de la redacción de la
cláusula, porque puede ser exorbitante si fuere esta terminación de forma mediata y sin revisión, como puede
no serlo.
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Ejemplo N°2: Un segundo caso son las multas que impone la Administración, diarias, por el
incumplimiento en el plazo del contrato, siendo estas muy onerosas, ya que aquí se privilegia que se lleve a
cabo la obra pública por la importancia que tiene para la sociedad. Eso no puede significar imponer algo
irracional, ante cuyo caso existen mecanismos para revisar el caso.
Ejemplo N°3: En el caso del control que puede ejercer la Administración con respecto al
contratista, pero aquí hay que hacer un matiz, porque puede ser un control ‘normal’ que se encuentra en todo
contrato, pero en estos contratos de obra pública y de concesión de obra pública, hay una figura que se
denomina inspector fiscal, quien está presente y vigila la obra y su avance. Esto marca la diferencia entre una
contratación privada y una pública –y es algo esperable–.
Sin perjuicio de los ejemplos anteriores, que son correctos, una de las cláusulas que más son
características es el ius variandi, el poder que solo tiene la Administración e implica la potestad de variar o
modificar el contrato bajo ciertos márgenes igualmente. Esto no lo tienen los contratantes particulares y
privados. Esto se encuentra en ciertos contratos sectoriales.
E)- El régimen jurídico aplicable: Un quinto elemento es el régimen jurídico aplicable, en que a
los órganos de la Administración se les aplican normas de Derecho Público establecidas en la ley o
reglamento particular de cada contrato y no de Derecho Común, y además, porque también forman parte de la
ley del contrato, deberán observarse estrictamente las bases de licitación porque tras la contratación se
encuentra la satisfacción de necesidades públicas. Al final, el régimen será el del Derecho Público.
F)- La jurisdicción competente: Un sexto elemento es la jurisdicción competente, sea, los órganos
que resuelven los conflictos, controversias o problemas de interpretación, o todo asunto no conflictivo que se
dé con ocasión de determinado contrato. Lo primero a señalar es que en Chile no tenemos tribunales
contencioso-administrativos si bien se encuentra en la propuesta de Nueva Constitución, creándose uno por
cada región del país, pasando ellos a absorber a ciertos tribunales hiper-especializados que hoy existen como
el Tribunal de Contratación Pública, con asiento en Santiago y con 3 ministros quienes resuelven situaciones
particulares. Siempre ha existido un reclamo en el mundo del Derecho Administrativo, la que en los últimos
años se ha ido acallando dada la carencia de tribunales contencioso-administrativos a lo largo de la
Constitución de 1925 y la Constitución de 1980. Sin embargo, ahora hay algo que podría llegar a suceder pero
que eso funcione es otra cosa.
2.4 Bases jurídicas y principios
2.4.1 Bases jurídicas de la contratación administrativa

Estos son el sustrato, la base jurídica de la contratación y los principios que le rigen, y sobre las
primeras ya las hemos adelantado. Hemos dicho que en Chile no hay ley general de la contratación
administrativa, si bien en otros países la hay. En otras palabras, no tenemos un símil a la LOCBGAE o la
LOCBGPA. Entonces, ese vacío ha venido a ser llenado por la dictación de una serie de leyes particulares o
especiales para cada contrato. Esto es similar al caso de los tribunales, en que si bien no tenemos tribunales
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administrativos, tenemos tribunales especializados para algunos temas. En el caso de los contratos tenemos
por ende:
A)- La Ley N° 19.886 que establece las bases del contrato de suministros y prestación de servicios,
es decir, la compra de bienes y prestación de servicios por parte de la Administración.
B)- La LOC del MOP, en donde se regula el contrato de obra pública.
C)- La Ley de Concesiones de Obra Pública.
D)- La Ley N° 19.880, norma fundamental en esta contratación y ¿Por qué será relevante? Porque
la contratación administrativa es a la vez un procedimiento administrativo, por lo cual tiene todo el sentido y
lógica que le sean aplicables los preceptos de la LOCBPA.
E)- La Ley N° 18.575, que es clave, porque si bien no tiene un desarrollo o capítulo que trate en
específico la contratación, si tiene una serie de principios y supuestos, y dos de los principales principios en
materia de contratación se encuentran en esta ley. Además, para entender el sustrato jurídico de la
contratación administrativa, tienen particular importancia los principios jurídicos que tienen que regir la
contratación administrativa, siendo estos las directrices que tienen que regir en la actuación de los órganos
de la Administración en la contratación y que a veces están formulados y recogidos a nivel legal, si bien
otras veces no y lo formula la doctrina y jurisprudencia. Y, la propia Constitución Política que otorga
lineamientos para la contratación administrativa.
En el caso de la Constitución Política de la República de 1980 ¿Qué artículos son relevantes?
i)- El artículo 1.
ii)- Los artículos 6 y 7.
iii)- El artículo 8.
iv)- El artículo 19 N° 2 y 21.
v)- El artículo 38, inciso 2°.
En resumen, la CPR vigente no está desconectada del régimen jurídico de la contratación
administrativa, hay una vinculación y preceptos que son relevantes para la contratación administrativa, sea,
hay un sustrato importante que ha permitido que los regímenes particulares de cada ley se vayan
desarrollando.
Por tanto, por lo que hemos visto ¿Cómo se recogerán estas disposiciones mencionadas, en la
propuesta de Nueva Constitución? Puede que la contratación administrativa pueda ver afectada su extensión
en la propuesta, afectando la participación de los particulares ante un rol preponderante del Estado.
Evidentemente, el rol de la Constitución es clave, porque si bien no tiene un apartado que diga “contratación
pública” si bien tiene uno que dice “función pública” que veremos en su momento. Ahora veremos los
principios de la contratación administrativa, siendo ellos los que se enuncian a continuación,
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2.4.2 Principios de la contratación administrativa

Los dos primeros principios de esta lista provienen de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, y son por ende, los principios rectores de la contratación
administrativa. El resto de los principios está establecido, a veces, por mano de la doctrina o por otras normas.
I)- Principio de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo: Se encuentra asociado
a la igualdad de oportunidades comentada previamente. Entiéndase por ‘oferentes’ a posibles contratantes, y
a ‘llamado administrativo’ la vía de inicio de contratación administrativa. La regla general, por el tipo de
contrato de que se trata, será la licitación pública pero hay otras formas en que el órgano convoca a los
oferentes. Frente a ese llamado que hace la Administración porque ella sostiene que tiene una necesidad como
comprar bienes, un servicio o construir una obra pública, todos nosotros podemos sentirnos libremente
llamados a participar en el proceso inicial para ser contratantes de la Administración, esto en la medida que
reunamos los requisitos, y eso aun así no implica que seremos los elegidos. Ahora, este principio asegura que
cualquier persona es un potencial contratante de la Administración, tal como el deber de igualdad de
oportunidades que señala la CPR de 1980. Por lo mismo, para asegurar que esa concurrencia sea ‘libre’, la
Administración no puede establecer requisitos o condiciones más gravosas a las ya dispuestas por la ley,
porque de hacerlo, eso afectará el principio de libre concurrencia, pero ello no significa que la Administración
pueda establecer limitaciones e inhabilidades, eso lo señala la ley pero no el propio órgano.
Por lo mismo, no afectaría a este principio de libre concurrencia, es decir, que podamos participar
en la licitación, el hecho de que se establezcan inhabilidades o limitaciones que tengan un sustento normativo,
así la Administración no puede crear tales limitaciones sin soporte legal y eso es la concreción del principio
de juridicidad. Tampoco se vería afectado el principio debido a que a los contratantes se les exigen una serie
de requisitos técnicos y financieros, de manera de que la Administración tenga garantías de que el oferente
podrá responder, proveyendo el bien, servicio o construir la obra, y además tener un respaldo presupuestario
que me permitan concluir el contrato. Lo mismo, tampoco implica vulneración al principio que en ciertos
contratos los oferentes estén incorporados en ciertos registros particulares como el Registro de contratantes
del MOP, lo que se da por su alto grado de tecnicidad, que no cualquier persona tiene esta para participar. Si
esta condición de estar dentro del registro se cumple, no se considera una vulneración al estándar presente, y
ello está bien en la medida que esté normativamente justificado o avalado.
II)- Principio de igualdad ante las bases de licitación: Implica que no se pueden establecer bases
distintas para A, B o C. Esas bases de licitación, que decíamos que son parte fundamental del contrato
administrativo, evidentemente tendremos que revisar la ley que rige a ese contrato, pero también las propias
bases, las que disponen de las bases técnicas que rigen al contrato y se entienden formar parte del segundo.
Por lo tanto, el propósito de este principio es que todos los eventuales contratantes tienen que ser igualmente
considerados ante estas bases de licitación, es decir, que todos podamos participar en igualdad de condiciones,
y eso permite mantener el carácter competitivo que tiene este mecanismo de contratación . Porque si eso no
fuera así, la Administración podría seleccionar a dedo –seleccionando unilateralmente a su contratante– y eso
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se quiere evitar con todos estos principios en la contratación, con un proceso libremente, de manera igual y
objetiva.
Bajo este principio, se entiende como consecuencia que estas bases debe ser respetadas por el
órgano administrativo y por el particular, por el oferente, así son de obligatorio cumplimiento para todos los
involucrados en la contratación administrativa. Además, estas bases de licitación, en algún momento se
vuelven intangibles, sea, que no pueden ser modificadas, porque de lo contrario el procedimiento mismo de
contratación estaría sujeto a flexibilidad absoluta y no habría certeza jurídica del contenido del contrato. Por
ende, el mismo ordenamiento jurídico se encarga de precisar a partir de qué momento se vuelven estas bases
intangibles, y esto ocurre con el acto de entrega de las ofertas, esto es, que antes de ese instante –y lo
veremos con mayor detalle cuando veamos el procedimiento de contratación– podría modificarse las bases de
licitación pero no después del acto de entrega. Sin embargo, hay instancias en que los oferentes piden a la
Administración aclarar y ajustar por medio de circulares aclaratorias (normalmente) ciertos aspectos de las
bases pero siempre antes de la entrega de ofertas. Ahora bien, este ‘momento’ está establecido
normativamente, por las reglas que imperan en esta materia.
Lo que no significa que, luego de volverse intangibles –y esta es una de las prerrogativas
exorbitantes de la Administración del Estado– la Administración igualmente retiene la posibilidad de
modificar unilateralmente el contrato, esto es, el ius variandi de la Administración, basado en un sustento
legal, y esa es la salida que tiene la Administración si es que necesita practicar un ajuste a las bases de
licitación. Visto así este ius variandi es algo excepcional, pues el contrato se sustenta en un interés público,
porque de lo contrario la Administración quedaría en un estado perjudicial si no pudiese modificar el contrato
ante una situación de emergencia, ante un evento extraordinario, esto cuando el contrato ya está
perfeccionado y comienza a ejecutarse, solo en ese momento puede modificarse el contrato bajo el ejercicio
del ius variandi, y es por ende una prerrogativa exorbitante de la Administración, pero esto requiere de
algunos requisitos y condiciones de manera de asegurar que el contratante no quede en situación de despojo e
indefensión frente a la Administración. Por esto es fundamental saber desde qué momento las bases de
licitación se vuelven intangibles, porque antes de ello se protege el derecho del oferente a solicitar
aclaraciones o ajustes hasta el acto de entrega de ofertas.
El ejercicio de este ius variandi, opera cuando el contrato está ejecutándose, lo que viene a
manifestar es una (i) prerrogativa exorbitante, pero además es una muestra del (ii) principio de no
formalización que rige en estos contratos de la Administración del Estado, y como se dice, es un formalismo
moderado, que admite ciertos ajustes y cambios al tenor de la LOCBPA, siendo uno de sus estándares, sea,
establecer las exigencias y condiciones absolutamente necesarias para mantener la celeridad y rigurosidad de
la Administración pero no sobrecargarla. Lo importante aquí es que, la igualdad jurídica tiene que
mantenerse durante todo el proceso de contratación pero no es necesariamente una igualdad material o exacta,
no significa que las dos partes van a tener la misma posición y prerrogativas, porque sabemos que la
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Administración tiene potestades frente al oferente, pero la Administración debe actuar de manera imparcial y
objetiva pese a su situación de preeminencia que detenta en la contratación administrativa.
Es necesario indicar que los contratantes, efectivamente, no tienen el mismo poder para elaborar las
normas del contrato, pero tienen una oportunidad de intervención en la oferta, la que tiene peso en el
establecimiento de las normas del contrato. En la oferta, por ende, hay una manifestación de voluntad de parte
del contratante, y por su medio se acepta las bases de licitación.
III)- Principio de desigualdad/preeminencia de la Administración: Este principio emana de otras
directrices que aplican en la contratación administrativa, sea, la propia situación de preeminencia que no es
absoluta y que no puede traducirse en un abuso de la Administración a su contratante. Ahora, es menester
entender que como aquí hay un interés público, es importante comprender que la Administración tiene una
situación de preeminencia, con ciertos lineamientos que rigen el cómo debe actuar el órgano, que muestran
esta situación de preeminencia pero que a la par muestran que la Administración no puede abusar de su
posición. Estas condiciones son manifestaciones de la posición preeminente que tiene la Administración pero
que implica un respeto al particular y no puede constituir una situación abusiva.
1°. Que no puede modificar las ofertas que emanan de los oferentes, de los interesados en
contratar con la Administración, no puede cambiar el precio ni las condiciones técnicas.
2°. Que la oferta deberá ser aceptada o rechazada en su conjunto, no puede haber una
aceptación o rechazo parcial, así si acepta una oferta, la acoge en su integridad, y eso es lo que será parte del
contrato en sí.
3°. Que el contratista tiene que constituir garantías para participar en el proceso de
licitación, sea, una garantía de seriedad para participar en el contrato y, una vez seleccionado, una garantía
de ejecución del contrato. Estas garantías se dan siempre en dinero y es una suerte de amarre entre la
Administración y el particular.
4°. Que puede aplicar sanciones ante un incumplimiento, sea desde una multa hasta
incluso la eliminación del registro de contratistas del MOP, así la primera es la medida genérica.
5°. Que puede modificar o incluso poner término unilateralmente al contrato por razones
motivadas y justificadas por causa de las bases de licitación o el mismo contrato,
6°. Que cuando el contratante está moroso la Administración, vale decir, podrá
reemplazarlo por otro, porque quiere que se cumpla el contrato.
7°. Que detenta la facultad de interpretar a priori las cláusulas del contrato y no es el
contratante particular, y esto a priori, es decir, antes de que se presente una situación conflictiva.
8°. Que la Administración tiene una presencia permanente y marcada en los contratos y
particularmente en los contratos de obra pública bajo la figura del inspector fiscal, quien supervisa las
obras, es quien alerta cualquier tipo de irregularidad que se presente en el período de ejecución en el contrato.
Si bien la Administración tiene esta situación de preeminencia, también tiene deberes en el proceso
de contratación administrativa, las tiene también y muy marcadas:
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1°. El deber de elegir al mejor contratante, seleccionar la oferta más conveniente y eso no
necesariamente se asocia solo al precio, sino también a la experiencia, la calidad del bien o servicio, los
plazos asociados, la eficiencia del contratante pero ¿Se considerarán factores como el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales? El comportamiento en su relación con los trabajadores es también un
factor relevante ¿Qué pasa con los criterios de sustentabilidad social y ambiental? Estos criterios –y otros– se
han ido incorporando poco a poco a la contratación administrativa, y es particularmente relevante en ciertos
tipos de contrato.
2°. El deber de ajustar el contrato ante cualquier nueva circunstancia o condición que se
manifieste durante la ejecución, un cambio regulatorio o un desastre natural, la Administración tiene que
estar atenta a estos cambios de las condiciones y ajustar el contrato a las circunstancias cambiantes.
3°. El deber de mantener el equilibrio financiero entre las partes al usar el ius variandi, es
decir, que la Administración tiene que cuidar que no se produzca una desigualdad entre las condiciones
financieras de los contratantes, vale decir, que ante el cambio deberá proveer los mecanismos para que ese
equilibrio económico financiero se mantenga con los contratantes, sea, tendrá que dar indemnizaciones de
perjuicio por regla general.
Esto evidencia que en efecto, la Administración se encuentra en una situación de preeminencia pero
eso no es absoluto, pues tiene deberes para con el contratante. Esto ha llevado a algunos autores como
CLAUDIO MORAGA a señalar que hay una cierta desigualdad material pero no jurídica, y es más aparente que
real, porque siempre le quedará al contratante el derecho a impugnar cualquier decisión de la Administración
y a no ser perjudicado de manera injustificada en los ajustes que establezca la Administración.
Estos tres primeros principios son la esencia de la contratación administrativa, y los que siguen no tienen
tanto desarrollo.
IV)- Principio sobre estándares de la LOCBPA: Estos estándares seguirán estando marcados, tales
como la celeridad, el principio de imparcialidad, la no formalización, la impugnabilidad, la abstención, el
principio conclusivo. Son estándares –los principios– que rigen en todo el procedimiento de contratación.
Ahora ¿Cuál de estos principios son más relevantes, que tienen que estar necesariamente presentes en
un procedimiento de contratación? El de imparcialidad, la objetividad en la selección del contratante
particular, lo mismo con la abstención para mantener la imparcialidad porque sería raro que se adjudique una
licitación a un amigo de un jefe del servicio, en cuyo caso debería abstenerse de revisar las ofertas y utilizar
otros mecanismos.
V)- Principio de servicialidad: Se encuentra en la Constitución de 1980 y está llamado a asegurar, a
buscar un beneficio no para el órgano en sí o mejorar las condiciones de los funcionarios que trabajan en ese
servicio, sino que busca la satisfacción de un interés o necesidad públicos, y eso hace que ante un caso
fortuito o un desastre la Administración tiene que hacer todo para conservar el contrato con las
modificaciones pertinentes para mantenerlo, porque ese contrato se está ejecutando y eso es porque hay una
razón de interés público que lo motiva.
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VI)- Principio de juridicidad: Es relevante en la contratación administración, debiendo estar

presente en todo el procedimiento de contratación y aplica a todas las partes del contrato, así el contratante
también debe apegarse al ordenamiento jurídico. Además, esto debe considerarse en sentido amplio, porque el
contrato no solo obliga en lo que en él se dice, sino que todo lo que establezca los reglamentos, las leyes y las
bases de licitación. Esto es particularmente importante ya que en nuestro ordenamiento no tenemos una ley
general de contratación administrativa.
VII)- Principio de probidad: Es esencial en todo procedimiento de contratación administración, y
también tiene que estar presente en todo el procedimiento, e implica que siempre tiene que primar el interés
general sobre el interés particular. Esto se encuentra normado en sede constitucional y en la Ley N° 20.880.
es importante recalcar que en 2018 la CGR emitió el dictamen N° 2.453-2018, en que realiza un ejercicio de
precisión de la probidad en materia de contratación administrativa, precisando que la probidad se debe
manifestar en todas las partes de la contratación –distinguiendo distintas partes de la contratación– y precisa
qué tienen que hacer los órganos de la Administración del Estado, pero también tiene un efecto en el
contratante particular. Este dictamen es particularmente relevante en esta materia pues interpreta todas las
disposiciones generales y las aplica a la contratación administrativa.
¿Qué actuación podríamos identificar como atentatoria al principio de probidad en la
contratación administrativa? Contratar a personas que están relacionadas entre sí unas con otras por
parentesco, lo que también afecta al principio de imparcialidad, pero ¿Qué más? Hacer primar un criterio que
no es el único (i), adaptar las bases desde el inicio a una ‘empresa modelo’ (ii), lo propio si hablamos de un
interés particular del jefe del servicio (iii), bien robar caudales públicos mediante la licitación (iv), entre otras.
Ahora, en esta materia se tipifica la elusión de la licitación pública, ya que la licitación es el mecanismo más
transparente, abierto y competitivo para la contratación, así si el órgano elude la licitación y utiliza el ‘trato
directo’ o la ‘licitación privada’ (siendo ambas vías excepcionales), debiendo utilizar el primero, eso será un
atentado contra la probidad, por la importancia que tiene esta fórmula de contratación en este ámbito,
produciendo un quebranto de la probidad administrativa. Esta tipificación se considera aplicable a todo tipo
de contratación administrativa pero se tipifica en la Ley de Suministro y Prestación de Servicios.
VIII)- Principio de publicidad y transparencia: Es un estándar de la organización de la
Administración, con base constitucional en el artículo 8 de la Constitución de 1980 y básicamente, lo que
tiende a establecer, salvo aquellas cuestiones extraordinarias establecidas en la ley, todas las actuaciones
tienen que ser públicas, y por ello es que todos los contratos hoy están en una plataforma digital, una vez que
las ofertas se abren, las que pasan a ser públicas y se pueden ver los antecedentes del contratante. Se considera
que estas medidas de publicidad y transparencia tienen varias consecuencias positivas:
1.- Permite aumentar la eficiencia de la Administración, así no puede hacer casi nada de
manera reservada o secreta, lo que hace que potencia su eficiencia.
2.- Las rendiciones de cuentas también mejoran, y tienen que cumplirse determinados
estándares que a nosotros nos permiten comprobar si las decisiones que adopta un órgano de la
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Administración son concordantes con otros procesos de contratación administrativa, para ser revisados,
analizados e impugnados.
IX)- Principio de buena fe: Es un principio del Derecho Común, con bajada en el Derecho
Administrativo, hallándose en todas las fases de la contratación y, lo que exige es que tanto la
Administración como su contratante particular se comporten de la manera más razonable posible en el
cumplimiento de las obligaciones. Entonces, ambos tienen que esforzarse de buena fe para que todo el
contrato se cumpla adecuadamente, y no imponer trabas indebidas o requisitos que no estaban, lo que
significaría un quebranto a la buena fe que debe regir el procedimiento de contratación. Particularmente para
el órgano nunca tiene que abandonar el interés general y nunca actuar de manera injustificada contra su
contratante aun cuando ejerce alguna de sus prerrogativas exorbitantes como el ius variandi, y si el equilibrio
se rompe habrá que equilibrarlo a través de alguna indemnización.
X)- Principio de responsabilidad: Es fundamental como principio de la contratación en el sentido de
que ambas partes tendrán el deber de indemnizar los perjuicios que alguna de sus actuaciones pueda causar a
la contraparte, sea porque no se cumplió, se cumplió de manera inoportuna o imperfecta. Y, como decíamos
previamente, tenemos que el órgano administrativo tiene que asegurar que, ante la pérdida del equilibrio
financiero, sobre todo cuando se ejerce el ius variandi, tiene el deber de reponerlo si es consecuencia de este,
o bien bajo otros supuestos como la terminación del contrato y en algunos supuestos de fuerza mayor, pero no
es en todos los casos, lo queda estipulado en el contrato mismo.
XI)- Principio de cobertura financiera/suficiencia o disponibilidad presupuestaria: Aquí el órgano
administrativo solo podrá iniciar un procedimiento de contratación cuando disponga de los recursos
necesarios para llevar a cabo la contratación administrativa, lo que verá acorde a la Ley de Presupuestos.
Esto es la legalidad del gasto, del costo del contrato, debiendo estar fundado y permitido por el presupuesto,
así un órgano no puede iniciar un proyecto si no tiene presupuesto.
XII)- Principio de estricta sujeción a las bases de licitación: Esto forma parte integral del contrato,
y no pueden establecer condiciones que quebranten la legalidad, y es fundamental que estén incorporadas en
el contrato, obligando a ambas partes y rige durante todo el procedimiento.
XIII)- Principio de eficiencia: Tiene un rol clave como principio de la contratación administrativa,
rigiendo sobre todas las bases de contratación y pesa sobre ambas partes, pero es especialmente exigible
respecto del órgano de la Administración del Estado, porque tiene que seleccionar la mejor oferta conforme
a los criterios establecidos en las bases de licitación, permitiéndole cumplir el contrato de forma óptima,
generando a la vez un sistema que evite las ineficiencias, desincentivando los incumplimientos de parte del
contratante.
XIV)- Principio de colaboración: La existencia misma de los contratos administrativos viene a ser
una muestra patente de que los terceros pueden cooperar en el cumplimiento o satisfacción de necesidades
públicas. Por ello cuando un particular contrata con la Administración, está cooperando en la satisfacción de
esta necesidad, y se conjugan dos situaciones que es fundamental mantener a la vista:
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1.- El particular vela por su interés privado, personal, porque por algo está contratando,
quiere un beneficio y ello no se contrapone al interés general, pero por otro lado;
2.- En el procedimiento mismo de la contratación, hay una mayor flexibilidad en el
establecimiento de las cláusulas, condiciones o aspectos de esa actuación administrativa, precisamente para
permitir la entrada del contratante particular.
XV)- Principio de inmodificabilidad de común acuerdo del contrato: Como las bases se vuelven
intangibles, el contrato no podrá modificarse ni aún con acuerdo de las partes, pero sí puede modificarse por
medio de la prerrogativa exorbitante del ius variandi, la que no puede significar, en todo caso, una
modificación arbitraria y abusiva, debiendo respetar las condiciones y límites para permitir que, en definitiva,
el contrato de la Administración mantenga su equilibrio.
2.5 Los sistemas de contratación administrativa
Esto es, el cómo el órgano busca a su contratante particular en un contrato particular, aquí es
importante considerar que en materia de contratación administrativa hay tres vías de entrada principales, o
mecanismos por medio del cual hace el llamado la Administración a sus contratantes y hace su selección, sea,
la licitación pública, la licitación privada y el trato directo, y cada una de ellas tiene ciertos contornos
particulares que están establecidos en la ley, siendo la vía por excelencia la licitación pública, pero hay
circunstancias que ameritan que un órgano pase a usar la vía de la licitación privada y el trato directo (en ese
orden).
Cuando estudiamos estos sistemas, hay que tener presente que hay que diferenciar entre el
procedimiento de contratación y el contrato administrativo pero ¿Cómo se distinguen entre sí? El
procedimiento es una serie de actos administrativos, que asientan los presupuestos de la contratación, y el
contrato es el acto mismo, cuando el procedimiento ya finalizó y se adjudicó un oferente.
2.5.1 El convenio marco de la Ley N° 19.886
Sin perjuicio de que estos tres son los mecanismos principales para contratar con la Administración,
hay que considerar que los contratos regulados bajo la Ley N° 19.886 hay un mecanismo adicional, el
denominado convenio marco, una vía más directa de contratación que se da en el caso de la compra de
ciertos bienes o servicios que por su recurrencia o magnitud hacen aconsejable o necesario que exista un
catálogo de bienes o servicios por las mismas razones de recurrencia de los bienes o servicios, por lo que no
se hace aconsejable que la Administración llame a licitación o a un trato directo, sino que exista un convenio
marco con algunos proveedores y eso se materializa en que existirá un catálogo de oferentes, y cada vez que
un órgano necesite un bien, la ley mandata que debe ir a ese proveedor y emitirle una orden de compra sin
pasar por licitación ni trato directo.
Ahora, si es importante considerar que quienes prestan este servicio deben haber pasado por una
licitación pública, y en todo caso ¿En qué tipo de servicios o bienes rige este convenio marco? ¿Para
comprar qué bien o qué tipo de servicio? Productos de alimentación, productos de oficina, los que
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normalmente se adquieren por convenio marco, en que el órgano revisa el catálogo de convenios marcos
disponibles en la página web de ChileCompra, que es el sitio web de la Dirección de Compras y
Contratación Pública, así la Administración tiene la obligación de contratar con ese proveedor, pero si la
municipalidad u otro servicio público encuentra otras condiciones más favorables –esta es la excepción–,
habrá de informar a la DCCP para que esta revise que efectivamente se ofrecen condiciones más favorables, y
eventualmente extender esos beneficios e incluirlos en el convenio marco.
En esa circunstancia podrá la municipalidad contratar a con ese tercero que le ofrece las condiciones
más favorables, y deberá guardar los documentos que le sirvan de prueba sobre las condiciones más
favorables, porque luego se le fiscalizará y deberá demostrar que fue bajo condiciones más convenientes que
las del convenio marco y no es solo conveniente en el precio, sino en el plazo de entrega, la cantidad, la
calidad, etc. Ahora, estos convenios marcos no son obligatorios para las FF. AA y de Orden y Seguridad
Pública y para las municipalidades, pero no significa que no tengan convenios marcos, pero su suscripción no
es obligatoria y eso es para darles un espacio mayor de flexibilidad, por lo cual podrían celebrar la mayoría de
sus compras por licitación pública, licitación privada y trato directo.
2.5.2 La licitación pública
¿Qué se entiende por licitación pública? No hay una regulación general que aplique a todos los
contratos de la Administración, pero si hay un concepto que es comúnmente utilizado y que se acepta como
un concepto que regiría a la licitación pública independientemente del tipo de contrato de que se trate , e
igualmente tiene que regirse por los estándares de la Ley N° 18.575 –los principios de libre concurrencia y de
igualdad ante las bases de licitación–. Y, es la Ley N° 19.886 es la que entrega este concepto, y se entiende
por tal a un procedimiento de carácter concursal –aquí se destaca el carácter competitivo– mediante el cual
un órgano del Estado realiza un llamado para que los interesados formulen propuestas u ofertas desde las
cuales el órgano seleccione y acepte la oferta que es más convenientes para la Administración.
Visto así, los rasgos distintivos de esta licitación son el carácter concursal y el llamado público que
hace la Administración, a diferencia de lo que ocurre en los otros dos mecanismos que revisaremos. Este
procedimiento se considera como el que más potencia esa base o principio de la contratación administrativa,
sea, el principio de publicidad y transparencia. Por lo mismo, es que esta licitación está llamada a ser el
procedimiento general de todos los contratos de la Administración del Estado, salvo en el contrato de
suministro, de bienes y prestación de servicios, en el caso de que exista un convenio marco que cubre la
prestación, ahí la Administración emite una orden de compra directa al proveedor respectivo, porque en ese
caso ya se hizo una licitación pública y se entiende que es el que ofrece las condiciones más favorables, y sólo
en ese único caso la existencia de un convenio marco quedaría supeditada a la existencia de un contrato de
prestación de servicios. Ahora, en la práctica, si revisamos datos reales ¿Será la licitación pública la fuente
de origen de la mayor parte de los contratos administrativos? ¿Se produce un quiebre entre la regla
general a nivel normativo y la realidad? Da la impresión de que no es fácil hacer una licitación pública, y
podría ser que a los órganos les resulte más fácil abordar mecanismos rápidos. En todo caso, vamos a ver que
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hay una serie de excepciones que permiten exceptuarse de esta licitación pública e ir por las otras dos vías
(licitación privada y trato directo), pero su procedencia deberá justificarse.
2.5.3 La licitación privada
¿Qué se entiende por licitación privada? Sigue siendo un procedimiento de carácter concursal,
pero tiene que estar motivada en una resolución fundada del órgano administrativo, a través de la cual se
invita a determinadas personas –no es un concurso público– para que, en función de lo establecido en las
bases de licitación presenten ofertas dentro de las cuales la Administración va a seleccionar la más
conveniente. Lo importante es que esta competencia es cerrada, no está abierta para todos, y es por eso por lo
que la resolución tiene que ser absolutamente fundada y normalmente se exigen 3 invitaciones como
mínimo, o sea, se invitan a 3 oferentes a participar y dentro de esos 3 se elige al más conveniente, todo esto
para que haya un cierto grado de transparencia, esto debido a que no todos los oferentes tienen la experiencia
técnica para llevar a cabo el contrato
2.5.4 El trato directo
¿Qué se entiende por trato directo? Es la tercera vía y es más cerrada aún, siendo un
procedimiento de contratación que se gatilla a partir de la naturaleza de la negociación que implica, se
tiene que efectuar sin la concurrencia de los requisitos de la licitación pública y privada –aquí se escoge al
proveedor más a dedo– y esa circunstancia deberá ser debidamente fundada, acreditada y probada al
momento de fiscalizar la contratación. Aquí no hay concurso, se hace una negociación con un proveedor
especifico pero igual hay un espacio de negociación entre los contratantes eventuales, porque esa adjudicación
no es tan automática, porque se exige un mínimo de cotizaciones previas para decidir con quien se contratará
de manera directa, así la contratación n oes totalmente automática, debiendo algunos de los antecedentes ser
revisados por el órgano de la Administración para definir a su contratante. Por ejemplo, en el contrato de
contrato de suministro se requieren por ley un mínimo de tres cotizaciones para elegir al contratante. Pero
también hay circunstancias en que la exigencia de estas cotizaciones no procede como los casos de
emergencia, urgencia o imprevisto pero esto es discrecional y será calificado por el jefe superior del servicio.
Ahora, de probarse que esta calificación no es apropiada hay sanciones que van de la multa a sanciones civiles
y penales. Luego, no se exige la cotización si se trata de que hay un único proveedor del bien o servicio (i), si
se trata de servicios confidenciales que afecten el interés nacional (ii), o cuando concurran circunstancias que
hagan indispensable el trato directo (iii).
Pero todo esto puede dar lugar a interpretaciones pero la procedencia tiene que estar debidamente
calificada por parte del jefe superior del respectivo servicio. Importante es que, durante la época de pandemia,
se incorporó la opción de compra ágil en este mecanismo del trato directo, y de hecho en la página de
ChileCompra hay un banner especial que permite que los órganos de la Administración adquieran ciertos
bienes o servicios por un monto igual o con un tope de 30 UTM, y esto no requiere resolución fundada que
acredite la procedencia del trato directo –o que demuestre las condiciones que le hacen procedente–, ello
permite contratar de manera directa y más expedita. Ahí está la opción el listado de proveedores y se puede
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hacer de manera más expedita emitiendo directamente la orden de compra. En todos estos casos, el órgano
público debe, como siempre, resguardar los documentos que den fe de la procedencia del mecanismo ante una
posible fiscalización, y la justificación del mecanismo de compra ágil es el solo monto y nada más.
2.5.5 Excepciones a la licitación pública
En todo caso, existen excepciones a la licitación pública, porque no todo puede ser licitación
pública, sea, una serie de supuestos legales, en los cuales los organismos de la Administración pueden acudir
a otros mecanismos tales como la licitación privada y luego el trato directo, y ese suele ser el orden en las
legislaciones sectoriales. Como cuestión de entrada, todos los supuestos que son excepciones a la licitación
pública y habilitan otros mecanismos, son normas de carácter excepcional, y por lo tanto, tienen que
aplicarse de manera restrictiva y exigente, es decir, apreciar bien los contornos y términos en que está
tipificada la excepción (i) y cumplir fiel y completamente los presupuestos y condiciones (ii), todo esto con
miras a evitar que estos mecanismos se transformen en una vía para evitar la licitación pública. Ahora
veremos estos mecanismos, y si en verdad están regulados en forma concisa y precisa, no dejando lugar a
ambigüedades e interpretaciones, o bien, por el contrario se transformen en la regla más general y amplia:
1°- Los supuestos de contrataciones de un bajo valor económico: Que el bien o servicio
tenga un valor económico considerado reducido, bajo, o no es tan relevante para las leyes que establecen esta
excepción. Esta definición queda entregada a las leyes especiales de cada contrato, como en el caso del
contrato de suministro y prestación de servicio y el contrato de obra pública:
- En la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios se
establece que, todos aquellos bienes cuyo valor sea de 1.000 UTM o superior, ya exige licitación pública. Por
el contrario, si es un monto inferior, podrá utilizarse el mecanismo de licitación privada y luego trato directo.
“La Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación
privada o contratación directa.
La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades
tributarias mensuales, salvo lo dispuesto en el artículo 8º de esta ley.”
Artículo 5, Ley N° 19.886
- En la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades también se va en esta línea, con un monto
distinto que son 200 UTM, en cuyo caso si el monto supera esa cifra, deberá procederse por medio de la
licitación pública.
- En la Ley de Concesiones de Obra Pública, el monto es de 100 UTM, en cuyo caso de superarse
deberá procederse con licitación pública.
Con estos tres ejemplos, no es factible entregar un monto universal para calificar este ‘bajo valor
económico’, sin embargo, una cierta regla general que siempre se emplea es la que está contenida en la Ley
N° 19.886, es decir, las 1.000 UTM. Importante es señalar que quien indica la cantidad del monto económico
del contrato es el órgano que necesita contratar por lo que esto no es una manifestación exclusiva de la
voluntad del oferente, porque en las bases de licitación ya viene fijado el monto del contrato. Lo que
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eventualmente podría hacer un oferente es ofrecer un valor inferior a ese fijado por las bases de licitación, por
lo tanto, la (1°) responsabilidad de fijar el monto es del órgano de la Administración, y, (2°) se les
prohíbe a los órganos fragmentar o dividir las contrataciones, sea, que no puede comprar varias veces de
forma separada un mismo producto para que no pase de las 1.000 UTM.
¿Por qué este bajo valor es algo que permite a la Administración eludir la licitación pública?
Porque, en definitiva, todos los mecanismos de contratación implican un costo para la Administración y la
licitación pública tiene un costo superior, sea directo o indirecto, con funcionarios al cargo de seguir el
proceso y elaborar las bases. Por ahí va el hecho de que se haya incluido esta excepción, pero ni esta ni otras
pueden ser un espacio de arbitrariedad, y que esto se traduzca en un total abandono de la licitación pública.
2°- En aquellos casos o supuestos de emergencia, imprevistos o urgencias calificados por la
autoridad administrativa: La definición de estos conceptos no es legal, sino que se le entrega la
responsabilidad de definirlos al jefe superior del respectivo servicio, quien califica estos conceptos . Incluso
se acarrean sanciones si la situación calificada como emergencia, imprevisto o urgencia no es tal, comenzando
por multas y otras sanciones. Ahora, esta situación es sin perjuicio de los sismos, terremotos y eventos de ese
tipo, porque son situaciones más comunes en un país como el nuestro.
¿Qué sería una emergencia, imprevisto o urgencia? Un incendio (contratar a bomberos y
equipamiento); un aluvión (contratando equipos de rescate y máquinas); en un primer momento, la pandemia
de Covid-19 (comprando vacunas, ventiladores, e insumos varios); los terremotos, ya que Chile es un país
sísmico y es raro calificar a un terremoto como una situación excepcional o extraordinaria, porque la
responsabilidad es de los órganos administrativos y otros, de generar instancias de adaptación de situaciones
que son propias de la realidad nacional; la sequía, en que sería igualmente raro calificarla como imprevisto,
porque lleva 13 años, en que se contrata un camión aljibe para abastecer a la población, pero aquí la necesidad
es la población, así que hay que tener cuidado con la calificación.
3°- Los casos en que se necesiten inversiones, obras nuevas o adicionales, respecto a un
contrato ya iniciado y perfeccionado mediante licitación pública: Aquí pensamos fundamentalmente en,
por ejemplo, un contrato de obra pública, en donde se construye una carretera o un embalse, pero por ciertas
circunstancias se requiere que se añada una estructura nueva a la edificación. Si eso ocurre, la ley habilita
contratar con la persona que está ejecutando la obra, para no tener que llamar a licitación pública, porque
eso gatilla normalmente un cambio en los costos del contrato. Esta situación la evidencia el contrato de obra
pública, en que afecta a la situación del contratante particular el cambio de los costos, ante lo cual las obras
nuevas o adicionales no pueden superar el valor de 30% del contrato, porque si se supera el porcentaje,
estaríamos a un nuevo contrato. Por ejemplo, si se utilizase esta figura para evadir la licitación pública, se
diría que la obra nueva es en realidad una parte del contrato primitivo, siendo una adición de la obra ya
licitada públicamente.
4°- Aquellas situaciones en que, convocada una licitación pública, no se hayan presentado
oferentes, o presentados ninguna oferta es conveniente: Cuando eso ocurre la licitación pública es
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declarada desierta –en estricto rigor, debe ser declarada tal cuando, y solo cuando nadie se presenta–. En ese
caso, se habilita al órgano a utilizar la licitación privada o el trato directo –en ese orden– pero cuando ello
ocurre, y la Administración utiliza esta excepción, es importante que las bases de la licitación privada sean
las mismas que se utilizaron en el llamado a la licitación pública, pero ¿Por qué la ley hace esta precisión?
Porque un cambio de las bases afectaría al principio de probidad, de transparencia y de igualdad ante las
bases de licitación, porque claro, si se invita a participar a tres empresas con mejores bases (reformadas),
quizá con las bases modificadas se habrían presentado en licitación pública más oferentes o mejores ofertas.
5°- En los contratos celebrados entre entes administrativos: Esta suerte de convenios
interadministrativos vistos anteriormente, o, algún tipo de contratación donde no haya particulares
involucrados. Esto no exime a los órganos de las reglas de la contratación administrativa, solo que la entrada
es más flexible entre órganos administrativos, pero ¿Por qué se establece esta excepción? Se asume que si
son órganos de la Administración, conocen el procedimiento de contratación (i) y se asume que no habrá
pretensión de quebranto de las reglas de contratación par los órganos de la Administración (ii), por ello se
permite esta vía de entrada flexible, pero no se flexibilizan las reglas de la contratación . La respuesta a la
pregunta más bien está dada, en que no hay posibilidad de entrada de particulares, pues pensamos en
contratos específicos en que solo pueden vincularse dos órganos de la Administración porque no hay nadie
más que pueda prestar este servicio determinado. Esto podría llevarse al TC por inconstitucionalidad, pero da
la impresión de que la norma está pensada para ciertos casos, reducidos, ya que no hay un particular externo
que ofrezca lo que la Administración necesita.
6°- Solo exista un proveedor único, del bien o servicio que la Administración necesita : En
este caso es obvio que no tiene sentido la licitación pública, por lo que se acude directamente la licitación
privada y luego al trato directo pero ¿Existe un solo proveedor para un bien o servicio? Esto no tiene nada
que ver con los servicios concesionados por ley, así tenemos el caso de que, por ejemplo, una persona tenga
conocimientos especializados en una materia, como una inmobiliaria que tiene un arquitecto que construye
de una forma diferente, y es el único que ha adoptado ese método de construcción. Esto evidencia que este
supuesto es excepcional, si bien en algunas situaciones hay competencia, en algunas otras es más limitada,
pero son pocas las áreas en que esto ocurre, como el caso de los monopolios, tal como los servicios de
software, un caso delimitado pero puede darse el supuesto, como quien contrata una licencia con Microsoft.
Por ejemplo, en el caso del derecho ¿Habrá algún espacio en que hay poca o nada competencia? Una
situación posible es que el Ministerio de Defensa solicite un informe de derecho astronómico.
7°- Los servicios que sean catalogados como confidenciales, o cuya divulgación puede
afectar a la seguridad o interés nacional: La reserva o secreto debe estar establecido en la ley, y debe estar
establecido por decreto supremo, pero ¿Qué casos podrían darse? El caso del Banco Central, quien mantiene
situaciones en secreto porque puede afectar la estabilidad nacional. El caso de la Ley de Transparencia, la que
contempla supuestos de esta índole. Lo mismo con las adquisiciones de las Fuerzas Armadas, en cuyo caso no
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se realiza licitación pública, en otras palabras –por regla general–, no se divulgan los proveedores. Un caso de
este tipo es la compra de los ventiladores durante la pandemia, lo que se mantuvo en secreto.
8°- Aquellos contratos, en que por la naturaleza de la negociación o el sitio que se presten
los servicios, requieran la licitación privada o el trato directo: Esta excepción es bastante amplia, por
ejemplo, que Chile quiere instalar plantas de hidrógeno verde, y es una tecnología nueva en el mundo, por lo
que al Estado le serviría poder negociar directamente, sobre todo si son proveedores extranjeros. Esta
excepción causó polémica por su amplitud. Entonces, en el caso de la Ley N° 19.886, su reglamento propio,
es decir, el N° 250 de 2004 trató de hacer una precisión de esta hipótesis en su artículo 10 N° 7, tratando de
evitar, de perfilar la amplitud de esta excepción:
“Circunstancias en que procede la Licitación Privada o el Trato o Contratación Directa:
La Licitación Privada o el Trato o Contratación Directa proceden, con carácter de excepcional, en las
siguientes circunstancias: (…)
7. Cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características del contrato
que hagan del todo indispensable acudir al Trato o Contratación Directa, de acuerdo con los casos y criterios
que se señalan a continuación:
a) Si se requiere contratar la prórroga de un Contrato de Suministro o Servicios, o contratar servicios
conexos, respecto de un contrato suscrito con anterioridad, por considerarse indispensable para las
necesidades de la Entidad y sólo por el tiempo en que se procede a un nuevo Proceso de Compras, siempre
que el monto de dicha prórroga no supere las 1.000 UTM.
b) Cuando la contratación se financie con gastos de representación en conformidad a las
instrucciones presupuestarias correspondientes.
c) Cuando pueda afectarse la seguridad e integridad personal de las autoridades siendo necesario
contratar directamente con un proveedor probado que asegure discreción y confianza.
d) Si se requiere contratar consultorías cuyas materias se encomiendan en consideración especial de
las facultades del Proveedor que otorgará el servicio, por lo que no pueden ser sometidas a una licitación, y
siempre que se refieran a aspectos claves y estratégicos, fundamentales para el cumplimiento de las funciones
de la entidad pública, y que no puedan ser realizados por personal de la propia entidad.
e) Cuando la contratación de que se trate sólo pueda realizarse con los proveedores que sean titulares
de los respectivos derechos de propiedad intelectual, industrial, licencias, patentes y otros.
f) Cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a
un proveedor determinado debido a la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en
la provisión de los bienes o servicios requeridos, y siempre que se estime fundadamente que no existen otros
proveedores que otorguen esa seguridad y confianza.
g) Cuando se trate de la reposición o complementación de equipamiento o servicios accesorios, que
deben necesariamente ser compatibles con los modelos, sistemas o infraestructura previamente adquirida por
la respectiva Entidad.
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h) Cuando el conocimiento público que generaría el proceso licitatorio previo a la contratación
pudiera poner en serio riesgo el objeto y la eficacia de la contratación de que se trata.
i) Cuando se trate de adquisiciones de bienes muebles a oferentes extranjeros, para ser utilizados o
consumidos fuera de Chile, en el cumplimiento de las funciones propias de la entidad adquirente, y en las que
por razones de idioma, de sistema jurídico, de sistema económico o culturales, u otra de similar naturaleza,
sea del todo indispensable acudir a este tipo de contratación.
Las entidades determinarán por medio de una resolución, los procedimientos internos que permitan
resguardar la eficiencia, transparencia, publicidad, igualdad y no discriminación arbitraria en esta clase de
adquisiciones.
j) Cuando el costo de la licitación, desde el punto de vista financiero o de gestión de personas, resulta
desproporcionado en relación con el monto de la contratación y ésta no supera las 100 Unidades Tributarias
Mensuales.
k) Cuando se trate de la compra de bienes y/o contratación de servicios que se encuentren destinados
a la ejecución de proyectos específicos o singulares, de docencia, investigación o extensión, en que la
utilización del procedimiento de licitación pública pueda poner en riesgo el objeto y la eficacia del proyecto
de que se trata. En estos casos, las entidades determinarán por medio de una resolución, disponible en el
Sistema de Información, los procedimientos internos que permitan resguardar la eficiencia, transparencia,
publicidad, igualdad y no discriminación arbitraria en esta clase de adquisiciones.
l) Cuando habiendo realizado una licitación pública previa para el suministro de bienes o
contratación de servicios no se recibieran ofertas o éstas resultaran inadmisibles por no ajustarse a los
requisitos esenciales establecidos en las bases y la contratación es indispensable para el organismo.
m) Cuando se trate de la contratación de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM, de
conformidad con lo establecido en el artículo 107 del presente reglamento.
n) Cuando se trate de adquisiciones inferiores a 10 UTM, y que privilegien materias de alto impacto
social, tales como aquellas relacionadas con el desarrollo inclusivo, el impulso a las empresas de menor
tamaño, la descentralización y el desarrollo local, así como aquellas que privilegien la protección del medio
ambiente, la contratación de personas en situación de discapacidad o de vulnerabilidad social. El
cumplimiento de dichos objetivos, así como la declaración de que lo contratado se encuentre dentro de los
valores de mercado, considerando las especiales características que la motivan, deberán expresarse en la
respectiva resolución que autorice el trato directo.”
Artículo 10, numeral 7, Reglamento N° 250
Entonces ¿Es la licitación pública la vía general o la puerta de entrada por excelencia a la
contratación pública? ¿Genera dudas, visto el artículo 10 N° 7 del Reglamento N° 250? La precisión que se
realiza por parte del mencionado reglamento es poca, incluyendo conceptos indeterminados, por lo cual,
cuando veamos los contratos en particular como el de suministros y el de prestación de servicios, ahí hay
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antecedentes objetivos que permiten señalar si la licitación pública es o no la vía general, normalmente lo es,
pero no es la más frecuente, porque las otras dos vías tienen una utilización práctica no menor.
2.6 El procedimiento contractual
Hemos visto los mecanismos a través de los cuales se inicia una contratación administrativa, por lo
tanto, ahora veremos las distintas fases de la contratación, porque la construcción de un contrato no es una
situación fácil, son 11 fases del contrato, no es algo fácil y expedito, siendo un acto administrativo a lo cual
se rige íntegramente por la Ley N° 19.880. Ahora veamos las fases de la contratación administrativa, las que
se suceden en orden de prelación como se muestra en el siguiente esquema de contratación en general,
pudiendo ocurrir que algunas de las fases se manifiesten –en ciertos contratos– de forma más o menos similar:
Esquema general del contrato administrativo
I. Estudios y proyectos
II. Preparación y aprobación de bases de licitación
III. Convocatoria a oferentes y llamado a licitación
IV. Adquisición de bases, consultas y aclaraciones.
V. Presetación de ofertas.
VI. Apertura de ofertas.
VII. Evaluación de ofertas/propuestas
VIII. Adjudicación del contrato
IX. Perfeccionamiento del contrato
X. Ejecución del contrato
XI. Terminación del contrato
1° Estudios y proyectos: Es la primera fase, para constatar la existencia de un interés público a

cuya satisfacción contribuirá el contrato administrativo. Esto muchas veces distingue a este contrato del
meramente civil. Es relevante que, en esta primera fase se levanta una necesidad, lo que terminara gatillando
la contratación administrativa.
Estos estudios pueden ser realizados internamente por los propios funcionarios o unidades, o bien,
realizados externamente a órganos externos que permiten perfilar si hay necesidad de contratar o no. Por
ejemplo, si el MOP está estudiando una necesidad de construir un camino público ¿Quién puede realizar este
estudio internamente? La Dirección de Vialidad ¿Quién puede realizar el estudio externamente? Una
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consultora externa. Ahora bien, hay casos en que la ley lo que hace es fomentar la celebración de
determinado contrato por parte de los privados, como las concesiones de obra pública. Por ejemplo, toda la
idea que promueve la construcción de vías hídricas para traer agua desde el sur al norte, siendo proyectos
presentados al MOP para poner en marcha una contratación administrativa, si es que al final decide ponerlo
en marcha.
2° Preparación y aprobación de las bases de licitación: Se entenderá por estas bases a los
elementos fundamentales que permiten perfilar el contrato administrativo, así estas lo que hacen es
especificar las normas establecidas a nivel legal. Entonces, todas las condiciones, elementos y circunstancias
que rodean a la contratación tienen que contenerse en estas bases, las que también se denominan ‘pliego de
condiciones’, siendo preparadas por la propia Administración, aquí no hay participación de privados. Si bien
esto es cierto, en algunos países se deja espacio para que los contratantes tengan algún grado de participación,
pero no en Chile.
Estos pliegos de condiciones tienen condiciones generales, los presupuestos que aplican a un mismo
contrato administrativo, y, condiciones especiales que son particularidades propias del contrato de que se
trate como si fuese un contrato de obra pública en que se detallará, por ejemplo, el espacio de recreación que
será una plaza, con una serie de condiciones técnicas y otras. Estas bases de licitación se dividen en dos
partes:
a)- La parte administrativa, donde están las normas generales del contrato y será lo que
vincule a las partes y;
b)- La parte técnica, donde se asocia a la parte especial del contrato donde se describe la
contratación administrativa, señalándose la obra que se quiere construir, el producto que quiere adquirirse o el
servicio que quiere contratarse.
En todo caso, estas bases de licitación deben estar escritas de forma precisa y clara, de forma que
todos los potenciales interesados puedan entender los objetivos de esta licitación, y, que no haya límites a la
información o su transparencia. Esto es independientemente del lenguaje técnico utilizado, el cual debe ser
comprendido por los especialistas en la materia. Finalmente, las bases deberán ser aprobadas, lo que se
manifiesta a través de un acto administrativo, que podrá ser un decreto o resolución dependiendo del tipo de
organismo de que se trate. Ahora bien, hay algunos que requerirán la toma de razón por parte de la CGR, si
bien no es que ella tenga que tomar razón de todos los actos administrativos de los contratos, siendo solo
algunos actos los que están afectos. Lo mismo, si una base de licitación es modificada, dicha modificación
también requerirá este control preventivo de legalidad por parte de la Contraloría.
3° Llamado a licitación: Tiene por objeto buscar quién será el contratante de la
Administración para el contrato descrito en las bases. Vimos que la convocatoria se puede efectuar por
licitación pública, privada o trato directo –o convenio marco en el caso del contrato de suministro–, y, esta
fase terminará por resolución que declare desierto el llamado (i) o bien porque se escoja un contratante (ii).
Ahora bien, es esencial que esta convocatoria a los oferentes, y fundamentalmente a través de la vía de
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licitación pública, deberá transparentarse a través de distintos medios, para que los interesados puedan
eventualmente presentar sus ofertas. Entonces, las leyes especiales de cada contrato administrativo exigen una
serie de mecanismos a través de los cuales la Administración tiene que poner en conocimiento público el
llamado, como por ejemplo, la página de MercadoPúblico.cl –si bien esto estaba pensado para el contrato de
suministro pero se ha extendido a otras convenciones–, por medio de un diario, por medio de comunicaciones
a ciertas empresas particulares inscritas en registros puntuales, por medio de los sitios web de las entidades,
por medio de publicación de avisos en el extranjero, etc.
Importante es señalar que este llamado tiene que describir de forma clara y precisa el contrato
administrativo que se celebrará, de qué se trata el contrato, quién es el órgano que está licitando, el objeto del
contrato y el precio de las bases de licitación –porque a veces hay que pagar para adquirir las bases mismas–,
el plazo para recibir las ofertas –el que debe ser prudente y razonable– con una holgura suficiente en función
de las particularidades de cada contrato, si bien no hay un plazo definido. Por ejemplo, no podría exigirse que
se presente una oferta antes del día viernes si se abrieron el día lunes cuando se trate de la construcción de un
aeropuerto.
4° Adquisición de las bases, consultas y aclaraciones: Aquí viene un protagonismo más
marcados de los oferentes, y obviamente, se manifiesta con mayor fuerza el principio de libre concurrencia,
en tanto nadie puede poner barreras, requisitos o condiciones que no tengan un sustento jurídico. Lo que
implica respetar las inhabilidades y condiciones que existan en las mismas leyes, que van a ser desarrolladas a
mayor nivel en las bases de licitación.
En esta fase, y como manifestación de una garantía para que el contratante particular mejore sus
posibilidades o posición, se les permite agruparse para presentar una oferta en conjunto, lo que se
denomina ‘consorcio’ o ‘uniones temporales de proveedores’, y cuya finalidad es mejorar la competitividad
de las personas naturales y jurídicas que individualmente tendrían menos posibilidades de ser elegidas contra
una gran empresa. En todo caso, esto no implica la creación de una persona jurídica (el consorcio o la
unión temporal) y no les libera a cada uno el no cumplir con los requisitos de las bases de licitación.
Entonces, por ejemplo, en zonas extremas del país lo que hacen es agruparse para tener mayores posibilidades
de ganar agrupados la licitación, pero resulta que una de las empresas fue demandad por prácticas
antisindicales, y se involucra en esta agrupación pensado que no le será considerado, esto no obsta que deba
cumplir, sin embargo, con los requisitos e inhabilidades señaladas por ley.
En algunos casos se puede requerir que las bases de licitación sean compradas por un precio y en
lugar determinado, siendo ello publicitado debidamente. Lo importante es que, aquellos interesados que han
pagado no les hace ser titulares de ser elegidos por la Administración, pero sí tiene el legitimo derecho de
exigirle a la Administración que termine el proceso bien adjudicando el contrato (i) o declarando desierto el
procedimiento (ii). Ahora ¿Qué justifica que se exija comprar las bases? Se justifica por complejidades
técnicas o un valor económico elevado, o bien, para evidenciar que los oferentes están interesados en la
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licitación, siendo una garantía para la Administración y los propios oferentes en tanto ellos no presentarán
cualquier oferta, una temeraria, luego de adquirir las bases.
Estos eventuales contratantes pueden comenzar a relacionarse de manera directa al órgano de la
Administración, presentando o formulando consultas o aclaraciones respecto a las bases, en cuyo caso la
Administración tiene la obligación de responder todas las dudas que presente un contratante o interesado
¿Cómo? Por medio de la emisión de circulares aclaratorias porque al menos implican una complementación
de las bases de licitación, y puede llevar a modificar las bases, requiriendo siempre la toma de razón de la
CGR si el contrato y las bases lo exigen. Estas circulares se materializan también en un acto administrativo.
Ahora, estas aclaraciones o modificaciones no siempre van a significar emitir estas circulares, pero en el
evento de que la Administración note la necesidad de complementar un punto, ahí se emitirá esta circular
aclaratoria, para que todos los eventuales interesados vean la misma. Aquí nadie a presentado ofertas todavía,
estamos en la etapa precontractual.
Esta etapa también es relevante para la propia Administración pero ¿Por qué? Porque los oferentes
pueden dar ciertas opiniones para complementar algún punto. Puede que le sirva para filtrar a los contratantes.
Puede que le sirva como una etapa de rectificación porque no solo puede aclarar o ver si hubo algún error,
sino que puede servir para precaver algún problema. En definitiva, se estima que hay dos razones:
1)- Pueden levantarse aspectos que no sean visualizados por el órgano, pero sí por los
oferentes, lo que permite su aclaración, modificación y corrección.
2)- Esta es una de las pocas fases que le permiten a la Administración tener un contacto más
directo con su contratante, porque en el resto del procedimiento actúa de manera unilateral.
5° Presentación de la oferta: Ahora los interesados podrán ser participes del contrato, es decir,
qué le ofrecen a la Administración desde un punto de vista técnico y financiero para llevar a cabo el contrato
que ella necesita. Estas ofertas están ligadas a las bases de licitación, y no puede haber una incongruencia
entre lo que se pide y lo que se ofrece en la propuesta de contratación.
Al momento de presentarse estas ofertas, se presenta en un sobre la oferta técnica y la oferta
económica (el precio por el cual el oferente está disponible para llevar a delante el contrato) y esto era,
antiguamente, en sobre cerrado. Todas las ofertas deben estar firmadas manualmente por el oferente, si bien
hoy existe la firma digital y la mayoría de los procesos es digitalizado, hay algunos que aún exigen este
requisito. Normativamente, se exige que las ofertas se formulen en idioma español salvo en algunos
complementos de la oferta, como un anexo o complemento que se acompañe en inglés, un idioma
relativamente universal.
Las ofertas son absolutamente secretas, por lo cual la Administración no puede divulgarlas hasta la
siguiente fase. Luego, estas ofertas habrán de ser claras y precisas, sin enmiendas ni raspadas, e
incondicionadas, indubitable –que la oferta sea seria–, congruentes con las bases de licitación y, comparables
con el resto de las otras ofertas. Además, los costos de la presentación de la oferta son de exclusivo costo del
oferente, no pudiendo exigirse la devolución del dinero, aún siendo elegido para el contrato.
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Enseguida, el oferente tiene que acompañar una garantía de seriedad de la oferta, lo que viene en las
bases de licitación, pero jamás pueden ser en dinero en efectivo, tiene que ser otro tipo de instrumento
financiero, además, debe estar vigente por cierto período hasta que se perfeccione el contrato, aún cuando se
haya descartado la oferta. El monto de la oferta debe ser prudente y razonable, de manera de no limitar la
participación en el proceso, porque de lo contrario, se podría desincentivar que los oferentes se presenten,
siendo por ello que la ley exima de este requisito de presentar esta garantía de seriedad.
6° Apertura de la oferta: Presentada la oferta, el oferente no podrá modificar su oferta, salvo
que la Administración exija enmendar la oferta, pero no modificándola porque ello contravendría el principio
de igualdad ante las bases, porque ninguno de los otros oferentes tendría la posibilidad de mejorar su oferta
de manera sustancial, por lo cual solo se permiten modificaciones formales. En esta fase ya hay un mayor
rango de publicidad y transparencia en que los otros oferentes pueden conocer algunos de los aspectos de las
otras ofertas del procedimiento. Esta fase se considera solemne, con una comisión encargada en día y hora
preciso para producir la actuación, y en todo caso, podrán abrirse juntas o separadas las ofertas técnicas y
económicas, o bien abrirse primero las técnicas y luego las económicas.
En esta etapa, se permite que todos los que presenten ofertas puedan estar presentes, pudiendo
conocer a los otros oferentes, el precio del bien o servicio, la garantía de seriedad y el bien o servicio
ofertado, y no conocen nada más. En todo caso, se les suele dar un plazo para formular consultas y para
responder dudas respecto de sus propias ofertas. En este momento, la Administración podría pedir a los
oferentes que subsanen algún antecedente de índole formal, pero ello no puede significar que se permita que
se modifique sustancialmente la oferta. Finalmente, cuando se corrobora que la oferta reúne los requisitos de
las bases, se le señalará como admisible o admitida y esto no suele ser un acto administrativo expreso y
fundado, siendo un acto administrativo implícito.
7° Evaluación de la oferta: Esta comisión que es convocada lleva a cabo la evaluación de las
ofertas de los interesados, presentadas en el procedimiento, previamente designada en las bases de licitación.
Hemos dicho que, si no se presentan ofertas válidas o bien no constituyeron la garantía de seriedad en
ninguno de los oferentes, la Administración declarará desierta la licitación, sea porque (I) nadie se ha
presentado o (II) cuando aun presentándose ofertas ninguna era válida. En este evento la Administración no
puede dejar botado el procedimiento, por lo tanto, ella convocará a una licitación privada o al trato directo
porque recordemos que esta es una de las excepciones para hacer procedente estos mecanismos. Lo
importante es que, en estos casos se utilizarán las mismas bases de licitación del llamado previo para
mantener la igualdad.
En este proceso de evaluación de las ofertas, apreciando su sustancia, esta comisión ad hoc tampoco
procede de manera arbitraria, por lo cual, la evaluación se realiza conforme a factores previamente
establecidos en las bases de licitación, así como la ponderación de cada uno de los factores radicado en una
tabla que señala esta ponderación indicando la oferta técnica, la oferta económica y otros factores, apegados a
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la juridicidad y que estén contenidos en las bases de licitación, por lo cual las ofertas ya se prepararon
pensando en estos factores.
Estos factores apuntan a que el servicio u obra sea ejecutada con eficacia y eficiencia, con la calidad
de los bienes que le permite a la Administración un ahorro. Es importante señalar que en los últimos años han
ido tomando fuerza los criterios de sustentabilidad social y ambiental. Ahora, esto tiene que estar
explícitamente establecidos en las bases. En la actualidad suele ser usual que se establezcan parámetros de
equidad de género y una serie de vías para la construcción como materiales reciclados u otros. En este
momento, la comisión revisará cada oferta, asignándoles un puntaje a cada criterio establecido –con una nota–
y se define cuál resulta ser la más conveniente para la Administración. Dentro de los factores, el precio de la
oferta económica es fundamental pero no es lo que lleva por sí a contratar si bien en algunos casos es así,
pero por lo general hay una combinación de factores y criterios para evaluar esa oferta. Ahora, es verdad que
uno de los criterios que otorga mayor objetividad al proceso de selección de estas ofertas (i) y que promueve
la competencia (ii) y transparencia (iii) es el precio, porque es un elemento absolutamente objetivo, es mayor
o menor que otros. Ahora bien, en algunos procesos esto no es lo más importante y dependerá de la
especificidad del contrato de que se trata.
Por lo tanto ¿Cuál será el oferente optimo? Se considera que es, aquel que ofrece la combinación
entre las virtudes del bien o servicios presente y futuros, los costos presentes y futuros, pero igual es complejo
introducir estos elementos en una sola combinación, pues puede resultar un poco arbitrario. Por ello, se
aconseja ponderar separadamente los factores, con una etapa de preselección y una segunda fase. Pero lo
importante es que todos los criterios tienen que estar explícitamente establecidos en la licitación.
8° Adjudicación del contrato: En esta fase se define al contratante de la Administración en el
procedimiento, por medio de un acto administrativo adjudicatorio, siendo un acto fundado que explica cómo
se llevó adelante el procedimiento, aprobando los antecedentes de la licitación. En el evento de que el contrato
esté afecto a la toma de razón, igual lo estará este acto adjudicatorio. Con este control de legalidad si fuere
exigible, se termina esta fase. Esta adjudicación en ocasiones no es absolutamente reglada, existiendo un
espacio de mayor discrecionalidad para que el órgano elija los requisitos que tienen que ser ponderados.
9° Perfeccionamiento del contrato: Deben cumplirse todas las solemnidades de cada contrato
para perfeccionar el contrato, y eso depende del contrato de que se trate. Por ejemplo, la concesión de obra
pública en que debe publicarse el decreto de adjudicación en el D.O.
De hecho, hay una discusión que se da, referente a si es necesario siquiera tener un contrato
administrativo porque ¿Si tenemos el acto administrativo adjudicatorio, será necesario además un contrato
cuando reproduce todo lo dicho en el acto de adjudicación? En verdad, se señala que el contrato es nominal,
porque lo que vale es la adjudicación, pero en varios casos si se exige este perfeccionamiento en tanto que se
llame contrato.
10° Ejecución del contrato: Esto ocurre cuando las dos partes comienzan a cumplir las
obligaciones que les corresponden, y ejercen los derechos que les corresponden. Aquí la Administración
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comienza a hacer mayor uso de esas prerrogativas exorbitantes de que está investida, siempre que esté
debidamente justificado –en todo caso esto lo veremos más adelante– tal como el ius variandi. Pero también
el contratante puede hacer una serie de exigencias a la Administración, por lo que no queda en situación de
indefensión.
11° Terminación del contrato: Esto puede acontecer por la vía de que el contrato se cierra
porque se dio cumplimento a todas las prestaciones de que era objeto. Pero puede ocurrir también por
circunstancias anormales, es decir, otras circunstancias fuera del cumplimiento, que gatillan que el contrato
termina como una serie de imprevistos, el incumplimiento grave, la nulidad del contrato, la muerte del
contratista en caso de que el contrato sea in tuitu personae como quien contrata a un especialista como don
Enrique para un estudio de derecho –y no hay nadie como él–.
2.7 Prerrogativas de la Administración
Veremos las prerrogativas más elementales, las que definen una contratación administrativa. Como
cuestiones preliminares, la posición de preeminencia se materializa en las cláusulas exorbitantes entregadas
por ley, no siendo algo que deba estar en el contrato, pero por regla general están y se ejercen. Se nota más su
presencia cuando la Administración contrata con un privado, pero en el caso de contratar entre dos órganos
¿Por qué no es tan necesario que estén presentes? Estas cláusulas deben tener su origen o sustento en el
ordenamiento sea en la ley o un reglamento, y lo que hacen es entregar una posición de preeminencia frente al
administrado.
Estas prerrogativas exorbitantes tienen que respetar la juridicidad, tienen que ser acordes a la ley,
tienen este margen marcado. Además, deben ejercerse de buena fe, siendo uno de los principios generales que
orientan la contratación administrativa. Luego, no debe desvirtuarse la conmutatividad que existe o debe
existir en el contrato administrativo. Sabemos que la Administración tiene un rol preeminente, pero eso no
puede traducirse en una contratación abusiva. Ahora, las prerrogativas de la Administración son:
A)- El poder de dirección, fiscalización y control: Lo tiene todo órgano de la Administración
cuando contrata con un oferente, así se estima que es una manifestación o muestra de la potestad regulatoria
que detenta la Administración pero ¿Qué es ‘potestad regulatoria'? La de servicio público, la de fomento o
subsidio y la de policía o control ¿Qué hace la Administración cuando regula? Interviene en ciertos sectores
estratégicos que requieren cierta ordenación para funcionar bien, no puede existir solamente el marcado. Pues
bien, en el ámbito de esta potestad de policía encontramos que el órgano que contrata tiene este poder de
fiscalización, dirección y control. En definitiva, la idea es vigilar que el contratante de la Administración
cumpla con las obligaciones y deberes que le impone este contrato. Si la Administración no tuviera este
poder, se correría el riesgo de que el contrato no pueda cumplirse, se cumpla de forma imperfecta o tardía. Por
eso el órgano tiene esta prerrogativa, para que se cumpla el contrato. Ahora ¿Cómo se manifiesta este control?
1°- Tenemos el caso de la posibilidad de interpretar el contrato por parte de la
Administración, una interpretación en todo caso unilateral, y el hecho de que ello no aparezca en un contrato
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expresamente no significa que ese poder no exista, porque normalmente esta prerrogativa es implícita, se
subentiende como manifestación de este poder de fiscalización o control.
2°- Tenemos el caso de la facultad de definir las condiciones del contrato, desde las más
amplias a las más específicas, sea las condiciones económicas y técnicas, por lo cual la Administración tiene
la potestad de apreciar el pago del contrato o los subsidios, esto no queda entregado a una apreciación
bilateral más allá de que el contratante pueda participar, pero esto corresponde al órgano de la
Administración.
3°- Tenemos el caso del inspector fiscal, el representante directo y inmediato en el contrato
de obra pública y el contrato de concesión de obra pública, de parte de la Administración, siendo la persona
que vigila permanentemente en las obras que las obligaciones y deberes del contrato se lleven a cabo de
manera adecuada y oportuna. Por ejemplo, puede ordenar paralizar una obra sin perjuicio de las medidas
sancionadoras que puedan imponerse en el incumplimiento del contrato, por esto mismo es una prerrogativa,
porque siempre surgen inconvenientes entre el contratante y el inspector, no es un amigo. Si bien la
Administración tiene esta prerrogativa, si el inspector tiene una presencia tardía o irregular, podría
comprometerse la responsabilidad de la Administración, por medio de una actitud deficiente o ineficiente pero
¿Por qué? Puede haber un mal uso de recursos públicos; bien puede comprometer la responsabilidad
administrativa cuando el inspector falta a elementos técnicos propios de la obra. En todo caso, el contratante
de la Administración tiene que ser riguroso en llevar a cabo la obra.
B)- Poder de modificación del contrato (ius variandi): El órgano administrativo tiene la potestad
legalmente reconocida de modificar unilateralmente el contrato –puede haber casos en que esto sea
prohibido– y esto le permite hacer una revisión de los términos del contrato y ajustarlo bajo circunstancias
que fundadamente requieran un nuevo acondicionamiento porque han surgido nuevas condiciones que no se
tuvieron en cuenta al celebrarse el contrato, y cuya modificación es menester para satisfacer el interés público.
No es modificar cualquier cosa o por cualquier razón. Por lo mismo, el ius variandi no permite modificar
todo el contrato porque eso sería una nueva contratación (i) ni tampoco podría favorecer al contratante
particular porque estaríamos desnaturalizando el contrato. El ius variandi lo que permite hacer es ajustar las
obligaciones u obligación del contratante particular. Así puede modificarse:
I)- La modificación de la duración del contrato: Esto puede deberse a una situación
imprevista, lo que hace prudente que se modifique el plazo.
II)- El volumen de la prestación: Cuando se quiere o debe modificar la cantidad comprada.
III)- La forma de ejecución del contrato: Esto siempre que fuere necesario.
En todo caso, esta posibilidad de modificación no puede llevar a que se exige al contratante
modificar las condiciones técnicas o económicas porque se haría imposible de cumplir para el contratante, y
por lo demás oneroso. Por lo mismo, se sostiene que el ius variandi no puede considerarse como potestad
ilimitada de la Administración. Por ello debe armonizarse con el interés público, respetando la esencia del
contrato, no se puede quebrantar la prohibición de alterar el precio del contrato en perjuicio del contratista, y,
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II Semestre 2022
siempre se tiene que mantener el equilibrio económico y financiero –rompido que sea, deberá la
Administración indemnizar a su contratante para restituir este equilibrio–. Además, este ius variandi solo
puede ejercerse sobre contratos ya perfeccionados, no en las etapas previas a esto. Si bien esta es una de las
prerrogativas más relevantes, puede darse el caso de que la ley prohíba el ejercicio de estas potestades –esto
en relación con que puede haber casos pero no en contratos que vayamos a ver–.
En todo caso, la Administración no puede abusar del ius variandi, para (I) sumar obras que no
tienen vinculación clara o evidente con el objeto del contrato. Lo mismo si se le pide a un contratante (II)
incorporar obras que no tienen una relación propia. Importante también, considerar que el ius variandi se
ejerza de una manera informal, cuando no hay tiempo o espacio, y hay condiciones de cierta premura que no
dan espacio par que la Administración confirme una determinada modificación del contrato, por lo cual el
contratante acuerda con el inspector fiscal proceder a la ejecución de la obra y luego revisa esto, pero resulta
que cuando la CGR controla señala que esto no estaba dentro de los términos a contratar, en cuyo caso se
entiende que es de costo del contratante, y esto ha pasado. El problema es el qué pasa después de que se
revisa, se controla este acto porque cuando esto ocurre hay un conflicto entre la Administración y el
contratante, como el caso de la construcción del aeropuerto de Arica por su planta de tratamiento de aguas
hervidas.
En este caso se señala que debe primar la buena fe y la prohibición del enriquecimiento sin causa,
porque alguien hizo algo bajo la orden del inspector fiscal, lo que significa que si la obra no es pagada, la
Administración tiene un enriquecimiento sin causa porque la obra tiene un valor añadido.
C)- Poder sancionatorio: Lo hemos mencionado previamente, y está directamente relacionado con el
poder de fiscalización, porque de poco vale que la Administración fiscalice y controle si ante la detección de
la irregularidad no pueda establecer sanciones. La sanción más habitual es la multa en dinero, pero ello no
obsta a que se impongan sanciones cuando se trata de incumplimientos graves, así en el contrato de obra
pública ante un incumplimiento grave, puede derivar en que se suspenda la inscripción del contratante en el
registro del MOP. En el caso del contrato de concesión de obra pública, un incumplimiento grave, puede
significar la extinción del contrato. Vale decir, que existen otro tipo de medidas por medio de las cuales la
Administración puede enfrentar los incumplimientos del contratante.
De hecho, existen una serie de requisitos y condiciones para imponer sanciones, debiendo existir un
procedimiento legalmente tramitado, que el contratante tenga la posibilidad de formular antecedentes y
alegaciones, pero algo más relevante es que en materia de contratación administrativa, se exige que la
Administración haga presente al contratante que está en situación de incumplimiento y que si mantiene la
conducta generará una sanción determinada. Este apercibimiento previo es una norma que se exige en virtud
de las normas del debido proceso, salvo el caso de ciertas sanciones que se establecen por ley para ciertos
incumplimientos.
Una cuestión doctrinal es referente a si este poder que dispone la Administración ¿A qué responde?
Por un lado se dice que es una manifestación del ius puniendi o bien, se dice que estas son cláusulas penales
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II Semestre 2022
civiles y no es el ius puniendi penal. En este caso no hay acuerdo, porque hay argumentos para una u otra
opción. Aunque en opinión de Rivera, esto es más ius puniendi que cláusula penal civil. Por último, señalar
que cuando la Administración impone multas, eso se relaciona derechamente con la ejecución del contrato, así
en algunos casos la Administración ejecuta el pago de la multa con cargo a las garantías previamente
establecidas o bien, se paguen las multas y mantiene bajo reserva las garantías del contrato.
D)- Poder de terminación del contrato: Esta es la última prerrogativa relevante de la
Administración, existiendo dos circunstancias que pudieran gatillar una terminación anticipada por
incumplimiento o por razones de interés publico o general, siendo lo último un concepto amplio que puede
llenar de contenido la Administración. En una primera instancia tenemos los casos en que la Administración
puede pedir la terminación por incumplimiento del contrato:
- La caducidad solo podrá hacerse efectiva solo cuando esté legalmente contemplada para
determinado contrato.
Puede darse el caso de que la Administración esté en incumplimiento, por lo que el contratante puede
pedir la terminación del contrato sumado a indemnización pero por incumplimiento de obligaciones
centrales.
En segunda instancia tenemos al interés público general en que la Administración puede decretar la
terminación del contrato, lo que se llena de contenido según las condiciones que existen en un país en un
momento concreto, por esto es fundamental que la Administración al usar esta causal respete los limites de
razonabilidad.
2.8 Derechos del contratante particular
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DERECHO ADMINISTRATIVO II

Apuntes de Claudio Sandoval

2.1 Contexto e ideas generales.........................................................................................................................3

2.2 Concepto de contrato administrativo..........................................................................................................6

2.3 Aspectos definitorios..................................................................................................................................8

2.4 Bases jurídicas y principios......................................................................................................................11

2.4.1 Bases jurídicas de la contratación administrativa............................................................................11

2.4.2 Principios de la contratación administrativa....................................................................................12

2.5 Los sistemas de contratación administrativa............................................................................................19

2.1 Contexto e ideas generales

Primero debemos preguntarnos ¿Qué contratos celebra la Administración? Tenemos como

2.2 Concepto de contrato administrativo

2.3 Aspectos definitorios

2.4 Bases jurídicas y principios

2.4.1 Bases jurídicas de la contratación administrativa

2.4.2 Principios de la contratación administrativa

VI)- Principio de juridicidad: Es relevante en la contratación administración, debiendo estar

2.5 Los sistemas de contratación administrativa

2.6 El procedimiento contractual

Esquema general del contrato administrativo

II. Preparación y aprobación de bases de licitación

III. Convocatoria a oferentes y llamado a licitación

IV. Adquisición de bases, consultas y aclaraciones.

VI. Apertura de ofertas.

VII. Evaluación de ofertas/propuestas

VIII. Adjudicación del contrato

IX. Perfeccionamiento del contrato

X. Ejecución del contrato

XI. Terminación del contrato

1° Estudios y proyectos: Es la primera fase, para constatar la existencia de un interés público a

2.7 Prerrogativas de la Administración

2.8 Derechos del contratante particular

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