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Escuela de Derecho
Carrera:
Licenciatura en Derecho
Asignatura:
Derecho Administrativo y Procesal Administrativo (Der-241)
TEMA:
Los Contrato Administrativos.
Participantes:
Facilitador(a):
Manuel Mancebo
Fecha de Entrega:
22 de mayo 2022
Tabla de contenido
Introducción… ........................................................................................ 1
2. Objetivos…………………………………………………………………….4
Conclusión……..................................................................................... 34
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CAPÍTULO I El Problema de Investigación
2
1.2 Formulación del Problema
3
2. Objetivos
4
3. Justificación de la Investigación
Es por esto que se justifica la importancia de este tema porque nos ayuda a
comprender cual es el marco legal y los principios que norman y regulan los contratos
administrativos como actividad propia de la Administración en nuestro país y nos
permite conocer todo el ordenamiento jurídico que esta vinculado a las
contrataciones tanto públicas como privadas.
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CAPÍTULO II Marco Teórico Conceptual
Es pobre, por no decir casi inexistente, los estudios integrales con respecto a
la evolución que han tenido las contrataciones administrativas en Perú a lo largo de
su historia. Sin embargo, en el II Congreso de Derecho Administrativo celebrado en
la ciudad de Lima a fines del mes de abril en el año 2006, se realizó un estudio que
“identifico y delimitó tres etapas que marcaron el progreso del régimen jurídico de la
contratación estatal en nuestro país, las mismas que por obvias razones se extienden
hasta el año 2006. Con la finalidad de completar el panorama, y en atención a las
circunstancias recientes, nos permitiremos estructurar un período adicional, el cual
nos facilita presentar un panorama completo de la evolución de la contratación
administrativa hasta nuestros días.” (Martin Tirado, El laberinto estatal, p 50).
Primer Periodo:
Este periodo inicia por los años 1950 y se extiende hasta poco antes de 1980
y se caracterizó por la dispersión que tenían las normas que regulaban las diversas
modalidades de contrataciones celebradas por el Estado. No existía, una norma o
ley específica que regulara la contratación administrativa con carácter general y que
sea aplicable a todos los organismos del sector público o al régimen de los contratos
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de adquisiciones de bienes y servicios o de obra pública por parte de las entidades
estatales en general. Puesto que la regulación era casi inexistente, era común que
cada entidad del sector público contara con sus propios reglamentos en esta materia
ya que las escasas reglas están referidas casi exclusivamente a procedimientos
administrativos de selección como las licitaciones o los concursos públicos.
En busca de una mejor manera de adquirir bienes y servicios por parte de las
entidades públicas, ya que hasta ese momento se realizaban compras
indiscriminadas, stocks innecesarios y gastos indebidos; se implementó un orden en
el proceso. Aunque al final, el régimen legal establecido destinado la mejora de lo
mencionado, solo se limitaron a unas cuantas leyes sectoriales, lo cual ocasionó la
falta de un régimen común sobre la materia en su totalidad.
Segundo Periodo:
Este periodo entra en vigencia con la promulgación de la Constitución Política
del año 1979, que trajo consigo diversas leyes dirigidas a simplificar y regular los
procesos de contratación para las adquisiciones de bienes y servicios por parte de
las entidades estatales. Es durante esta fase que se consagró como “obligación” al
estado el contratar servicios, suministros u obras mediante procedimientos de
licitación y concurso público.
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N.º 034-50-VC para la contratación de obras públicas; el Reglamento Único de
Adquisiciones, conocido como RUA, que fue aprobado mediante Decreto Supremo
N.º 065-85-VC para la adquisición de bienes, servicios y suministros, y la Ley N.º
23554 para la contratación de actividades de consultoría y su Reglamento general,
conocido como REGAC.
Tercer Periodo:
Poco tiempo antes que finalice la década de los 90, no se habían integrado
todos los procedimientos administrativos y estos se encontraban dispersos en
reglamentos y normas. Fue el 27 de julio de 1997 mediante la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado -Ley N° 26850, que se realizó un completo y único cuerpo
legal que abarque diferentes rubros de los contratos administrativos como la
adquisición de bienes, servicios y las contrataciones de obras. Estableciendo así que
solo por ley el Estado puede realizar subsidiariamente actividad económica, directa
o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional
(Art.60).
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Cuarto Periodo
El autor Martin Tirado adicionó el cuarto periodo que explicado con sus
palabras ayudarían “a presentar un panorama completo de la evolución de la
contratación administrativa hasta nuestros días”. Este último periodo trajo consigo la
activa participación por parte de nuestro país en diversos organismos encargados de
la integración económica y comercial internacional. Tales como la Organización
Mundial del Comercio (OMC), el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), el
Foro de Cooperación Económica del Asia-Pacífico (ASPEC), la Comunidad Andina
(CAN) y la Asociación Latino Americana de Integración (ALADI).
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dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho
administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y
obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo
ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.
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Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a
evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir,
un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que,
para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada,
fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por
otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de
servicios a los ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que
la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con
particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin,
cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos
administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica
propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de
la Administración como organización y las peculiaridades derivadas del interés
público y de la posición dominante de la Administración.
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2.3 Marco Conceptual
Definición de Contrato
Con un criterio amplio, Ambrosio Colín y H. Capitant, en un gran esfuerzo de
síntesis entendieron el contrato como “Acuerdo de dos o más voluntades, dirigido a
producir efectos jurídicos.” 1
Los contratos son acuerdos de dos o más partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica patrimonial.
1
Ambrosio Colín y H. Capitant, Curso elemental de derecho civil, traducción de Demófilo de Buen, 4a. ed.
Madrid, Reus, 1960, p. 568
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Obtiene la administración pública la colaboración voluntaria de los particulares
cuando compra, arrienda, contrata suministros, obras públicas, publicidad y
propaganda, asistencia y servicios técnicos; concesiona servicios públicos, o la
ocupación o el uso de bienes del dominio público; y por otra parte, logra la
colaboración forzosa de los particulares, mediante la nacionalización, la
expropiación, la requisa y la leva.
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Los Contratos Administrativos se caracterizan por ser celebrados por la
administración pública, por lo general con un particular, con un fin público o relativo
a la satisfacción de una necesidad pública, sometidos al derecho público, con
cláusulas exorbitantes del derecho privado, en los que el particular queda en una
situación de subordinación jurídica respecto de la administración pública.
El criterio subjetivo
A la luz del criterio subjetivo, un contrato es administrativo si uno de los
contratantes forma parte de la administración pública; por lo que, para los promotores
de este criterio, “un contrato es administrativo por el hecho de que es celebrado por
la administración pública, obrando como tal y relacionándose, por este conducto, con
los particulares.”
El criterio de la jurisdicción
Al igual que otros autores, Alejandro Oliván y Borruel2, sostiene el criterio de
la jurisdicción, conforme al cual, a diferencia del contrato de derecho privado, cuyas
controversias se dirimen en los tribunales judiciales, la competencia relativa al
contrato administrativo corresponde a los tribunales de lo contencioso administrativo.
El criterio formal
Conforme al criterio formal, el acento administrativo de un contrato dado lo
pone la observancia de ciertas formalidades específicas y predeterminadas, tales
2
Alejandro Oliván y Borruel, De la administración pública con relación a España, Madrid, Civitas, 1954, pp.
221-223
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como la licitación previa o el apego a bases o condiciones preestablecidas, entre
otras.
El criterio teleológico
De conformidad con el criterio teleológico, el carácter público de un contrato
lo determina su telos, su finalidad; de suerte que un contrato será administrativo si
tiene determinados fines distintos a los propios de los contratos de derecho privado,
como pudiera ser el logro de la utilidad pública. Este criterio teleológico registra en
la doctrina versiones diferentes; destacan entre ellas la de los servicios públicos, la
del interés público y la de la utilidad pública.
El criterio legal
Indudablemente, el más pragmático de todos los criterios empleados para
establecer el carácter administrativo de un contrato, es el criterio legal, conforme al
cual sólo serán administrativos los contratos que la ley determine como tales. El
criterio legal es objetable porque podría el legislador llegar a considerar como
administrativos contratos estrictamente de derecho ordinario celebrados por la
administración pública.
El criterio mixto
En razón de que ninguno de los mencionados criterios propuestos es
suficiente para determinar el carácter administrativo de un contrato, en mi opinión,
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debe prevalecer el criterio mixto, conforme al cual se pueden considerar contratos
administrativos aquellos en los que una de las partes es una persona de derecho
público, en ejercicio de una función administrativa, con observancia de formalidades
especiales, y posible contenido de cláusulas exorbitantes del derecho privado y no
contrarias al derecho público, destinados a la satisfacción de necesidades de
carácter general o del interés público, o al logro de la utilidad pública, cuyas
controversias que susciten deberán ser de la competencia de órgano jurisdiccional
facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo.
Juridicidad
Puesto que implica la creación, modificación, transmisión o extinción de
derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurídico
y, en consecuencia, voluntario.
Bilateralidad
Parecería ocioso hacer hincapié en la bilateralidad y contractualidad del
contrato administrativo, pues todo negocio contractual debe tener tales caracteres
por definición.
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co-contratante hasta la estructura y términos mismos del propio contrato, pasando
por el procedimiento de contratación. De igual modo, la co-contratante ve restringida
también su libertad contractual, al ser marginada en la elaboración y redacción del
clausurado del contrato, mismo que es formulado por la administración pública
contratante de acuerdo con la normativa jurídica en vigor, por lo que su libertad se
ve reducida a su mínima expresión: contrata o no.
Principio de legalidad
Conforme al principio de legalidad, el contrato administrativo debe sujetarse
estrictamente a un régimen jurídico determinado, habida cuenta que la
administración sólo puede hacer lo que la ley expresamente le autoriza.
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Principio de continuidad
De acuerdo con el principio de continuidad, la ejecución de los contratos
administrativos no debe interrumpirse ni retrasarse, a efecto de que puedan alcanzar
cabal y oportunamente su finalidad.
Principio de mutabilidad
El contrato administrativo, en los términos del principio de mutabilidad, puede
ser unilateralmente modificado dentro de ciertos límites por la administración pública
contratante, en aras del interés público, y en clara contradicción al principio
contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda, por lo cual se
considera al de mutabilidad, como el más importante de los principios rectores del
contrato administrativo.
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Teoría de la imprevisión
Conocida asimismo como teoría de la lesión sobreviniente, la moderna teoría
de la imprevisión toma como punto de partida para su desarrollo la llamada cláusula
rebus sic stantibus, epítome o resumen de “contractus qui habent tractuma
successivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”, traducible
como “todo contrato de tracto sucesivo o dependiente de lo futuro, lleva implícito que
su cumplimiento sólo es exigible mientras las cosas sigan siendo iguales”. La teoría
de la imprevisión con la expresión tradicional de cláusula rebus sic stantibus, ha sido
adoptada por el derecho administrativo, especialmente en lo relativo a la concesión
de servicio público y al contrato de obra pública.
El objeto del contrato es una prestación de interés público, tal como ocurre en
la prestación de los servicios públicos, las obras públicas, etc.
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Los principales contratos administrativos son los siguientes:
c) Concesiones. Son los contratos mediante los cuales el Estado o sus entes,
otorgan a una persona física o moral, la capacidad de prestación, operación,
explotación, organización o gestión, conservación de un servicio público o la
construcción, explotación de una obra o bien destinado al uso público, por
cuenta y riesgo del concesionario a cambio de una remuneración, sea en
tarifas, tasas, porcentaje de ingresos etc., siempre bajo la vigilancia del
concedente.
d) Contrato de suministro: Tiene por objeto la provisión de cosas muebles a
cambio de una remuneración en dinero, haciéndose la provisión o suministro
a costa y riesgo del proveedor.
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g) Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector
privado. El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado
comporta un acuerdo global que integra la realización de obras, su
financiación y mantenimiento o explotación durante un largo periodo que se
corresponde con la amortización económica de la operación, remunerándose
el contratista mediante un precio aplazado y dependiente del éxito y riesgos
de la operación.
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Contrataciones Públicas es una institución del Gobierno Central, que tiene a
su cargo la rectoría del Sistema Nacional de Compras y Contrataciones Públicas
(SNCCP); y no fue sino seis años después, en el año 2012, que se dicta su
reglamento de aplicación con el Decreto No.543-12.
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dirección y control; y goza de la potestad de sancionar al contratista. Por su parte, el
particular co-contratante tiene como contrapartida el derecho a ser indemnizado; a
que se restablezca el equilibrio económico financiero del contrato afectado por un
área económico o administrativo; así como a demandar la rescisión del contrato.
3
Art. 7, Ley 13-07 que crea el Tribunal Contencioso Administrativo.
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levantamiento, su solicitud anticipada y su carácter suspensivo cuando el tribunal
conociere de un acto administrativo sancionador.
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Antecedentes,
Objeto,
Plazo,
Precio,
Ajuste de precios,
Equilibrio económico financiero,
Garantías,
Modificación,
Terminación,
Resolución,
Arbitraje,
Nulidad,
Sanciones y bonificaciones, si ello se ha acordado,
Liquidación,
Solución de controversias,
Y las demás que correspondan de acuerdo con la naturaleza de la
contratación y con las condiciones que establezca el reglamento de la
presente ley.
Obligaciones Tributarias
Según el Art. 29 de la referida ley expresa : Las ventas, contrataciones y
concesiones realizadas conforme a las disposiciones de la presente ley y las
realizadas por las empresas y corporaciones públicas, generaran las obligaciones
tributarias correspondientes, por lo tanto, ninguna institución sujeta a las
disposiciones de la presente ley o empresa pública que realice contrataciones, podrá
contratar o convenir sobre disposiciones o cláusulas que dispongan sobre
exenciones o exoneraciones de impuestos y otros tributos, o dejar de pagarlos, sin
la debida aprobación del Congreso Nacional.
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Facultad y obligaciones de la entidad contratante
Tal como lo indica el Art. 31 de la ley 340-06. La entidad contratante tendrá
las facultades y obligaciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de las que
estuvieren previstas en otra legislación y en sus reglamentos, en los pliegos de
condiciones, o en la documentación contractual. Especialmente tendrá:
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no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la
responsabilidad a la que contractualmente este obligado;
10) La facultad de inspeccionar las oficinas y los libros que estén obligados
a llevar los proveedores y contratistas, previa autorización de la
autoridad jurisdiccional correspondiente.
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1) Que el contratista se haya declarado insolvente y no pueda concluir la
obra.
2) Por mutuo acuerdo entre las partes.
3) Por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el pliego de
condiciones.
4) Por demoras injustificadas imputables al contratista.
5) Por falta de pago del órgano contratante conforme al plan de pagos y
plazos contenido en el contrato.
6) Cuando la ejecución encuentra dificultades no previstas por cuestiones
que afectan gravemente el orden público y no es posible ejecutar la obra
en los términos inicialmente acordados y no resulta posible modificarlos.
7) Por la aplicación de cualquier clausula establecida en el contrato, entre
ellas, la imposibilidad de obtener el financiamiento para la obra, si ello se
hubiese establecido.
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2.4 Revisión Conceptual
Bienes: Los objetos de cualquier índole, incluyendo las materias primas, los
productos, los equipos, otros objetos en estado sólido, líquido o gaseoso, así como
los servicios accesorios al suministro de esos bienes, siempre que el valor de los
servicios no exceda del de los propios bienes.
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concesionario tendrá derecho a la recuperación de la inversión y la obtención de una
utilidad razonable o el cobro a los usuarios de la obra, bien o servicio de una tarifa
razonable para mantener el servicio en los niveles satisfactorios y comprometidos en
un contrato con duración o plazo determinado, siguiendo la justificación y prioridad
establecida por la planificación y el desarrollo estratégico del país.
30
ley, su reglamento, los pliegos de condiciones y demás disposiciones legales
vigentes.
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Subcontrato: Toda contratación efectuada por el contratista a una tercera persona
natural o jurídica, para la ejecución de una parte del contrato principal.
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CAPÍTULO III Procedimiento metodológico
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Conclusión
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Referencias Bibliográficas
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