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ADMINISTRACIÓN, DERECHO
ADMINISTRATIVO Y SUS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES
Eduardo Cordero Q.
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile
2018
Derecho Administrativo I
Eduardo Cordero Q.
INDICE
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Derecho Administrativo I
Eduardo Cordero Q.
I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN
Uno de los primeros aspectos que se deben resolver al iniciar el estudio del Derecho
Administrativo es determinar qué se entiende por Administración Pública o
Administración del Estado. En efecto, es habitual que se sostenga que el Derecho
Administrativo tiene por objeto la Administración, sin embargo, al momento de
establecer qué se va a entender por aquella se plateado las mayores discusiones, las que
incluso se han mantenido hasta nuestros días. El problema no es menor, ya que la
respuesta al concepto de Administración determina los límites del Derecho
administrativo o el régimen que se debe aplicar a determinados órganos o actividades.
En algunos casos se puede limitar su alcance sólo a determinadas entidades públicas
que cumplen una función específica, en particular aquellas que integran el Poder
Ejecutivo (vgr. ministerios, servicios públicos, municipalidades), pero bien puede
plantearse la posibilidad de extender sus normas a las actividades que cumplen otros
poderes públicos, como sucede con el Poder Legislativo y Judicial (secretarías,
funcionarios administrativos, procedimiento, contratación). Además, existen
actividades que realizan entidades privadas y en cuya prestación existe un interés
público comprometido, como ocurre con los servicios básicos (vgr. agua, luz,
electricidad) o están en juego intereses que trascienden al interés privado y en la que el
particular aparece como colaborador de la función administrativa (vgr. concesiones de
servicios o bienes públicos).
Para tal efecto, vamos a establecer algunas premisas básicas que seguiremos en este
análisis:
Ahora bien, el hecho que nos centremos en una perspectiva jurídica no significa
bajo ningún respecto sostener una suerte de exclusivismo jurídico en el estudio
de la Administración, como se afirmó en buena parte del siglo XIX, en donde su
puso acento en los límites al ejercicio del poder público (separación de poderes,
principio legalidad, reconocimiento y protección de derechos fundamentales).
Sin embargo, con el advenimiento del Estado Social y la necesidad de asumir
una mayor intervención en las relaciones sociales para garantizar la satisfacción
de necesidades sociales básicas y un nivel mínimo de igualdad material, el
Estado ha tenido que recurrir a disciplinas destinadas a garantizar la eficacia de
la acción estatal en dichos ámbitos, como son la economía, la ingeniería, la
estadística, las políticas y la buena gestión pública, relegando los temas
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b) Desde la perspectiva jurídica la Administración puede ser estudiada desde el ámbito del
Derecho público o privado. Por lo demás, normalmente se habla de administración
cuando se gestiona el patrimonio de un tercero, como sería la función de un
gerente respecto de los bienes de una sociedad o del marido en relación con los
bienes de la sociedad conyugal. Así, se habla de Administración privada y
Administración pública.
Siendo así, el elemento determinante parece ser el régimen jurídico que resulta
aplicable. En efecto, mientras la Administración privada se somete a los
principios propios del Derecho privado, dominados por el principio de libertad
y de autonomía de la voluntad, la Administración pública se somete al Derecho
público, cuyo sistema jurídico descansa en el principio de legalidad, en cuya
virtud sólo pueden hacer aquello que expresamente le faculta la Constitución o
la ley.
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reconoce la aplicación del derecho común, ya sea mediante empresas públicas creadas
por ley o las sociedades estatales, cuestión cuyo análisis tienen lugar respecto de la
organización de la Administración del Estado y la denominada Administración
invisible. En todo caso, cabe señalar que no es posible separar totalmente esto ámbitos
de acción, ya que la celebración de un contrato civil estará precedida necesariamente de
un procedimiento administrativo en el cual se adoptará la decisión de suscribir dicho
acto, sujeto por tanto al Derecho administrativo. Además, la propia Administración usa
el Derecho privado de forma instrumental en sus actuaciones, muchas veces tentado
por un régimen menos engorroso y formalista, pero que al mismo tiempo puede
transformarse en campo fértil para la corrupción. Por eso no es de extrañar la
tendencia de la legislación a regular cada vez más dichos ámbitos, extendido muchas de
las disposiciones de probidad y transparencia en relación a actividades materialmente
privadas, pero en donde existe la intervención de entidades públicas.
En la doctrina española aquello fue conocido como “La huida del Derecho
Administrativo”, y con el cual se quería describir el fenómeno por el cual las
Administraciones públicas sujetaba su actuación al Derecho privado o al Derecho
Laboral o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y
garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en
su actuación. El fundamento constitucional de aquello se encontraría en el principio de
eficacia (artículo 103.1 de la Constitución), ya que el Derecho Administrativo aparecía
como inidóneo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración, como
es servir con objetividad a los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución).
Sin embargo, se abrió una interesante discusión sobre el alcance de estas disposiciones
y la constitucionalidad efectiva del fenómeno. A este respecto se puede ver Saz
Cordero, Silvana. La huida del Derecho administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y
críticas, en Revista de Administración Pública, Nº 113, 1994, pp. 57-98.
Esta pregunta puede tener dos respuestas posibles. La primera sería sostener que la
“Administración pública” es un conjunto de personas u organismos públicos, como
sucede con los ministerios, intendencias, gobernaciones y municipalidades. La otra
posibilidad es afirmar que la “administración pública” es una actividad estatal que tiene
un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice. La primera
concepción es la que se conoce como la Administración en sentido subjetivo u
orgánico, razón por la cual se escribe con mayúscula, frente a la segunda
administración que se conoce como el sentido objetivo o funcional, que utiliza la
minúscula.
Una y otra concepción abre un debate bastante complejo para poder determinar los
alcances en la aplicación del Derecho Administrativo, y encuentra su origen en dos
constataciones básicas:
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Sin embargo, un giro sobre la materia se comenzó a experimentar a partir de 1940, con la
recepción de los postulados de la Escuela del Servicio Público o Escuela de Burdeau, cuyos
principales representantes eran Leon Duguit y Gastón Jeze, seguido por los profesores Manuel
Jara Cristi y Guillermo Varas. Sin embargo, a partir de la década de 1950 el concepto de
servicio público se entendió en un sentido orgánico, tal como dan cuenta los trabajados de los
profesores Patricio Aylwin y Enrique Silva Cimma, y que se proyecta en la jurisprudencia
administrativa, así como en la legislación posterior, especialmente en la Ley Nº 18.575.
En Chile nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el artículo
1º de la LBGAE Nº 18.575, al disponer que:
Junto a la Administración del Estado como conjunto de personas y órganos públicos, nos
encontramos con un conjunto de entidades privadas que son creadas y controladas por órganos
administrativos, ya sean sin fines de lucro (Corporación y Fundaciones) o con fines de lucro
(sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). A estas entidades se le ha llamado
“Administración invisible”, denominación que se debe Eduardo Soto Kloss y Gustavo Reyes, y
que ha sido seguido por la Contraloría General de la República (Dictámenes Nos. 39562, de
1997 y 31941, de 2015). Véase Reyes Román, Gustavo y Soto Kloss, Eduardo. Régimen Jurídico
de la Administración del Estado, Santiago, Editorial Jurídica, 1980, y Pierry Arrau, Pedro.
Cambios en la Estructura administrativa del Estado, en Derecho Administrativo, Valparaíso,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2017, pp. 115-128. La Contraloría ha sido clara en
señalar que dichas entidades no forman parte de la Administración del Estado, siguiendo un
concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el artículo 1º de la
Ley Nº 18.575 (Dictámenes Nos. 1.201, de 2004; 75.508 y 44.462, ambos de 2010; 80.975, de
2014).
La situación se vio alterada con algunos pronunciamientos del Consejo para la Transparencia,
quien sostuvo que estas entidades podían ser comprendidas dentro de la categoría de órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, extendiendo el
concepto de Administración del Estado a entidades privadas. Sin embargo, la propia
Contraloría se encargó de corregir dicho criterio, sobre la base que el Consejo para la
Transparencia también forma parte de la Administración del Estado y debe obedecer sus
dictámenes (Dictámenes Nos. 75.508 y 44.462, ambos de 2010; 80.975, de 2014).
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de una entidad privada sobre la base del concepto funcional. En tal sentido, sostuvo que
“[…]siendo compleja su conceptualización, en doctrina tradicionalmente se recurre a un criterio
negativo para explicar el alcance del término “Administración del Estado” y así se ha estimado que ésta
comprende a todos aquellos órganos del Estado que no forman parte del Poder Legislativo o del Poder
Judicial. Sin embargo, dada la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado
constituidas por la Administración Pública, se ha aceptado que éstas deben ser tratadas en algunos
aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tiene una participación o posición dominante
en las mismas, circunstancia que se refleja en la convergencia de tres elementos: la decisión pública de su
creación; la integración o conformación pública de los órganos de decisión, administración y control; y,
principalmente, la naturaleza pública de las funciones que desempeñan”. Así, llega a la conclusión que
“[…] en la especie, convergen los tres elementos que permiten concluir que, pese a su naturaleza jurídica
de corporación de derecho privado, el IFOP forma parte de la Administración del Estado, al menos,
desde el punto de vista funcional, especialmente atendido el marcado rol público que al Instituto se le
asignó en la nueva legislación pesquera y de acuicultura contenida en la Ley N° 20.657” (Sentencia Rol
Nº 40.604-2016, de 5 de enero de 2017, considerandos 5º y 8º).
Por lo tanto, la Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por
un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas
jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran
sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades
centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con
personalidad jurídica propia). Sin embargo, esto también requiere algunas precisiones:
Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que la Administración del
Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se
encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
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La Monarquía Absoluta y el modelo del Estado de Policía que existió antes de dichas
revoluciones se asentó en determinados principios que son el polo opuesto de las bases
del Estado de Derecho: la soberanía se radicaba en el monarca, no existía separación de
poderes y menos un poder judicial independiente, tampoco se reconocen derechos
inherentes a la persona, ni la idea de una Constitución que gozara de supremacía
respecto de todas las autoridades o personas. La Revolución Francesa hace un
planteamiento radicalmente diverso a partir de los ideales de igualdad y libertad
propios del régimen republicano que se estaba imponiendo. Así se sostiene que la
soberanía debe encontrar su función en el pueblo o la comunidad, la existencia de
poderes separados e independientes para garantizar y proteger la libertad las personas,
el reconocimiento de un conjunto de derechos esenciales de todo ser humano, y la
consagración de este nuevo orden político en un texto constitucional, al cual debe
someterse toda autoridad y ciudadano.
De esta forma, el surgimiento del Estado de Derecho -que después la doctrina alemana
denominará Rechtdstaat- será la base sobre la que se construiría posteriormente el
Derecho Administrativo.
El artificio de la teoría del Fisco tuvo claros efectos en el Derecho continental europeo
y particularmente en Latinoamérica. El Fisco es reconocido expresamente en nuestro
Código Civil (artículos 547, 983, 995, 1250, 1579, 2472, 2481, 2521), cuyo tratamiento
aparece separado en muchos casos del Estado como entidad política (artículos 60, 61,
593 y 596), aunque en muchos casos también se utiliza el término en sentido
patrimonial (artículos 484, 491, 561, 589, 590, 591 y 2497). Posteriormente, la Ley de
Organización y Atribuciones del Poder Judicial (1875) y el Código de Procedimiento
Civil (1902) dejaron expresa constancia que los jueces sólo eran competentes para
conocer los juicios que pertenecen al derecho privado o deben resolverse conforme a
los principios del Derecho civil. Así, la Administración es sólo visto desde el punto de
vista patrimonial, esto es, como Fisco, abriendo las puertas para la incompetencia e
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inimpugnabilidad de aquellos actos que fueran ejercicio del poder público, y que se
aprecia especialmente a partir de 1925: irresponsabilidad del Estado y no
impugnabilidad de los actos de poder público.
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para asignar bienes y servicios, determinar su precio y la forma en que estos deben ser
producidos. Por lo tanto, la competencia es un valor que se debe resguardar a partir de
la libre concurrencia de oferentes y demandantes, con acceso simétrico en la
información e igualdad de las partes. Es en este ámbito donde el Derecho
administrativo demuestra su incomodidad frente a sus categorías tradicionales. No se
trata de una técnica de intervención clásica, sino de la existencia de un órgano
regulador independiente que debe adoptar las medidas que fijen el marco de actuación
de los agentes en el mercado y que reprima aquellas conductas contrarias al valor de la
libre competencia. Ya no estamos frente al modelo clásico de servicio público, sino ante
una entidad llamada a ser la “policía de la competencia. El punto de partida y la
existencia del Derecho regulatorio es el mercado, pero no en su forma perfecta, sino a
partir de las condiciones que debe cumplir para garantizar la competencia o, en su caso,
justificar formas de intervención más intensas debido a las fallas que el mismo
presenta, permitiendo que la autoridad reguladora llegue a adoptar decisiones que
están en el núcleo del giro empresarial (zonas de mercado, precios, costos, inversiones,
etc.). Véase Betancor, Andrés, Regulación: Mito y Derecho, Madrid, Thomson Reuters,
2010.
El Consejo de Estado surge como un órgano asesor del Jefe de Estado, en materias
como la redacción de proyectos de ley y reglamentos, así como “resolver las
dificultades que se presenten en materia administrativa”. Así, esta entidad analizaba las
reclamaciones que fueran presentadas por los ciudadanos contra la Administración del
Estado y proponía una decisión del caso. De esta forma, se comienza a hablar de una
“justicia retenida”, para indicar que, en estas materias, el Jefe de Estado tenía el poder de
resolverlas, aunque su estudio estuviera a cargo de este Consejo. Lentamente este
organismo comenzó a especializarse en estos casos con la creación de una comisión
contenciosa en 1806. Aquello vino en un proceso más creciente en que el Jefe del
Ejecutivo comenzó a confiar en el buen criterio del organismo y a homologar con su
firma lo ya resuelto por él. El prestigio del Consejo de Estado vino de la mano de la
seriedad e imparcialidad de sus decisiones, razón por la cual mediante la Ley del 24 de
mayo de 1872 se le reconoció un carácter jurisdiccional, abandonando la vieja figura de
la jurisdicción retenida por lo que se conocerá como “jurisdicción delegada”. Además, se
crea un Tribunal de Conflictos de integración paritaria por miembros de la Corte de
Casación y el Consejo de Estado, y que debe resolver las dudas que se presentaran en
relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales
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En la misma época se produjo uno de los hitos más importantes en la formación del
Derecho administrativo, con la dictación el famoso Fallo Blanco por parte del Tribunal
de Conflictos en 1873. Esta decisión constituye para muchos autores el nacimiento de
esta disciplina jurídica, pues se establece de manera más clara y expresa que la
actividad de la Administración debe regirse por normas y principios especiales
diferentes de los aplicables a las relaciones entre los particulares. Así, comenzó una
labor jurisprudencial que fue creando principios propios para regular la actividad
administrativa, dando lugar a nuevas normas y reglan que fueron conformado un
cuerpo sistemático que le otorgó unidad e identidad a esta nueva rama del Derecho
público.
Una discusión muy intensa ha existido en nuestro país con el objeto de determinar cuál
es el modelo de sometimiento de la Administración a Derecho en Chile. Esto viene
marcado por la enorme influencia que ha tenido el Derecho Administrativo Francés en
Europa y Latinoamérica, y que ha reconocido la recepción de destacados juristas
nacionales desde Santiago Prado, Manuel Jara Cristi, Enrique Silva Cimma y Patricio
Aylwin, así como una abundante jurisprudencia de la Contraloría General de la
República que ha hecho suya muchos de sus criterios o soluciones.
Por otra parte, se ha sostenido que nuestro modelo no se corresponde con dicha
tradición y que encuentra sus bases en el Derecho Castellano-Indiano, que estaba lejos
de responder al modelo republicano francés. Además, producto de una crítica del
intervencionismo estatal y la formulación del principio de subsidiariedad a partir de los
postulados sentados por el régimen militar, se ha tratado de establecer una forma de
sometimiento de la Administración a Derecho, pero a partir de facultades limitadas o
restringidas, destinadas a garantizar mejor los derechos de las personas.
También debemos reconocer que lentamente han ido penetrando los conceptos y
categorías del Regulatory Law, muchos de los cuales se asientan en un análisis
económico del derecho, especialmente en los mecanismos y técnicas de intervención
que puede utilizar la Administración en sus funciones de conformación social.
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a) Es parte del Derecho público, por lo que se encuentra sometido a los principios y
normas que lo conforman, como sucede con el principio de separación de
poderes, el principio de legalidad o de responsabilidad de los órganos públicos y
sus autoridades. A su vez, el Derecho público debemos entenderlo como la
forma de regular en cumplimiento y satisfacción de intereses públicos y
generales y que permite a las autoridades públicas ejercer atribuciones y
facultades que no son propios de la legislación común. Aquello explica la
existencia de un abanico de privilegios y, a la vez, de un conjunto de
limitaciones a las cuales no se encuentran sujetos los particulares.
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Esta idea viene tomada de la concepción estatutaria del Derecho Administrativo propuesta por
Eduardo García de Enterría y que fue formulada originalmente en su trabajo “Verso un concetto
de Diritto Admministrativo come Diritto statutario”, en Revista Trimestrale di Diritto Pubblico,
anno X, 1960, pp. 317 y ss., trabajo posteriormente recogido en su Curso de Derecho
Administrativo (en colaboración con Tomás-Ramón Fernández), Madrid, Civitas, 1974, T. I, pp.
31 y ss., y que se mantiene en ediciones posteriores. En todo caso, la expresión ya era utilizada
en la legislación española de la primera mitad del siglo XIX, como se puede ver en la Real
orden de 15 de marzo de 1836, contenida en la legislación ultramarina española. Véase Registro
de Legislación Ultramarina y Ordenanza General de 1803, para Intendentes y Empleados de Hacienda
en Indias, La Habana, Imprenta del Gobierno y Capitanía General por S. M., 1839, T. I, p. 542,
aunque también es usada por la doctrina española más reciente, como J IMÉNEZ DE CISNEROS
CID, F. J. Los organismos autónomos en el Derecho público español: tipología y régimen jurídico,
Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, p. 180. En Chile el término ha sido
introducido por PANTOJA BAUZA, Rolando, Bases Generales de la Administración del Estado,
Santiago, Ediar-Conosur, 1987. Sobre la materia véase C ORDERO QUINZACARA, Eduardo, La
Ley Nº 18.575 ante la Doctrina y la Jurisprudencia, a 20 años de su entrada en vigencia, en Estudios
de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado,
Santiago, Andros, 2008, pp. 9-23.
Esta situación se ha venido apreciando con mayor fuerza en nuestro Derecho a partir
de la entrada en vigencia de la LBGAE Nº 18.575. Es más, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional le ha reconocido a esta ley una supralegalidad respecto de
otras leyes que regulan la organización y funcionamiento de las entidades que integran
la Administración del Estado.
En efecto, la regulación “básica” de los órganos que integran la Administración del Estado fue
propuesta como una forma de superar la heterogeneidad y dispersión de la legislación
administrativa vigente en Chile a fines de la década de los años sesenta. Se pensaba que una ley
con tales características podría depurar y unificar el régimen jurídico de los servicios públicos,
como lo sostuvo la Contraloría General de la República. Esta idea fue retomada por la Comisión
Nacional de Reforma Administrativa (CONARA), que en 1974 propone la dictación de una ley
básica, equivalente a una verdadera Constitución Administrativa, la cual debía ser desarrollada
a través de leyes complementarias, las que solo se limitarían a aspectos específicos. En
definitiva, esta idea se plasmó en la redacción del artículo 38 de la Constitución, tal como entró
en vigencia y que, a casi treinta años, se mantiene sin modificación. Por su parte, la redacción de
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esta Ley orgánica comenzó en el año 1985, con un Mensaje del Ejecutivo en el cual se indicaban
los propósitos de la misma: “Conviene destacar que las disposiciones del proyecto han servido el
propósito del constituyente, en orden a configurar mandatos básicos o esenciales, pero destinados a
circunscribir, de un modo efectivo, el campo de acción de la ley común”. De acuerdo a estos
antecedentes, una ley de estas características, esto es, destinada a contener mandatos básicos o
esenciales que delimiten o circunscriban el campo de acción de la ley común, debiese ser
necesariamente una ley de mayor rango o jerarquía, pues no es posible concebir otra forma de
condicionar con sus preceptos la acción del legislador común u ordinario y lograr, en definitiva,
unificar los diversos regímenes jurídicos. Por lo demás, así lo entendió la doctrina al poco
tiempo de la entrada en vigencia de este cuerpo legal y, en alguna medida, también aparece en
los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional que considera a las leyes orgánicas
como textos armónicos, sistemáticos y coherentes que desarrollan los preceptos
constitucionales y que ocupan un lugar intermedio entre la Constitución y la ley común
(Sentencia Rol Nº 7, de 1981). Si bien la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional ha
variado sobre este punto, esto no ha sido así respecto del sentido y función que tiene dicha ley
de bases. En esta materia ha mantenido una doctrina constante en el sentido de que toda ley
común que contenga disposiciones que no se correspondan con las establecidas en la LBGAE
Nº 18.575, necesariamente deben ser aprobadas como una modificación a dicha ley, es decir,
sujeta a un quórum más alto y al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional. Con
esta doctrina, el referido tribunal le dio a esta ley orgánica una suerte de supralegalidad, con el
objetivo fundamental de evitar que los preceptos de la Ley de Bases Generales quedaran como
letra muerta frente a la acción del legislador común (Sentencia Rol Nº 115, de 1990). Sobre la
materia véase CORDERO QUINZACARA, Eduardo, La potestad legislativa, los tipos de ley y sus
relaciones internas en el Derecho nacional, Revista de Derecho (Valdivia), XXIII, Nº 1, 2010, pp.
131-134 y 147-150.
Sin perjuicio de lo anterior, existen diversos cuerpos legales que también establecen un
régimen común para todos los órganos y servicios públicos que integran la
Administración del Estado: en materia de procedimientos administrativos (Ley Nº
19.880); del régimen de sus funcionarios (Ley Nº 18.834); de compras públicas (Ley Nº
19.886); transparencia y publicidad (Ley Nº 20.285); control administrativo externo
(Ley Nº 10.336); sobre administración financiera (Decreto Ley Nº 1.263), entre otros
cuerpos legales.
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§ 1. Antecedentes generales
Sin embargo, y a pesar de la reconocida importancia que tiene estos principios como un
factor que permite abandonar el legalismo extremo, no existe un consenso en la
doctrina sobre su naturaleza y alcance, y menos aún se puede determinar cuáles serían
cada uno de estos. Esta ambigüedad se ve agravada además por el abuso que se ha
hecho de ellos, muchas veces diluyendo el contenido de las normas positivas y
transformando el ordenamiento jurídico en conjunto de principios generales
interrelacionados entre sí, antes que en un conjunto de normas concretas. Esto plantea
una paradoja no menor, pues se considera que el progreso que experimenta nuestro
sistema jurídico viene de la mano del abandono de las garantías de previsibilidad y
certeza de la norma positiva a la resolución de los casos a partir de principios cuya
delimitación y alcance no aparece del todo definida. Y esto ha significado que nuestros
tribunales ya no resuelven casos relevantes sobre la base de normas concretas, sino que
recurren cada vez más a los principios generales dada la amplitud y flexibilidad que
entregan al momento de redactar la sentencia.
Ahora bien, en esta oportunidad nos interesa tratar en general el tema de los principios
generales del Derecho Administrativo, dando cuenta de su naturaleza, función y
contenido. En este sentido, debemos tener presente que muchos de estos provienen
desde el Derecho público general, como la separación de poderes y el reconocimiento
de derechos fundamentales, y otros son más propias del Derecho Administrativo,
particularmente de la LBGAE Nº 18.575, como veremos a continuación.
§ 2. Concepto y función
Dar un concepto no es una tarea fácil, en la medida que lleva a preguntarse qué son los
principios jurídicos o generales del Derecho, cuestión no del todo pacífica y que ha
atravesado las diversas disciplinas, llegando a la teoría general del Derecho y a la
filosofía, con posiciones que no siempre se pueden conciliar.
Sin embargo, no es posible negar que esta expresión resulta común en el mundo del
Derecho. Ha sido recogida por la doctrina, la jurisprudencia y retomada por el
legislador con inusitada fecundidad. Más aún, el Diccionario de la RAE en su última
edición nos señala que principio de derecho es una “norma no legal supletoria de ella y
constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de
jurisconsultos y tribunales”.
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La importancia que los principios jurídicos cumplen para los operadores jurídicos tiene
una triple función:
a) Permiten desentrañar el contenido prescriptivo de las normas jurídicas,
estableciendo su sentido y alcance (función interpretativa).
b) Constituyen mecanismos que permiten llenar los vacíos o lagunas legales
(función integradora).
c) Permiten sistematizar el conjunto de normas que integran el ordenamiento
jurídico, dándole un orden determinado que ayuda a su interpretación y al
desarrollo de sus instituciones, logrando su unidad y coherencia (función
dogmática o científica).
Sobre la base de este concepto instrumental, nos corresponde determinar cuáles son los
principios cardinales del Derecho público chileno. En esta labor se debe reconocer que
nuestra principal fuente se encuentra en la Constitución y su legislación
complementaria. No obstante, tendremos el cuidado de dar cuenta de aquellos
principios que reconocen una mayor cercanía con el Derecho Constitucional
(separación de poderes, supremacía constitucional o subsidiariedad), otros son comunes
a todo ordenamiento jurídico público (reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales, servicialidad, legalidad, probidad o transparencia) o adquieren cierta
singularidad en determinadas disciplinas, como el Derecho Administrativo (tutela
judicial o responsabilidad).
§ 3. Supremacía constitucional
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Conforme a esta disposición, todo acto emanado de los órganos del Estado (legislativo,
judicial o administrativo) sólo será válido, vinculante y con la capacidad legítima de
imponerse y regular las conductas sociales en la medida que se encuentre de acuerdo
con los preceptos constitucionales (inc. 1° art. 6°). Más aún, los preceptos contenidos
en la Carta Fundamental no sólo vinculan al Estado, sus órganos o integrantes de los
mismos, sino que a toda persona o sujeto de derecho sin distinción (inc. 2° art. 6°).
En caso que no se respete este principio, deben operar los mecanismos de tutela del
orden constitucional, que en el caso de Chile está entregada al Tribunal Constitucional
a través de los controles preventivo y represivo de constitucionalidad (inaplicabilidad e
inconstitucionalidad).
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ejercicio de la soberanía por parte de los poderes públicos (artículo 5º inc. 2º).
A su vez, el efecto y alcance que tienen estos derechos se proyectan por lo menos en
tres aspectos:
a) Se reconoce a toda persona como situación jurídica que los protege y ampara no
sólo ante la autoridad pública, sino que frente a los particulares, estableciendo
los mecanismos para tal efecto (acción de protección, acción de amparo,
requerimiento de inaplicabilidad);
b) No sólo se configura como derechos subjetivos, sino también tienen un carácter
normativo que se impone a todo el ordenamiento jurídico y a todo sujeto de
derecho, público o privado, y
c) También establecen un criterio de interpretación de las normas
infraconstitucionales.
Por último, los derechos de tercera generación surgen en la doctrina en los años 1980 y se
vincula con la solidaridad. Habitualmente comprenden derechos heterogéneos como el
derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética,
aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones. Sin embargo, el
principal ejemplo lo constituye el derecho a vivir en un medio ambiente sano.
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Sin embargo, tras la aparente simplicidad del significado de esta expresión se esconde
un buen número de problemas. En el caso de la Administración, la sujeción a la Ley
puede ofrecer, en efecto, interpretaciones muy diversas: dos han sido, históricamente
las fundamentales. Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los
sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas:
- En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero límite externo
o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualesquiera
conductas sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no
contradigan la norma: en este segundo régimen, llamado de vinculación negativa, todo
lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido (permissum videtur in
omne quod non prohibitum; quae non sunt prohibita, permissae intelliguntur).
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pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” (artículo 7 inc. 2° Const.).
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embargo bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas
privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización
que corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia
e intensa de la que cabe sobre las actividades privadas.
De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial
un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder
público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos
son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la
positiva de sumisión al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios
y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de
la Administración (2).
- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los
órganos del Poder Judicial en el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo
alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en
concreto: éstos podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien
Tribunales especializados (contencioso administrativo) en el caso que sean
creados en el futuro.
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El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del
Derecho Administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más
generales, de las que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el
poder de autotutela de la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y
privilegios de que ésta disfruta en sus relaciones con los órganos del Poder Judicial (b).
a) El poder de autotutela
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Acudiremos para ello a una exposición clásica entre nosotros: “Rige en las sociedades
actuales (históricamente no siempre fue así, como es bien sabido; el Estado actual marca el
término de una evolución) un principio al que puede llamarse de "paz jurídica" y que de modo
muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a
otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el
otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un
Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con
éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace
indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución
ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá
imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo
coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia
de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de
imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la
carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo” (E. GARCÍA DE
ENTERRÍA - T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo). Así pues, la tutela
de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela,
por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución
dictadas por un órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas
ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela,
esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales:
fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.
Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la
Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la
colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las
situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar
coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla
general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las
manifestaciones fundamentales de la autotutela:
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Por más que no quieran cargarse las tintas en la descripción de estos privilegios, habrá
de convenirse en que su eficacia acumulativa puede llegar a ser inmensa, y que puede
llevar a anular de facto la efectividad del control jurisdiccional. Se trata, sin duda, de
una de las facetas más injustificadas e impresentables de nuestro sistema jurídico
público, que clama por una revisión radical.
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§ 8. Principio de servicialidad
Uno de los principales forjadores de este principio, Eduardo Soto Kloss, sostiene que
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“se trata de un "deber jurídico" que la Constitución impone al Estado, en razón de su finalidad
y del carácter accidental e instrumental que posee, concebido éste -además- de un modo
específico, como medio de perfeccionamiento de las personas”1, toda vez que, por una parte, el
actor principal es “la persona humana” y su primacía, por tratarse de un ser substancial
y trascendente, y, por otra, esta presente la idea de autoridad/servicio a la persona,
considerada como una “función”, esto es, una actividad finalizada, en beneficio de otros.
§ 9. Principio de probidad
1 Soto Kloss, Eduardo, “La servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad”, en Revista de
Derecho Público, Nos. 57/58, Enero – Diciembre de 1995, XXVI Jornadas de Derecho Público, “La
servicialidad del Estado”, (Tomo I), Publicación del Departamento de Derecho Público, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, p. 20.
2 Soto Kloss, Eduardo, “Derecho Administrativo, Bases Fundamentales”, Tomo II, El principio de
del ECOSOC de Naciones Unidas, el buen gobierno posee ocho características principales: es
participativo, se orienta al consenso, es responsable, transparente, tiene capacidad de respuesta, es
efectivo y eficiente, equitativo, inclusivo y cumple con el Estado de Derecho. Esto asegura que la
corrupción es minimizada, que las voces de las minorías son tomadas en cuenta y que las voces de los
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La probidad es, entonces, un principio de ética pública que es propio del buen gobierno
y que obliga a toda aquel que desempeñe una función pública a actuar de modo recto y
a otorgar siempre primacía al interés general por sobre cualquier consideración propia
del interés particular.
a) Ella se refiere a todas las funciones públicas, que se han entendido como
funciones del Estado. Lo anterior comprende, desde luego, la función
parlamentaria, la función ejecutiva y la función judicial.
b) La Constitución emplea la expresión “estricto”, es decir, ajustado enteramente;
y no deja espacios francos o libres, pues habla de que en “todas sus actuaciones”
debe regir este principio. Incluso, se establece en la propia norma constitucional
que el conflicto de interés en el ejercicio de la función pública puede justificar
intervenciones sobre el patrimonio de los funcionarios (Tribunal
Constitucional, sentencias Roles Nºs. 1413 y 1941).
más vulnerables en la sociedad son escuchadas en los procesos de toma de decisiones. Tiene también
capacidad de respuesta para las necesidades presentes y futuras de la sociedad (United Nations, Economic
and Social Commission for Asia and the Pacific, What is Good Governance, 2009).
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las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución
Política y las leyes”.
En tal sentido, el año 2005 se aprobó una Reforma Constitucional mediante la Ley Nº
20.050, mediante la cual se introduce un nuevo artículo 8º, reconociendo a nivel
constitucional los principios de la probidad y la publicidad: “Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”
(art. 8º inc. 2º).
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Este cuerpo legal establece una nueva institucionalidad al crear el Consejo para la
Transparencia, a quien corresponde por regla general velar por el cumplimiento del
principio de publicidad y transparencia respecto de los órganos que forman parte de la
Administración del Estado.
A su vez, establece las normas básicas por las cuales se deben regir otros órganos
públicos, como el Poder Judicial y el Congreso Nacional.
Este principio de subsidiariedad tiene una dimensión negativa para el Estado: no debe
intervenir en las actividades de las sociedades intermedias cuando desarrollan su
actividad y fines real y eficazmente dentro del bien común; por su dimensión positiva,
implica una protección de las sociedades o grupos intermedios menores frente a los
mayores, como asimismo un derecho de intervenir del Estado, cuando las sociedades
intermedias no sean capaces de realizar su actividad real o eficazmente o cuando ellas
atenten contra el bien común. En tales casos, el Estado debe suplir su tarea,
removiendo los obstáculos y restableciendo, una vez superados estos últimos, la
autonomía de las sociedades intermedias afectadas5.
Si bien no hay una norma expresa que la consagra, los autores sostiene que la
subsidiariedad se encuentra establecida en el Capítulo I, “Bases de la Institucionalidad”,
concretamente en el inc. 3º del artículo 1° que establece que “El Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. A lo anterior
también se agrega el principio de primacía de la persona, la servicialidad del Estado y
su deber de “resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de
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Estrechamente vinculado a este principio, se debe tener presente la Ley Nº 18.971 que
establece el denominado “amparo económico”, que ha tenido como principal objetivo
controlar la actividad empresarial del Estado ante la ausencia de una habilitación legal
previa mediante ley de quórum calificado.
6VALLEJO GARRETON, Rodrigo y PARDOW LORENZO, Diego, Derribando mitos sobre el estado empresario,
en: Revista Chilena de Derecho, 2008, vol. 35, Nº 1, pp. 135-156.
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