MATERIAL DOCENTE

ADMINISTRACIÓN, DERECHO
ADMINISTRATIVO Y SUS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES

Eduardo Cordero Q.
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

2017
Modulo I
Diplomado en Derecho Administrativo
Eduardo Cordero Q.

INDICE

I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN ......................................................................... 3

§ 1. Precisiones sobre el alcance del concepto de Administración ............................. 3
§ 2. El concepto objetivo y subjetivo de Administración: la Administración como
actividad o como complejo orgánico ....................................................................................... 4
§ 3. El concepto de Administración en Chile .................................................................. 5
II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO................................................ 7
§ 1. El Derecho Administrativo como realidad histórica ............................................. 7
§ 2. Las formas de sometimiento de la Administración a Derecho ............................ 7
§ 3. El modelo de Derecho Administrativo en Chile ..................................................... 8
§ 4. El concepto de Derecho Administrativo .................................................................. 9
§ 5. El Derecho Común Administrativo .........................................................................10
III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO...................11
§ 1. Antecedentes generales ..............................................................................................11
§ 2. Concepto y función ......................................................................................................12
§ 3. Supremacía constitucional..........................................................................................13
§ 4. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales ...........................14
§ 5. El principio de legalidad o juridicidad ....................................................................15
5.1. Significado general ........................................................................................................15
5.2. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho .........................................................16
§ 6. El principio de tutela judicial ....................................................................................17
6.1. La sumisión de la Administración al control jurisdiccional ................................18
6.2. La posición privilegiada de la Administración .......................................................19
§ 7. El principio de garantía patrimonial........................................................................21
§ 8. Principio de servicialidad ...........................................................................................22
§ 9. Principio de probidad ..................................................................................................23
§ 10. Principio de transparencia y publicidad ..................................................................25
§ 11. El Principio de subsidiariedad.................................................................................. 26

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I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN

§ 1. Precisiones sobre el alcance del concepto de Administración

Uno de los primeros aspectos que se deben resolver al iniciar el estudio del Derecho
Administrativo es determinar qué se entiende por Administración Pública o
Administración del Estado. En efecto, es habitual que se sostenga que el Derecho
Administrativo tiene por objeto la Administración, sin embargo, al momento de
establecer qué se va a entender por aquella se platean las mayores discusiones, las
cuales se mantienen hasta la actualidad. Por tal razón, en esta tarea vamos a tratar de
determinar el alcance de este concepto de forma aproximada, ya que la Administración
es una realidad política, histórica y jurídica que planea serias dificultades en su
definición.

Para tal efecto, vamos a establecer algunas premisas básicas en este análisis:

a) Nuestro estudio de la Administración es predominantemente jurídico, ya que nos

interesa dicha realidad a partir de las normas positivas que relaciona la
organización y la forma de actuación de las entidades que la integran, así como
los instrumentos a través de los cuales se vincula con los particulares. Así las
cosas, no serán objeto central de nuestro estudio otras perspectivas que, siendo
plenamente válidas, tienen un objeto formal diverso, como sucede con la ciencia
política, la sociología, la económica, la estadística, etc.

Ahora bien, el hecho que nos centremos en una perspectiva jurídica no significa
bajo ningún respecto sostener una suerte de exclusivismo jurídico en el estudio
de la Administración, como se afirmó en buena parte del siglo XIX. Con el
advenimiento del Estado Social y la necesidad de asumir una mayor
intervención en las relaciones sociales para garantizar una igualdad efectiva y la
satisfacción de necesidades sociales básicas, el Estado ha tenido que recurrir a
disciplinas destinadas a garantizar la eficacia de la acción estatal en dichos
ámbitos, como son la economía, la ingeniería, la estadística, las políticas y la
buena gestión pública, relegando los temas jurídicos a un lugar secundario o
como un instrumento destinado a garantizar dichos fines sociales. Así, el
cumplimiento de la legalidad no es suficiente para satisfacer las necesidades de
la sociedad, como tampoco el sentimiento que tiene la comunidad respecto de
las funciones que debe cumplir el Estado en el ámbito de la educación, la salud o
la vivienda.

b) Desde la perspectiva jurídica la Administración puede ser estudiada desde el ámbito del
Derecho público o privado. Por lo demás, normalmente se habla de administración
cuando se gestiona el patrimonio de un tercero, como sería la función de un
gerente respecto de los bienes de una sociedad o del marido en relación con los
bienes de la sociedad conyugal. Así, se habla de Administración privada y
Administración pública.

Tradicionalmente los autores han señalado que el Derecho Administrativo

tiene por objeto la Administración pública, descartando en principio el estudio
de la Administración privada. No obstante lo anterior, tampoco ha sido fácil
tratar de distinguir entre una y otra. A este respecto, Jean Rivero sostuvo como
elementos determinantes de la distinción los medios y fines que persiguen unas y

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otras. Así, mientras la Administración privada persigue fines privados y utiliza
medios basados en la igualdad de las partes, donde el principal instrumento de
actuación es el contrato, la Administración pública se caracteriza por perseguir
fines de carácter público, lo cual le permite utilizar mecanismos de imperio o de
poder a través de actuaciones unilaterales, como podría ser la expropiación, la
clausura de un establecimiento o la aplicación de sanciones. Sin embargo, como
toda explicación sintética, aquella adolece de la incapacidad de resolver muchos
casos singulares en donde esta relación de medios y fines se ve alterada, como
en el caso de entidades privadas que persiguen fines públicos o de empresas
públicas -que a la sazón forman parte de la Administración del Estado- y
persiguen fines comerciales e industriales centrados en el lucro de la actividad
que desarrollan.

Siendo así, el elemento determinante parece ser el régimen jurídico que resulta
aplicable. Mientras la Administración privada se somete a los principios propios
del Derecho privado, dominados por el principio de libertad y de autonomía de
la voluntad, la Administración pública se somete al Derecho público, cuyo
sistema jurídico descansa en el principio de legalidad, en cuya virtud sólo
pueden hacer aquello que expresamente le faculta la Constitución o la ley.

En definitiva, el Derecho Administrativo tiene por objeto la Administración

pública, más no la Administración privada, que estará sujeta a las normas
civiles o mercantiles que rigen sus actos.

No obstante lo anterior, aquello no implica que los órganos de la Administración

pública no puedan someterse su acción al Derecho privado, como ocurre con la compra
de un bien inmueble o la aceptación de una herencia o donación, haciendo un uso
instrumental del mismo fuera de su giro ordinario. Por otra parte, la actividad
empresarial del Estado reconoce la aplicación del derecho común, ya sea mediante
empresas públicas creadas por ley o las sociedades estatales, cuestión cuyo análisis
tienen lugar respecto de la organización de la Administración del Estado y la
denominada Administración invisible.

§ 2. El concepto objetivo y subjetivo de Administración: la Administración como

actividad o como complejo orgánico

Una vez establecido que nuestro análisis de la Administración se va a centrar en la

perspectiva jurídica y, dentro de aquella, en la Administración pública, descartando a la
Administración privada del objeto de nuestro estudio, cabe hacer frente a otro
problema: ¿Qué se entiende por Administración pública?

Esta pregunta puede tener dos respuestas posibles. La primera sería sostener que la
“Administración pública” es un conjunto de personas u organismos públicos, como
sucede con los ministerios, intendencias, gobernaciones y municipalidades. La otra
posibilidad es afirmar que la “administración pública” es una actividad estatal que tiene
un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice. La primera
concepción es la que se conoce como la Administración en sentido subjetivo u
orgánico, razón por la cual se escribe con mayúscula, frente a la segunda
administración que se conoce como el sentido objetivo o funcional, que utiliza la
minúscula.

Una y otra concepción abre un debate bastante complejo para poder determinar los
alcances en la aplicación del Derecho Administrativo, y encuentra su origen en dos

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constataciones básicas:

a) La separación de los poderes del Estado no determina una actividad uniforme

de cada uno de ellos. Así, el Poder Legislativo no sólo legisla, sino que realiza
otras actividades similares a las del orden judicial, como sucede con el juicio
político o constitucional (artículo 53 de la Constitución), o de orden
administrativo, como ocurre con los órganos de gestión internos con los cuales
cuenta (secretaria general, comisiones de régimen interno, fiscalías, personal,
etc.). A la misma situación se enfrenta el Poder Judicial, el que junto a su
función jurisdiccional ejerce una labor normativa (autos acordados y acuerdos)
y también dispone de un aparato interno de gestión y administración, como
sucede con la Corporación Administrativa del Poder Judicial y la Academia
Judicial. Por último, la Administración no sólo cumple funciones de gestión,
sino también de carácter normativa (reglamentos y circulares), así como cuasi
jurisdiccionales, como sucede con la resolución de recursos y conflictos entre
partes interesadas que intervienen en los procedimientos que debe conocer. De
esta esta forma, no hay una identidad entre sujeto y actividad.

b) En segundo término, y desde la teoría general, se formularon críticas bastante

certeras a una disciplina cuyo objeto de estudio no era unitario. En efecto, tal
situación se consideraba, desde la perspectiva de la teoría pura del derecho,
como una afectación al principio de la homogeneidad del objeto, pues el estudio de
la Administración como sujeto llevaba necesariamente al análisis de diversas
actividades que no eran asimilables una respecto de las otras.

En razón de lo anterior, la doctrina comenzó a reformular el concepto de

Administración desde una perspectiva subjetiva u orgánica -como se había planteado
tradicionalmente en el siglo XIX- a una perspectiva objetiva o funcional, es decir,
centrada en la actividad administrativa. Sin embargo, la posibilidad de formular un
concepto que permitiera aglutinar las más diversas actividades que comprende la
administración ha llevado a esfuerzos que no han encontrado una solución definitiva.
Así, se ha sostenido que la actividad administrativa es aquella que tiene por objeto
satisfacer los intereses del Estado o, en una concepción más amplia, los intereses
públicos, tal como lo entendió la doctrina italiana de comienzos de siglo XX. Por otra
parte, la doctrina y jurisprudencia francesa centraron su análisis a partir del conocido
Arrêt Blanco de 1873 en el concepto de servicio público. No obstante los ingentes
esfuerzos realizados, lo cierto es que la doctrina se ha decantado por un concepto
negativo que al final no resuelve el problema: la administración sería aquella función
estatal que no es judicial o legislativa (W. Gellinek y O. Mayer).

Esto ha significado un retorno al concepto orgánico, aunque con algunos elementos

funcionales que permiten separar la función constitucional (legislativa, judicial o de
gobierno), respecto de la administrativa, aun cuando aquella tenga lugar en poderes
públicos que no integran la Administración.

§ 3. El concepto de Administración en Chile

En Chile nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el artículo
1º de la LBGAE Nº 18.575, al disponer que:

Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del

Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

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La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley.

En esta línea, la Contraloría General de la República ha seguido un concepto estricto

de Administración del Estado en su jurisprudencia, limitándose a aquellas entidades u
órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición. Sin embargo, hay
una tendencia interesante en la extensión del régimen jurídico de la Administración a
entidades que no forman parte formal de dicho complejo orgánico, pero que cumplen
una función administrativa, como ha sucedido con las Corporaciones Municipales a las
cuales el Consejo para la Transparencia las ha sometido a sus normas de publicidad y
acceso a la información, o el Instituto de Fomento Pesquero, que para la Corte
Suprema constituye un servicio público, aun cuando es una fundación de Derecho
privado.

Por lo tanto, la Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por
un conjunto de órganos (ministerios, intendencias, gobernaciones, etc.) y personas
jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se encuentran
sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República (entidades
centralizadas) y a la tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o con
personalidad jurídica propia). Sin embargo, esto también requiere algunas precisiones:

a) No se comprenden dentro del concepto de Administración en Chile a las

entidades públicas estatales, como sucede, por ejemplo, con la Iglesia Católica y
las confesiones religiosas, a las cuales se les reconoce personalidad jurídica de
Derecho público, pero que no integran este aparato orgánico.

b) Tampoco forman parte de la Administración las entidades públicas

supranacionales, como ocurre con las organizaciones internacionales (ONU,
OEA, OIT, etc.), sometidas a los respectivos acuerdos que las crearon, así como
a las normas de Derecho internacional público que les son aplicables.

c) Por último, si forman parte de la Administración las entidades autónomas, es

decir, aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría,
Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión, Servicio Electoral) o la ley
(Universidades públicas, Consejo de Defensa del Estado, Consejo para la
Transparencia, entre otros). A pesar que dichas entidades no están bajo la
jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la
Administración del Estado en Chile.

Por lo tanto, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que la Administración del
Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se
encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.

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II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1. El Derecho Administrativo como realidad histórica

El Derecho Administrativo es una realidad histórica que se vincula estrechamente con

los postulados y principios de las revoluciones liberales que se desarrollan a fines del
siglo XVIII y durante buena parte del siglo XIX, teniendo como modelo
paradigmático la Revolución Francesa de 1789.

La Monarquía Absoluta y el modelo del Estado de Policía que existió antes de dichas
revoluciones se asentó en determinados principios que son el polo opuesto de las bases
del Estado de Derecho: la soberanía se radicaba en el monarca, no existía separación de
poderes y menos un poder judicial independiente, tampoco se reconocen derechos
inherentes a la persona, ni la idea de una Constitución que gozara de supremacía
respecto de todas las autoridades o personas. La Revolución Francesa hace un
planteamiento radicalmente diverso a partir de los ideales de igualdad y libertad
propios del régimen republicano que se estaba imponiendo. Así se sostiene que la
soberanía debe encontrar su función en el pueblo o la comunidad, la existencia de
poderes separados e independientes para garantizar y proteger la libertad las personas,
el reconocimiento de un conjunto de derechos esenciales de todo ser humano, y la
consagración de este nuevo orden político en un texto constitucional, al cual debe
someterse toda autoridad y ciudadano.

De esta forma, el surgimiento del Estado de Derecho -que después la doctrina alemana
denominará Rechtdstaat- será la base sobre la que se construiría posteriormente el
Derecho Administrativo.

§ 2. Las formas de sometimiento de la Administración a Derecho

Si en un Estado de Derecho todos los órganos que forman parte de él -incluyendo la

Administración- deben someterse a Derecho, las formas que adopta este sometimiento
puede variar dependiendo de los sistemas que se adopten. Tradicionalmente se
exponen tres formas o modalidades de sometimiento del Estado a Derecho:

a) Sometimiento parcial de la Administración al Derecho común: la teoría del

Fisco (Fiskustheory). Formulada en el siglo XVII en pleno absolutismo, esta
teoría trató de buscar la forma de someter parte de la acción del Estado a
Derecho, creando lo que se conoce como el artificio de la doble personalidad: El
Estado, como entidad soberana e inmune frente al Derecho y los tribunales,
frente al Fisco, como la expresión patrimonial del Estado y sujeto en sus
actuaciones al Derecho común. Con esta distinción se trata de superar la vieja
regla que en los asuntos de policía no cabe apelación (In Polizeisachen gibt es
keine Appellation). Si bien su aplicación constituye un avance en orden a
racionalizar el actuar de la Administración y su control, lo cierto es que en la
actualidad carece de sentido y en muchos casos ha significado un retroceso más
que un aporte. Así, por lo demás, lo hemos vivido en nuestra jurisprudencia que
mantuvo durante buena parte del siglo XX la distinción para sostener que el
Estado no respondía cuando ejercía actos de autoridad, pero si cuando actuaba
como Fisco en actos de gestión (vgr. Aqueveque con Fisco, de 1944 , y Retting con
Fisco, de 1941).

b) Sometimiento pleno al Derecho común: el Imperio del Derecho (Rule of Law).

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Habitualmente se identifica este sistema con el régimen inglés imperante
durante el siglo XIX y bajo el certero análisis del jurista británico Albert Venn
Dicey (1835-1922). Dicey hizo una comparación del modelo inglés de
sometimiento a Derecho de la Administración frente al sistema francés, para
sostener que el primero garantizaba de mejor forma los derechos de las
personas frente al segundo. Aquello se basa en dos premisas fundamentales: la
Corona se encuentra sometida al mismo derecho de los particulares (el Common
Law) y a los mismos tribunales de justicia, frente al modelo autoritario
adoptado en Francia. Si bien su diagnóstico no era errado y reconoció notables
seguidores en Chile, como el destacado jurista Jorge Hunneus, lo cierto es que
la evolución posterior la ha superado, producto de las medidas adoptadas en
Inglaterra poco antes de la primera guerra mundial con la Ley de Defensa del
Reino de 1914, y en Estados Unidos luego de la crisis de 1929 y las políticas del
New Deal. El cambio ha sido de tal magnitud que el estudio del Derecho
Administrativo en Inglaterra y Estados Unidos ha alcanzado una convergencia
notable con el modelo continental europeo, sobre todo enel desarrollo de los
estudios de regulación o Regulatory Law formulado a partir de las agencias
independientes. En nuestro país esta última tradición se intento incorporar bajo
el modelo de agencias en el ámbito tributario (impuestos y aduanas), pero los
serios problemas que planteaban en cuanto al control judicial, marcaron el
retorno al modelo tradicional de servicio público. No obstante aquello, en las
últimas décadas ha penetrado con fuerza, especialmente en el ámbito de la libre
competencia, y se está proyectando en la regulación de los mercados financieros
y en diversos sectores regulados.

c) Sometimiento pleno al Derecho público: el régimen administrativo (régimen

administratif). Este modelo corresponde aquél surgido en Francia a comienzos
del siglo XIX a partir del Consejo de Estado Francés (1799), que a partir de la
función consultiva que debía cumplir respecto del Jefe de Estado comenzó a
conocer y resolver casos contenciosos administrativos (jurisdicción retenida).
El forjamiento de una jurisprudencia notable y la forma de enfrentar los
problemas jurídico-públicos a partir de soluciones no consideradas en la
legislación civil, llevaron a que el Consejo de Estado adquiriera un gran
prestigio y se le reconociera un poder jurisdiccional originario a partir de 1873
(jurisdicción delegada). Este nuevo sistema consideraba -en palabras de Jean
Rivero- un conjunto de privilegios en más y en menos para la Admnistracion.
Por una parte, la Administración estaba sometida estrictamente al principio de
legalidad, sus procedimientos y actuaciones son formales, el control
jurisdiccional es más intenso y el régimen presupuestario más estricto; pero por
otra gozaba de un conjunto de atribuciones desconocidas en el ámbito privado,
como las facultades de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades
de fiscalización y sanción, etc. Junto con lo anterior, un elemento fundamental
es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa especial, llamada
a resolver estos conflictos y a sentar a través de su jurisprudencia un conjunto
de principios de Derecho público que van a dar forma a un nuevo acervo que
será recogido y desarrollado por la doctrina.

§ 3. El modelo de Derecho Administrativo en Chile

Una discusión muy intensa ha existido en nuestro país con el objeto de determinar cuál
es el modelo de sometimiento de la Administración a Derecho en Chile. Esto viene
marcado por la enorme influencia que ha tenido el Derecho Administrativo Francés en

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Europa y Latinoamérica, y que ha reconocido la recepción de destacados juristas
nacionales desde Santiago Prado, Manuel Jara Cristi, Enrique Silva Cimma y Patricio
Aylwin, así como una abundante jurisprudencia de la Contraloría General de la
República que ha hecho suya muchos de sus criterios o soluciones.

Por otra parte, se ha sostenido que nuestro modelo no se corresponde con dicha
tradición y que encuentra sus bases en el Derecho Castellano-Indiano, que estaba lejos
de responder al modelo republicano francés. Además, producto de una crítica del
intervencionismo estatal y la formulación del principio de subsidiariedad a partir de los
postulados sentados por el régimen militar, se ha tratado de establecer una forma de
sometimiento de la Administración a Derecho, pero a partir de facultades limitadas o
restringidas, destinadas a garantizar mejor los derechos de las personas.

Lo cierto es que en la actualidad la discusión ha decaído y contamos en Chile con un

modelo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo
Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y
limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el
control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos
generales que deban conocer de respecto de la legalidad en la actuación de la
Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales
ordinarios.

También debemos reconocer que lentamente han ido penetrando los conceptos y
categorías del Regulatory Law, muchos de los cuales se asientan en un análisis
económico del derecho, especialmente en los mecanismos y técnicas de intervención
que puede utilizar la Administración en sus funciones de conformación social.

§ 4. El concepto de Derecho Administrativo

Para nuestro estudio vamos a afirmar que el Derecho Administrativo es un conjunto de

principios y normas que regulan la organización, los medios y formas de actuación de los
órganos y personas jurídicas que forman parte de la Administración del Estado, tanto en sus
relaciones internas como en sus vínculos con los particulares.

Este derecho presenta ciertas características que se deben destacar:

a) Es parte del Derecho público, por lo que se encuentra sometido a los principios y
normas que lo conforman, como sucede con el principio de separación de
poderes, el principio de legalidad o de responsabilidad de los órganos públicos y
sus autoridades. A su vez, el Derecho público debemos entenderlo como la
forma de regular en cumplimiento y satisfacción de intereses públicos y
generales y que permite a las autoridades públicas ejercer atribuciones y
facultades que no son propios de la legislación común. Aquello explica la
existencia de un abanico de privilegios y, a la vez, de un conjunto de
limitaciones a las cuales no se encuentran sujetos los particulares.

b) Es un Derecho estatutario, porque establece el estatuto o regula a un sujeto

determinado: la Administración pública. En las relaciones jurídico-
administrativas siempre se va a reconocer como parte a un órgano
administrativo, ya sea que estemos frente a una expropiación, el otorgamiento
de un permiso o una concesión. La denominación de Derecho estatutario se
debe al reconocido jurista Eduardo García de Enterría y ha calado hondo en la

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jurisprudencia española y en varios autores nacionales, aunque muchos
consideran que su aplicación se encuentra en retirada.

c) Es un Derecho que reconoce una enorme pluralidad de fuentes positivas. El Derecho

Administrativo es productor de la mayor cantidad de normas positivas, que no
se limitan a la vieja relación Constitución, Ley y Reglamento. Así, es posible
encontrar circulares, instrucciones, ordenanzas, resoluciones, decretos
supremos, entre otras. Aquello permite comprender porque el tema de las
fuentes del derecho positivo y los criterios que se deben seguir en su aplicación
sean de tanta importancia en esta disciplina.

§ 5. El Derecho Común Administrativo

La existencia de una legislación general aplicable a todas las entidades administrativas,

ha llevado a la doctrina reciente a hablar de un Derecho Común Administrativo, con lo
cual se alude a un conjunto de principios y normas que conforman un estatuto propio
de los órganos que integran la Administración del Estado, y que rige su organización,
medios y formas de actuación 1 . Esta situación se ha venido apreciando con mayor
fuerza en nuestro Derecho a partir de la entrada en vigencia de la LBGAE Nº 18.575.
Es más, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional le ha reconocido a esta ley una
supralegalidad respecto de otras leyes que regulan la organización y funcionamiento de
las entidades que integran la Administración del Estado2.

1 Esta idea viene tomada de la concepción estatutaria del Derecho Administrativo propuesta por
Eduardo García de Enterría y que fue formulada originalmente en su trabajo “Verso un concetto de Diritto
Admministrativo come Diritto statutario”, en Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, anno X, 1960, pp.
317 y ss., trabajo posteriormente recogido en su Curso de Derecho Administrativo (en colaboración con
Tomás-Ramón Fernández), Madrid, Civitas, 1974, T. I, pp. 31 y ss., y que se mantiene en ediciones
posteriores. En todo caso, la expresión ya era utilizada en la legislación española de la primera mitad del
siglo XIX, como se puede ver en la Real orden de 15 de marzo de 1836, contenida en la legislación
ultramarina española. Véase Registro de Legislación Ultramarina y Ordenanza General de 1803, para
Intendentes y Empleados de Hacienda en Indias, La Habana, Imprenta del Gobierno y Capitanía General por
S. M., 1839, T. I, p. 542, aunque también es usada por la doctrina española más reciente, como JIMÉNEZ
DE CISNEROS CID, F. J. Los organismos autónomos en el Derecho público español: tipología y régimen jurídico,
Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública, p. 180. En Chile el término ha sido introducido
por PANTOJA BAUZA, Rolando, Bases Generales de la Administración del Estado, Santiago, Ediar-Conosur,
1987. Sobre la materia véase CORDERO QUINZACARA, Eduardo, La Ley Nº 18.575 ante la Doctrina y la
Jurisprudencia, a 20 años de su entrada en vigencia, en Estudios de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, Santiago, Andros, 2008, pp. 9-23.
2 En efecto, la regulación “básica” de los órganos que integran la Administración del Estado fue

propuesta como una forma de superar la heterogeneidad y dispersión de la legislación administrativa

vigente en Chile a fines de la década de los años sesenta. Se pensaba que una ley con tales características
podría depurar y unificar el régimen jurídico de los servicios públicos, como lo sostuvo la Contraloría
General de la República. Esta idea fue retomada por la Comisión Nacional de Reforma Administrativa
(CONARA), que en 1974 propone la dictación de una ley básica, equivalente a una verdadera
Constitución Administrativa, la cual debía ser desarrollada a través de leyes complementarias, las que
solo se limitarían a aspectos específicos. En definitiva, esta idea se plasmó en la redacción del artículo 38
de la Constitución, tal como entró en vigencia y que, a casi treinta años, se mantiene sin modificación.
Por su parte, la redacción de esta Ley orgánica comenzó en el año 1985, con un Mensaje del Ejecutivo
en el cual se indicaban los propósitos de la misma: “Conviene destacar que las disposiciones del proyecto han
servido el propósito del constituyente, en orden a configurar mandatos básicos o esenciales, pero destinados a
circunscribir, de un modo efectivo, el campo de acción de la ley común”. De acuerdo a estos antecedentes, una
ley de estas características, esto es, destinada a contener mandatos básicos o esenciales que delimiten o
circunscriban el campo de acción de la ley común, debiese ser necesariamente una ley de mayor rango o
jerarquía, pues no es posible concebir otra forma de condicionar con sus preceptos la acción del
legislador común u ordinario y lograr, en definitiva, unificar los diversos regímenes jurídicos. Por lo
demás, así lo entendió la doctrina al poco tiempo de la entrada en vigencia de este cuerpo legal y, en

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En este sentido, el Título I de la LBGAE Nº 18.575 establece un conjunto de principios

a los cuales se encuentran sujetos todos los órganos de la Administración del Estado:
legalidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativa, entre otros. A lo anterior se agregan las
normas comunes contenidas en los Títulos II, III y IV de la misma ley, sobre
organización básica, probidad y participación ciudadana.

Sin perjuicio de lo anterior, existen diversos cuerpos legales que también establecen un
régimen común para todos los órganos y servicios públicos que integran la
Administración del Estado: en materia de procedimientos administrativos (Ley Nº
19.880); del régimen de sus funcionarios (Ley Nº 18.834); de compras públicas (Ley Nº
19.886); transparencia y publicidad (Ley Nº 20.285); control administrativo externo
(Ley Nº 10.336); sobre administración financiera (Decreto Ley Nº 1.263), entre otros
cuerpos legales.

Este conjunto de principios y normas integran lo que se denomina el Derecho

Administrativo Común, sobre la base de las cuales es posible desplegar distintas
funciones normativas:
a) Constituyen elementos de interpretación de las normas jurídico-
administrativas, con el objeto de desentrañar su contenido prescriptivo;
b) Son herramientas o mecanismos de integración de las lagunas o vacíos
que existan en el ordenamiento jurídico-administrativo;
c) Conforman el Derecho común de aplicación supletoria frente a la
normativa sectorial o especial, y
d) Permiten sistematizar y desarrollar categorías dogmáticas propias de
esta disciplina.

III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 1. Antecedentes generales

La aceptación y aplicación de los principios generales del derecho constituye una

manifestación notable del avance que ha experimentado el Derecho y la búsqueda del
criterio de justicia material al momento de conocer y resolver determinadas materias
que, dada su complejidad, requiere de criterios de solución que van más allá de la
norma positiva. Más aún, como sostiene Alejandro Nieto, gracias a los principios

alguna medida, también aparece en los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional que
considera a las leyes orgánicas como textos armónicos, sistemáticos y coherentes que desarrollan los
preceptos constitucionales y que ocupan un lugar intermedio entre la Constitución y la ley común
(Sentencia Rol Nº 7, de 1981). Si bien la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional ha variado
sobre este punto, esto no ha sido así respecto del sentido y función que tiene dicha ley de bases. En esta
materia ha mantenido una doctrina constante en el sentido de que toda ley común que contenga
disposiciones que no se correspondan con las establecidas en la LBGAE Nº 18.575, necesariamente
deben ser aprobadas como una modificación a dicha ley, es decir, sujeta a un quórum más alto y al
control previo obligatorio del Tribunal Constitucional. Con esta doctrina, el referido tribunal le dio a
esta ley orgánica una suerte de supralegalidad, con el objetivo fundamental de evitar que los preceptos
de la Ley de Bases Generales quedaran como letra muerta frente a la acción del legislador común
(Sentencia Rol Nº 115, de 1990). Sobre la materia véase CORDERO QUINZACARA, Eduardo, La potestad
legislativa, los tipos de ley y sus relaciones internas en el Derecho nacional, Revista de Derecho (Valdivia),
XXIII, Nº 1, 2010, pp. 131-134 y 147-150.

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generales tiene acceso al ordenamiento jurídico el sentimiento de la comunidad social
liberando a aquél, siquiera sea ocasionalmente, del secuestro que padece por parte de
las clases políticas dominantes creadoras de las normas formales.

Sin embargo, y a pesar de la reconocida importancia que tiene estos principios como un
factor que permite abandonar el legalismo extremo, no existe un consenso en la
doctrina sobre su naturaleza y alcance, y menos aún se puede determinar cuáles serían
cada uno de estos. Esta ambigüedad se ve agravada además por el abuso que se ha
hecho de ellos, muchas veces diluyendo el contenido de las normas positivas y
transformando el ordenamiento jurídico en conjunto de principios generales
interrelacionados entre sí, antes que en un conjunto de normas concretas. Esto plantea
una paradoja no menor, pues se considera que el progreso que experimenta nuestro
sistema jurídico viene de la mano del abandono de las garantías de previsibilidad y
certeza de la norma positiva a la resolución de los casos a partir de principios cuya
delimitación y alcance no aparece del todo definida. Y esto ha significado que nuestros
tribunales ya no resuelven casos relevantes sobre la base de normas concretas, sino que
recurren cada vez más a los principios generales dada la amplitud y flexibilidad que
entregan al momento de redactar la sentencia.

Ahora bien, en esta oportunidad nos interesa tratar en general el tema de los principios
generales del Derecho Administrativo, dando cuenta de su naturaleza, función y
contenido. En este sentido, debemos tener presente que muchos de estos provienen
desde el Derecho público general, como la separación de poderes y el reconocimiento
de derechos fundamentales, y otros son más propias del Derecho Administrativo,
particularmente de la LBGAE Nº 18.575, como veremos a continuación.

§ 2. Concepto y función

Dar un concepto no es una tarea fácil, en la medida que lleva a preguntarse qué son los
principios jurídicos o generales del Derecho, cuestión no del todo pacífica y que ha
atravesado las diversas disciplinas, llegando a la teoría general del Derecho y a la
filosofía, con posiciones que no siempre se pueden conciliar.

Sin embargo, no es posible negar que esta expresión resulta común en el mundo del
Derecho. Ha sido recogida por la doctrina, la jurisprudencia y retomada por el
legislador con inusitada fecundidad. Más aún, el Diccionario de la RAE en su última
edición nos señala que principio de derecho es una “norma no legal supletoria de ella y
constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de
jurisconsultos y tribunales”.

Siguiendo el propósito de procurar sólo un acercamiento, vamos a señalar que los

principios jurídicos son los fundamentos y pilares que le dan sentido y valor al conjunto de
normas que integran el ordenamiento jurídico, en este caso, a una parte de él: el
ordenamiento jurídico administrativo.

La importancia que los principios jurídicos cumplen para los operadores jurídicos tiene
una triple función:
a) Permiten desentrañar el contenido prescriptivo de las normas jurídicas,
estableciendo su sentido y alcance (función interpretativa).
b) Constituyen mecanismos que permiten llenar los vacíos o lagunas legales
(función integradora).
c) Permiten sistematizar el conjunto de normas que integran el ordenamiento

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jurídico, dándole un orden determinado que ayuda a su interpretación y al
desarrollo de sus instituciones, logrando su unidad y coherencia (función
dogmática o científica).

Sobre la base de este concepto instrumental, nos corresponde determinar cuáles son los
principios cardinales del Derecho público chileno. En esta labor se debe reconocer que
nuestra principal fuente se encuentra en la Constitución y su legislación
complementaria. No obstante, tendremos el cuidado de dar cuenta de aquellos
principios que reconocen una mayor cercanía con el Derecho Constitucional
(separación de poderes, supremacía constitucional o subsidiariedad), otros son comunes
a todo ordenamiento jurídico público (reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales, servicialidad, legalidad, probidad o transparencia) o adquieren cierta
singularidad en determinadas disciplinas, como el Derecho Administrativo (tutela
judicial o responsabilidad).

En nuestro estudio vamos a colocar el acento en los siguientes principios:

1. Supremacía constitucional (art. 6º Const.);

2. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, como proyección
de la dignidad de persona (arts. 1º, 5º inc. 2º, 19, 20 y 21 Const.)
3. Principios de legalidad o juridicidad (arts. 6º y 7º Const., 2° LBGAE);
4. Principio de tutela judicial (arts. 19 N° 3 y 76 Const., 10 LBGAE);
5. Principio de garantía patrimonial, que incluye la responsabilidad (arts. 6º, 7º, 19
N° 24, y 38 Const.; arts. 4º y 44 LBGAE);
6. Principio de servicialidad (arts. 1º inc. 4° Const., 3º LBGAE),
7. Principio de probidad (arts. 8º Const., 13 y 52 LBGAE);
8. Principio de transparencia y publicidad (arts. 8º Const., 13 LBGAE);
9. Principio de subsidiariedad (arts. 1º inc. 3°, 19 N° 21 Const.; 3º inc. 2°, 6º
LBGAE).
10. Principio de eficiencia y eficacia (art. 5º LBGAE)
11. Principio de coordinación (art. 5º LBGAE).
12. Principio de jerarquía (arts. 7º y 11 LBGAE).
13. Principio de oficialidad (art. 8º LBGAE).

Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido otros principios que no

tienen reconocimiento expreso en la Constitución, como el principio de confianza
legítima y el principio de proporcionalidad.

§ 3. Supremacía constitucional

La Constitución es la norma jurídica, sea escrita o no, de más alto rango en el

ordenamiento jurídico de una sociedad, destinada a regular los aspectos fundamentales
de la vida política.

Esta Carta Fundamental determina la estructura política del Estado, su

funcionamiento, los órganos de poder y sus atribuciones, las relaciones entre los
órganos del Estado, los derechos y garantías de las personas y los cuerpos intermedios
de la sociedad, los sistemas para hacer efectiva la supremacía constitucional y el
procedimiento de reforma parcial o total de la Constitución.

La Supremacía de la Constitución es uno de los principios básicos del

constitucionalismo clásico. En su formulación doctrinaria la Constitución es la ley

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fundamental porque es la base que da validez a todas las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico. Esta afirmación aparece resumida con lo dispuesto en el
artículo 6° de la Carta Fundamental, que constituye, sin lugar a dudas, la norma
rectora sobre la materia: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.”.

Conforme a esta disposición, todo acto emanado de los órganos del Estado (legislativo,
judicial o administrativo) sólo será válido, vinculante y con la capacidad legítima de
imponerse y regular las conductas sociales en la medida que se encuentre de acuerdo
con los preceptos constitucionales (inc. 1° art. 6°). Más aún, los preceptos contenidos
en la Carta Fundamental no sólo vinculan al Estado, sus órganos o integrantes de los
mismos, sino que a toda persona o sujeto de derecho sin distinción (inc. 2° art. 6°).

Tradicionalmente se ha distinguido entre una supremacía constitucional formal y material.

En sentido formal se traduce en que las disposiciones contenidas en la Constitución no
se pueden modificar por las leyes ordinarias, sino que por un procedimiento de reforma
más riguroso o agravado. Des este modo, el artículo 127 inc. 2º de la Constitución
dispone que “el proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto
conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma
recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la
aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”. En sentido
material, se sostiene que las leyes ordinarias deben respetar la Constitución su
contenido, en particular sus principios y su espíritu.

En caso que no se respete este principio, deben operar los mecanismos de tutela del
orden constitucional, que en el caso de Chile está entregada al Tribunal Constitucional
a través de los controles preventivo y represivo de constitucionalidad (inaplicabilidad e
inconstitucionalidad).

Además, la supremacía constitucional también se expresa en el principio de interpretación

conforme a la Constitución que le debe dar todo operador jurídico. En efecto, la
Constitución garantiza la unidad del ordenamiento jurídico, en la medida que es
fundamento último de validez de todas las normas que lo integran. Sin embargo, la
unidad no sólo se limita al tema de la validez de las normas, sino también a la unidad
que debe darse a las mismas al momento de ser interpretadas. Dicho en otros términos,
debe existir también unidad en el sentido y alcance de las normas.

§ 4. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales

Nuestra Constitución reconoce y garantiza un conjunto de derechos a todas las

personas, como manifestación de la dignidad humana (artículo 1º) y límite en el
ejercicio de la soberanía por parte de los poderes públicos (artículo 5º inc. 2º).

Además, estos derechos comprenden no sólo aquellos que garantiza la Carta

Fundamental, contenidos en su artículo 19, sino también los consagrados en tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

A su vez, el efecto y alcance que tienen estos derechos se proyectan por lo menos en
tres aspectos:

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a) Se reconoce a toda persona como situación jurídica que los protege y ampara no
sólo ante la autoridad pública, sino que frente a los particulares, estableciendo
los mecanismos para tal efecto (acción de protección, acción de amparo,
requerimiento de inaplicabilidad);
b) No sólo se configura como derechos subjetivos, sino también tienen un carácter
normativo que se impone a todo el ordenamiento jurídico y a todo sujeto de
derecho, público o privado, y
c) También establecen un criterio de interpretación de las normas
infraconstitucionales.

Tradicionalmente se ha distinguido entre tres generaciones de derechos. Los derechos

de primera generación fueron reconocidos fundamentalmente con la revolución francesa
y la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789. Se trata
esencialmente de la libertad, igualdad civil y la participación en la vida política. Estos
incluyen, entre otras cosas, la libertad de expresión, el derecho a un juicio justo, la
libertad de religión, la propiedad y el sufragio. Estos derechos fueron recogidos por
primera vez en la declaración francesa y en la Constitución de los Estados Unidos,
siendo consagrados a nivel global por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 y dándole lugar en el derecho internacional en los artículos 3º al 21
de la Declaración Universal y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

Los derechos de segunda generación están relacionados con la cuestión social y la

demanda de mayor igualdad material o social. Comenzaron a ser reconocidos después
de la Primera Guerra Mundial en la Constitución de Querétaro de 1917 y de Weimar
de 1919. Son fundamentalmente derechos sociales, económicos y culturales y que
aseguran la igualdad de condiciones y de trato. Comprenden, entre otros, el derecho al
trabajo, a la vivienda, la educación y la salud, así como la seguridad social y las
prestaciones por desempleo. Al igual que los derechos de primera generación, también
fueron incluidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los artículos
22 al 27 y, además, incorporados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

Por último, los derechos de tercera generación surgen en la doctrina en los años 1980 y se
vincula con la solidaridad. Habitualmente comprenden derechos heterogéneos como el
derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética,
aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones. Sin embargo, el
principal ejemplo lo constituye el derecho a vivir en un medio ambiente sano.

§ 5. El principio de legalidad o juridicidad

5.1. Significado general

El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados

de los sistemas de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la manifestación
primera y esencial del Estado de Derecho. Es también, por ello, una de las ideas en las
que la Constitución insiste reiteradamente: tras advertir que los “órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º inc.
1º), señala que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” (art. 7º inc. 1º).

Sin embargo, tras la aparente simplicidad del significado de esta expresión se esconde

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un buen número de problemas. En el caso de la Administración, la sujeción a la Ley
puede ofrecer, en efecto, interpretaciones muy diversas: dos han sido, históricamente
las fundamentales. Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los
sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas:

- En primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una

determinada acción, la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válidamente en la
medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación
normativa, pues, la acción debe considerarse como prohibida; esta forma de sujeción,
que suele denominarse como vinculación positiva, se expresa con la máxima latina quae
non sunt permissae, prohibita intelliguntur (lo que no está permitido, se considera
prohibido);

- En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero límite externo
o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualesquiera
conductas sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no
contradigan la norma: en este segundo régimen, llamado de vinculación negativa, todo
lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido (permissum videtur in
omne quod non prohibitum; quae non sunt prohibita, permissae intelliguntur).

Una y otra forma de concebir la legalidad han tenido en la historia expresiones

paradigmáticas. La primera encarna en los textos franceses de la primera época
revolucionaria: siendo la ley la única fuente de la voluntad estatal, el monarca y la
Administración se convierten en un “poder ejecutivo”; todas las acciones de la
Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que le habilite para
realizarlas.

La segunda interpretación es la que se consagra, a comienzos del siglo XIX en los

principados alemanes, cuyos sistemas políticos se inspiran en la doctrina conocida
como del “principio monárquico”: según el mismo, la soberanía reside en el monarca,
autoridad dotada de poderes originarios, sólo limitados singularmente por la necesidad
de obtener la conformidad de la correspondiente asamblea estamental para dictar
normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos. Siendo esto
así, la actividad del rey y su Administración no tiene por objeto ejecutar la ley, sino
servir al interés general, bien que respetando las leyes, las cuales no son un
presupuesto necesario, sino sólo un límite externo a su actividad (salvo, claro está, en
las materias afectantes a la libertad y propiedad de los súbditos, donde el régimen que
opera es, por el contrario, el de la vinculación positiva).

Una u otra forma de vinculación a la Ley constituyen modelos predominantemente

teóricos: la doctrina del siglo XX ha propugnado, mayoritariamente, el régimen de
vinculación positiva. Así, por lo demás, lo establece la Constitución al disponer que:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” (artículo 7 inc. 2° Const.).

5.2. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho

La primera concreción del principio de legalidad en el inc. 1º del art. 6º de la

Constitución se manifiesta en lo dispuesto por el art. 2º de la LBGAE, el cual dispone
que “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las
leyes”. A de partir de la especificación se puede extraer un doble contenido:

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a) En primer lugar, la regla del sometimiento de la acción administrativa a la totalidad

del ordenamiento jurídico. La Administración, pues, debe respetar las leyes emanadas
del Congreso, pero también todas las restantes normas que integran el sistema
normativo: la Constitución (desde luego), las normas del Gobierno con fuerza de ley,
los tratados y convenios internacionales, la costumbre y los principios generales del
Derecho, entre otros; y también, por supuesto, los reglamentos o normas dictados por
la propia Administración. En buenas cuentas, debe someterse al marco de la juridicidad
o lo que Maurice Hauriou denominó el “bloque de la legalidad”.

b) Y en segundo lugar, la plena juridicidad de la acción administrativa. Ello significa

que el Derecho es un parámetro constante de toda la actuación administrativa: nada
puede hacerse en la Administración al margen del Derecho, que ha de constituir un
criterio permanente (aunque, desde luego, no el único) de toda su actividad; toda la
actividad de la Administración debe realizarse teniendo siempre presentes las normas
integrantes del ordenamiento jurídico. No hay en la Administración, pues, espacios
exentos a la acción del Derecho: toda su actividad es siempre susceptible de ser
valorada en base a su respeto de las normas escritas y, donde éstas no existan, de los
principios generales del Derecho.

§ 6. El principio de tutela judicial

La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de

mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el respeto
de los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al
ordenamiento normativo. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial
de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido
por los órganos integrantes del Poder Judicial.

Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:

- De una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al

disponer que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”;

- De otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene

establecida en el art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al disponer
que se asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna
autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado
si hubiere sido requerida”.

En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin

embargo bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas
privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización
que corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia
e intensa de la que cabe sobre las actividades privadas.

De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial
un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder
público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos
son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la

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positiva de sumisión al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios
y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de
la Administración (2).

6.1. La sumisión de la Administración al control jurisdiccional

En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control

jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o
negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento
por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o
privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.

El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de

sujetarse este control jurisdiccional corresponde a un análisis posterior. En este
momento sólo procede apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden
del texto constitucional, y que son de dos tipos: los que afectan al ámbito objetivo de la
protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente considerada
(a); y los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades
concretas que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela
jurisdiccional de sus derechos e intereses (b).

a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control

En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de

los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:

- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los
órganos del Poder Judicial en el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo
alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en
concreto: éstos podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien
Tribunales especializados (contencioso administrativo) en el caso que sean
creados en el futuro.

- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los

Jueces y Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuación puramente
potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el
seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de
rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente
mediante la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones
del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de
inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).

- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su

ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria”
como sobre cualquier tipo de “actuación administrativa”, y en base a cualquier
parámetro de legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia
de extraordinaria importancia, que ha dado en llamarse “cláusula general de
control judicial”: esto es, la prohibición taxativa de que una norma (de cualquier
rango que sea, legal o reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalización
jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las
Administraciones del Estado.

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b) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional

La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter

subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno
de los derechos de las personas regulado en su Capítulo III. Su contenido es el
siguiente:
- En primer lugar, el derecho a la acción o al proceso, consistente en el derecho a
la emisión por el Tribunal de una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el
fondo de las pretensiones del recurrente; en otros términos, el derecho a una
resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre,
claro está, que las partes observen los requisitos formales establecidos por las
leyes procesales).
- En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir
dos vertientes:
i. Primera, la prohibición de indefensión de cualquiera de las partes, lo
que tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser oídas
como cuando una de ellas (singularmente la Administración) se
encuentra en una posición de superioridad jurídica injustificada, y
ii. Segunda, la exigencia de una efectiva contradicción procesal o debate
argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.

6.2. La posición privilegiada de la Administración

La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está

compensada, en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas.

A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes

potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integración en
uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un
conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.

El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del
Derecho Administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más
generales, de las que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el
poder de autotutela de la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y
privilegios de que ésta disfruta en sus relaciones con los órganos del Poder Judicial (b).

a) El poder de autotutela

Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela,

nada mejor que comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con
la de los sujetos privados.

Acudiremos para ello a una exposición clásica entre nosotros: “Rige en las sociedades
actuales (históricamente no siempre fue así, como es bien sabido; el Estado actual marca el
término de una evolución) un principio al que puede llamarse de "paz jurídica" y que de modo
muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a
otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el
otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un
Tribunal, el cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con

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éste, dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace
indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución
ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá
imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo
coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la asistencia
de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución que trata de
imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un Tribunal es la
carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un juicio ejecutivo” (E. GARCÍA DE
ENTERRÍA - T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo). Así pues, la tutela
de los derechos e intereses de los particulares bien puede ser calificada de heterotutela,
por cuanto ha de llevarse a cabo normalmente a través de una declaración y ejecución
dictadas por un órgano judicial. Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas
ocasiones, el sistema normativo autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela,
esto es, a hacerse justicia por sí mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales:
fuera de ellos, la autotutela privada es ilícita.

Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la
Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la
colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las
situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar
coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla
general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las
manifestaciones fundamentales de la autotutela:

- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente, como ya se

expresó, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o
decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas
subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del
consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.

- Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la

Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando
incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e
igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.

Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley Nº

19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución
de oficio por la autoridad administrativa”.

b) Los privilegios jurisdiccionales

El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energía potencial, no es, empero, el

único de los que las Administraciones públicas disponen en sus relaciones con el poder
judicial (y, mediatamente, con los particulares). Junto a él, nuestro ordenamiento ha ido
acumulando una amplia batería de privilegios de una considerable eficacia y sutileza
tendientes a evitar, en unos casos, las interferencias de los órganos jurisdiccionales en
la actividad administrativa y a dificultar, en otros, las posibilidades de éxito de los
recursos entablados por los particulares. Su examen detallado corresponde a un lugar
posterior, por lo que ahora ha de bastarnos con su mera enumeración.

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a) El régimen privilegiado del cual dispone para la ejecución de las sentencias
judiciales condenatorias en contra de la Administración, tal como lo establece el
artículo 752 del CPC, mediante decreto expedido a través del Ministerio de
Justicia, sin que se pueda compeler a la Administración a través de otras
medidas de apremio;
b) Asociado a lo anterior, aparece el privilegio de la inembargabilidad de los
bienes de la Administración del Estado, tanto centralizada (art. 752 CPC), como
descentralizada, como ocurre con los Gobiernos Regionales (art. 70 a,
LOCGAR Nº 19.175) y las Municipalidades (art. 32 LOCM Nº 18.695), cuyos
bienes destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a
plazo o en cuenta corriente son inembargables.
c) En cuanto al procedimiento, los juicios en donde tenga interés el Fisco se llevan
de acuerdo a un procedimiento especial regulado en los artículos 748 a 752 del
CPC. Sin embargo, se alteran las reglas de competencia relativa y se establece
que sólo son competentes para conocer de los juicios de hacienda los jueces de
letras de comunas asiento de Corte de Apelaciones, donde también tiene su
asiento la respectiva procuraduría fiscal (artículo 48 COT), sin importar los
costos que esto puede significar para el demandante y aun cuando los hechos
que motivan la demanda hubieren ocurrido fuera de dicho ámbito territorial;
d) Además, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios
de hacienda y que no sea objeto del recurso de apelación, se debe elevar en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes,
siempre que sea desfavorable al interés fiscal (artículo 751 CPC);
e) Por último, también se debe señalar que la Administración ostenta un privilegio
de hecho que es muy relevante en cualquier proceso judicial, pues le
corresponde asumir la calidad de demandada. Bien sabemos que esta constituye
una de las posiciones más cómodas en que se puede encontrar una de las partes,
en la medida que sólo le basta negar los hechos alegados por la actora, sin que
tenga que asumir el onus probandi.

Por más que no quieran cargarse las tintas en la descripción de estos privilegios, habrá
de convenirse en que su eficacia acumulativa puede llegar a ser inmensa, y que puede
llevar a anular de facto la efectividad del control jurisdiccional. Se trata, sin duda, de
una de las facetas más injustificadas e impresentables de nuestro sistema jurídico
público, que clama por una revisión radical.

§ 7. El principio de garantía patrimonial

En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale a derecho de los

particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las
privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos.
Estas privaciones pueden tener lugar por dos vías principales: bien mediante la
expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho decidida de
manera voluntaria y consciente por la Administración, o bien mediante la causación de
un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido (p. ej., los
producidos por el atropello de un vehículo oficial).

La Constitución ha incorporado ambas técnicas de garantía a su articulado:

- De una parte, la expropiación, en su art. 19 Nº 24 inc. 4º: “Nadie puede, en caso

alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que

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autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada
por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
- De otra, la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, en su art. 38 inc.
2º: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”.

Expropiación y responsabilidad son dos institutos capitales del Derecho

Administrativo, cuyo estudio en profundidad corresponderá realizar más adelante.
Desde la perspectiva puramente constitucional, que es la única que ahora interesa, cabe
hacer sólo dos precisiones, que afectan, respectivamente, a los ámbitos subjetivo y
objetivo del principio de garantía patrimonial:
1) En cuanto a su ámbito subjetivo, la garantía constitucional del patrimonio
cubre a éste frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por
cualquiera de los poderes públicos, no sólo por las Administraciones. La
expropiación, en primer término, es una potestad ablatoria normalmente
ejercida por la Administración; pero también puede ser ejercitada directamente
por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse
respecto de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por la
actividad de cualquiera de los poderes públicos (y no sólo por el legislativo y la
Administración, como ocurre con la expropiación forzosa).
2) Y, en cuanto a su ámbito objetivo, el principio de garantía patrimonial debe ser
matizado en el sentido, en cierto modo evidente, de su eficacia parcial. Dicho
simplemente: no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses
engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado (la imposición de
un tributo, p. ej., constituye, objetivamente, un despojo operado sobre el
patrimonio de los sujetos pasivos del mismo que, sin embargo, no es
técnicamente una expropiación ni, por tanto, hace nacer en ellos el derecho a
una compensación de ningún tipo). Tal obligación sólo nace en los supuestos en
que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo:
no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los
ciudadanos, ni tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de
personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante
las cargas públicas.

§ 8. Principio de servicialidad

La doctrina y la jurisprudencia nacional han reconocido como uno de los principios

básicos de nuestro sistema el principio de servicialidad del Estado frente a la persona
humana (art. 1º Const.).

Uno de los principales forjadores de este principio, Eduardo Soto Kloss, sostiene que
“se trata de un "deber jurídico" que la Constitución impone al Estado, en razón de su finalidad
y del carácter accidental e instrumental que posee, concebido éste -además- de un modo
específico, como medio de perfeccionamiento de las personas”3, toda vez que, por una parte, el

3Soto Kloss, Eduardo, “La servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad”, en Revista de
Derecho Público, Nos. 57/58, Enero – Diciembre de 1995, XXVI Jornadas de Derecho Público, “La

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actor principal es “la persona humana” y su primacía, por tratarse de un ser substancial
y trascendente, y, por otra, esta presente la idea de autoridad/servicio a la persona,
considerada como una “función”, esto es, una actividad finalizada, en beneficio de otros.

Ahora bien, la Constitución establece este imperativo de la servicialidad del Estado

como una consecuencia de la primacía de la persona dispuesta en su artículo 1º, lo que
quiere decir, según Soto Kloss, “es que "está en función de", que está "para su beneficio", que
está "subordinado a ella", que "actúa en razón de ella", esto es, el Estado es un "medio para la
perfección de la persona", no para su escarnio, servidumbre, avasallamiento o esclavitud”4.

De acuerdo a lo anterior, el Estado presenta un carácter instrumental, y es un

instrumento “en cuanto medio par alcanzar el bien común de la sociedad política en el orden
temporal, lo que se logra a través de su vinculación al Derecho al configurarse su actividad
como una actividad finalizada; de allí la idea de "función jurídica" y toda la concepción de las
llamadas potestades estatales, como poderes jurídicos finalizados, es decir, poderes/deberes, y en
beneficio de terceros, o sea, en beneficio de los miembros de la sociedad política, de todas las
personas que habitan nuestro país” según refiere el propio Soto Kloss.

Planteado este principio desde la perspectiva de la Administración, Rolando Pantoja

Bauzá sostenía que “al modelarse una Administración de servicio a las personas, la finalidad
ha pasado a prevalecer por sobre la organicidad, el objetivo estatal por sobre las formas y
regímenes jurídicos que se estimaban anejos a ellas, el servicio a la población antes que la
organización, la consideración del usuario antes que la del funcionario”5.

§ 9. Principio de probidad

En el lenguaje político moderno, la rectitud o corrección en la actuación de los agentes

públicos toma el nombre de ética pública. Esta rama de la ética difiere de la ética
privada en cuanto a su campo de acción: esta última versa sobre nuestro
comportamiento en el campo de las relaciones privadas, mientras que la pública forma
parte del campo de las relaciones políticas. Así, el campo de las relaciones políticas es
preciso distinguir, por una parte, la decencia o rectitud de las actuaciones de quienes
actúan a nombre del Estado (la ética de los funcionarios) y, por otra parte, la decencia
de las decisiones públicas que adoptan dichas autoridades (la ética o rectitud de las
políticas públicas). Actualmente, la incorporación de la variable de ética pública es
imprescindible para lo que contemporáneamente se llama buen gobierno o buena
gobernanza6.

La probidad es, entonces, un principio de ética pública que es propio del buen gobierno

servicialidad del Estado”, (Tomo I), Publicación del Departamento de Derecho Público, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, p. 20.
4 Soto Kloss, Eduardo, “Derecho Administrativo, Bases Fundamentales”, Tomo II, El principio de

juridicidad, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 148.

5 Pantoja Bauza, Rolando, “La Organización Administrativa del Estado”, Santiago, Editorial Jurídica de

Chile, 2004, p. 225.

6 Según una descripción de la Comisión de Económica y Social para Asia Pacífico, órgano dependiente

del ECOSOC de Naciones Unidas, el buen gobierno posee ocho características principales: es
participativo, se orienta al consenso, es responsable, transparente, tiene capacidad de respuesta, es
efectivo y eficiente, equitativo, inclusivo y cumple con el Estado de Derecho. Esto asegura que la
corrupción es minimizada, que las voces de las minorías son tomadas en cuenta y que las voces de los
más vulnerables en la sociedad son escuchadas en los procesos de toma de decisiones. Tiene también
capacidad de respuesta para las necesidades presentes y futuras de la sociedad (United Nations, Economic
and Social Commission for Asia and the Pacific, What is Good Governance, 2009).

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y que obliga a toda aquel que desempeñe una función pública a actuar de modo recto y
a otorgar siempre primacía al interés general por sobre cualquier consideración propia
del interés particular.

El artículo 8º de la Constitución establece imperativamente: “El ejercicio de las funciones

públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”.

Esta norma fue incorporada tras la reforma constitucional de la Ley Nº 20.050. El

Tribunal Constitucional ha entendido que todas las funciones públicas,
independientemente de que las realice un funcionario público o un particular
encomendado por el Estado para ese propósito, están vinculadas a un cumplimiento
estricto del principio de probidad en todas sus actuaciones.

El sentido de esta norma puede resumirse del siguiente modo:

a) Ella se refiere a todas las funciones públicas, que se han entendido como
funciones del Estado. Lo anterior comprende, desde luego, la función
parlamentaria, la función ejecutiva y la función judicial.
b) La Constitución emplea la expresión “estricto”, es decir, ajustado enteramente;
y no deja espacios francos o libres, pues habla de que en “todas sus actuaciones”
debe regir este principio. Incluso, se establece en la propia norma constitucional
que el conflicto de interés en el ejercicio de la función pública puede justificar
intervenciones sobre el patrimonio de los funcionarios (Tribunal
Constitucional, sentencias Roles Nºs. 1413 y 1941).

La Constitución no define lo que es probidad. El Diccionario de la Real Academia

indica que significa “honradez” (que a su vez significa “rectitud de ánimo, integridad en
el obrar”) y recuerda que se trata de una palabra de origen latino (probitas).

El Tribunal Constitucional se ha resistido a dar una definición distinta de la legal,

quizá en parte porque lo único que hizo la reforma constitucional de 2005 fue elevar a
rango constitucional y general un precepto que hasta la fecha se encontraba definido en
la legislación administrativa. Por ello el Tribunal Constitucional ha dicho que: “La
probidad está asociada, cada vez que la define el legislador, a la preeminencia del interés
general sobre el particular, al desempeño honesto y leal de la función o cargo y a la observancia
de una conducta intachable (artículo 52, Ley Nº 18.575; artículo 5° A, Ley N° 18.918)”
(sentencia Rol Nº 1413, considerando 13º).

En relación con la Administración del Estado, la LBGAE dispone en su artículo 3º inc.

2º que “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los
actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y
participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de
las personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución
Política y las leyes”.

Más específicamente La LBGAE, en su artículo 52, indica que “las autoridades de la

Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la
Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a
contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa”. Esta

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misma norma indica que la probidad “consiste en observar una conducta funcionaria intachable
y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre
el particular”.

Para el cumplimiento de este principio, se establece mecanismos preventivos (declaración

de patrimonio y declaraciones de intereses de las más altas autoridades) y mecanismos
represivos (responsabilidad administrativa, penal y civil).

§ 10. Principio de transparencia y publicidad

En las últimas décadas se instaló en el debate público la necesidad de avanzar en la

transparencia de los actos de todos los órganos del Estado, incluyendo incluso las
actuaciones previas y los antecedentes fundantes de ellos. En tal sentido se ha
avanzado en la transparencia activa -es decir, el deber de los órganos del Estado de
publicitar de oficio sus resoluciones y fundamentos- y pasiva, o deber de entregar los
antecedentes requeridos por los ciudadanos.

Tras los principios de probidad y la publicidad se encierran una serie de bienes

jurídicos de alcance individual y colectivo, lo que explica su inclusión en el Capítulo
Primero relativo a las bases de la institucionalidad. En lo individual, la publicidad es
presupuesto del ejercicio de ciertos derechos y, en lo colectivo, permite un real ejercicio
democrático, un mayor control del poder en beneficio del bien común y finalmente, un
presupuesto de la vigencia de la responsabilidad de los gobernantes. Todo lo anterior,
en el entendido que los órganos públicos mantienen cierto nivel de información no a
efectos de resguardar su propio interés sino para el cumplimiento de una función
tendiente al bien común.

En tal sentido, el año 2005 se aprobó una Reforma Constitucional mediante la Ley Nº
20.050, mediante la cual se introduce un nuevo artículo 8º, reconociendo a nivel
constitucional los principios de la probidad y la publicidad: “Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”
(art. 8º inc. 2º).

En el caso de la Administración y en la misma línea, el artículo 13 inciso 2º LBGAE

dispone que: “La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que
se adopten en ejercicio de ella”.

El 20 de agosto de 2008 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a

la Información Pública, la cual se aplica a todos los órganos del Estado
(Administración pública, Poder Judicial, Congreso Nacional, Ministerio Público,
Tribunal Constitucional y Tribunal Calificador de Elecciones), incluyendo órganos
autónomos, con la Contraloría General de la República y el Banco Central.

Este cuerpo legal establece una nueva institucionalidad al crear el Consejo para la
Transparencia, a quien corresponde por regla general velar por el cumplimiento del
principio de publicidad y transparencia respecto de los órganos que forman parte de la
Administración del Estado.

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A su vez, establece las normas básicas por las cuales se deben regir otros órganos
públicos, como el Poder Judicial y el Congreso Nacional.

El derecho de acceso a la información pública establecido en la Ley Nº 20.285, que hace

posible a la ciudadanía acceder a información generada por órganos del Estado,
constituye un importante avance en el desarrollo de nuestra democracia, pues al
consagrar este nuevo derecho, genera condiciones para el restablecimiento de la
debilitada confianza existente en la población sobre la acción del Estado.

Este derecho, que permite a cualquier persona tener conocimiento de la información

que se encuentra en cualquier entidad estatal, se desarrolla en dos dimensiones:

a) Transparencia activa: El acceso permanente a información a través de los

sitios web de los organismos públicos.
b) Derecho de acceso a la información: El deber que tienen los organismos
públicos de recibir solicitudes de información y entregar ésta, salvo que exista
un motivo de secreto o reserva.

§ 11. El Principio de subsidiariedad

Se ha sostenido que el principio de subsidiariedad constituye un derecho de las

sociedades intermedias a realizar por su esfuerzo e iniciativa (autonomía) la
consecución de sus fines específicos, subordinados al bien común.

Este principio de subsidiariedad tiene una dimensión negativa para el Estado: no debe
intervenir en las actividades de las sociedades intermedias cuando desarrollan su
actividad y fines real y eficazmente dentro del bien común; por su dimensión positiva,
implica una protección de las sociedades o grupos intermedios menores frente a los
mayores, como asimismo un derecho de intervenir del Estado, cuando las sociedades
intermedias no sean capaces de realizar su actividad real o eficazmente o cuando ellas
atenten contra el bien común. En tales casos, el Estado debe suplir su tarea,
removiendo los obstáculos y restableciendo, una vez superados estos últimos, la
autonomía de las sociedades intermedias afectadas7.

Si bien no hay una norma expresa que la consagra, los autores sostiene que la
subsidiariedad se encuentra establecida en el Capítulo I, “Bases de la Institucionalidad”,
concretamente en el inc. 3º del artículo 1° que establece que “El Estado reconoce y
ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. A lo anterior
también se agrega el principio de primacía de la persona, la servicialidad del Estado y
su deber de “resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de
la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional” (inc. 5º art. 1º), entroncando finalmente con el derecho que se reconoce
a toda persona para desarrollar cualquier actividad económica lícita y el carácter
excepcional de la actividad empresarial del Estado (art. 19 Nº 21).

Sin embargo, la falta de consagración positiva expresa y el recurso a una interpretación

originalista ha llevado a formular serías críticas a este principio, no sólo respecto de su

7VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto,
Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 111 y 112.

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vigencia efectiva, sino también por la finalidad destinada a restringir la actividad
empresarial del Estado8.

Estrechamente vinculado a este principio, se debe tener presente la Ley Nº 18.971 que
establece el denominado “amparo económico”, que ha tenido como principal objetivo
controlar la actividad empresarial del Estado ante la ausencia de una habilitación legal
previa mediante ley de quórum calificado.

8VALLEJO GARRETON, Rodrigo y PARDOW LORENZO, Diego, Derribando mitos sobre el estado empresario,
en: Revista Chilena de Derecho, 2008, vol. 35, Nº 1, pp. 135-156.

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