UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

CONTRATACIÓN Y MEDIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

I. LA CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Lección 1. Los contratos del sector público: concepto, régimen aplicable y elementos de los
contratos.
1.1. El concepto de contratación pública.
1.2. Régimen jurídico de los contratos del sector público: Objeto y ámbito de aplicación.
1.3. Clasificación de los contratos.

Lección 2. Elementos de la contratación pública. Actuaciones preparatorias del contrato

2.1. Las partes en el contrato: Administración contratante y empresario contratista
2.2. El empresario: capacidad y solvencia
2.3. Garantías del contrato
2.4. Modificaciones subjetivas del contrato: Cesión del contrato y subcontratación
2.5 Actuaciones preparatorias. El expediente de contratación.

Lección 3. Selección y adjudicación del contrato. Formalización, ejecución y extinción y

liquidación.
3.1. Selección y adjudicación de los contratos: procedimientos y criterios de adjudicación.
3.2. Técnicas de modernización y racionalización de la contratación pública.
3.3. Formalización del contrato.
3.3. Ejecución del contrato: cumplimiento y pago.
3.4. Extinción y liquidación del contrato.

II. MEDIOS PERSONALES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Lección 4. Modelo constitucional de empleo público

4.1. Concepto y evolución del empleo público.
4.2. Marco jurídico del empleo público: configuración constitucional y régimen legal
4.3. Estructura y ordenación del empleo público: órganos competentes, organización y
planificación

Lección 5. Acceso, desarrollo y extinción de la relación de servicio

5.1. El ingreso al servicio de las Administraciones públicas
5.2. La provisión de puestos de trabajo.
5.3. La promoción profesional.
5.4. Las situaciones administrativas.
5.5. La pérdida de la condición de funcionario.

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Lección 6. Contenido de la relación de servicio: derechos, deberes e incompatibilidades
6.1. Derechos de los funcionarios: derechos económicos; derechos materiales; derechos colectivos.
6.2. Los deberes de los funcionarios públicos y su control disciplinario.
6.3. Las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas.

III. MEDIOS MATERIALES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Lección 7. Las propiedades públicas

7.1. Evolución y régimen actual de las propiedades públicas.
7.2. Concepto y régimen jurídico de los bienes de dominio público
7.3. Concepto y régimen jurídico de los bienes patrimoniales
7.4. Otras propiedades públicas: el patrimonio nacional y los bienes comunales

Lección 8. Los bienes de dominio público

8.1. Afectación y desafectación al dominio público.
8.2. Utilización de los bienes de dominio público.
8.3. Protección de los bienes de dominio público.
8.4. En particular, las costas
8.5. Otros bienes demaniales: aguas terrestres, minas, montes, vías pecuarias

Lección 9. Los bienes patrimoniales

9.1. Régimen jurídico de los bienes patrimoniales.
9.2. Adquisición y venta de los bienes patrimoniales.
9.3. Utilización de los bienes patrimoniales.
9.4. Protección de los bienes patrimoniales.

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 TEMA 1: ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SECTOR PÚBLICO, RÉGIMEN
APLICABLE Y ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO.

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN

La Administración ha buscado la colaboración de particulares y empresas en muchos casos y muy

especialmente, cuando se trata de la realización de actividades materiales.

Las razones para buscar el acuerdo con particulares y empresas obedecen a que la Administración
no tiene una organización capaz de construir un puente, pintar una fachada o dedicarse al suministro
de material de oficina. Pero eso no quiere decir que la Administración no tenga necesidad de
construir carreteras, reparar sus edificios, etc… Para ello es para lo que ha de contratar con empresas
y particulares la realización material de obras, servicios, suministros…

El ámbito propio de la contratación donde el particular o las empresas tienen que acceder
voluntariamente a contratar con la Administración y ésta no puede imponer unilateralmente su deseo
de contratar con una persona determinada.

Ahí está el momento de libertad del particular o de la empresa frente a la Administración, no

obstante, esa libertad inicial para contratar o no hacerlo no significa que el particular o empresa
pueda imponer el contenido de lo que se contrata; eso viene definido prácticamente, en todo o en su
mayor parte, por la Administración.

La Administración, vale para los Organismos, Entes y Entidades etc. Que forman parte como
veremos de lo que se llama el Sector Público.

La relación contractual de las Administraciones públicas con empresas o particulares tienen

antecedentes muy remotos, lo que nos interesa es la situación en España a partir del primer
constitucionalismo.

Resumen de las normas:

● Real Orden de 18 marzo 1846 en que se establecen las Reales Ordenanzas de obras públicas,
canales y puertos.
● Real Decreto de 27 febrero de 1852 de Bravo Murillo
● Legislación de Obras públicas y en la de la administración y contabilidad de la Hacienda
pública, se recogen distintas normas relativas a la contratación. La legislación de Hacienda
refleja la preocupación por garantizar un uso eficiente de los recursos públicos, garantizando
que no se pague más de lo debido por las obras y suministros, así como por los servicios que
recibe la Administración.

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 La publicidad, la transparencia y la concurrencia son los principios que inspiran toda la legislación
de contratos sea cual sea la norma que se encuentre. La ley vigente “30/2007, 30 de octubre de
contratos del Sector Público (LCSP)”.

Una norma de 1965 que estaba exenta de cualquier preocupación europea que solo va a surgir con la
incorporación de España a las Comunidades Europeas a partir de 19886, ello exigió la introducción
de las Directivas comunitarias a la legislación existente.

La ley 13/1995 (LCAP) que derogo la anterior y que adapto plenamente al reparto constitucional de
competencias que reserva al Estado (artículo 149.1.18 de la CE). Pero el ajuste a las exigencias
comunitarias no era pleno, y pronto, la LCAP sufrió modificaciones.

La aprobación de la nueva ley 30/2007 (LCSP), responde al deseo de ajustarse a la normativa

comunitaria. La LCSP no se ha limitado a introducir las modificaciones en los preceptos que lo
necesitaban, sino que es una Ley de nueva planta en el sentido de que responde a un formato y a una
sistemática distinta a la tradicional y mucho más compleja. Ello ha merecido la crítica de una parte
importante de la doctrina por su complejidad.

Se aplica la diferenciación para aplicar el Derecho de la Unión en materia de contractual, esa

diferenciación:

✓ Por razón de sujeto.

✓ Por razón de objeto.
✓ Por razón del momento del procedimiento contractual en que nos encontremos.

Esto da lugar a una regulación que pudiéramos de ​“geometría variable”​. La combinación de las
regulaciones posibles por razón del sujeto, del momento y del contrato es lo que provoca esa
geometría variable en cuanto que hay una correspondencia biunívoca entre el sujeto y régimen del
contrato que solo establezca diferencias en función del objeto del contrato como antes venía
sucediendo, sino que tiene en cuenta otras dimensiones, rasgos y caracteres del contrato y del sujeto.
Eso es lo que provoca la geometría variable que suscita la crítica doctrinal por la oscuridad de la
norma.

Reciente modificación de la Ley ​→​Ley 34/2010 de 5 de agosto.

A lo largo de la regulación española de los contratos de la Administración ha habido varios debates,

polémicas o preocupaciones. Básicamente son tres:

I. Regulación especial de los contratos de la Administración.

Cuando esta no actúa con su imperium, contrata teóricamente en pie de igualdad, con quien libremente
quiere pactar con ella. En esas condiciones se pone en duda que sea necesaria la regulación
especial para los contratos Administrativos. Es preciso determinar unas reglas de procedimiento
que aseguren que la decisión de contratar no es una “ocurrencia” del órgano con capacidad para
tomarla.

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Además, hay que determinar quién es el órgano capacitado para contratar, hay que limitar la potestad de
contratar. Finalmente, hay que establecer cuál es el mejor sistema de selección del contratista
para evitar abusos y corrupciones a través de la contratación.

Todos estos objetivos y finalidades justifican ya una regulación específica de la actividad contractual de
las Administraciones de puertas adentro que comprende, desde luego, el momento mismo de la
adjudicación del contrato. Sin embargo, adjudicado ya el contrato se podría pensar que no es
necesario normativa específica.

La ejecución del contrato, su desenvolvimiento una vez preparado y adjudicado podría regirse por las
normas generales del Derecho civil y mercantil en cuanto a la resolución por incumplimiento.

II. Contrato administrativo.

Debe observarse que la idea de un contrato administrativo pretende identificar en determinados
contratos una naturaleza distinta a la de los demás contratos de la Administración.

Lo que caracteriza a los contratos administrativos frente a los demás son tres cosas:
o De una parte, la vinculación del contrato administrativo con una obra o servicio público, o en
general, con una necesidad de carácter público.
o La posición de la Administración queda reforzada por privilegios o prerrogativas (potestad de
modificar el contrato) regulado en el art 194 LCSP.

La ultima consecuencia del carácter administrativo, es la jurisdiccional, pues será los órganos de
jurisdicción contencioso-administrativa los que conozcan de las controversias se susciten en
relación con la preparación, adjudicación, efectos … a diferencia de lo que ocurre con los demás
contratos, salvo, respecto de estos, en los llamados actos separables.

III. Objetivos y fines de las Directivas comunitarias respecto al contrato de las

Administraciones o del Sector Público.
A la UE le preocupa fundamentalmente una cosa: que exista un auténtico mercado interior en la
contratación pública y que las empresas y ciudadanos comunitarios tengan acceso a los contratos
que liciten los órganos del sector público de los demás países.

Cada país trataba de que fueran las empresas de su propio país las que se llevaran sus contratos. Esa
tendencia era tanto mayor cuanto más próximo estaba el nivel de la Administración de que se
tratase a las empresas beneficiarias. CCAA y el Estado, tienen una tendencia al “patriotismo” en
la adjudicación.

En los contratos celebrados por los particulares no hacía falta en cambio imponer el principio de
libertad de prestación de servicios e igualdad de trato, puesto que sino acabaría siendo
desplazada por el mercado –la mejor garantía de la igualdad de todos en función de su calidad y

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 sus precios. En cambio, con los poderes públicos había consideraciones como los efectos al
desempleo, incremento de gastos de desempleo y efecto en la opinión pública que les pueden
llevar a preferir la adjudicación a nacionales y no a extranjeros comunitarios.

Por eso, aunque en los Tratados originarios no se hacía referencia expresa a la contratación pública,
se entendía que dentro de la libertad de prestación de servicios se podía entender comprendido el
Derecho a tener el mismo trato que cualquier nacional en el acceso a las licitaciones a contratos
de cualquier naturaleza. Para ello tiene que asegurarse que ningún ciudadano comunitario va a
quedar excluido de un contrato público por el hecho de ser ciudadano originario de un país
distinto de aquel que convoca el concurso.

Por perfecta que sea una legislación puede ser difícil evitar una práctica que beneficie al nacional
porque “es de los nuestros”, sin que tenga por qué haber corrupción en la preferencia por lo
nacional, pero de hecho con ello se rompe el mercado interior y el derecho de cualquier
ciudadano comunitario a ejercer sus libertades comunitarias y su derecho a ser tratado de forma
igual y con las mismas oportunidades que los nacionales de los demás Estados en sus propios
países. Lo importante son las prácticas estatales o públicas en general, la aplicación real de las
normas a la hora de adjudicar los contratos, las más evidentes:

- La más evidente consiste en la prohibición desde los mismo Tratados de normas o licitaciones
abiertamente discriminatorias o que excluyesen a los no nacionales.

- La menos evidente podía ser incluir en los concursos unas especificaciones técnicas que
predeterminado el resultado del concurso.

- Otras prácticas a evitar consisten en que se coloquen a la empresa a la que se le quiere dar el
concurso en situación de ventaja.

- Otra técnica para garantizar la igualdad de acceso de todos los comunitarios a los contratos de
cualquier país está en romper el acantonamiento de la información de las licitaciones, es decir,
no solo publicándolo en el BOE y obligándolo a hacer la convocatoria en el Diario Oficial de la
Unión. Ello exige fijar los días- con tiempo para que puedan preparar la oferta y enviar a alguien
a verificar el terreno o pedir aclaraciones si las necesita.

Con todo esto no habríamos adelantado nada si después cada país pudiera adjudicar el contrato a su
libre albedrio. Contra ello se lucha estableciendo los procedimientos y los criterios con arreglo a
las cuales han de ser adjudicados los contratos. También hay que establecer un sistema de
recursos previos a la adjudicación que permiten al licitador gozar de un recurso rápido y eficaz
con efectos suspensivos de la adjudicación que permite una última reflexión por parte de un
órgano específico a tales efectos como es el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales.

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1.2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: OBJETO Y
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.

A continuación, vamos a desarrollar tres aspectos importantes del régimen jurídico:

I. El régimen jurídico no es uniforme​, es decir, que los contratos del Sector público no quedan
sujetos a la LCSP de una manera conjunta, sino que puede ser distinta según sea el sujeto del
Sector público que lo realice.

Lo que sí que se puede decir es que hay prácticamente un único texto –la LCSP- el cual recoge la
regulación de los contratos por más que pueda ser diferente la regulación según el sujeto que lo
haga o del tipo del contrato.

II. No toda la actividad de las Entidades del sector público que tienen apariencia contractual caen
bajo la órbita de la LCSP​. Con esto nos referimos a que hay una serie de actuaciones bilaterales,
convencionales o contractuales que, aunque las hagan entidades del Sector Público no se rigen
por la LCSP, ​el artículo 4​ recoge una serie de supuesto.

Según el ​artículo 4.1 quedan excluidas del ámbito de la LCSP la relación de servicios de
funcionarios públicos o los contratos regulados en la legislación laboral. Y lo mismo ocurre con
los contratos de arrendamiento en lo que la Administración alquila a un particular un edificio o
un piso para instalar oficinas públicas.

De este mismo artículo resaltar la letra n que excluye los supuestos en que “​se encargue a una
entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6 tenga atribuida la condición de medio
propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación.” ​En
definitiva, los contratos del Sector público con Entidades que dependa o sean instrumento del
comitente no quedan sujetas a la LCSP porque se consideran como un contrato consigo mismo,
ya que no es un contrato sino el encargo de una actividad, de un servicio interno. Importante no
confundir los contratos que las Entidades hagan con terceros que esos si se sujetan a la LCSP.

III. La contratación en los sectores de agua, de la energía y los transportes y los servicios postales se
rigen por una Ley especial​, a estos se refiere la Ley 31/2007 del 30 de octubre. La razón para
esta regulación específica es que cada Estado tenía un régimen jurídico distinto, unos las
actividades las realizaba la propia Administración, en otras una empresa pública en forma de
sociedad mercantil y en otras una empresa privada cien por cien a las que se le había adjudicado
por concesión.

Esta diversidad suponía que unos Estados tenían que abrir su contratación a empresas extranjeras
comunitarias porque la entidad titular era la Administración o un ente público, en tanto que otros
como la empresa privada para el desarrollo de su actividad eran libres. Debido a esta disparidad
se optó por no sujetar ninguna de esas actividades a las normas comunitarias y por eso en un
principio quedaron excluidos de las normas europeas de contratación.

La solución a este problema vino con la ​Directiva 90/531/CEE y con las que le sucedieron hasta la
actual 2004/17/CE que es la traspuesta por la ​Ley 31/2007​. Con esta solución se somete a las

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 empresas privadas con tal que actúen en estos sectores y ostenten algún tipo de derechos
especiales o exclusivos (esto último, tener derechos especiales o exclusivos, es lo
verdaderamente importante porque es lo que asegura que no se comportarán como un
empresario privado que vigila por su propio interés y lo que más le convenga).

Por lo tanto, el quid de la ​Ley 31/2007 es que sujeta a un régimen público de contratación incluso a
empresas de capital privado, a todas a las que desarrollen una actividad con derechos exclusivos
o especiales. Este régimen de contratación es más flexible que el anterior de la LCSP y esto es
así para que se aplique a todas las empresas que gocen de derechos especiales o exclusivos tanto
empresas privadas como Entidades públicas.

El objeto y el ámbito de la LCSP se establecen en los ​artículos 1, 2, 3 y 4 LCSP. ​El objeto de la ley
se establece en el artículo 1 señalando cuatro objetivos:

- Regular la contratación del sector público.

- Garantizar la libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
- Asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, la
eficiente utilización de los fondos mediante la exigencia de la definición previa de las
necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta
económica más ventajosa. Este principio los vemos concretado en el ​artículo 22​ LCSP.
- La regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los
contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a
través de los mismos tratan de realizar. Este principio se sustantiva desde el ​artículo 1​ LCSP.

El ámbito de la LCSP se define con criterios objetivos y subjetivos. Los objetivos, ​artículo 2​, nos
indican cuales son los contratos que por sus contenidos están sujetos a la ley mientras que los
subjetivos, artículo 3​, nos indican que sujetos entendemos como integrantes del sector público
(dentro de él los diferentes subsectores, niveles o círculos que podemos identificar).

- El ámbito objetivo se complementa con los supuestos que quedan fuera de la Ley que vienen
recogidos en el artículo 4 LCSP. ​El artículo 2 ofrece una determinación del ámbito objetivo por
referencia a la naturaleza más abstracta del mismo y establece que solo quedan comprendidos
los contratos onerosos –existe una prestación y contraprestación- y todos aquellos que no
revistan esa cualidad quedarán fuera de la ley.

En este ámbito objetivo se incluyen los contratos subvencionados por entes, organismos y entidades del
sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas o por entidades del sector público
que no tengan el carácter de poder adjudicatario en los términos del ​artículo 17.

- El ámbito subjetivo que es el elemento más importante recogido en el artículo 3, se puede decir
que el mismo constituye la parte esencial de la presente elección.

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El 3 LCSP determina el ámbito subjetivo de la LCSP, en sus tres números que parecerían establecer
tres niveles, círculos o esferas de entidades del sector público que van a ser relevantes en el
funcionamiento y sistemática de la Ley. Aunque hay más niveles relevantes.

Art. 3.1 LCSP​: Describe todos los entes, organismos y entidades que forman el Sector público “​a los
efectos de esta Ley​” (otras leyes pueden hacer una consideración distinta).

Art. 3.3 LCSP: Se refiere a los poderes adjudicadores, que incluyen además de las Administraciones
públicas, otros entes, organismos y entidades.

Art. 3.2 LCSP​: Se refiere a las Administraciones públicas.

Se trata, pues, de tres círculos en los que el más amplio (sector público) contiene a los más reducidos
(poderes adjudicadores y Administraciones públicas).

A lo largo del articulado de la LCSP, aparecen entidades o sujetos no mencionados en el art. 3

LCSP, y que sugieren nuevos círculos, aunque puede considerarse que están ya implícitos en dicho
artículo 3:

- Sector público que no comprende ni poderes adjudicadores ni Administraciones públicas:

Forma en la que se describen abreviadamente las entidades del art. 3.1 que no están
comprendidas en el 3.3.
- Poderes adjudicadores​ que no son Administraciones públicas
- Contratos subvencionados de personas físicas o jurídicas o entidades del sector público que
no son poderes adjudicadores (artículo 2.2 y 17).

Realmente estos son los términos operativos.

Determinación de los Entes que integran cada círculo

Pueden hacerse dos observaciones comunes:

1. La enumeración se hace “a los efectos de esta Ley”. Por ejemplo, las Entidades públicas
empresariales no se consideran cómo Administración públicas en el art. 3.2.
2. En todos los números se emplean unos términos parecidos para referirse a “​entes, organismos
o entidades con personalidad jurídica propia​”. Términos con los que de forma genérica se

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 designan entidades que tienen el carácter de Poderes adjudicadores o de Administraciones
públicas por haber sido creadas para satisfacer necesidades de interés general “que no tengan
carácter industrial o mercantil”.

Las Administraciones​ públicas​ son las que se mencionan en el art. 3.1a) y b) más:

- Organismos Autónomos.

- Universidades Públicas.

- Las Entidades de Derecho público con independencia funcional que regulan sectores o actividades:
Banco de España, CMT, CNE, CNC, CNMV, etc.

- Las entidades de Derecho público vinculadas con una o varias Administraciones que cumplan
alguna de las siguientes características:

● Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y

servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de
redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
● Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza,
obtenidos como contrapartida a la entrega de bs o a la prestación de ss.

Del concepto quedan excluidas en todo caso las Entidades públicas empresariales.

El término ​poderes adjudicadores está tomado directamente de la Directiva 2004/18/CE que se

traspone. En el concepto están comprendidos de acuerdo con el art. 3.3:

- Las Administraciones públicas que acabamos de ver.

- Los demás entes o entidades que hayan sido creados para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil.
En este último caso hace falta además que haya un poder adjudicador que financie mayoritariamente
su actividad, controle su gestión o nombre a la mitad de los miembros de su órgano de
Administración, dirección o vigilancia

Los poderes adjudicadores –que no son Administración pública– tienen un régimen distinto y algo
más ligero que el de las Administraciones públicas.

Las Entidades del Sector público que no son ni poderes adjudicadores ni Administraciones
Públicas​, forman una categoría a la que se aplica las normas de la LCSE de forman aún más ligera
que a las Administraciones públicas. Como, por ejemplo, sociedades mercantiles de la letra d) del
artículo 3.1, o entidades públicas sujetas al Derecho privado que se hayan creado para satisfacer
necesidades de interés general que tengan carácter industrial o mercantil. A estas se les aplica la
LCSP, pero de forma más flexible.

1.3 TIPOS CONTRACTUALES

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Consideraciones generales

Uno de los principios que inspiran la contratación del sector público es el de la libertad de pactos que
se recoge en el art. 25.1 de la LCSP, que permite pactar lo que se quiera con los límites señalados y
siempre que las prestaciones pactadas se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan
relaciones de complementariedad (art.25.2LCSP).

Esa libertad de pactos no quita que el legislador haya establecido unos tipos contractuales
determinados o típicos.

Criterios de calificación o tipificación de los contratos:

1) Criterio más común: es el que atiende a las prestaciones materiales características del mismo→
nominados, mixtos e innominados.

El art. 5 de la LCSP identifica hasta 6 tipos de ​contratos nominados cuyas características y

contenido desarrolla en los artículos siguientes del 6 al 11:

1) contratos de obras

2) contratos de concesión de obras públicas

3) contrato de gestión de servicios públicos

4) contrato de suministro

5) contrato de servicios

6) contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

Es básica, la distinción entre contrato de obra y contrato de concesión de obra pública. Ambos se
refieren a obras, pero la diferencia radica en que en el 2º la contraprestación consiste en el derecho a
explotar la obra (un peaje en una carretera) o en explotación acompañada del derecho a percibir un
precio.

Finalmente debe notarse la diferencia entre el contrato de gestión de servicios públicos, en el que el
destinatario y beneficiario directo de los servicios públicos- que ha asumido la Administración- es el
ciudadano y el contrato de servicios, en el que los contratistas prestan sus servicios en favor de las
entidades del sector público, que son las que lo reciben.

Estos 6 contratos típicos no impiden que puedan existir ​contratos mixtos que combinan prestaciones
de unos y otros. En esos casos el régimen aplicable al contrato en cuanto a su adjudicación es el de la
prestación dominante.

Los ​contratos innominados son aquellos que no encajan en los 6 contratos nominados, y que no son
contrarios a las previsiones de la LCSP.

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2) Otro, atiende a la naturaleza del Derecho aplicable (público o privado) que da lugar a la
clasificación de los contratos en contratos administrativos o contratos privados.

Los ​contratos administrativos (​art.19), son los celebrados por una Administración Pública. Tanto los
6 contratos nominados, como los innominados pueden ser contratos administrativos (arts. 19.1 a),
19.2b)).

El carácter administrativo de un contrato tiene consecuencias en cuanto a su régimen jurídico –Libro

IV- que se manifiesta en las prerrogativas o privilegios de la Administración y en su régimen
jurisdiccional, pues de ellos conoce siempre la jurisdicción C-A. Según el art. 19.2 ​«los contratos
administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta
Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho
administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos
administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación,
en primer término, sus normas específicas».

Según el art. 20.1 párrafo 1º, son ​contratos privados aquellos que celebran los Entes, organismos o
entidades del Sector público que no reúnan la condición de Administración pública. Este art. en su
párrafo 2º también considera contratos privados los celebrados por Administraciones no
comprendidos en el art. 19.1.

El hecho de que sean privados no les excluye de la LCSP pues se regirán en cuanto «​a su
preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus
disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho
administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del
sujeto o entidad contratante». ​Eso no quita que, en cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos
se rijan por el Derecho privado.

En cuanto a la jurisdicción competente:

- Contratos privados de las Administraciones públicas​: la jurisdicción C-A es la

competente para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con los actos
separables (preparación y adjudicación de los contratos privados). Sin embargo, para las
cuestiones de fondo la jurisdicción competente es la civil (art.21.1LCSP).
- Contratos privados de Entes y Entidades que no sean Administraciones Públicas​: La
jurisdicción civil es la competente para conocer de todo tipo de controversias, incluso las que
tienen que ver con la preparación y adjudicación de los contratos (art.21.2LCSP), salvo que,
se trate de contratos sujetos a regulación armonizada.

3) El último tiene que ver con los supuestos de sujeción a regulación armonizada que, se fija en
función de un umbral cuantitativo a partir del cual se exige el cumplimiento de las normas de la
Directiva 2004/18/CE: contratos sujetos a regulación armonizada o no sujetos a regulación
armonizada.

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El art.13 establece una distinción entre contratos sujetos o no a una regulación armonizada en
cualquier caso proveniente de un poder adjudicador - Administración pública o alguna de las otras
entidades art.3.3-. Están ​sujetos a regulación armonizada​:

- Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado siempre.

- Contratos de obras, concesión de obras públicas, suministro, y los de servicios comprendidos en las
categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se
establecen en el art. 76, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los arts. siguientes,
siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador.

- Contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el art.17.

En cuanto a los umbrales a partir de los cuales están sujetos a regulación armonizada, para los
contratos de obras o de concesión de obras públicas, el umbral mínimo es 4.845.000 euros. Por
debajo de esos umbrales los contratos siguen sujetos a las normas de la LCSP, pero no en lo que se
refiere a las concretas medidas de publicidad, adjudicación del contrato y los aspectos que tratan de
facilitar el acceso de ciudadanos y empresas de otros países de la Unión.

Estos criterios se pueden combinar entre sí. Además, se pueden combinar también con los sujetos del
sector público para establecer el régimen final de cada contrato.

1.4 LAS PRERROGATIVAS DEL ÓRGANO CONTRATANTE

En primer lugar, tenemos las prerrogativas generales de derecho administrativo: la autotutela,

(ejecutiva, declarativa y reduplicativa), actos controlables únicamente por la jurisdicción C-A y
bienes inembargables.

Pero, además, el legislador le atribuye una serie de prerrogativas especiales. Según el art. 194 LCSP,
son cuatro:

1) Interpretación de los contratos y resolución de dudas sobre su cumplimiento.

2) “​Ius variand​i” o privilegio de modificación por razones de interés público. Se trata de una
potestad de modificación unilateral e imperativa.

3) Potestad de resolución de los contratos.

4) Potestad de acordar los efectos del incumplimiento.

Esos privilegios no significan que la Administración tenga una potestad arbitraria, tan solo se trata
de un privilegio posicional, pues se presume que sus actos o interpretaciones son válidas y, por tanto,
deben ser cumplidas y ejecutadas provisionalmente, sin perjuicio de lo que decidan los ​Tribunales o

13
la propia Administración si se interponen los recursos pertinentes –tienen la última palabra, art-
106.1-. Estos privilegios sólo existen en relación con los contratos administrativos y deben ser
ejercidos cumpliendo una serie de condiciones que protegen al contratista:

- Deben ejercerse a través de un procedimiento administrativo.

- En dicho procedimiento debe darse siempre audiencia al contratista.

- Es exigible un informe del servicio jurídico que corresponda.

- Además, en algunos casos, se exige un informe preceptivo del Consejo de Estado. (o de su

equivalente en la CCAA). Por ejemplo, cuando la interpretación del contrato suscite la oposición del
contratista; también cuando la modificación del contrato sea de una cuantía superior al 20%.

La resolución final de este procedimiento administrativo pone fin a la vía administrativa y es

directamente ejecutiva. Así, una vez recaída resolución queda abierta la posibilidad de acudir a la vía
administrativa.

1.5. EL OBJETO DE LOS CONTRATOS: DETERMINACIÓN DEL OBJETO, EL PRECIO

Y TIPOS DE PRESTACIÓN. (Título III)

Objeto del contrato (art.74)

Hace referencia a la prestación que se haya contratado. Según este art. deberá ser determinado. Se
trata de evitar la realización de contratos de contenido indeterminado, que se presten a un mal uso de
los recursos públicos y a una imposibilidad de controlar el correcto cumplimiento del contrato.
Además, también deberá ser:

- Necesario para satisfacer el i.pco que se persiga con ese contrato.

- Completo, es decir, queda prohibido el fraccionamiento de los contratos en fraude de ley.

Esto no debe confundirse con la división en lotes.

- Además, los contratos con el SP tienen que tener un plazo determinado, con la posibilidad de
establecer prórrogas (salvo en el caso de los contratos menores que no pueden tener una
duración superior a un año).

Precio del contrato

Queda regulado en el art.87 del TR. Se trata de la contraprestación económica que recibe el
empresario/contratista por la ejecución del contrato. Debe cumplir una serie de requisitos
legales:

- Precio cierto que deberá expresarse en euros. Pudiéndose formular tanto en términos de
precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación (tonelada de hierro) o
a las ​unidades de la misma que se entreguen o ejecuten (km de autovía), como en términos

14
 de ​precios ​aplicables ​a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.
Excepcionalmente se permite que se fije de manera provisional.

- Debe ser adecuado para el correcto cumplimiento del contrato atendiendo a los precios
habituales del mercado.

- Debe estar expresado en moneda oficial.

- Para el órgano de contratación, la fijación del precio del contrato supone asumir un gasto.
Para ello debe existir, a su vez, un crédito presupuestario que debe hacerse efectivo siguiendo
el procedimiento establecido en la LGP con las especialidades que prevé el TR en su art. 216.

El precio del contrato puede ser revisado. Eso sí, en determinadas circunstancias y bajo determinadas
condiciones. Ello pese a que los contratos se ejecutan según el principio de riesgo y ventura del
contratista: éste asume todos los riesgos y se aprovecha también de los beneficios que el contrato
pudiera generar.

El derecho de revisión consiste en la posibilidad de actualizar el precio para evitar perjuicios

económicos al contratista. La revisión se va a realizar recurriendo a un determinado tipo de
fórmulas:

- Fórmula general matemática.

- Fórmula definida para el caso concreto.

Además, han de cumplirse otros requisitos para que se pueda revisar el precio del contrato:

1. El legislador exige que haya transcurrido al menos un año desde que se adjudicó el contrato.

2. Debe haberse ejecutado, con carácter general, más del 20% del contrato.

3. Es necesario, además, que la posibilidad de actualizar no esté excluida expresamente en el

pliego de cláusulas particulares.

Cuantía del contrato

Tiene mucha importancia, porque puede determinar la aplicación o no de reglas que en la LCSP se
contienen a tal efecto –contratos sujetos o no a regulación armonizada-.

Pues bien, se comprende que tales umbrales pudieran burlarse fácilmente fraccionando un contrato
único en varios contratos aparentemente distintos, pero que en realidad no buscan sino escaparse a
las normas de publicidad y adjudicación de la LCSP. Por ello la misma, de acuerdo con la Directiva
2004/18/CE, ha establecido reglas que tratan de evitar un fraccionamiento artificial del contrato en
varios. En el art. 74 se prevén supuestos en que se pueden fraccionar los contratos – se aplicarán las

15
 normas procedimentales y de publicidad en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada, en
función del valor acumulado del conjunto-.

El objeto y el precio de los contratos se definen en unos instrumentos jurídicos denominados

“pliegos” que tienen por finalidad concretar lo máximo posible la voluntad del órgano de
contratación tanto desde un punto de vista técnico, como jurídico, es decir, es dónde se detallan los
requisitos y las reglas del contrato. Los redacta y publica el órgano contratante. Existen dos tipos de
pliegos:

- Los de prescripciones técnicas (116 y 117 TR)

- Los de cláusulas administrativas (114 y 115 TR)

Ambos tipos pueden ser, a su vez, generales o particulares dependiendo de que se centren en una
tipología de contrato en general, o que tengan ya por objeto un contrato específico (construcción del
pantano X).

Los pliegos de prescripciones técnicas generales, son de carácter potestativo y son probadas por el
CM. Sin embargo, los particulares los va a adoptar el o. de contratación.

Por otro lado, los pliegos de cláusulas administrativas, detallan el contrato desde un punto de vista
jurídico. Los generales son de carácter potestativo, los redactará y aprobará el Consejo de Ministros.
Por el contrario, las particulares, que son aquellas en los que se van a detallar los pactos/acuerdos
entre las partes, son de carácter preceptivo y los aprueba el órgano contratante.

Todos ellos son susceptibles de impugnación. Si no se impugnan el contrato se formaliza y son inatacables.

16
 TEMA 2: ELEMENTOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. SUJETOS DE LA
CONTRATACIÓN Y ACTUACIONES PREPARATORIAS.

2.1. EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN

Se trata de aquel órgano dentro de una entidad del SP que tenga atribuidas competencias para contratar. Esa
atribución de competencias ha de ser expresa y contenida en una ley, norma reglamentaria o estatuto.
Pese a esa exigencia, el legislador en algunos casos va a exigir, además, autorización previa por parte
del CM o de un órgano superior a aquél. Será el caso de los contratos de gran envergadura, en general,
siempre que el valor del contrato supere los 12M€.

En la Administración General del Estado va a contratar el ministro o secretario de estado, cuando

sean cuantías de más de 12 millones de euros será el consejo de ministros. En las CCAA se deberá
acudir a las normas de cada comunidad autónoma, pero en general, contrataría el consejero y el
consejo de gobierno (equivalentes del ministro y del consejo de ministros).

En el caso de las administraciones instrumentales, las competencias las tendrá el órgano al que se le
atribuyan en los estatutos de ésta.

En materia local, las competencias en materia de contratación las tendrá el Pleno/Alcalde según el
caso. Y en aquellas con gran volumen de población las tendrá la Junta de Gobierno Local.

En todo caso, se trata de competencias susceptibles de delegación y desconcentración.

El titulo estatal para abordar (competencia exclusiva) la regulación de los contratos es el art 149.1.18
C que solo le permite al Estado dictar las bases de la materia. Ello explica que los art 40-42 LCSP
establezcan los criterios generales que se aplican en las entidades del sector público para determinar el
órgano de contratación. En definitiva, la garantía es la exigencia de Ley o en su reglamento, en la
determinación del órgano de contratación.

Cuando se trata del Estado la propia LCSP no se limita a lo básico, y lo mismo ocurre con las
Corporaciones locales que tienen el título de bases del régimen jurídico de las Administraciones que
se regula en el art 149.1.18 CE. Por ello los art 291-291 y 295-299 contiene normas específicas que
solo se aplican a la Administración del Estado.

La LCSP dedica tres artículos al órgano de contratación ​del 40-42:

● El art 40: ratifica el pº de legalidad en cuanto al órgano competente para contratar será el
que tenga atribuida la competencia por norma de “rango legal” o reglamentaria o
disposición estatuaria. En todo caso se prevé que la competencia puede ser objeto de
delegación o desconcentración. (El órgano de contratación es la unidad que representa al
poder público por tener atribuida tal competencia).

Previsiones novedosas respecto al órgano contratante.

17
 ● El art 41​: responsable del contrato (figura en desarrollo, persona física vinculada al
contrato o ajena) al que corresponde supervisar la ejecución y dictar las instrucciones
necesarias para su correcta realización.
● El art 42: la obligación de los órganos contratantes de difundir por Internet lo que la LCSP
denomina “perfil del contratante”. Ese perfil debe contener: informaciones relativas a la
actividad contractual del órgano contratante y deberá publicarse la adjudicación
provisional de los contratos.

La LCSP establece reglas más precisas en el caso de la Administración del Estado y de su sector
público (Título I libro V), los órganos de contratación originarios en los Ministerios son los Ministros
y los Secretarios del Estado (art 291 LCSP). En un órgano público, la competencia corresponde al
presidente. Tb pueden existir servicios especializados de contratación que centralizan la contratación
en determinados ámbitos. Por ejemplo, en el caso de la AGE, existe el sistema de contratación
centralizado que tiene su sede en la Dirección General del Patrimonio del Estado. A través de ésta se
centraliza la realización de determinados contratos habituales.

Autorización del Consejo de ministros ​→ cuando los contratos sean de una cuantía igual o superior
a 12 millones de €, entre otros supuestos.

- ÓRGANOS DE ASISTENCIA Y CONSULTIVOS.

Juntas de contratación (art 291.4 LCSP) ​→ Se trata de un órgano consultivo. Se encarga de emitir
informes, elaborar estudios, propuestas normativas… Tiene carácter potestativo, puede crearse o no.
Tendrá lugar en obras determinadas como art 106.1 b) y c) “Obras de reparación simple, restauración
o rehabilitación y obras de conservación y mantenimiento”.

Puede trasladarse al ámbito autonómico/local a través de figuras equivalentes.

Mesas de contratación ​→ Como mecanismos de asistencia, que serán las que hagan la valoración de
las ofertas que presenten los distintos licitadores, son más habituales se utilizan en casi todos los
supuestos. Van a existir, generalmente, en aquellos casos en los que hay Junta de Contratos. Es,
además, un órgano colegiado que debe cumplir determinados requisitos con respecto a su formación
(porcentaje de composición de personas de prestigio)

Cuando se da un concurso de proyectos, la mesa de contratación se constituye como un jurado de

concurso (at. 323 TR).

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ​→ con competencia para evacuar
consultas, dicta instrucciones las cuales se pueden seguir o no, propone reformas o formular
recomendaciones pertinentes.

- DEBERES Y DCHOS DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN.

Su deber principal va a ser cumplir su prestación: pagar el precio del contrato. Tb tiene un deber
general de colaboración con el contratista y el deber de hacer público su perfil de contratante.

18
Tiene el derecho fundamental de obtener la prestación comprometida.

Cuando es una AP tiene una serie de prerrogativas.

2.2. EL EMPRESARIO: CAPACIDAD Y SOLVENCIA.

Ahora veremos la otra parte de un contrato. Idealmente lo que busca la LCSP que el contrato se
cumple, según las condiciones establecidas en los pliegos, porque usted está contratando para
cumplir con el interés general. Por lo tanto, el sector público no debe contratar con quien no ofrezca
garantías de que está en condiciones legales y técnicas de cumplir con sus obligaciones.

Las bajas temerarias (del 50%), es importante la parte económica pero lo más importante es cumplir
el objeto de prestación, en esas condiciones no se puede cumplir el contrato original por lo que
siempre se presentará una modificación del mismo. Si cambia el órgano contratante, las alternativas
es que la ejecución de ese contrato público se pare. ¿Quiero contratar la mejor oferta? Sí, pero que
sea realizable.

Ejemplo práctico: Ayuntamiento Madrid, se contrata servicio de prestación medico de análisis para
todos los trabajadores del ayuntamiento, se presentan muchas empresas una hace una oferta de un
60% menos de la del resto, cuando se le dice que justifique una baja temeraria, esta empresa lo que
había hecho es una estadística de los que realmente necesitaban los análisis.

El sector público no debe contratar con quien no ofrezca garantías de que está en condiciones legales y
técnicas de cumplir con sus obligaciones, recogidas en el art 43 LCSP “​Sólo podrán contratar con el
sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena
capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia
económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se
encuentren debidamente clasificadas.”

Una prohibición de contratar respecto a quienes hayan participado en la elaboración del contrato,
siempre y cuando dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer
un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras (art 45 LCSP).

Exigencias del empresario, capacidad de obrar: prohibiciones de contratar y la clasificación del

contratista.

Capacidad de obrar (art 51 TR)​→ ​Entendida, en primer lugar, en los términos del derecho común.
En 2º lugar, deberá tener las habilitaciones técnicas y jurídicas que se puedan exigir en cada caso las
personas jurídicas no pueden ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones no estén comprendidas
dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad, a tenor de los estatutos, les sean propios.

19
La capacidad respecto a las empresas comunitarias en relación con su legislación propia del país en
que estén establecidas.

Las empresas que quieran concurrir conjuntamente a una licitación creando una unión temporal de
empresas, que no es necesario constituir formalmente hasta que hayan resultado adjudicatarias (art 48
LCSP).

Las prohibiciones de contratar ​→ vienen recogidas en el art 49 LCSP, sino se tienen en cuenta
provocara la nulidad del contrato a tenor del art 32.b) LCSP. Pueden ser:

- Relativas, por ejemplo, el hecho de que exista una relación especial entre el contratista y el
objeto del contrato de la que pudiera derivarse una falta de objetividad del objeto de
contratación.

- Absolutas (art. 60 TR). Por ejemplo, haber sido condenado por un delito penal habiendo
recaído sentencia judicial firme; sanción administrativa; que el contratista se haya declarado en
concurso…

Según ​el art 49, ​algunas de las prohibiciones para contratar son las siguientes:

● Falta de honorabilidad de las eventuales empresas contratistas: haber sido

condenadas mediante sentencia firme, haber sido sancionadas con carácter firme
por infracción grave, haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración
responsable, en definitiva, imposición de penas o sanciones. (prohibición absoluta)
● Falta de solvencia.
● Incumplimiento de las obligaciones tributarias o de pago de la seguridad social.
● Conflicto de intereses en relación con la legislación de incompatibilidades de los
miembros del Gobierno y altos cargos.
● Incumplimiento de sus obligaciones contractuales con ocasión de un contrato
anterior dando lugar a la resolución del contrato o haber retirado su proposición o
candidatura en un procedimiento adjudicatario.

La solvencia: ​para poder contratar existe la obligación de acreditar y exigir la verificación de la

solvencia del licitador. Solvencia que se refiere a varias vertientes: solvencia económica y financiera y
profesional o técnica que varía en función del contrato ya sea de obras (contratos ejecutados,
declaración de unidades técnicas disponibles, títulos académicos y profesionales y declaración de la
maquinaria material y equipo del que se disponga) o de suministros y servicios (relación con los
principales suministros/servicios realizados durante los 3 últimos años e indicación del personal y
unidades técnicas de que se disponga, así como de la plantilla media anual de la empresa) Este
requisito sustituye por el de clasificación del contratista, en el caso de que no se exija clasificación, la
solvencia se tendrá que acreditar de acuerdo con las previsiones de los art 64-68 LCSP. Los requisitos
mínimos de solvencia tendrán que ser acreditados en el anuncio de licitación y se especificaran en el
pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo. Según el tipo

20
de contrato la LCSP distingue diferentes formas de acreditar la solvencia técnica para cada uno de
ellos.

Si no media la capacidad para contratar y/o la solvencia, la adjudicación del contrato será considerada
nula.

La clasificación del contratista: ​es obligatoria en algunos supuestos como los que determina el art 54
LCSP, el contrato de obras importe = o > 350.000€ o contrato de servicios de importe = o > 120.000
€. Esta clasificación es de carácter facultativa (potestativa porque se puede elegir). La clasificación
tiene una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias
en que se basó la concesión, lo que no quita que deba justificarse anualmente es la solvencia
económica y financiera y cada tres años la solvencia técnica y profesional.

Se formaliza por acuerdos que se inscriben en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas

clasificadas.

Se hace a través de un procedimiento administrativo que realiza la Junta de Contratación del Estado
por medio de una serie de comisiones clasificadoras. La Junta puede revisar la clasificación cada
cierto tiempo

No será exigible esta clasificación a los empresarios españoles de los estados de la UE, ya que
concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de
acreditar su solvencia. La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de
una Comunidad Autónoma acreditara idénticas circunstancias a efectos de la contratación con la
misma y con las entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los restantes entes,
organismo o entidades del sector público dependientes una y otras.

- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.

Derechos

- El principal es el de percibir la contraprestación debida por el Sector Público: en primer lugar,

el pago del precio; pero también se incluye la revisión del mismo si procediera.

- A que se le indemnice por daños y perjuicios por incumplimiento

- Tb tiene derecho a la suspensión o resolución del contrato por demora en el pago o por
modificación del contrato por demora o por las causas previstas para ello

Obligaciones

- Ejecutar el contrato conforme a lo establecido en el mismo, es decir, cumpliendo las

previsiones materiales y temporales exigidas en cada caso.

- Asumir todos los riesgos inherentes a la ejecución del contrato.

- En su caso, también tendrá la obligación de indemnizar en caso de incumplimiento.

21
 - Tiene también la obligación de constituir una serie de garantías.

3.3. GARANTÍAS DEL CONTRATO.

El establecimiento de garantías es una potestad del órgano contratante imponer una serie de
garantías (que en ocasiones serán de obligatoria imposición) que variarán según el tipo de
contrato y el órgano que contrata.

Con carácter general las garantías son de 2 tipos: provisionales y definitivas. Hay que distinguir,
entonces, entre fianza provisional –que se presenta al concurrir a la licitación- y fianza definitiva –que
trata de garantizar las indemnizaciones por daños y perjuicios que puedan derivarse de un incremento
de contrato o una mala ejecución del mismo. Se distingue entre las garantías en los contratos de las
Administraciones públicas y las del sector público. Con respecto a las ​Administraciones públicas​:

● La garantía provisional responde frente a las proposiciones que presenten los licitadores en
los procesos de licitación, y también frente al incumplimiento por el contratista de su
obligación de prestar la garantía definitiva, se trata, pues, de que se mantenga la oferta del
contratista durante todo el procedimiento de contratación.
No puede superar el 3% del presupuesto del contrato y responde del mantenimiento de la oferta hasta
la adjudicación provisional. La garantía provisional se puede perder si el adjudicatario desiste
o no formaliza el contrato, o si los licitadores desisten antes de la adjudicación provisional,
esto tendrá un carácter penitencial o de arras penitenciales.

Es de carácter potestativo, salvo en los contratos administrativos celebrados con AAPP. Se determina
en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En éste también se fija su cuantía y
régimen de devolución.

El adjudicatario provisional deberá acreditar la constitución de la garantía en un plazo de 10 días tras

la adjudicación provisional y en caso de no cumplirse sucede lo siguiente: la declaración de
que efectivamente no se ha constituido la garantía y que por tanto no cabe adjudicación
provisional y en consecuencia dicha adjudicación pasa al siguiente licitador según el orden de
clasificación de las ofertas. El cumplimiento del deber puede suponer la constitución de la
garantía definitiva en su caso.

● La garantía definitiva no puede superar el 5% del precio de la adjudicación excluyendo el

IVA, se puede pactar una garantía complementaria que puede ser hasta el 5% adicional, es
decir, alcanzar el 10%. El articulo 88 LCSP dispone que la garantía definitiva responde de los
siguientes conceptos: De las penalidades impuestas al contratista, del artículo 196; De la
correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a
la Administración por la demora y de los daños y perjuicios; De la incautación que puede
decretarse en los casos de resolución del contrato; En el contrato de suministros la garantía

22
 definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados
durante el plazo de garantía que se haya previsto. (todo ello responde al objeto de la garantía).
Con carácter general, la garantía definitiva es obligatoria para todos los contratos salvo los que
celebren las entidades del Sector Público que no sean AAPP. Ahora bien, el órgano de
contratación tiene la potestad de exigir el cumplimiento de esta obligación. Esto excepto en
contratos de obra pública.

La garantía ​se puede prestar en efectivo o valores de la deuda pública, mediante aval o mediante
contrato de seguro de caución. También, si lo prevén los pliegos, mediante retención del precio.
El artículo 86 LCSP reconoce que en vez de que la garantía se preste para cada contrato se pueda
constituir una garantía global, para que se celebren todos los contratos con una Administración
pública o con uno o varios órganos de contratación. Y con respecto ​al sector público​, que no son
las Administraciones públicas, los órganos de contratación podrán exigir la prestación de
garantías –artículo 92.2 LCSP-.

2.4. MODIFICACIONES SUBETIVAS DEL CONTRATO: CESIÓN DEL CONTRATO Y

SUBCONTRATACIÓN.

La ley prevé algunos supuestos en los que se puede alterar la figura del contratista. En concreto prevé
2 supuestos: cesión (art 226) y subcontratación.

En los contratos que no tengan carácter administrativo la cesión del contrato o subcontrato puede ser
posible en los términos que fijen los pliegos de condiciones o las normas civiles o mercantiles.

Con respecto al contrato administrativo hay que diferenciar entre la cesión del contrato y del
subcontrato.

La cesión del contrato por el contratista a un 3º implica colocar a un tercero en el lugar y posición del
adjudicatario inicial, es decir, el contratista inicial queda al margen del contrato y es sustituido por un
tercero que continúa el contrato.

Para que se pueda cumplir la cesión han de cumplirse una serie de​ requisitos:

- El cesionario ha de cumplir los mismos requisitos de capacidad y solvencia que el contratista.

- La cesión ha de ser autorizada de forma previa y expresa por el órgano de contratación.

- Además, se exige que el cedente haya ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o
haberse explotado éste al menos durante 1/5 parte del plazo de ejecución.

- Además, este acto jurídico de cesión debe formalizarse en escritura pública ante notario.

Una vez producida la cesión y satisfechos todos los requisitos, entonces el cesionario se va a subrogar
en todos los derechos y obligaciones del cedente.

23
 El ​subcontrato (Art 227) consiste en que el contratista puede decidir encomendar a un 3º la
realización parcial de las prestaciones del contrato. Implica que el adjudicatario sigue presente en la
relación contractual y responde de todas sus obligaciones, aunque encargue a un tercero la realización
de partes del contrato. Así, el subcontratista sólo queda obligado frente al contratista principal que por
tanto va a conservar toda la responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la AP.

La subcontratación es frecuente y normal pero no cabe si del contrato se deduce que el contrato tiene
que ser ejecutado por el adjudicatario. Ésta no va a alterar en forma alguna la relación inicial entre el o
de contratación y el contratista.

Para que se produzca han de cumplirse una serie de requisitos:

- Ha de ser comunicado previamente al órgano de contratación.

- No podrá exceder del importe previsto en los pliegos ni más del 60 % del contrato.

La realización del subcontrato debe, antes de celebrarla, ser comunicada por escrito a la
Administración justificando la actitud del subcontratista para realizar la parte objeto del subcontrato.
Los subcontratistas quedan obligados ante el contratista principal que asumirá la total responsabilidad
de la ejecución del contrato frente a la Administración.

La subcontratación será posible salvo que esté expresamente prohibida en los pliegos de cláusulas
particulares.

2.5. ACTUACIONES PREPARATORIAS. EL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN. EM

La LCSP vuelve a distinguir entre Administraciones públicas y los poderes adjudicadores que no
tengan el carácter de Administraciones públicas, de éstas no prevén nada al respecto.

La preparación del contrato trata de garantizar la racionalidad y consistencia de la contratación del

sector público, lo que es lo mismo de garantizar que el dinero público se gasta en cosas necesarias,
en las más necesarias y en la forma más eficiente –artículo 93.1-. Esta fase de preparación del
contrato, se constituye como un requisito general de la contratación, está regida por el Derecho
administrativo y es controlable por la jurisdicción contencioso-administrativa. Su función es
concretar el interés público a realizar y, con ello, la voluntad de la Administración. Esta actividad
preparatoria se plasma en el expediente de contratación, previo al de adjudicación y preceptivo en
los contratos llevados a cabo por AP y en el de los subvencionados. Este expediente debe ir
encabezado con el acto de iniciación con el que el órgano de contratación motiva la necesidad de la
contratación, además dicho expediente debe referirse a la totalidad del objeto. Aparte de lo
mencionado integran dicho expediente (Art.93.3 y 4 LCSP):

● Los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas

particulares.
● La certificación de la existencia de crédito y el informe de fiscalización previa.
● La justificación de la elección del procedimiento de adjudicación y de los criterios a
utilizar para esta última.

24
 Como excepción en los contratos menores, la tramitación del expediente sólo exige la aprobación del
gasto y la incorporación de la factura correspondiente. En cualquier caso, pone fin al expediente la
resolución aprobatoria motivada por parte del órgano de contratación, que implica la aprobación del
gasto.

Los dos artículos que vamos a desarrollar son comunes a todos los contratos del sector público. El
artículo 25 establece el principio de libertad de pactos y el artículo 26 establece los elementos que
configuran el contenido mínimo del contrato salvo que ya se encuentre recogidos en los pliegos, en la
segunda parte del mismo se establece que no se podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y
obligaciones distintas de los previstos en los pliegos. En definitiva, todos los contratos del sector
público deberán realizar actuaciones preparatorias, aunque no se desarrollen en detalle en la LCSP, en
el artículo 121 encontraras algunas remisiones a los poderes adjudicatarios que no son
Administraciones públicas.

De lo que no se prevé nada es de las demás entidades del sector público que ni siquiera son poderes
adjudicatarios, lo que no quiere decir que no tengan régimen de preparación, pues en el artículo 176
LCSP les obliga a respetar los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad,
igualdad y no discriminación.

La pieza básica en la preparación del contrato es el ​expediente de contratación, dónde se tiene que
motivar la necesidad del contrato y se debe incorporar:

-El pliego de cláusulas administrativas particulares.

-El pliego de prescripciones técnicas particulares.
-Certificado de existencia de crédito y fiscalización de la intervención.
-La justificación del procedimiento y criterios para adjudicar el contrato.

Cuando se ha completado el expediente de contratación se aprueba el mismo por resolución motivada

del órgano de contratación que dispone, al mismo tiempo, la apertura del procedimiento de
adjudicación y que aprueba el gasto. La LCSP también prevé el expediente en situaciones de
emergencia y permite la reducción de plazos.

Los pliegos deben anunciar la apertura del procedimiento de selección junto con la oferta del
adjudicatario. Distinto de los pliegos de cláusulas administrativas particulares son los pliegos de
cláusulas generales que el Consejo de Ministros podrá aprobar para su utilización. Tales pliegos
generales no eximen de aprobar los pliegos particulares.

El articulo 101.2 LCSP dispone que las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en
condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación por obstáculos
injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia. ​Las prescripciones técnicas
pueden definirse:

a) Las especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a normas
internacionales o a normas nacionales. REVISART

25
 b) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando a éstas últimas, cuando el
objeto de contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, la contemplación de características
medioambientales.
c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a lo indicado en el guion anterior,
haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con los mismos a las
especificaciones citadas en la letra A.
c) Haciendo referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en la letra A, para ciertas
características, y al rendimiento o las exigencias funcionales mencionadas en la letra B, para otras.

El ​consejo de ministros puede aprobar, con previo informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa pliegos de prescripciones técnicas generales a las que hayan de ajustarse las
Administraciones públicas, entidades gestoras, y servicios comunes de la Seguridad Social y demás
entidades públicas.

El articulo 121 LCSP trata de ​la preparación de los contratos de los poderes adjudicadores o de
los contratos subvencionados​. En primer lugar, se trata de los contratos sujetos a regulación
armonizada o de determinados contratos de servicios de cuantía superior a 193.000€, así como de los
contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada. En segundo lugar, se trata de los contratos
de los poderes adjudicadores de cuantía superior a 50.000€ en los que se deberá de elaborar un pliego
con el régimen de admisión de variantes, modalidades de recepción de las ofertas, criterios de
adjudicación y de las garantías que deberán constituir (lo dispuesto en el artículo 104 LCSP).

Por último, hay que señalar que es posible la tramitación abreviada en dos casos (arts. 96 y 97 LCSP):

*​Tramitación urgente art. 94: cuando la ejecución sea inaplazable o venga exigida por el interés
público. Ha de declararse de forma expresa y motivada. Supone:

-Reducción a 5 días del plazo para emisión de informes y; reducción a la mitad de los plazos del
procedimiento de adjudicación, salvo del de adjudicación provisional.

-Posibilidad de inicio de la adjudicación con antelación a la formalización del contrato, incluso

previa prestación de la garantía definitiva.

-Causa especial de resolución: no comenzar la ejecución en los 15 días hábiles siguientes a la

adjudicación definitiva

*Tramitación de emergencia art. 97: cuando exista necesidad de actuar de forma inmediata como
consecuencia de sucesos catastróficos, situaciones de grave peligro, necesidades que afecten a la
defensa nacional. Ha de ser declarada de forma motivada. Supone:

-Poder ordenar la ejecución sin la previa tramitación del expediente o incluso sin el crédito
presupuestario correspondiente (dando cuenta al Consejo de Ministros si es en el ámbito de la AGE)

-​La autorización del libramiento de los correspondientes fondos (efectuándose después de la

ejecución la rendición de la cuenta justificativa del libramiento efectuado).

26
-La inmediata iniciación de la ejecución (dentro del mes siguiente a la orden de inicio).

27
TEMA 3: SELECCIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO. FORMALIZACIÓN,
EJECUCIÓN, EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN.

3.1. SELECCIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS: PROCEDIMIENTOS Y

CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN​.

El Libro III de la LCSP se dedica íntegramente a la cuestión de la selección del contratista y a la

adjudicación de los contratos. La mayor parte de la regulación está contenida en el Capítulo I
dedicado a los contratos de las Administraciones públicas que son los que vamos a tomar como
referencia y van a ser objeto de explicación.

Son cinco los aspectos a tratar bajo este apartado:

● Publicidad de los procedimientos

La publicidad de los procedimientos es un aspecto a través del cual se hace posible que existan reales
posibilidades de que todos los ciudadanos comunitarios lleguen a conocer la existencia de
convocatorias de contratos públicos

La regla general para todos los contratos es que deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado.
Se ha de matizar cuando se habla de contratos sujetos a regulación armonizada la licitación deberá
publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.

● Presentación de las solicitudes de participación.

Los interesados deberán presentar sus solicitudes de participación ajustándose a las previsiones de
los pliegos de las cláusulas administrativas particulares. Las proposiciones serán secretas y deben
permanecer secretas hasta el momento de su apertura. En los procedimientos ordinarios y en el
diálogo competitivo las propuestas que contienen la oferta del licitador se acompañaran además de
los siguientes documentos con independencia de otros que puedan exigirse en la convocatoria:

a) Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación.

b) Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su

solvencia.

c) Una declaración de no estar incurso en prohibición de contratar.

d) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en España, la
declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden,
para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato.

● Criterios de valoración de ofertas

En los estudios previos y en la preparación del contrato se debe determinar cuál es el procedimiento
más adecuado para contratar y cuáles son los criterios a tomar en consideración en función del tipo
de prestación de que se trata. En todo caso los criterios que se utilicen deben estar todos vinculados

28
al objeto del contrato, tales como «la calidad, el precio, el coste de utilización, las características
medioambientales, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales».

Al respecto, la Ley dispone que se consideren primero aquellos no objetivables.

La adjudicación se hace primero de forma provisional sin que se puede elevar a definitiva antes de
que hayan transcurrido 15 días hábiles desde el siguiente a que se haga pública en un diario oficial o
en el perfil del contratante el resultado de la adjudicación provisional; plazo que queda interrumpido
si se interpone el recurso especial que luego se verá.

Si no se procede la adjudicación definitiva porque el adjudicatario no reúne las condiciones

necesarias se puede, antes de proceder a una nueva convocatoria, efectuar una nueva adjudicación
provisional al licitador o licitadores siguientes en el orden de clasificación de las ofertas.

● Los procedimientos de adjudicación de los contratos.

La LCSP regula dos procedimientos comunes u ordinarios y dos procedimientos especiales. Además,
hay dos procedimientos más: uno para los llamados contratos menores y otro para los concursos de
proyectos.

Son procedimientos ordinarios el procedimiento abierto y el procedimiento restringido. Son

procedimientos especiales, y por tanto solo pueden emplearse en los supuestos previstos en la LCSP,
el procedimiento negociado y el diálogo competitivo.

Lo que caracteriza ​el procedimiento abierto es que cualquier empresario puede presentar su
proposición, siempre que se reúnan los requisitos y condiciones de solvencia que se exijan, lo que
significa que, si los reúnen, todos pueden presentar sus proposiciones. Precisamente eso no ocurre en
el procedimiento restringido en el que sólo pueden presentar proposiciones aquellos empresarios
que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación.

Por otro lado, en el procedimiento abierto, los licitadores tienen que presentar sus ofertas con la
documentación correspondiente dentro del plazo fijado y a partir de ahí comienza el proceso de
apertura y valoración de las propuestas.

En cambio, ​en el procedimiento restringido​ esta fase se desdobla en dos:

a) Solicitud para participar en la licitación: empresarios interesados presentan su solicitud de

participación a la que acompañan la documentación anteriormente expuesta

b) Presentación de la oferta por parte de los seleccionados para participar.

En el procedimiento abierto los empresarios antes de presentar sus ofertas en los plazos que luego se
verán pueden necesitar informaciones adicionales que tienen que obtener dentro del periodo
habilitado para presentar ofertas. En cambio, en el procedimiento restringido las informaciones sobre
el contenido del contrato sólo se formularán por los contratistas que hayan sido invitados a presentar
ofertas (art. 150 LCSP). Los plazos son distintos en uno y otro procedimiento:

29
En cuanto al ​procedimiento negociado​, su singularidad, consiste en la reducción del número de los
invitados al procedimiento o en la mayor discrecionalidad que se deriva del hecho de que no se parte
de una oferta definitiva hecha por los licitadores, sino de una negociación que conduce la
Administración mediante consultas con los candidatos elegidos y a partir de sus ofertas, de ahí que
los supuestos en que puede utilizarse estén tasados.

1) Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de

diálogo competitivo seguidos previamente sean inaceptables.

2) En casos donde no pueda determinarse previamente el precio global.

3) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado

ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas.

4) Cuando el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.

5) Por urgencia, una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la
tramitación de urgencia

6) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir
acompañada de medidas de seguridad especiales.

7) Cuando se trate de contratos incluidos en el ámbito del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea.

El último procedimiento especial es el ​dialogo competitivo previsto para los contratos de

colaboración público-privado. Su contenido lo determina la LCSP cuando lo describe como el
diálogo que dirige el órgano de contratación con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los

30
mismos, a fin de desarrollar soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de
base para que los elegidos presenten una oferta. Llegado a este punto, se declara cerrado y se invita a
los participantes a que presenten su oferta final. Estas ofertas son evaluadas por la Administración en
función de los criterios de adjudicación del pliego.

Se consideran contratos menores los que no superan los 50.000€ si se trata de contratos de obra y
18.000 € si se trata de otros contratos. En cuanto a los concursos de proyectos su especialidad deriva
de la naturaleza misma del contrato. La más peculiar es la existencia de un jurado el cual puede
invitar a los participantes a responder preguntas y cuyo dictamen ha de ser tenido en cuenta por el
órgano de adjudicación en el sentido de que si se aparta de su criterio tiene que motivarlo.

Un aspecto relevante de la contratación es la existencia de un recurso especial para los contratos

típicos sujetos a regulación armonizada, y para algunos de los contratos de gestión de servicios
públicos, acuerdos de adjudicación provisional, en cuyo caso tiene carácter suspensivo, entre otros.

El órgano competente para la resolución de estos recursos es el Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales. Es obligatorio interponerlo antes de acudir a la vía
contencioso-administrativa y los plazos de interposición y resolución son de quince días para
interponerlo y cinco días para su resolución.

● Selección y adjudicación de otros contratos del sector público.

Restan los contratos de los poderes adjudicadores que no son Administración pública y los contratos
subvencionados. En ambos el régimen es el ya visto, no así para los contratos del sector público de
sujetos que no son poderes adjudicadores, ya que quedan sometidos a unas instrucciones que deben
garantizar la observancia de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación.

3.2. TÉCNICAS DE MODERNIZACIÓN Y RACIONALIZACIÓN DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA.

Los acuerdos marco

Es un sistema de determinación previa de las empresas interesadas en la adjudicación con carácter

vinculante respecto de los términos y condiciones en él contenidas. La duración del acuerdo es
limitada, como máximo cuatro años. A partir de su celebración los concretos contratos se hacen con
mucha mayor rapidez y de acuerdo con los términos de mismo acuerdo marco, siempre que no
contenga alguna forma abusiva o de modo que se restringa, falsee o se obstaculice la competencia.

Los sistemas dinámicos de contratación

A diferencia del acuerdo marco los sistemas dinámicos se limitan a obras, servicios y suministros de
uso corriente cuyas características están generalmente disponibles en el mercado. Tampoco cierra el
sistema dinámico a la incorporación de nuevos empresarios durante la vigencia del sistema dinámico

31
de contratación. La admisión al sistema se hace por el órgano de contratación a la vista de la oferta
indicativa que presenta el empresario.

Los concretos contratos se celebran invitando a los empresarios admitidos a presentar una oferta
específica para el contrato que se licite.

Los sistemas centrales de contratación

Las entidades del sector público podrán centralizar la contratación de obras, servicios y suministros,
atribuyéndola a servicios especializados. Las centrales de contratación podrán actuar adquiriendo
suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando
acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos. Son
indudables las ventajas de cara a obtener mejores precios y prestaciones de mayor calidad.

3.3. FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO.

La contratación pública tiene un claro carácter formal por lo que no puede contratarse verbalmente
sino en los casos de emergencia previstos en el artículo 97.1 LCSP. La formalización se produce en
documento administrativo dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la
adjudicación definitiva (Art. 140), previa acreditación de la constitución de la garantía definitiva
(Art.87) e incluyendo el contenido mínimo establecido en el artículo 26 de la LCSP. En los contratos
menores bastará la factura para considerar formalizado el contrato (Art.95.1 LCSP).

La formalización es condición de la ejecución del contrato (140.4). Si no se formaliza el contrato por

culpa del contratista la Administración Pública puede acordar la resolución con incautación de la
garantía provisional, si es al contrario la Administración Pública debe indemnizar, aunque el
contratista tendrá derecho también a pedir la resolución (Art.256.d LCSP).

*​Art.308​. Registro: es un Registro de Contratos creado por el Ministerio de Economía y Hacienda

en el que se inscribirán los datos básicos de los contratos adjudicados por las distintas
Administraciones Públicas y las demás entidades del sector público sujetas a la LCSP. Constituye el
sistema oficial central de información sobre la contratación pública en España y, como tal, el soporte
para el conocimiento, análisis e investigación de la contratación pública.

El Registro constituirá el instrumento de los poderes públicos para la revisión y mejora continuas de
los procedimientos y prácticas de la contratación pública, el análisis de la calidad, fiabilidad y
eficiencia de sus proveedores, y la supervisión de la competencia y transparencia en los mercados
públicos. (Para más información al Art 308 q es enorme.)

*​Art. 30​_ Según este artículo la remisión de la información se hará por parte del órgano contratante
al órgano de fiscalización y a la junta en el mismo plazo que se señala en el artículo 29 (dentro de los
3 meses siguientes a la formalización).

32
3.4. EJECUCIÓN DEL CONTRATO: CUMPLIMIENTO Y PAGO.

Una vez celebrado el contrato se entra en la fase de ejecución del mismo, donde es claro el privilegio
de interpretar el contrato o de modificarlo o de resolverlo, formas que afectan al contenido de lo
pactado y, por tanto, pueden afectar al contratista.

Por ello, la Administración está obligada a responder o compensar al contratista por daños y
perjuicios, derivados de decisiones tomadas por la Administración o, como consecuencia de
circunstancias imprevisibles que hacen más gravoso el cumplimiento de sus obligaciones para el
empresario (un encarecimiento imprevisible y desorbitado de los productos

En sentido inverso, la Administración puede imponer sanciones por un cumplimiento defectuoso o

demorado del contrato si así se ha previsto en el propio contrato. De hecho, la mora del contratista
en el cumplimiento de sus obligaciones puede dar lugar a la resolución del contrato.

En cuanto a la modificación del contrato administrativo, y dada la peligrosidad del asunto, la LCSP
trata de poner límites impidiendo que, una vez perfeccionado el contrato, se introduzcan
modificaciones en el mismo salvo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas,
justificando debidamente su necesidad en el expediente.

Se dispone que no pueden considerarse modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto
que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que consistan
en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o
dirigido a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del
contrato.

Por último, señalar que el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los
términos establecidos en la Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido. En el caso de que
el contratista tenga que hacer operaciones preparatorias siempre que estén comprendidas en el objeto
del mismo, y tras pasar a la Administración sus certificaciones, ésta tiene la obligación de abonar el
precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de su expedición. Si la demora en el pago fuese
superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento
del contrato. Si la demora supera los ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver
el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.

3.5. EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

33
La forma normal de extinción de los contratos es por el cumplimiento de las prestaciones que son
objeto del mismo. La forma anormal es la resolución del contrato, sea por culpa del contratista o por
mutuo acuerdo.

El contrato se extingue cuando la prestación y la contraprestación se han realizado a satisfacción de

las partes, concepto que hay que matizar.

Para empezar, la recepción de la prestación final se hace mediante acto formal que se documenta por
escrito y al que hay que convocar a la Intervención de la Administración. Esa recepción formal no
implica la extinción definitiva del contrato pues se fija un plazo de garantía a contar de la fecha de
recepción de la prestación, transcurrido el cual queda extinguida la responsabilidad del contratista.

Tampoco las obligaciones de la Administración respecto del contratista se extinguen con la

recepción con conformidad, pues cuentan con un mes para los contratos que no son de obra en que el
plazo es de tres meses.

Por otro lado, está la extinción por resolución del contrato. La resolución implica que el contrato no
llega a su término natural por el cumplimiento recíproco de las prestaciones y contraprestaciones.

La LCSP enumera con carácter general hasta 9 causas de resolución de los contratos. A ellas hay que
añadir las que con carácter particular se regulan en la LCSP para cada tipo de contratos.

a) Supuestos legales.

Imputables al contratista:

● La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

● La no formalización del contrato en plazo.

● La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

● La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista

Imputable a la Administración

● La demora en el pago por su parte por plazo superior al establecido

● Las modificaciones del contrato que superen el 20% del precio inicial

No imputables a nadie:

● La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual.

● El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como

tales en los pliegos o en el contrato.

34
 ● Las establecidas expresamente en el contrato.

● Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.

Finalmente puede considerarse como una causa convencional el mutuo acuerdo entre la
Administración y el contratista.

En caso de muerte no es necesaria la resolución si bien continúan los herederos. Por lo que se refiere
a la persona jurídica la regulación es un poco diferente por ejemplo en conceptos de fusión y
absorción de sociedades. En los casos de insolvencia la resolución es obligatoria. En los demás casos
la resolución puede instarse por la parte a la que no le sea imputable el supuesto que motiva la
resolución. No obstante, en lo que hace al incumplimiento por la Administración de sus obligaciones
contractuales, las mismas sólo facultan para pedir la resolución, si están previstas con ese carácter en
la de la LCSP.

En lo que respecta a las ​consecuencias y efectos​ de la resolución, en términos generales:

1. Por mutuo acuerdo: lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración: el pago de los daños y perjuicios que por tal
causa se irroguen al contratista y por parte del contratista la misma regla.

3. En los casos de fusión de empresas: continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o
con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones
dimanantes del mismo.

35
TEMA 4: MODELO CONSTITUCIONAL DE EMPLEO PÚBLICO

4​.1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS​.

Las Administraciones públicas, consisten en un conjunto de medios personales y materiales

dispuestos para un fin. Pero el personal, empleados públicos, no son unos trabajadores por cuenta
ajena cualesquiera, sino que se integran en un poder público institucionalizado con personalidad
jurídica propia para el ejercicio de potestades al servicio del interés general bajo un “estatuto”
específico. Éste se fundamenta en el Estatuto Básico del Empleado Público (aprobado por Ley
7/2007, de 12 de abril), lo cual no impide que una parte de los empleados públicos –el personal
laboral– desempeñen su actividad sometidos al régimen común de los trabajadores asalariados,
Estatuto de los Trabajadores.

Dentro las personas que integran las Administraciones públicas se puede ​distinguir las ​autoridades
(ocupan cargos en órganos administrativos de elección o designación política, delgada capa a la
cabeza) de los ​empleados públicos (se integran en las unidades administrativas que dependen de
aquéllos constituyendo el grueso). Las características de los primeros, no son siempre exclusivas de
su condición y coinciden a grandes rasgos con los empleos públicos:

a) Son nombrados y cesados libremente conforme a criterios políticos

b) No se les exige, por lo general, requisitos específicos

c) Ocupan sus cargos con carácter eventual

d) Ejercen funciones públicas directivas y concentran el ejercicio del poder público con efectos
jurídicos externos

e) Su cese no determina indemnización ni derecho a prestación alguna

Aunque queda claro que las personas que se integran en las estructuras de poderes distintos del
Ejecutivo quedan al margen de la función pública, no está de más alguna consideración adicional al
respecto. Resulta evidente que las personas integradas en los órganos legislativos y judiciales se

36
encuentran sometidos a un régimen específico para el cumplimiento de sus funciones
constitucionales.

Por otra parte, los órganos legislativos y judiciales y en los órganos constitucionales y estatutarios
cuentan con personal que prestan servicios profesionales de forma complementaria para permitir el
desarrollo de las funciones. Estos no forman parte de la función pública, aunque desempeñan tareas
de administración para permitir el funcionamiento de los respectivos órganos. En principio quedan
fuera del EBEP sometidos a su legislación específica.

Origen y primera evolución del personal al servicio de las AAPP

El actual Estatuto del Empleado Público es el resultado de un proceso histórico acumulativo.

Durante el Estado absoluto coexistían cargos comisariales de designación por confianza con oficios
públicos que eran enajenados por sus titulares.

Durante parte del siglo XIX, estas características se fueron diluyendo. Los escasos funcionarios
tenían una formación generalista, impropia para el cumplimiento de funciones específicas. Además,
el ingreso se producía a voluntad de quien gobernaba y carecían de inamovilidad, lo que daba lugar a
que con cada cambio político el nuevo responsable renombrara a todos los funcionarios.

A mediados del siglo XIX, la progresiva asunción por parte de las Administraciones de funciones
cada vez más especializadas, por influencia del modelo francés se introdujo el concepto de Cuerpo
de funcionarios conforme al que se asignan de forma abstracta grandes funciones públicas de
carácter más o menos especializado y cuya estructura sirve para seleccionar en bloque a un conjunto
de empleados públicos con una formación similar. Dio lugar a una división entre Cuerpos generales
que se mantenían conforme al régimen precedente, y Cuerpos especiales que ingresaban a través de
un proceso selectivo.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, tuvo lugar una profunda reforma, bajo el influjo del
modelo anglosajón, dando lugar a un sistema relativamente mixto. Supuso la unificación del régimen
jurídico de los funcionarios extendiendo a todos los Cuerpos las características que rompían la
tradicional gestión departamental izada en cada Ministerio.

La última etapa en esta evolución la constituye la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del
Empleado Público (EBEP) con el que se cumple la previsión del artículo 103.3 CE de establecer un
estatuto para el personal al servicio de las Administraciones públicas, que sólo existía hasta entonces
de manera fragmentaria y parcial.

El EBEP pretende llevar a cabo una reforma del personal para mejorar la calidad de los servicios que
el ciudadano recibe de la Administración y hacer realidad el derecho a una buena administración. Se
pretende así atraer a los mejores profesionales y articular una gestión racional y objetiva, ágil y
flexible.

El EBEP pretende establecer un marco común para todas las Administraciones que se adapte a todos
sus ámbitos de actuación, pero que sea lo suficientemente flexible como para permitir afrontar las

37
particularidades de cada una de ellas en sus distintos niveles territoriales y en la especialidad de las
funciones que desarrollan.

4.2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y
RÉGIMEN LEGAL.

El artículo 103.3 CE dispone que la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a
la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del
ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

La Constitución ha optado por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores
públicos y habrá de ser una Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones pueden
reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de las Administraciones.

La jurisprudencia constitucional define como modelo general el funcionarial de carrera y se

exceptúan de esta regla determinados puestos de trabajo a los que se circunscribe el personal laboral
por resultar inadecuado el funcionarial.

También debe tenerse en cuenta el artículo 23.2 CE que reconoce el derecho fundamental al acceso a
la función pública, si bien éste se limita a los funcionarios públicos sin que resulte de aplicación al
personal laboral.

En cuanto a la dimensión orgánica, el artículo 149.1. 18ª CE atribuye al Estado la competencia sobre
las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus
funcionarios que, garantizarán un trato común ante ellas.

La falta de aprobación en los primeros momentos de un estatuto del empleado que permitiese
determinar con certeza el contenido básico estatal obligó a tener como referencia una dispersa y
obsoleta normativa, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (LFCE) y la Ley de Medidas para la
reforma de la Función Pública (LMRFP) y las CCAA aprobaron sus respectivas Leyes de la función
pública. Su contenido era una traslación muy estrecha del contenido de la normativa estatal, aunque
también incluían algunas particularidades que no casaba bien con las particularidades del personal al
servicio de las Administraciones de las CCAA, cuestión que vendría a resolver el EBEP. El personal
al servicio de las Administraciones locales se encuentra igualmente sometidas al contenido básico
establecido por el Estado conforme al artículo 149.1. 18ª CE. El EBEP se ha ocupado de racionalizar
la dispersa normativa y establece de forma expresa que se rige por la legislación estatal que resulte
de aplicación, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas

El régimen sustantivo derivado del artículo 103.3 CE como su articulación territorial conforme al
reparto de competencias básicas y de desarrollo dispuesto en el artículo 149.1. 18ª CE se contiene en
la actualidad en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público que

38
sistematizó de forma integral el modelo de función público y estableció un nuevo espacio para el
desarrollo a nivel autonómico.

El EBEP constituye la norma de cabecera del régimen jurídico del personal al servicio de las
Administraciones públicas. Sin embargo, este no se agota en esta Ley 7/2007, ya que si bien integra
toda la normativa precedente mantiene vigentes algunas disposiciones de la LFCE y de la LMRFP.
Determinados aspectos concretos se regulan con carácter básico en otras Leyes: Ley 53/1984, de 26
de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y las
condiciones de seguridad y salud en el desarrollo de sus actividades reguladas en la Ley 31/1995, de
8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

Todas las normas mencionadas constituyen la legislación básica del Estado en materia de empleo
público. El EBEP constituye la piedra angular del régimen de los empleados públicos, aunque no es
la única, ya que como señala la Ley, cada Administración (autonómica y local) debe poder
configurar su propia política de personal.

El EBEP dispone las líneas maestras del régimen del personal al servicio de las Administraciones
públicas, y, por ello, se limita a los aspectos esenciales y desde una perspectiva general, dejando
regulados muchos de ellos como simples habilitaciones que dejan abierta la posibilidad de su
desarrollo.

La singular configuración del EBEP hizo necesario establecer un complicado sistema de vigencias y
de transitoriedad para evitar que se generase un vacío a partir de su aprobación precisamente por su
carácter estructural-básico. Así, parte del contenido sólo producirá efectos a partir de la entrada en
vigor de las Leyes de la función pública que se vayan dictando. Actualmente su desarrollo no ha sido
llevado a cabo ni a nivel estatal ni en la mayoría de las CCAA. No significa que el EBEP no se
aplique. Es necesario, primero, distinguir aquellos aspectos que conforme a su redacción son de
aplicación directa y además tenerse en cuenta que determinados aspectos quedan diferidos en su
entrada en vigor hasta la aprobación de las normas desarrollo tanto a nivel estatal como autonómico,
y son, la carrera profesional y la promoción interna, el régimen retributivo y la provisión de puestos
de trabajo y movilidad.

Por lo tanto, las normas precedentes se mantienen transitoriamente en vigor siempre que no sean
contrarias al EBEP.

4.3. ESTRUCTURA Y ORDENACIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS: CLASES,

ORGANIZACIÓN Y PLANIFICACIÓN

El personal al servicio de las Administraciones Públicas se encuentra integrado en éstas, lo que

determina su estructura. El régimen jurídico al que se someten depende de dicha integración
orgánica, ya que no todo el personal al servicio de las Administraciones Publicas se encuentra
sometido de forma plena al EBEP.

39
El EBEP se aplica a todas las Administraciones territoriales, así como sus Administraciones
instrumentales, así como a las Universidades Públicas. No se aplica al personal al servicio de
personas privadas en mano pública que se someten al régimen laboral común.

El propio EBEP deja fuera determinado personal al servicio de Administraciones públicas que
exigen un régimen específico distinto como ocurre con el personal de las Fuerzas Armadas, de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o con el del Centro Nacional de Inteligencia...

Otro tipo personal queda sometido parcialmente es el personal investigador, al docente …

Dentro del personal al servicio de las Administraciones públicas se ​distingue entre ​funcionarios y el
personal laboral​.

Los funcionarios de carrera (1​): se encuentran vinculados a una Administración pública por una
relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo, que constituye una relación jurídica
muy singular por la que éstos desempeñan sus servicios profesionales retribuidos con carácter
permanente, trabajan por cuenta de ésta.

Los funcionarios interinos (2​): no debe pensarse que los interinos son unos funcionarios de carrera
por tiempo limitado ya que no se someten exactamente al mismo régimen jurídico. En ambos casos
desempeñan sus funciones bajo una condición de inamovilidad, si bien los funcionarios interinos lo
son de forma temporal por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia. Son
nombrados para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna
de las siguientes circunstancias (art. 10 EBEP):

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal.

d) El exceso o acumulación de tareas

También se caracterizan por acceder a su puesto a través de una oposición, no puedan ser libremente
nombrados. Su selección debe respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Su cese se producirá cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento, además de por las
causas comunes para todos los funcionarios (muerte, jubilación, etc.).

Disfrutan del régimen general de los funcionarios en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su
condición.

El personal laboral (3)​: presta sus servicios retribuidos a la Administración en virtud de contrato de
trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal
previstas en la legislación laboral.

40
Su progresiva introducción y consagración definitiva a partir de la LFCE supuso la creación de dos
grandes clases: el funcionarial o público y el de empleo o privado.

La importancia del personal laboral ha ido en aumento desde su introducción por razón de la
diversificación y especialización de las tareas de una Administración propia del Estado social.

Se rige, además de por la legislación laboral y demás normas convencionalmente aplicables, por los
preceptos del EBEP. Su régimen no es estrictamente laboral, sino que queda modulado por el
régimen funcionarial. El personal laboral queda vinculado en virtud de un contrato de trabajo con la
Administración.

Su acceso a éste tiene lugar conforme a los criterios de mérito y capacidad a través de
procedimientos selectivos si bien no existe obstáculo para su cese ya que carecen de la condición de
la inamovilidad. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o
temporal.

El personal eventual (4): ​carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas
como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos
presupuestarios consignados para este fin.

Se asimilan a los funcionarios interinos, pero se distinguen porque su nombramiento y cese son
plenamente libres. Las funciones que desempeñan que están centradas en el asesoramiento a los
cargos que los nombran.

El artículo 11 EBEP acota la presencia del personal eventual dentro de los empleados públicos, y
exige que sean las Leyes de Función Pública las que determinen los órganos de gobierno de las
Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal, si bien el número máximo
del personal eventual se establece por los respectivos órganos de gobierno que asimismo determina
las condiciones retributivas, información que deberá ser pública. No puede constituir mérito para
dicho acceso o, incluso, para la promoción interna.

El personal eventual se somete a su propio régimen jurídico que es esencialmente el propio de los
funcionarios de carrera en todo lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición.

El personal directivo (5): el artículo 13 del EBEP prevé la posibilidad de que las CC AA desarrollen
un régimen específico para el personal directivo. Su introducción deberá de llevarse a cabo por las
Leyes de Función Pública y se encarga de funciones directivas profesionales en las Administraciones
Públicas.

Su designación debe sujetarse a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y ha de

llevarse a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

Estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su
gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados. Cuando el

41
personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de
carácter especial de alta dirección.

Organización del empleo público

En España se caracteriza por ser un sistema de cerrado en función de su organización sobre Cuerpos
de funcionarios.

Los Cuerpos de Funcionarios de inspiración francesa sirven como instrumento para la ordenación del
personal, ya que permiten su estructuración conforme a su titulación académica y al proceso
selectivo seguido que acredita unas competencias, capacidades y conocimientos comunes. Esta
estructura facilita su selección a través de tribunales compuesto por miembros del mismo Cuerpo,
garantizan la inamovilidad y admite una estructura en grupos y escalas que permite la carrera dentro
del Cuerpo.

Sin embargo, la historia del empleo público en España se entrelaza con elementos del sistema
abierto, Cuerpos Generales.

Con la LMRFP se profundiza la desvinculación tanto de los órganos, como de los puestos de trabajo.
Los puestos de trabajo se convierten en el mecanismo de organización de las funciones de los
empleados públicos ya que se impone la interdepartamental dad como regla ya que se exige que los
puestos de trabajo sean de adscripción indistinta para todos los funcionarios.

En la actualidad la ordenación del empleo público, se deja a la autonomía de cada Administración en

función del desarrollo que se lleve a cabo mediante las Leyes de Función Pública estatal y
autonómicas y las decisiones de los órganos de gobierno, dentro del marco de su estructuración en
cuerpos, escalas, clases o categorías y de la clasificación de los puestos de trabajo dispuesto en el
EBEP.

Los cuerpos y escalas se crean y suprimen por Ley y garantizan que los funcionarios agrupados en
ellos cuenten con determinadas competencias, capacidades y conocimientos comunes que son
acreditados a través de un proceso selectivo (se refieren únicamente a los funcionarios).

Los Cuerpos y Escalas se clasifican en grupos en función de la titulación exigida, y esta clasificación
condiciona tanto las funciones que puede desempeñar como el recorrido de la carrera profesional.
Los grupos son (art. 76 EBEP):

a) Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2. Para el acceso se exige en todo caso estar en
posesión del título universitario de Grado, aunque es posible que la Ley de Función Pública de
desarrollo correspondiente pueda exigir otro título.

b) Grupo B. Para el acceso se exigirá estar en posesión del título de Técnico Superior.

c) Grupo C. Dividido en dos Subgrupos, C1 (título de bachiller o técnico) y C2 (título de graduado

en educación secundaria obligatoria).

42
Los puestos de trabajo

Determinan de las necesidades exactas de cada unidad administrativa a partir de las que se
determinan el número y las características de las personas que deben integrarla.

Todas las Administraciones Públicas deben estructurar su organización a través de relaciones de

puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que deben ser públicos y que han de
comprender, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los
cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones
complementarias (art. 74 EBEP).

Conforme a lo previsto en la LMRFP (art. 21) los puestos de trabajo se encuentran transitoriamente
clasificados en niveles que van del 1 al 30 que determinan esencialmente las retribuciones
complementarias en atención a las funciones desempeñadas (jerarquización).

Estos niveles se combinan con los grupos conforme a los que se clasifican los cuerpos o escalas de
modo que a cada uno de ellos le corresponde un intervalo de niveles en función de su titulación. En
la Administración General del Estado, mientras no se adapte al EBEP, los intervalos son: Grupo A
(Subgrupo A1), nivel mínimo 22 y máximo 30; Grupo B (Subgrupo A2), nivel mínimo 18 y máximo
26; Grupo C (Subgrupo C1), nivel mínimo 14 y máximo 22; Grupo D (Subgrupo C2), nivel mínimo
12 y máximo 18 y Grupo E, nivel mínimo 10 y máximo 14.

Planificación del empleo público

El EBEP prevé que todas las Administraciones públicas planifiquen sus recursos para contribuir a la
consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los
recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor
distribución, formación, promoción profesional y movilidad.

Aunque cada Administración planifica sus recursos humanos de forma autónoma, se prevé que
puedan aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras,
medidas para determinar lo que tiene y necesita, sobre cómo organizarse, sobre cómo manejar los
recursos humanos actuales y sobre cómo asumir nuevos recursos.

Para la incorporación de nuevo personal se desarrolla la oferta de empleo público, mediante los que
se hacen públicas las necesidades de recursos humanos y se les asigna dotación presupuestaria,
generando así la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas
comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de
los mismos. Las Ofertas de empleo público o instrumentos similares, deben aprobarse anualmente
por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, y publicarse en el Diario oficial
correspondiente, y una vez publicadas deben ejecutarse en el plazo improrrogable de tres años.

Órganos responsables

En cada nivel territorial se pueden distinguir distintos órganos de gobierno y gestión. En el nivel
estatal, el Gobierno dirige la política de personal y ejerce la función ejecutiva y la potestad

43
reglamentaria en esta materia, mientras que el Ministerio de la Presidencia ejerce las competencias
generales de desarrollo coordinación, control y ejecución de la política del Gobierno en materia de
personal y el Ministerio de Economía y Hacienda desarrolla funciones específicas relacionadas con
las medidas que implican gasto público. No obstante, las principales funciones se llevan a cabo por
cada uno de los departamentos u organismos que ejerce las funciones que corresponden a la
dependencia funcional del personal que integran.

En cada Administración pública debe existir un registro de personal en el que han de inscribirse los
datos relativos al personal de la correspondiente administración. Para que su contenido sea
homogéneo se prevé que mediante convenios de Conferencia Sectorial se establezcan sus contenidos
mínimos comunes, así como los criterios que permitan el intercambio homogéneo de la información
entre Administraciones.

TEMA 5: ACCESO, DESARROLLO Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE

SERVICIO.

5.1. EL INGRESO AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (art. 1 EBEP), por lo que las Administraciones
Públicas deberán seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos que
garanticen la transparencia, la imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de
selección, la independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección, la

44
adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, y la
agilidad en los procesos de selección.

Requisitos para el acceso

Para poder participar en los procesos selectivos será necesario, según el art. 56 del EBEP:

a) Tener la nacionalidad española. El art. 57 del EBEP reconoce que los nacionales de otros Estados
miembro pueden acceder a los empleos públicos en las mismas condiciones de igualdad que los
españoles, con excepción de aquellos que impliquen una participación en el ejercicio del poder
público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las
Administraciones Públicas. Se puede extender a nacionales de terceros Estados en virtud de Tratados
suscritos por la Unión Europea y ratificados por España.

b) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas. No supone una discriminación de
las personas que presenten discapacidades. Se prevén medidas específicas para evitar dicha
discriminación (art. 59 EBEP).

c) Tener cumplidos 16 años​. En cuanto a la edad máxima se fija en la actualidad en los ​65 años con
carácter general, aunque cabe la introducción por Ley de edades.

d) Que no exista sanción administrativa de separación del servicio o sentencia penal de

inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos.

e) Poseer la titulación exigida.

Los órganos de selección y otros

Los órganos de selección deben ser colegiados y su composición debe ajustarse a los principios de
imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y paridad entre mujer y hombre. Se excluye para
formar parte de éstos al personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el
personal eventual. En todo caso, la pertenencia a los órganos de selección es siempre a título
individual. Adoptan la forma de Tribunal o Comisión calificadora en número impar, que es el que
valora la capacidad de los aspirantes en las pruebas que se celebren, sus méritos y demás.

Los procesos selectivos

Deben ser de carácter abierto y garantizar la libre concurrencia, por lo que no pueden existir
restricciones directas que impidan que todo aquel que cumpla con los requisitos pueda participar en
ellos, ni indirectas que puedan favorecer a determinadas personas o colectivos. Pueden consistir en la
celebración de pruebas de capacidad (oposición) y en la valoración de méritos de los aspirantes
(concurso). Para el caso de los funcionarios de carrera el sistema de selección será siempre el de
oposición y concurso. En el caso del personal laboral caben la oposición y el concurso-oposición,
además de la selección basada en el concurso de valoración de méritos.

45
Las pruebas que se dispongan deben estar orientadas al desempeño de las tareas de los puestos de
trabajo convocados, incluyendo las pruebas prácticas que sean precisas.

Los órganos de selección pueden no proponer a ningún candidato dejando desierto el proceso
selectivo, o proponer a varios que nunca pueden ser más que el número de plazas convocadas,
excepto cuando así se prevea. Esto no impide que en caso de renuncia de los aspirantes
seleccionados el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección una relación
complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como
funcionarios de carrera (art. 61.8 EBEP).

Nombramiento y toma de posesión

A continuación, en la medida que se cumpla con los requisitos y condiciones en la convocatoria, se

produce el nombramiento por el órgano o autoridad competente, que será publicado en el Diario
Oficial. Tras el nombramiento tiene lugar el acto de acatamiento de la Constitución y, en su caso, del
Estatuto de Autonomía correspondiente y del resto del Ordenamiento Jurídico. Por último, se toma
de posesión del puesto dentro del plazo que se establezca, acto con el que se adquiere de forma plena
la condición de funcionario. El nombramiento como funcionario es un acto recepticio que se
perfecciona con la manifestación de la voluntad del nombrado.

5.2. LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO.

Una vez que se accede al empleo público se tiene derecho al desempeño de un puesto de trabajo
(art.73 EBEP). Éste no tiene por qué ser el mismo siempre, ya que se reconoce el derecho a la
carrera profesional (art.19 EBEP) y el derecho a la movilidad (art.81 EBEP).

Sistemas de Provisión de Puestos de trabajo

Se basan en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y se articulan a través de los
procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública (art.78 EBEP). Las
Leyes de Función Pública pueden disponer de otros procedimientos de movilidad con carácter
forzoso, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del
funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de los
mismos.

En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo pueden llegar a proveerse con
carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las
normas (art. 81.3 EBEP).

Concursos de provisión de puestos de trabajo

Los concursos son el procedimiento normal de provisión de los puestos de trabajo (art. 79 EBEP). Se
celebran mediante convocatoria pública a la que se presentan todos los funcionarios que cumplan los

46
requisitos. Consisten en la valoración de sus méritos y capacidades y aptitudes por órganos
colegiados técnicos. Las composiciones de estos órganos responden al principio de profesionalidad y
especialización de sus miembros y se adecuan al criterio de paridad entre mujer y hombre. Las Leyes
de Función Pública deben establecer el plazo mínimo de ocupación de los puestos obtenidos por
concurso para poder participar en otros.

La libre designación

La libre designación con convocatoria pública, se aplica a determinados puestos por razón de su
especial responsabilidad y confianza que son designados por las Leyes de Función Pública.

Este procedimiento se basa en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad

de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Tanto el
nombramiento como el cese tiene carácter discrecional.

Movilidad de los funcionarios

Se permite que cada Administración establezca las reglas para la ordenación de la movilidad
voluntaria de los funcionarios públicos para fomentarla hacia determinados sectores cuando
considere que son prioritarios. Las Administraciones Públicas, pueden llegar a trasladar a sus
funcionarios por necesidades de servicio o funcionales respetando sus retribuciones, condiciones
esenciales de trabajo, modificando, en su caso, la adscripción de los puestos de trabajo de los que
sean titulares. En este caso los funcionarios tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas
reglamentariamente para los traslados forzosos.

En esta misma línea, se prevé la movilidad entre Administraciones Públicas, para un mejor
aprovechamiento de los recursos humanos (art. 84 EBEP). Se trata de supuestos de movilidad
voluntaria que únicamente pueden llevarse a cabo en los términos dispuestos en las medidas de
movilidad interadministrativa que se dispongan. Pasan a estar en la situación de servicio en otras
Administraciones Públicas.

Además, la movilidad puede ser motivada por razón de violencia de género (art. 83 EBEP), cuando
para hacer efectiva la protección o el derecho a la asistencia social integral, sea conveniente el
traslado a otro puesto de trabajo. En dicho caso se tiene derecho al traslado a otro puesto propio de
su cuerpo, escala o categoría profesional, de análogas características, sin necesidad de que sea
vacante de necesaria cobertura.

5.3. LA PROMOCIÓN PROFESIONAL

47
La promoción profesional se basa en la estructura de los puestos de trabajo. La estructura del puesto
debe distinguirse de la promoción profesional para evitar que dependa exclusivamente de aquélla y
atienda a las condiciones subjetivas del sujeto que la desarrolla.

Es el derecho que se reconoce a la progresión en la relación de servicio a las Administraciones

Públicas que se desarrolla a través de la carrera profesional, que es el conjunto ordenado de
oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de
igualdad, mérito y capacidad (artículo 16.2 EBEP).

Delimitación del derecho a la promoción profesional

En el caso del personal laboral, su carrera profesional y promoción se harán efectivas a través de los
procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos (art. 19
EBEP). Quedan excluidos los funcionarios interinos y el personal eventual, así como el personal
directivo.

Estructura y Dinámica de la carrera profesional

No existen límites en el diseño de la carrera profesional. Cualquiera que se disponga por las Leyes
de desarrollo del EBEP será adecuado siempre que hagan posible la existencia de oportunidades de
ascenso y expectativas de progreso profesional (carrera profesional).

El EBEP señala diversas modalidades que podrán ser asumidas por el legislador en su totalidad o
bien, al menos una de ellas, de forma total o parcial, pudiendo añadir variaciones, y aplicando un
modelo de carrera profesional general para todos los empleados públicos, o diversos modelos
específicos para algunos de ellos. Además, la carrera profesional puede implicar un sentido
descendente, en tanto la evaluación del desempeño puede aparejar la pérdida del puesto de trabajo.

Modalidades de carrera profesional

Las modalidades de carrera profesional (artículo 16.3 EBEP) se distinguen por tratarse, unas, de una
progresión dentro de un mismo cuerpo o escala (carrera) y, otras, por consistir en un progreso con
cambio de cuerpo o escala (promoción).

Dentro de las primeras, son:

● La ​carrera horizontal​, que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros

conceptos análogos sin cambiar de puesto de trabajo ni de subgrupo o grupo de origen.

● La ​carrera vertical​, constituye una verdadera progresión competitiva de carácter dinámico, ya

que implica una modificación en las funciones del empleado público en tanto supone un
ascenso en la estructura de puestos de trabajo a la que accede a través de los procedimientos
de provisión correspondientes. Se desarrolla por concurso y, una vez asignado, se consolida
tras un tiempo de desempeño

48
En cuanto a las segundas:

● La ​promoción interna vertical que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un

Subgrupo o Grupo de clasificación profesional a otro superior.

● La ​promoción interna horizontal es el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo

profesional.

La evaluación por desempeño

Se prevé que las Administraciones Públicas establezcan sistemas que permitan la evaluación del
desempeño de sus empleados mediante los cuales se mida y valore la conducta profesional y el
rendimiento o el logro de resultados.

Habrán de desarrollarse en las Leyes de Función Pública ajustados a ciertos criterios aplicándose a la
carrera profesional horizontal, a la formación, a la provisión de puestos de trabajo y a la percepción
de las retribuciones complementarias. Puede conllevar la pérdida en la carrera horizontal, vertical y
en las retribuciones complementarias.

La formación profesional

Se trata de medidas de carácter complementario que permiten considerar que el derecho a la

promoción profesional es un derecho no meramente formal, ya que se ponen a disposición de sus
titulares lo medios necesarios para ejercerlos al reconocerse entre los derechos individuales la
formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades
profesionales preferentemente en horario laboral.

5.4. LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS.

Las situaciones administrativas, recogidas en el Título VI EBEP, son mecanismos que flexibilizan
las condiciones de inamovilidad de la condición de funcionario y de exclusividad en la prestación de
los servicios. Estas son:

Servicio activo

Es la situación normal de los funcionarios públicos (art. 86 EBEP). Los funcionarios de carrera en
servicio activo gozan de todos los derechos inherentes a su condición de funcionarios y quedan
sujetos a los deberes y responsabilidades derivados de la misma.

En el caso de las situaciones que no son asimilables al servicio activo, el reingreso al mismo tiene
lugar a solicitud del interesado conforme a determinados plazos, procedimientos y condiciones.

Servicios especiales

49
Los funcionarios de carrera son declarados en situación de servicios especiales cuando sean
designados, adscritos o elegidos para el desempeño de determinadas funciones de dimensión pública
enumeradas en el artículo 87 EBEP o en las Leyes de Función Pública de desarrollo.

Perciben las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen. Durante éste, se les computará a
efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de
Seguridad Social que les sea de aplicación. Una vez concluidos, tienen derecho a reingresar al
servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones que tenían antes.

Servicios en otras Administraciones

Los funcionarios pueden pasar al servicio de otras Administraciones Públicas. Estos pasarían a
encontrarse en servicio activo en éstas a través de dos procesos (art. 88 EBEP):

● Los ​procesos de transferencia son extraordinarios y tienen carácter forzoso como

consecuencia de la transferencia de medios y personal de la Administración General del Estado
a las Administraciones autonómicas derivada de la traslación del ejercicio de una competencia.
Se garantiza que conserven todos los derechos que tenían en su administración de origen y que
desarrollen su relación de servicio con plena igualdad con el resto de funcionarios de la
Administración autonómica de destino.
● Los ​procedimientos de provisión de puestos de trabajo facilitan la movilidad de forma
voluntaria de los funcionarios entre distintas Administraciones. Se rigen por la legislación de la
Administración en la que estén destinados de forma efectiva y el derecho a participar en las
convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última. Cabe el
reingreso en la Administración de origen.

Excedencia del servicio

La excedencia voluntaria por interés particular supone una suspensión temporal de la relación de
servicio a todos los efectos que puede solicitarse cuando se hayan prestado un período mínimo de
cinco años de servicio. No tiene una duración determinada. No se devenga retribución alguna, ni se
computa el tiempo a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que
les sea de aplicación.

La excedencia voluntaria por agrupación familiar no resulta necesaria haber prestado servicios
efectivos durante cinco años. Se aplica a los funcionarios cuyo cónyuge resida en otra localidad por
haber obtenido y estar desempeñando un puesto de trabajo de carácter definitivo como funcionario
de carrera o como laboral fijo en cualquiera de las Administraciones Públicas, Organismos públicos
y Entidades de Derecho público, etc.

La excedencia por cuidado de familiares tiene lugar cuando lo solicite el funcionario para el cuidado
de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o
preadoptivo, así como para cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo
grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o

50
discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. No podrá ser
superior a tres años para cada sujeto causante. Cabe limitar su disfrute cuando se solicite por dos
funcionarios con respecto un mismo sujeto causante. Además, se reserva el puesto de trabajo
desempeñado, al menos, durante dos años, transcurridos los cuales la reserva se limita un puesto en
la misma localidad y de igual retribución.

La excedencia por violencia de género alcanza a las funcionarias, que podrán solicitarla sin tener que
haber prestado un tiempo mínimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de permanencia
en la misma. Durante los seis primeros meses tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo,
siendo computable dicho período a efectos de antigüedad, carrera y derechos del régimen de
Seguridad Social que sea de aplicación. Durante los dos primeros meses la funcionaria tendrá
derecho a percibir las retribuciones íntegras y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a
cargo.

Suspensión del servicio

Implica la privación durante un tiempo del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos
inherentes a la condición de funcionario (art. 90 EBEP).

La ​suspensión provisional puede acordarse con ocasión de la tramitación de un procedimiento

judicial o expediente disciplinario en los términos previstos.

La ​suspensión firme se impondrá en virtud de sentencia dictada en causa criminal o en virtud de

sanción disciplinaria. La suspensión por sanción disciplinaria impuesta por infracciones muy graves
no podrá exceder de seis años. El funcionario no podrá prestar servicios en ninguna Administración
Pública ni en los Organismos públicos, Agencias, o Entidades de derecho público dependientes o
vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción. En todo caso, la
suspensión determina la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses.

5.5. LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO.

En el caso del ​personal eventual y directivo​, la finalización de la relación de servicio es algo ínsito
a su naturaleza ya que ocupan puesto por confianza. En el caso del ​personal laboral la extinción de
la relación de trabajo se somete a las normas propias de la legislación laboral. Por lo demás, los
funcionarios interinos tienen por naturaleza un límite temporal, por lo que su relación de servicio se
extinguiría en el momento que cesan las causas que motivaron su nombramiento. En cuanto a los
funcionarios de carrera​, dicha condición se pierde por renuncia a la condición de funcionario,
pérdida de la nacionalidad, sanción disciplinaria firme de separación del servicio o pena principal o
accesoria firme de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, y por jubilación (art. 63
EBEP).

La pérdida de la condición de funcionario

51
La renuncia voluntaria a la condición de funcionario debe manifestarse por escrito y ser aceptada
expresamente por la Administración (art. 64 EBEP). No podrá ser aceptada cuando el funcionario
esté sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de
apertura de juicio oral por la comisión de algún delito. Una vez aceptada, se pierde la condición de
funcionario que no puede ser recuperada, lo que no impide que se pueda ingresar de nuevo en la
Administración Pública a través de la superación del correspondiente procedimiento de selección.

Pérdida de la nacionalidad

La pérdida de la nacionalidad española o la de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea o

de terceros Estados con los que se tenga suscrito Tratado determina la pérdida de la condición de
funcionario salvo que simultáneamente se adquiera la nacionalidad de alguno de dichos Estados (art.
65 EBEP). Una vez recuperada la nacionalidad, puede solicitar la rehabilitación de su condición de
funcionario, que le será concedida.

Sanciones o penas

La pérdida de la condición de funcionario por la comisión de infracciones puede producirse en el

ámbito administrativo sancionador o penal. Debe tratarse de una sanción o pena firme contra la que
no cabe recurso jurisdiccional alguno.

En el caso de las ​sanciones administrativas disciplinarias se prevé que las Leyes de Función Pública
de desarrollo del EBEP dispongan como sanción la separación del servicio de los funcionarios por la
comisión de faltas muy graves (art. 96.1 a) EBEP).

En cuanto a la ​pena principal o accesoria de inhabilitación para cargo público​, en caso de tratase de
inhabilitación absoluta produce la pérdida de la condición de funcionario respecto a todos los
empleos o cargos que tuviere, mientras que si la pena es de ​inhabilitación especial produce la
pérdida respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia (art. 66 EBEP).

Una vez cumplida la sanción o pena cabe la rehabilitación a petición del interesado que podrá ser
concedida por los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas atendiendo a las
circunstancias y entidad del delito cometido, cuyo silencio será en todo caso desestimatorio.

Jubilación

Pone fin a la relación de servicios conforme a distintas modalidades que tienen como referencia el
cumplimiento de la edad máxima al servicio de las AP que actualmente es de sesenta y cinco años
(art. 67 EBEP).

52
La ​jubilación forzosa se declara de oficio al cumplir el funcionario sesenta y cinco años. Las leyes
de Función Pública que desarrollen el EBEP pueden disponer la posibilidad de la prolongación de la
permanencia en el servicio activo a petición del interesado y como máximo hasta los setenta años de
edad. En este caso la Administración deberá de resolver de forma motivada la aceptación o
denegación de la prolongación.

Antes de alcanzar esta edad, puede producirse la ​jubilación de forma voluntaria a solicitud del
funcionario, siempre que reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad
Social correspondiente. Puede producirse con carácter parcial siempre que el funcionario reúna los
requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

También con antelación a la edad máxima tiene lugar la ​jubilación con carácter forzoso por la
declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o
escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad
permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala. Una vez
desaparecidas las condiciones que motivaron la declaración de incapacidad, el interesado puede
solicitar la rehabilitación, que le será concedida (art. 68.1 EBEP).

53
TEMA 6: CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE SERVICIO: DERECHOS,
DEBERES E INCOMPATIBILIDADES.

6.1. DERECHOS INDIVIDUALES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS.

El conjunto de los derechos y deberes de los empleados públicos constituyen el estatuto al que se
refiere el ​artículo 103 CE que dota de especificidad a su régimen jurídico. El estatuto está dirigido
para todas las clases de personal de los empleados públicos, aunque no son iguales para todos ellos.
Las obligaciones sí son comunes pero los derechos dependen del distinto personal. Dentro de los
derechos tenemos los de carácter individual o colectivo.

Los derechos individuales​: éstos pueden ser funcionales, económicos, prestaciones con cuestiones
retributivas y derechos relativos a la Seguridad Social.

Los derechos colectivos:​ son los mecanismos de participación y defensa de sus intereses comunes.

DERECHOS INDIVIDUALES, ​en la EBEP encontraremos los derechos fundamentales que los
empleados públicos tienen.

1. Derecho a la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial, género, sexo u orientación
sexual, religión, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición –​artículo 14 b-.

2. Derecho a su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo especialmente

frente al acoso sexual.

3. La libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico, ​artículo 14 k​.

Entre los derechos fundamentales destaca la inamovilidad en la condición de funcionario público,

artículo 14 a. ​Este derecho exclusivo de los funcionarios de carrera no debe de completarse como un
privilegio corporativo sino como la garantía más importante de su imparcialidad, ningún funcionario
puede ser privado de su condición si no es por sanción de separación o inhabilitación por condena
penal.

Se reconoce a todos los empleados públicos el derecho al desempeño efectivo de las funciones o
tareas propias de su condición profesional, es decir, reconocimiento a ocupar puestos de trabajo
correspondientes a su categoría –​artículo 14 b-. En cambio, lo que no se garantiza es el derecho a
ocupar un puesto de trabajo concreto, ya que es la Administración quien organiza sus recursos
humanos en función de sus necesidades.

También se reconoce a todos los empleados públicos el derecho a la progresión en la carrera

profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad
mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación –​artículo 14 c-​. La
efectividad de este derecho a la formación continua y la actualización permanente de sus
conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en el horario laboral –​artículo 14 g-.

El derecho a participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad donde preste sus
servicios y a ser informado por sus superiores de las tareas a desarrollar –​artículo 14 e-. Otro

54
derecho relacionado con este ​es la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los
procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio
legítimo de sus funciones o cargos públicos común en que se concrete, de este modo se garantiza la
objetividad e imparcialidad de los empleados porque no deberán de temer las consecuencias por sus
actuaciones, siempre y cuando éstas sean legales –​artículo 14 f-. ​En el ​artículo 14 I tenemos el
derecho a recibir protección eficaz en materia y salud en el trabajo.

Dentro de los derechos funcionales pueden incluirse los relativos a la ​jornada de trabajo​, ​permisos y
vacaciones​. Antes de definir estos derechos debemos de mencionar el derecho a la adopción de
medidas que favorezcan la conciliación de la vida personal, familiar y laboral –​artículo 14 j-. ​Estos
planes se llevan a cabo mediante el Plan Concilia, lleva a cabo medidas como que la jornada laboral
no se extienda más allá de las 18:00.

La ​jornada laboral puede ser a tiempo completo o parcial. ​Las vacaciones​, ​artículo 14 m, ​son como
mínimo cada año natural de 22 días hábiles, o si el tiempo de servicio durante el año fue menor
entonces los que corresponda proporcionalmente.

Y, por último, el derecho a la interrupción de la prestación de servicios por permisos y licencias,

artículo 14 m​. Cada Administración determina los supuestos de concesión de permisos a los
funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración, aunque con carácter general se consideran
como servicio activo sin que afecten a sus retribuciones, excepto en los casos señalados. Los
permisos y licencias se prevén:

- Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de
consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso ocurra en la misma localidad y
sino cinco. Si el familiar es de segundo grado será de dos días hábiles si es en la misma
localidad y sino de cuatro.

- Por traslado de domicilio un día.

- Para realizar funciones sindicales o de representación del personal, en los términos que se
determinen.

- Para concurrir en exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, durante los días de
su celebración.

- Con respecto a los hijos se reconocen permisos:

● Para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto;

● Permiso de maternidad por parto de 16 semanas + 2 semanas (discapacidad del hijo y
por cada hijo a partir del segundo en supuestos de parto múltiple) y en caso de
fallecimiento de la madre podrá hacer uso de la totalidad del permiso o lo que reste el
progenitor
● Permiso por adopción o acogimiento, mínimos un año, de 16 semanas ininterrumpidas
a jornada completa o parcial + 2 semanas (discapacidad del menor y por cada hijo a

55
 partir del segundo en casos de adopción o acogimiento múltiple). Se hará de forma
compartida si ambos trabajan de forma simultánea.
● Permiso de paternidad por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo, quince
días.
● Por lactancia de un hijo menor de doce meses se reconoce indistintamente a uno de
los progenitores, cuando ambos trabajen, el derecho a una hora de ausencia del trabajo
que podrá dividir en dos fracciones.
● Por nacimiento de hijos prematuros o que deban de permanecer hospitalizados a
continuación del parto se tendrá derecho a ausentarse del trabajo en un máximo de
dos horas diarias, retribuciones íntegras. Se tendrá derecho a disminuir su horario
laboral en 2 horas con la disminución proporcional.
- Para cuidado de menores y mayores que dependan del funcionario se reconoce el permiso:

● Por razones de guarda legal, para cuidado directo de un menor de doce años, de
persona mayor que requiera especial cuidado, persona discapacitada, tendrá derecho a
una reducción de la jornada de trabajo con la disminución de sus retribuciones que
corresponda.
● Para cuidado directo de un familiar, hasta segundo grado de consanguinidad o
afinidad, por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo.
● Para cuidado de un familiar de primer grado, reducción de hasta el cincuenta por
ciento de la jornada laboral, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy
grave y por plazo máximo de un mes. Si hay más de un titular para este derecho se
podrá prorratear.
- Permiso por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria, en cuyo caso las faltas
totales o parciales tendrán la consideración de justificadas por el tiempo y en las condiciones
que así lo determinen los servicios sociales. Tendrán derecho a la reducción de jornada con
disminución proporcional de la retribución o reordenación del tiempo de trabajo.

- Por tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público o

personal y por deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral.

- Por asuntos particulares, seis días + 2 días al cumplir el sexto trienio e incrementándose en un
día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.

Los derechos económicos ​se concretan en el derecho a percibir las retribuciones y las
indemnizaciones por razón del servicio, ​artículo 14 d. ​las retribuciones de los funcionarios se fijan
en el ​artículo 21 de acuerdo con la legislación laboral, convenio colectivo que sea aplicable y el
contrato de trabajo, sin que en ningún caso pueden superar a los fijados en la Ley de Presupuestos
para los funcionarios.

Las retribuciones de los funcionarios de carrera las encontramos en el ​artículo 22​, se estructuran de
12 pagas anuales con dos pagas extraordinarias, cada una por el importe de una mensualidad de
retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias.

56
 - Las retribuciones básicas, según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado
Subgrupo o Grupo de clasificación profesional y por su antigüedad en el mismo. Estas se
fijan por la Ley de Presupuestos y están integradas en el ​artículo 23​.

- Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de
trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el
funcionario. La cuantía y la estructura de éstas viene en el ​artículo 24​:

Complemento de destino: progresión alcanzada por el funcionario

Complemento específico: la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación e

incompatibilidades del trabajo.

Complemento de productividad: grado de interés, iniciativa, esfuerzo, rendimiento y resultados.

Complemento por servicios extraordinarios: los servicios que se prestan fuera de la jornada normal
de trabajo.

Se añaden a estas cuatro las posibles indemnizaciones como pueden ser los gastos de
desplazamiento.

Los funcionarios interinos tienen idénticas retribuciones excepto el complemento por servicios
extraordinarios y los funcionarios en prácticas que reciben como mínimo el sueldo del Subgrupo o
Grupo al que aspiren ingresar.

Los derechos económicos se completan con la Seguridad Social correspondientes al régimen que se
les aplica, ​artículo 14 o​, tanto a través del llamado sistema de clases pasivas como del sistema de
mutualismo administrativo.

6.2. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS.

Los derechos colectivos vinculados con sus intereses comunes. En primer lugar, el derecho a la libre
asociación profesional, ​artículo 14 p​, responde al derecho fundamental de todos a sindicarse
libremente previsto en el artículo 103.3 CE.

A partir de la representación sindical se articula la negociación colectiva que se reconoce como

derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados a la Administración
Pública. Al tratarse de una negociación que afecta a aspectos institucionales de un poder público, se
somete a los principios de ​legalidad, cobertura presupuestaria​, obligatoriedad, buena fe negocial,
publicidad y transparencia.

Este derecho se ejerce a través de las Mesas de Negociación con presencia de los representantes de la
Administración Pública correspondiente y de las Organizaciones Sindicales más representativas a
nivel estatal, autonómico y las hayan obtenido el 10% o más de los representantes. Se constituye una
Mesa de Negociación por cada nivel territorial, Mesas Sectoriales y Mesa General de Negociación

57
de las Administraciones Públicas –​artículo 36​-. Las Mesas se constituyen cuando como mínimo se
da la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en el ámbito de
que se trate.

Las materias objeto de negociación dependen del ámbito de la Mesa y se proyectan en relación con
las competencias de cada Administración Pública en cuanto a las condiciones de trabajo como la
aplicación del incremento de las retribuciones establecida en la Ley de Presupuestos –no el
incremento en sí–, la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los
funcionarios; las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión,
sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos
humanos; las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del
desempeño; los planes de Previsión Social Complementaria; los criterios generales de los planes y
fondos para la formación y la promoción interna; los criterios generales para la determinación de
prestaciones sociales y pensiones de 13 clases pasivas; las propuestas sobre derechos sindicales y de
participación; los criterios generales de acción social; las que así se establezcan en la normativa de
prevención de riesgos laborales; las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de
los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley; los criterios generales sobre ofertas
de empleo público; las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos,
movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica
de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados
públicos.

Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, las decisiones de las Administraciones

Públicas que afecten a sus potestades de organización; regulación del ejercicio de los derechos de los
ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos; así como el procedimiento de formación de
los actos y disposiciones administrativas; determinación de condiciones de trabajo del personal
directivo; los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica; la regulación y
determinación concreta.

La negociación en la correspondiente Mesa da lugar a Pactos (alcance concreto y se limita a materias

sobre las que tenga competencia el órgano administrativo) y Acuerdos (alcance general y se refieren
a materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas) con las
Organizaciones Sindicales.

La representación institucional se completa con el procedimiento electoral general. La

representación es una facultad de elegir representantes y constituir órganos unitarios a través de los
cuales se instrumente la interlocución entre las Administraciones Públicas y sus empleados. La
acción sindical directa en el caso del personal laboral se rige por los sistemas comunes de
participación y representación.

Los órganos específicos de representación son los Delegados de Personal y las Juntas de Personal
que se diferencian únicamente por razón del número de funcionarios a que se represente en la unidad
electoral. El mandato es de 4 años y pueden ser reelegidos, tienen capacidad para promover nuevas

58
elecciones a los sindicatos. El procedimiento electoral se basa en el sufragio personal, directo, libre y
secreto.

Sus funciones son, ​artículo 40​, recibir información sobre personal; emitir informe sobre el traslado
total o parcial de las instalaciones e implantación o revisión de sus sistemas de organización métodos
de trabajo; ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas graves; tener conocimiento y
ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo; …

El derecho a la huelga no se reconoce expresamente para los empleados públicos, se reconoce en el

artículo 28 CE​ que se lo reconoce a todos los trabajadores.

6.3. LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y SU CONTROL

DISCIPLINARIO.

La condición de empleado público no sólo comporta derechos, sino también una especial
responsabilidad y obligaciones específicas para con los ciudadanos, la propia Administración y las
necesidades del servicio. El servicio público tiene un conjunto de valores propios de una cultura que
es preciso de mantener y tutelar, en la EBEP encontramos una regulación general de los deberes
básicos que constituye un auténtico código de conducta y es un límite de las actividades lícitas.

Los empleados públicos deben desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por
los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento
jurídico; y deberán actuar con arreglo a los siguientes principios; objetividad, integridad, neutralidad,
responsabilidad, ​artículo 52.

Los principios se concretan por una serie de principios éticos:

- Principios relativos al cumplimiento de las normas y de los derechos fundamentales y

libertades públicas evitando la discriminación.

- Principios relativos al desarrollo de sus funciones, lealtad y buena fe con la Administración,

superiores, compañeros y ciudadanos; principio de eficacia, economía y eficiencia e interés
general…

- Principios relativos a su imparcialidad de forma objetividad y orientadas hacia la

imparcialidad y el interés común; abstención en asuntos en los que tengan un interés
personal…

Además de estos principios éticos se especifican otros principios relativos a su conducta, ​artículo 54​:

59
 - Principios relativos a los superiores: atención y respeto a los superiores; obediencia salvo que
deban de incumplir con el ordenamiento; poner en conocimiento de sus superiores o
propuestas para mejorar.

- Principios relativos a los ciudadanos: tratar con atención y respeto a éstos; informar a los
ciudadanos sobre las materias que tengan derecho a conocer; garantizar la atención al
ciudadano en la lengua que lo solicite que sea oficial en el territorio.

- Principios relativos al servicio: administrar y conservar los recursos y bienes públicos con
austeridad; garantizar la constancia y permanencia de los documentos para su transmisión y
entrega a sus posteriores responsables.

- Principios relativos a su actividad: diligente y cumpliendo la jornada y el horario

establecidos; rechazar cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas; mantener
actualizada su formación y cualificación; observar las normas sobre seguridad y salud
laboral.

El cumplimiento de sus deberes se garantiza con la potestad sancionadora. La evolución del régimen
disciplinario en la función pública ha pasado de la indefensión a una progresiva incorporación de
garantía propia del ámbito penal. Se reconoce el principio de responsabilidad personal de las
infracciones, ​artículo 93​ y las infracciones muy graves en el ​artículo 94​:

- Comportamientos anticonstitucionales: incumplimiento del deber del respeto a la

Constitución y a los respectivos Estatutos de Autonomía; discriminación; violación de la
imparcialidad, la obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y derechos sindicales;
…

- Conductas relacionadas con el servicio: abandono del servicio y de las tareas; adopción de
acuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave; publicación o utilización
indebida de documentación o información; …

Las faltas graves y leves se determinan por las Leyes de Función Pública en función del grado en
que se haya vulnerado la legalidad, de gravedad de los daños causados al interés público,
patrimonios o bienes de la Administración o de los ciudadanos y del descrédito para la imagen
pública de la Administración.

Las sanciones disponen en las Leyes de Funcionarios Públicos: separación del servicio de los
funcionarios; en el caso del personal laboral habrá despido o suspensión firme de funciones o empleo
y sueldo, duración máxima de 6 años: traslados forzosa temporal; demérito; apercibimiento.

Las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años, las graves a los 2 años y las leves a los 6
meses. En cuanto al procedimiento asume los principios de los procedimientos sancionadores y
existe la suspensión provisional, ésta se puede hacer durante la tramitación de un procedimiento
judicial y se mantendrá por el tiempo que extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas
por el juez. Aunque la suspensión provisional exceda de 6 meses no supone la pérdida del supuesto

60
de trabajo. El funcionario suspenso podrá percibir las retribuciones básicas, pero si se eleva a
definitiva se deberá de devolver lo percibido durante el tiempo de la duración de aquella.

6.4. LAS INCOMPATIBILIDADES DEL PERSONAL AL SERVICIO DE LAS

ADMINSITRACIONES PÚBLICAS.

La búsqueda de un desempeño de funciones eficaz y eficiente desde la más absoluta imparcialidad

han motivada la formación de un régimen de incompatibilidades. La regulación de las
incompatibilidades se encuentra fuera de la EBEP en la ley 53/1984.

El régimen de las incompatibilidades alcanza a los empleados públicos, e incluso se entiende al

personal de empresas públicas y de fundaciones en mano pública. Las incompatibilidades se pueden
distinguir de actividades públicas o actividades privadas.

Las incompatibilidades entre las actividades públicas tienen como regla general que ninguna persona
puede desempeñar un segundo o actividad en el sector público, aunque sea en otra Administración,
órgano constitucional o ente instrumental. Habrá compatibilidades en el caso de que el ejercicio de la
función docente y sanitaria o cargos representativos siempre que no sean retribuidos. La
compatibilidad se ejerce con una limitación, y es que las retribuciones conjuntas no superen la de un
Director General incrementan en unos porcentajes en función del Grupo.

Las incompatibilidades con respecto a las actividades privadas, prohibición relacionadas

directamente con las que desarrolle en organismos o entidad destino. Es necesaria la autorización
previa mediante la que se reconoce la incompatibilidad –​artículo 14 LCF​-.

61
LECCIÓN 7. LAS PROPIEDADES PÚBLICAS

7.1. EVOLUCIÓN Y RÉGIMEN ACTUAL DE LAS PROPIEDADES PÚBLICAS

El patrimonio y las propiedades públicas

Las Administraciones públicas disponen de medios materiales para satisfacer los fines públicos que
tienen asignados. Dichos medios integran su patrimonio que, conforme al art. 3.1 de la LPAP «​está
constituido por el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de
su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos»​.

El patrimonio de las Administraciones públicas no comprende los ​derechos de crédito que conforme
al artículo 3.2 de la LPAP, forman parte de la Hacienda Pública. De modo que este está constituido
por los ​derechos reales​ y excepcionalmente, algunos derechos de crédito.

El patrimonio de las Administraciones públicas se estudia a partir del concepto de ​propiedades

públicas​, y dado que su titularidad se justifica por su vinculación a la satisfacción de fines públicos,
están sometidas a un especial régimen jurídico de protección que garantiza su adecuada utilización.

Origen de la clasificación de los bienes públicos

Según nuestro OJ, los bs públicos pueden ser demaniales (de dominio público) o patrimoniales (de
dominio privado).

A) La distinción entre bienes demaniales y patrimoniales tiene sus precedentes en el Derecho

Romano​. ​El Derecho Administrativo heredó de los juristas romanos 4 nociones
fundamentales​:

- La elaboración de la categoría de cosas públicas según fueran de derecho divino o

humano. Dentro de estas última, las ​res comune​s, las ​res universitatis​ y las ​res nullius.
- La distinción entre los bs públicos por su función: Celso distinguirá las cosas destinadas
al uso general, de las pertenecientes al pueblo y destinadas al cumplimiento de fines
públicos.
- La idea de la extracomercialidad de las cosas públicas: una cosa que es pública queda
fuera del comercio y no es susceptible de apropiación por los particulares.
- La idea de que las cosas se convierten en públicas mediante un acto formal de adscripción
-​la dicatio​-, precedente de la moderna idea de afectación.

B) Durante el periodo medieval, las cosas públicas terminaron integrándose en el patrimonio del
rey o de la Corona, únicos titulares de las mismas en su condición de propietarios. Al
distinguirse entre el dominio de la Corona y el patrimonio personal del rey, se reconoció al
primero la condición de inalienable

C) La noción de dominio público, en sentido estricto, se formará durante la Revolución francesa,

queriéndose evitar que los bs del patrimonio de la Corona pudiesen ser enajenados.

62
Distinción entre bienes demaniales y patrimoniales

Nuestro CC consagra la dualidad entre bienes demaniales y patrimoniales en los arts. 338 a 345. Son
bs de dominio público los destinados al uso público, al servicio público o al fomento de la riqueza
nacional –art. 339-, mientras que el 340 precisa que «​todos los demás bienes pertenecientes al
Estado, en que no concurran las circunstancias expresadas en el artículo anterior, tienen el carácter
de propiedad privada​».

Además, el ​art. 132 de la CE introduce 2 regulaciones decisivas en relación con los bs de dominio
público.

- Su régimen jurídico se inspirará «​en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad

e inembargabilidad, así como su desafectación»​.

- Serán demaniales, además de los bienes a los que la ley otorgue tal calificación, y en todo
caso, «​la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales
de la zona económica y la plataforma continental»​.

La legislación estatal básica de cabecera se contiene en la actualidad en la LPAP.

Bienes demaniales y patrimoniales bajo la legislación administrativa

La legislación administrativa desmiente la previsión del CC, con lo que tanto los bs de dominio
público, como los de dominio “privado” de la Administración, están sometidos a normas de Derecho
público. Realidad presente en la LPAP.

7.2 CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

Conforme al art. 5.1 de la LPAP son todos aquellos a los que una ley otorgue expresamente el
carácter de demaniales, así como los que, sin mediar tal declaración legal, se encuentren afectados al
uso o general o al servicio público. Por el contrario, son patrimoniales los de titularidad pública que
no tengan el carácter de demaniales (artículo 7.1 de la LPAP).

Los bienes demaniales como verdaderas propiedades públicas

La calificación de demanio como una modalidad de derecho real de propiedad se encuentra implícita
en la vigente LPAP (art.6). Nos encontraríamos pues, ante propiedades administrativas, afectadas a
la utilidad pública que quedan sometidas a un régimen especial de utilización y protección

La titularidad de los bienes demaniales corresponde a los entes públicos.

Categorías de bienes demaniales

A) La ​calificación como demaniales de determinados bienes por la ley o la propia CE (art.

132.2) ha sido tradicional respecto del ​demanio natural​. Nos referimos a bs cuyo ingreso en
el demanio se produce, en bloque y simultáneamente, de manera que no hay acto

63
 administrativo y singular de afectación caso a caso, sino que ésta es global y ex lege. Su
carácter permite asimismo su alteración o extinción por causas igualmente naturales y
“artificiales”, pudiéndose variar o extinguir también por la acción humana mediante la
ejecución de obras que operen su transformación.

B) A los ​bienes destinados al uso general ​se refieren los artículos 339.1 y 344.1 del CC
(caminos, canales, ríos, torrentes, plazas, calles, fuentes…).

Esta categoría se superpone a la anterior porque los bienes pertenecientes al demanio natural se
destinan, por lo general, al uso general, y su afectación se declara con carácter global por una Ley.
Sin embargo, la afectación puede hacerse, por acto singular.

C) Bienes destinados al servicio público.

El art. 5.3 de la LPAP considera demaniales por este motivo, los inmuebles de titularidad de la AGE
o de los organismos públicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que se alojen
servicios, oficinas o dependencias de sus órganos o de los órganos constitucionales del Estado.

Características de los bienes demaniales

La reserva de Ley reconocida en la CE se hace introduciendo unas previsiones determinantes de su

régimen jurídico, que aluden a su inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad y
consagran el principio de afectación como criterio de inicio de la demanialidad.

De este modo, no son susceptibles de apropiación privada en tanto que mantengan tal calificación,
ésta se produce por su afectación o destino al uso o servicio público y se someten por tal razón a un
especial régimen de utilización y protección que los distingue de cualquier propiedad regulada en el
Derecho privado.

El art. 6 de la LPAP precisa los principios relativos a dichos bs en los siguientes términos:

a) Su sujeción a los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad;

b) Su adecuación al uso o servicio públicos a que están destinados;
c) Su dedicación preferente al uso común frente a su uso privado;
d) La atribución a la Administración de un conjunto de prerrogativas para garantizar la
conservación e integridad de los bienes demaniales;
e) Su sujeción a un sistema de inventarios y registros;
f) Y el deber de colaboración de la Administraciones públicas en el ejercicio de las
competencias sobre dominio público.

7.3. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES PATRIMONIALES

Son bs públicos que no están afectados a un uso o servicio público o al fomento de la riqueza
nacional, como los derechos de arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y
participaciones en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como

64
contratos de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o
participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal y los derechos de
cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos patrimoniales (artículo
7.2 de la LPAP).

Pese a calificarse de dominio privado, se rigen por reglas exorbitantes de Derecho privado, que se
configuran como un régimen básico de todos los bienes públicos respecto del que los demaniales
disfrutan de un plus de exorbitancia expresado en los principios de imprescriptibilidad,
inalienabilidad e inembargabilidad, así como por el ejercicio ilimitado de la potestad de recuperación
de oficio.

Adquisición de los bienes

Mientras que el ​art. 15 LPAP dispone que las Administraciones pueden adquirir bienes y derechos
por cualquiera de los modos previstos en el OJ, el ​art. 16 sienta la presunción del carácter
patrimonial de los bs y derechos adquiridos, salvo disposición legal en contrario, y sin perjuicio de
su posterior afectación al uso general o al servicio público.

A) Respecto a los ​bienes sin dueño​: pertenecen a la AGE los bs inmuebles que carecieren de
dueño y los valores, dinero y demás bienes muebles depositados en la Caja General de
Depósitos o en las entidades financieras o de crédito, si no se hubiera practicado gestión
alguna sobre los mismos en el plazo de 20 años, respecto de los que la adquisición es más
automática y expeditiva.

B) Adquisición a título oneroso​: mediante ciertos contratos o mediante el ejercicio de la

potestad expropiatoria.

C) Adquisición a título gratuito​: solo previo expediente en el que se acredite que el valor del
gravamen que tuviera el bien, no excede del valor de lo que se adquiere (art.19). Por ello la
aceptación de herencias habrá de hacerse a beneficio de inventario (art.20).

D) También pueden adquirirse bienes por ​resolución judicial o administrativa ​por la que se
adjudiquen bienes en pago de deudas.

E) La Administración también puede adquirir bs por ​prescripción adquisitiva o usucapión o

mediante ​ocupación​ (art. 23)

Explotación y adjudicación de bienes patrimoniales

Pueden ser explotados por las Administraciones a través de cualquier negocio jurídico admitido en
Derecho, siendo el más habitual la transmisión. Los contratos que se celebren a tal fin se van a regir
en cuanto a la preparación y adjudicación por lo previsto en la Ley de Patrimonio y en su defecto por
la legislación de contratos del sector público. Los efectos y extinción se regirán por la Ley de
Patrimonio y las normas de Derecho privado (arts. 110-111).

65
La Ley de Patrimonio establece que el procedimiento ordinario para la venta de estos bienes será el
concurso, aunque también puede hacer por, subasta o adjudicación directa –solo en casos
tasados-(art. 137.1).

Se someten a un régimen exorbitante de protección:

A) Mediante su inscripción en inventarios y catálogos administrativos que permiten tener un

conocimiento exacto de los mismos y su situación. Se trata de un deber de carácter general
para todos los bienes públicos (art. 12).

B) Inscripción en los correspondientes registros de los bienes y derechos del patrimonio de las
Administraciones.

C) La Administración tiene la facultad y el deber de investigar la situación de los bienes que

presuma de su propiedad, a fin de determinar su titularidad, siempre que la misma no conste
de modo cierto (art.45).

D) Especial relevancia tiene la potestad de deslinde. Se trata de la manifestación del principio de

autotutela, en virtud de la cual ​«las Administraciones públicas podrán deslindar los bienes
inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los límites entre ellos
sean imprecisos o existan indicios de usurpación».

Se trata de una potestad de ejercicio unilateral que no puede ser paralizada por los propietarios o
poseedores colindantes y que bloquea la acción judicial de deslinde que éstos puedan iniciar. Sólo
una vez finalizado el procedimiento de deslinde éste podrá ser impugnado ante la jurisdicción civil
por razones de fondo o ante la contencioso-administrativa por el modo en que se haya practicado.

E) Según el art. 55 “las Administraciones podrán recuperar por sí mismas la posesión

indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio”.

Respecto de los bienes de dominio público la potestad de recuperación de oficio puede ser ejercitada
en cualquier momento (no está sujeta a plazo alguno), sin embargo, en el caso de los patrimoniales
dispone de 1 año para su ejercicio contado desde el día siguiente al de su usurpación. Tampoco cabe
formular acciones judiciales de tutela sumaria de la posesión (art. 43.1).

Una manifestación particular de la potestad de recuperación es el desahucio administrativo que solo

es aplicable, respecto de los bienes demaniales (art.58).

F) El art. 30.3 reitera el principio de la inembargabilidad, como privilegio general y tradicional

de la Hacienda Pública, que resulta aplicable a todos los bienes y derechos que integran su
patrimonio.

7.4. OTRAS PROPIEDADES PÚBLICAS: EL PATRIMONIO NACIONAL Y LOS BIENES

COMUNALES

66
El Patrimonio Nacional

El Patrimonio Nacional, constituye un conjunto patrimonial independiente, integrado por «​los bienes
de titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Familia Real
para el ejercicio de la alta representación que la Constitución Española y las leyes des atribuyen​».

Está integrado por 3 tipos de bienes:

a) El conjunto de bienes inmuebles situados en diversas partes del territorio nacional adscritos
al desempeño de las funciones de la Corona. (Ej.: Palacio Real).
b) Los bienes muebles de titularidad estatal contenidos en los reales palacios.
c) Los derechos de patronato o de gobierno y administración sobre una serie de fundaciones,
denominadas Reales Patronatos, titulares de un conjunto de instituciones religiosas (iglesias,
conventos, monasterios).

Al igual que los bienes de dominio público se encuentran sometidos a un régimen jurídico
exorbitante, pues son inalienables, imprescriptibles e inembargables y gozan de del mismo régimen
de exenciones tributarias que los bienes de dominio público del Estado y deberán ser inscritos en el
Registro de la Propiedad como de titularidad estatal. Su administración, se encuentra encomendada
al Consejo de Administración del Patrimonio Nacional dependiente de la Presidencia del Gobierno.

Los Bienes Comunales

A ellos se refiere también el art. 132.1 CE, que los sujeta al mismo régimen de protección que los
demaniales: son inalienables, imprescriptibles e inembargables y les son de aplicación las técnicas de
protección predicables de los bienes de dominio público.

Su origen se encuentra en formas de propiedad colectiva desarrolladas en el ámbito local, en zonas

de aprovechamiento forestal y de pasto, cuya titularidad se atribuía a comunidades vecinales
específicas no constituidas en municipios.

El art. 79 LBRL los concibe como una especie de bienes de dominio público, integrados por aquellos
bienes “​cuyo aprovechamiento corresponda al común de los vecinos​”. La doctrina y la
jurisprudencia otorgan su titularidad compartida a los municipios y vecinos.

Lo más relevante es su régimen de aprovechamiento. Son titulares del mismo los vecinos y
extranjeros domiciliados (artículo 103 RBEL); el aprovechamiento se rige por Ordenanzas locales y
normas consuetudinarias y puede tener lugar en tres modalidades de aplicación subsidiaria:

a) Régimen de explotación común o cultivo colectivo, que consiste “disfrute general y

simultáneo de los bienes por quienes ostenten en cada momento la condición de vecinos”
(art.96 RBEL);
b) Cuando la modalidad anterior no fuera practicable, se acudirá a cualquier forma de
aprovechamiento según costumbre o bien mediante adjudicación de lotes o suertes (art.97
RBEL).

67
 c) Cuando tampoco resultará posible la modalidad anterior se acudirá a la adjudicación
mediante precio, que habrá que acordar el Pleno de la Corporación –con el voto
favorable de la mayoría absoluta de sus miembros-. Deberá además ser autorizada por la
Comunidad Autónoma y realizada mediante subasta pública en la que tendrán preferencia, en
igualdad de condiciones, los postores vecinos frente a los no residentes (art. 98.1 RBEL).

TEMA 8. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

8.1 AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN AL DOMINIO PÚBLICO

AFECTACIÓN

Constituye el medio que acredita un concreto destino (uso general o servicio público) que justifica la
adscripción de un régimen jurídico especial establecido precisamente para los bienes demaniales y
solo para ellos.

Los modos de producirse la afectación:

A. “La afectación ​ex lege​” (art 66.1 LPAP): realizada por la ley de forma global para géneros o
categorías de bienes que no precisa de un posterior acto de concreción o aplicación demanio
natural).

B. “La afectación mediante ​acto administrativo singular o individualizado” (art 66.1 y .2

LPAP):

i. Forma expresa: mediante acto administrativo dictado por el órgano administrativo

competente que concreto el bien o derecho que se trate.

ii. Forma táctica o implícita​: cuando la afectación resulta o se deduce de otros actos
administrativos distintos del de la afectación o de la aprobación de normas que

68
 determinan su destino al uso o servicio público. (ej.- aprobación de planes urbanos
afectación al uso público de calles).

iii. Forma presunta: ​cuando un bien determinado es usado, sin acto administrativo de
ningún tipo que lo determine, para una finalidad típica de los bienes demaniales. Es el
uso continuado para el uso o servicio público el que permite entender producida la
afectación al dominio público. El art. 66.2 LPAP, que se ocupa conjuntamente de la
afectación presunta y tácita, declara que surtirán los mismos efectos de la afectación
expresa los hechos y actos siguientes:

- La utilización pública, notoria y continuada por la Administración General del

Estado o sus organismos públicos de bienes y derechos de su titularidad para
un servicio público o para un uso general.
- La adquisición de bienes o derechos por usucapión cuando los actos
posesorios que han determinado la prescripción adquisitiva hubiesen
vinculado el bien o derecho al uso general o a un servicio público
- La adquisición de bienes y derechos por expropiación forzosa
- La aprobación por el Consejo de Ministros de programas o planes de actuación
general, o proyectos de obras o servicios, destinados a determinados fines de
uso o servicio público
- La adquisición de los bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de
los servicios públicos o para la decoración de dependencias oficiales

MUTUACIONES DEMANIALES

Cuando se produce un cambio de afectación al ser destinados los bienes a otro fin público diferente a
la inicial. Como consecuencia, cambia el uso demanial del bien, pero se mantiene su calificación
como de dominio público y su sujeción al régimen de estos bienes.

En sentido impropio se ha venido hablando también de mutación demanial en los supuestos de

mutaciones subjetivas de los titulares de estos bienes. Así, un mismo bien de dominio público pasa
de la titularidad o competencia de gestión de un bien a otro: es el caso frecuente de la sucesión de
titularidad de bienes demaniales deriva del proceso de transferencia de bienes y medios vinculados a
la descentralización territorial.

También cabe pensar en ​mutaciones por acumulación​, cuando al destino principal se añade una
afectación demanial secundaria o concurrente.

DESAFECTACIÓN

Es la desvinculación del bien del uso general o servicio público que justifico la afectación determina
la pérdida de la condición del mismo como bien de dominio público.

69
El efecto de la desafectación es que los bienes pasan de tener la condición de bienes patrimoniales
(como excepción el supuesto de cambio de los cauces de los ríos, los antiguos acceden a los predios
ribereños), con la consiguiente consecuencia de que pueden ser enajenados a partir de entonces.

De ahí que el art 69.2 LPAP “salvo en los casos previstos por la ley la desafectación deberá
realizarse de forma expresa”, esto es mediante un procedimiento formal que concluya con una
resolución del Ministerio de Economía y el levantamiento de un acta de recepción de los bienes por
la Dirección General del Patrimonio, lo que viene a excluir, en todo caso, las desafectaciones
presuntas y a reducir el campo de la implícitas en el ámbito estatal.

8.2 UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.

Los bienes de dominio pueden ser utilizados tanto por los particulares como por la Administración.

A) El uso por los particulares puede ser ​común o privativo​. El ​común se define como el que
corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no
impide el de los demás interesados. Mientras que, el ​privativo es el que determina la ocupación de
una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros
interesados.

A su vez, el uso común puede ser ​general o especial​. Es ​especial ​el que, sin impedir el uso común,
supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo,
preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que
determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste.
Será entonces de uso común ​general ​aquél en el que no concurre ninguna de éstas circunstancias.

Finalmente, de manera tradicional la doctrina distingue entre usos ​normales​, que son aquellos
conformes o congruentes con el destino principal del bien, y usos ​anormales​, que serán aquellos que
no sean conformes a ese destino.

B) El uso común-general ​(art 86.1 LPAP) podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que las
derivadas de su naturaleza, lo establecido en los actos de afectación o adscripción y en las
disposiciones que le sean de aplicación. No se exige la utilización de ningún título específico para su
utilización. En cualquier caso, deberá cumplir siempre con los 4 principios básicos:

1) Compatibilidad: el uso de cada uno no debe perturbar o impedir el de los demás.

2) Prioridad temporal: el uso debe respetar la preferencia del usuario primero o anterior.
3) Indemnidad: el uso no debe causar daños al bien demanial.
4) Ordenación: reconocer a la Administración la potestad de regular normativamente el uso
general para asegurar la efectividad de los principios anteriores.

El ​uso común especial ​y el uso privativo ​cuando no signifique una ocupación del bien demanial
mediante instalaciones desmontables o bienes muebles, por un plazo no superior a 4 años, exige la
obtención de la correspondiente autorización demanial. El uso especial por un plazo superior a 4

70
años y el privativo que determine la ocupación del demanio con obras e instalaciones fijas, deberán
estar amparados en la correspondiente concesión administrativa.

C) El régimen de las autorizaciones y concesiones viene regulado con carácter general supletorio
(en defecto de lo que establece la legislación especial de cada bien) en los arts. 91-103 LPAP:

− Otorgamiento​: las autorizaciones, directamente a los solicitantes salvo que su nº este

limitado que se realizara atendiendo al régimen de concurrencia o sorteo. Las concesiones,
como regla general en régimen de concurrencia, salvo que el solicitante sea otra
Administración, entidad sin ánimo de lucro o confesión religiosa (92.1, 93.1).

− Transmisibilidad​: En las autorizaciones está expresamente admitida siempre que no se

hayan otorgado teniendo en cuenta circunstancias personales ni sea limitado el nº, supuestos
que exigen la previa autorización del órgano la autorización inicial. En las concesiones no
está expresamente prevista, aunque se admitirán implícitamente por la Administración
concedente.

− Duración​: Ha de ser determinada no pudiendo superar el plazo de 4 años en las

autorizaciones y de 75 en las concesiones, incluidas en ambos casos las prórrogas.

− Revocabilidad​: Las autorizaciones, siempre pueden ser revocadas unilateralmente, por

razones de interés público, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales
aprobadas con posterioridad, sin dar derecho a indemnización (por eso se dice que se otorgan
en precario). Las concesiones pueden ser dejadas sin efecto mediante rescate, pero
indemnizando al concesionario por los daños y perjuicios (100 d) LPAP).

− Onerosidad​: Ambas pueden estar sujetas a contraprestación, (lo habitual) debiendo pagar la
tasa o canon concesional. Pero también podrán tener carácter gratuito si el uso del demanio
no lleva aparejado una utilidad económica para el titular o dicha utilizad sea despreciable
económicamente.

El uso de los bienes demaniales de forma directa ​por la Administración tiene lugar de modo
ordinario en los supuestos de bienes públicos afectados a los servicios públicos. Este uso por la
Administración no excluye la utilización eventual de este bien por los particulares en tanto que
usuarios del servicio.

El uso de los bienes por la Administración puede ser también especial o privativo con exclusión de
cualquier uso, incluso eventual, de terceros. Se trata de la figura llamadas “​reservas demaniales​”.

Con origen en la legislación de minas, para asegurar su investigación explotación etc., al margen del
uso del bien por terceros, viene regulado hoy en día en el art. 104 LPAP “bienes demaniales
destinados al uso general”.

8.3 PROTECCIÓN DE LOS BIENES DEMANIALES

71
Los bienes públicos están sometidos a un régimen exorbitante de protección que resulta ​común a
todos ellos. También tiene las siguientes potestades y deberes:

- El deber de inventariar los bienes demaniales (ej. Catálogo de Montes de Utilidad Pública).
- El deber de inscribir estos bienes en el registro de la Propiedad.
- Facultad y deber de investigar la situación de los bienes de su propiedad: a fin de determinar
su titularidad, siempre que la misma no conste de modo cierto (art 45 LPAP).
- Potestad de deslinde de los bienes demaniales respecto de algún otro con efectos más
generales que el previsto para los patrimoniales.

Régimen específico de los bienes demaniales:

a. Imprecriptibilidad: que la Administración no puede perder su titularidad por virtud de

prescripción adquisitiva o usucapión de un tercero. Art 132.1 CE y 30.1 LPAP. Solo previa
desafectación (de bien demanial a patrimonial) se puede usucapiar el bien público. Se
requiere a la desafectación expresa.

b. Inalienabilidad: ​no pueden ser transmitidos a un tercero. No cabe expropiar un bien

demanial.

c. Recuperación de la posesión: ​ejemplo de la autotutela administrativa. La diferencia entre

ambos bienes es el plazo: patrimoniales (1 año) y demaniales (no plazo). Una manifestación
particular de la potestad de recuperación es el denominado desahucio administrativo que solo
es aplicable, art 58 LPAP (demaniales): ​“cuando decaigan o desaparezcan el título, las
condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros”.

d. Inembargabilidad: un privilegio general y tradicional de la Hacienda Pública, que resulta

aplicable a la totalidad de los bienes y derecho que integran su patrimonio. La
inembargabilidad de los demaniales en el art 132.1 CE y 30.1 LPAP.

e. Potestad de policía demanial: ​es un conjunto de potestades singulares de reacción y defensa

de los bienes demaniales (potestad sancionadora). También cumplen esta finalidad de
protección de los bienes demaniales, de carácter inmueble el régimen legal de imposición de
servidumbres sobre los predios colindantes con los bienes de dominio público que vienen
reguladas con detalle en la legislación de costas, de agua o carreteras.

8.4 COSTAS

La CE 1978 en el art 132.2 define los bienes de dominio público estatal “en todo caso, la zona
marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la
plataforma continental”. De este modo se declara no solo la demanialidad de tales bienes, sino su
titularidad estatal, con el fin de dejar bien claro que este tipo de bienes no son de titularidad
autonómica o local.

72
Son bienes de dominio público marítimo terrestre (art 3 LC y 132.2 CE):

▪ La ribera del mar y de las rías​: incluyendo la zona entre la línea de bajamar y la máxima y
las playas y zonas de depósito de materiales sueltos.

▪ Las siguientes pertenencias o construcciones ajenas o adyacentes a la ribera del mar

(art 4 LC): las accesiones por depósito de materiales, los terrenos ganados al mar, los
terrenos invadidos por el mar, los acantilados verticales, los terrenos deslindados de dominio
público, los islotes en aguas interiores o mar, los terrenos incorporados por los
concesionarios, los terrenos colindantes con la ribera del mar, las obras o instalaciones
construidas por el Estado, los puertos e instalaciones portuarias a titularidad estatal.

▪ Art 3.2 y.3: Mar territorial y aguas interiores (lecho y subsuelo) y los recursos naturales de la
zona económica y la plataforma continental.

▪ Los terrenos resultantes de alteraciones naturales o provocadas por el hombre: las islas
que se formes por causas naturales, salvo las que sean de propiedad privada, en cuyo caso
serán de dominio público su zona marítimo-terrestre (playas y demás). Los terrenos
amenazados por la invasión del mar o de las arenas de las playas por causas naturales o
artificiales.

Medios específicos para su protección

Según el art 7 LC “indisponibilidad” de estos bienes. Ello determina que la titularidad exclusiva de
los bienes del demanio marítimo terrestre sea del Estado, frente a la que carecen de todo valor
estativo detentaciones privadas, por muy prolongadas en el tiempo que sean y aunque aparezcan
amparadas en asientos del Registro de la Propiedad (art 8 y 9 LC).

La Administración Estatal tiene el derecho y el deber de investigar estos bienes, el ejercicio de la

facultad de recuperación posesoria en cualquier momento y se establece la prohibición a Jueces y
Tribunales de admitir interdictos contra las resoluciones de la Administración estatal en el ejercicio
de sus competencias (art 10 LC).

Especial importancia tiene en el demanio marítimo terrestre la “​potestad de deslinde​”, que se incoa
de oficio o a petición de intereses, mediante un procedimiento en el que la Administración estatal ha
de dar audiencia a colindantes, Ayuntamientos y CCAA y que tiene como efecto la declaración de la
posesión y de la titularidad dominical a favor del Estado, constituyendo título suficiente para que la
Administración proceda a la correspondiente inmatriculación en el Registro y a rectifica, en su caso,
las situaciones registrales contradictorias.

A. Además, los terrenos colindantes del dominio público, quedan sujetos a ​limitaciones y
servidumbres​, sin perjuicio de la aprobación adicional de normas especiales protectoras para
determinados tramos de costa.

● Servidumbre de protección: zona de 100 m desde el limite interior de la ribera del

mar. En estas zonas están totalmente prohibidas edificaciones destinadas a residencia,

73
 destrucción de yacimientos, etc. Están permitidos sin autorización los cultivos y
plantaciones, que no alteren el régimen de la servidumbre, y con la pertinente
autorización en los 20 1º metros de la zona el deposito temporal de objetos o
materiales arrojados al mar y las operaciones de salvamento marítimo.

● Servidumbre de tránsito: franja de 6 metros, medidos tierra adentro desde el limite

interior de la ribera, posible ampliación a 20 metros. Puede ser ocupada
excepcionalmente por obras a realizar en el demanio (ej. Paseo marítimo). Debe ser
una zona para el paso publico peatonal y para vehículos de vigilancia y salvamiento
(art 27 LC).

● Servidumbre de acceso público y gratuito (art 28 LC): que recae sobre los predios
contiguos o colindantes al dominio público y que debe tener la longitud y anchura que
demanden la naturaleza y finalidad del acceso.

● Zona de influencia: cuyo límite min es de 500 metros desde el limite interior de la
ribera del mar, destinado a coordinar la ordenación demanial con la territorial y
urbanística.

B. Finalmente, a la protección del dominio público marítimo-terrestre sirve la regulación de una

extensa ​potestad sancionadora para reaccionar contra conductas lesivas para el demanio o
que constituyan incumplimiento de las normas de protección establecidas (art 90 y ss. LC).

El régimen de usos/ utilización del marítimo-terrestre

▪ Art 31 LC: la utilización de este y en particular de su mar y ribera, es “libre, pública y

gratuita”.

▪ Usos comunes especiales: ​Los que tengas especificas circunstancias de intensidad,

peligrosidad o rentabilidad, así como los que requieran la ejecución de obras o instalaciones,
que requieren de autorización o concesión, reserva o adscripción, sin que tales limites
permitan invocar la usucapión cualquiera que sea el tiempo transcurrido.

▪ Usos privativos: de la ocupación se excluyen de una porción del dominio público por lo que
exigen de autorización o concesión. El otorgamiento de estos títulos se realiza de forma
discrecional. Y sin perjuicio de las reservas demaniales, está absolutamente prohibido el uso
de las playas (art 33 LC).

▪ Utilización directa por la Administración mediante:

- Reserva​: la Administración del Estado cuando pretenda disponer total o parcialmente

de determinadas pertenencias del dominio público, exclusivamente para fines o
actividades que por su naturaleza no pueda tener otra ubicación y su explotación pueda
llevarse a cabo por cualquiera de las formas de gestión directa o indirecta legalmente
admitidas.

74
 - Adscripción​: es una figura creada para permitir la cesión de bienes demaniales a las
CCAA para la construcción de nuevos puertos o vías de transporte de su titularidad o
para la ampliación o modificación de los existentes. (art 50 LC).

8.5 OTROS BIENES DEMANIALES: AGUAS Y MINAS.

AGUAS

El texto actualmente vigente (Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 julio, por el que se aprobó el
Texto Refundido de la Ley de las Aguas), el art 2 declara los que forman parte del ​dominio público
hidráulico:

− Aguas continentales (superficiales/subterráneas)

− Cauces de corrientes naturales (continuas/discontinuas)
− Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos.
− Acuíferos a los efectos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos.
− Aguas procedentes de la desalación de agua del agua del mar

Usos comunes generales (art 50): todos pueden sin necesidad de autorización administrativa, usar
las aguas superficiales mientras no discurran por sus cauces naturales (beber, bañarse.) siempre que
no se altere la calidad y el caudal de las aguas,

Usos comunes especiales (art 51): ​obtención de autorización administrativa, la navegación y la

flotación, barcas de paseo cualquier uso común no como los de antes, que tampoco excluya la
utilización del recurso por terceros. Es de uso especial la pesca, tiene legislación específica.

Usos privativos: ​sean o no constitutivos del dominio público hidráulico. La ley regula las
concesiones de uso privativo sometiéndolas a orden de preferencia que establece el Plan de Cuenca y
en su defecto por el art 60 ​“orden: abastecimiento de poblaciones, regadíos y usos agrarios, uso
industrial para la producción de energía eléctrica, otros usos industriales, acuicultura, usos
recreativos, navegación y transporte acuático y otros aprovisionamientos”​. Las concesiones se
otorgan sin perjuicio de tercero, teniendo en cuenta la utilización racional del recurso (no superior a
75 años, solo prorrogable 10 años más) y son transmisibles parcial o totalmente, siempre que haya
autorización de la Administración concedente.

El aprovechamiento directo de la Administración: reserva demanial.

El aprovechamiento legal del propietario del suelo que puede aprovechar los caudales procedentes de
manantiales situados en el interior del predio, límite de 700 m3 anuales (también los titulares de
aguas privadas no convertidas en concesiones públicas).

La organización administrativa de los recursos hidráulicos:

- Órganos consultivos y de coordinación del ámbito nacional (Consejo Nacional Agua)

75
 - Organismos de gestión de ámbito de cuenca (Confederaciones Hidrográficas, personalidad
jurídica propia)
- Participación de Instituciones de auto administración (Comunidad de usuarios, con carácter
de Corporaciones de Derecho Público y personalidad jurídica propia)

Los planes hidrológicos​, son los que delimitan los derechos de los beneficiarios y las potestades de
la Administración, dos tipos:

− Plan Hidrológico de Cuenca: ámbito de la cuenca o demarcación hidrológica que aprueba el

Gobierno, tomando en cuenta las determinaciones del Plan Nacional o Autonómico, que
aprueba el Gobierno de Estado.

− Plan Hidrológico Nacional: aprobado por la Ley 10/2911, modificada por la Ley 11/2005 de
22 junio.

La Ley de Aguas contempla ​la protección del dominio público hidráulico ​(perspectiva
Medioambiental), protegiendo la calidad de las aguas mediante la regulación de medidas
preventivas, la regulación de los vertidos prohibidos y permitidos, previa obtención de la
correspondiente autorización, la declaración de sobreexplotaciones y salinización de acuíferos
subterráneos y la elaboración de registros de zonas protegidas.

Además de las técnicas clásicas de protección como: zona policía 100 m alrededor del bien, en la
que las actuaciones de los particulares están sujetas a estricta intervención administrativa.

MINAS

Es el yacimiento del suelo o subsuelo en el que se localizan los recursos minerales susceptibles de
apropiación. El yacimiento minero no es susceptible de apropiación, los recursos minerales objeto de
aprovechamiento privativo sí.

Según el art 2.1 Ley 22/1973: “​todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos
existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental, son bienes de dominio
público, cuya investigación y aprovechamiento el Estado podrá asumir directamente o ceder en la
forma y condiciones que se establecen en la presente Ley y demás disposiciones vigentes en cada
caso”.

Clasificación de los yacimientos y demás recursos geológicos (art 3):

a) Los de escaso valor económico y comercialización geográficamente restringida, así como

aquellos cuyo aprovechamiento único sea el de obtener fragmentos de tamaño y forma
apropiados para su utilización directa en obras de infraestructura.
b) Incluye las aguas minerales, las termales, las estructuras subterráneas y los yacimientos.
c) Yacimientos minerales y recursos geológicos no estén incluidos en los anteriores y sean
objeto de aprovechamiento conforme a la Ley, excepto los de d).
d) Los carbones, los minerales radiactivos, los recursos geotérmicos, las rocas bituminosas y
cualesquiera otros yacimientos minerales o recursos geológicos de interés energético.
76
Es importante ordenar mediante una fase de investigación. La ley contempla para los recursos de las
secciones c) y d) a través de los permisos de exploración e investigación, que otorgan derechos
preferentes para, sucesivamente, la investigación o la explotación de los recursos.

La explotación de los recursos requiere autorización (a y b) o concesión (c y d).

El titulo minero más representativo es la concesión demanial que otorga un derecho exclusivo al
aprovechamiento de los recursos de las secciones c y d, limitado temporal y geográficamente. Su
duración máx. es 30 años prorrogable hasta 90 años.

77
TEMA 10: LOS BIENES PATRIMONIALES
10.1. RÉGIMEN JURÍDICOS DE LOS BIENES PATRIMONIALES

Concepto.

En primer lugar, como concepto de bienes patrimoniales podemos decir que son bienes y derechos
de naturaleza jurídico-privada de titularidad de una Administración Pública, que sirven de soporte
para la realización de funciones públicas pero que no están afectados ni a un uso, ni a un servicio
público, lo que les diferencia de los bienes demaniales.

Cabe también señalar la delimitación negativa que sufren los bienes patrimoniales tanto por el
artículo 340 del CC como del artículo 7.1 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas
(LPAP), pero lo que nos interesa es que están caracterizados por dos notas:

● La primera de ellas es su ​carácter residual​, definido en el artículo 7 LPAP donde se

recoge que: ​“son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de
titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales.”

Este carácter residual está completado tanto por el Art. 16 LPAP, el cual dispone que: ​“Salvo
disposición legal en contrario, los bienes y derechos de la Administración General del
Estado y sus organismos públicos se entienden adquiridos con el carácter de
patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectación al uso general o al servicio
público.”

Por último hay que destacar que este carácter residual viene también completado por normas que lo
califican explícitamente, como el artículo 7.2 LPAP dispone que los derechos de
arrendamiento, los valores y títulos representativos de acciones y participaciones en el
capital de sociedades mercantiles o de obligaciones emitidas por éstas, así como contratos
de futuros y opciones cuyo activo subyacente esté constituido por acciones o
participaciones en entidades mercantiles, los derechos de propiedad incorporal, y los
derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la titularidad de los bienes y derechos
patrimoniales tendrán la consideración de patrimoniales de la AGE y sus organismos
públicos.

● La segunda de estas notas definitorias es la ​“vis atractiva”​, definida tanto en el artículo 16

LPAP mencionado anteriormente como en el artículo 341 del CC el cual dispone que: ​“Los
bienes de dominio público, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las
necesidades de la defensa del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad
del Estado.”

Para terminar este punto podemos destacar la definición de patrimonio de las AP que hace el artículo
3 de LPAP, según el cual constituyen este patrimonio el conjunto de sus bienes y derechos,
cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido
atribuidos, excluyendo:

78
 ➢ El dinero
➢ Los valores
➢ Los créditos
➢ Y los demás recursos financieros incluyendo los recursos que constituyan la tesorería de las
entidades públicas empresariales y entidades análogas dependientes de las comunidades
autónomas o corporaciones locales.

CLASES DE BIENES PATRIMONIALES

Podemos distinguir cuatro tipos:

Patrimonio del Estado, de la AGE y de sus organismos públicos​:

Estos patrimonios, disgregados en patrimonio de la AGE y en el de los organismos públicos por el

artículo 9.1 LPAP, están integrados además de por los patrimonios de todas las AP por todos los
elementos dispuestos en el artículo 7.2 LPAP mencionado arriba.

Hay que destacar que su régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación es el

previsto en la LPAP y en las disposiciones que lo desarrollen y complementen. Supletoriamente, le
son también de aplicación las normas de Derecho administrativo en lo referente a la competencia
para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello y será
también de aplicación el Derecho privado en lo que afecte a los restantes aspectos de su régimen
jurídico (Art. 7.3 LPAP).

Patrimonio de las Comunidades autónomas y sus respectivos organismos públicos​:

En cuanto a los patrimonios de las Comunidades Autónomas cabe decir que la mayoría de ellas han
aprobado una ley reguladora de su propio régimen jurídico que en caso de ser anterior a la LPAP
tendrá que adecuarse a lo regulado por esta en lo que esté establecido con carácter de básico.

Patrimonio local​:

Este patrimonio de las entidades locales y de sus organismos y entes públicos está regulado además
de por la LPAP por la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (LrBRL) en sus artículos 79 a
83 y por el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en la materia de 1986 en sus
artículos 74 a 87.

Es necesario señalar que además hay un Reglamento de Bienes de las entidades locales, aprobado
por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, actualizado y acomodado a la LrBRL, pero
disminuido en importancia por la legislación autonómica de régimen local y la propia LPAP.

Patrimonio de las Administraciones instrumentales​:

79
Este patrimonio puede ser propio, el que sea de su titularidad, correspondiéndoles su gestión,
administración y explotación: Art. 9.3 LPAP; o adscrito que es aquel que las correspondientes
Administraciones territoriales ponen a su disposición para el cumplimiento de sus compromisos y de
sus fines: Art. 73 LPAP.

Régimen Jurídico

En lo referente a su régimen jurídico hay que señalar dos cosas: la primera de ellas su carácter mixto
desde la original remisión del CC a las normas de Derecho privado salvo lo dispuesto en las leyes
especiales. En segundo lugar, su carácter privado afectado por normas de Derecho público en forma
de prerrogativas especiales que lo acercan al régimen de los bienes demaniales, reflejado en el
artículo 7.3 LPAP.

10.2. ADQUISICIÓN Y VENTA DE LOS BIENES PATRIMONIALES​.

En primer lugar, debemos destacar lo recogido en el artículo 30.2 LPAP según el cual todos los
bienes y derechos patrimoniales pueden ser:

o Enajenados siguiendo el procedimiento y cumpliendo previamente los requisitos

legalmente establecidos.
o Objeto de prescripción adquisitiva por terceros de acuerdo con lo dispuesto en el CC
y en las leyes especiales.

Sin embargo, estos bienes no podrán ser objeto de providencia dictada de embargo ni de
mandamiento de ejecución por parte de la autoridad judicial cuando:

● Se encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública.

● Cuando sus rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados
a fines determinados.
● Cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales
que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (Art.
30.3 LPAP).

Adquisición de los bienes patrimoniales

Las distintas formas de adquisición de bienes y derechos públicos por parte de las AP vienen
reguladas en el artículo 15 LPAP y son:

1º: Por atribución de la Ley:

Lo primero decir que los bienes y derechos atribuidos por Ley se entienden adquiridos con el
carácter de patrimoniales salvo que la Ley disponga otra cosa (Art. 16 LPAP). Pasan a pertenecer a
la administración:

80
 ➢ Los inmuebles sin dueño conocido regulados en el artículo 17 LPAP, denominados
“inmuebles vacantes”. Su adquisición se produce por ministerio de la Ley, sin necesidad de
que medie acto o declaración alguna por parte de la referida administración. De esta
atribución no se derivarán obligaciones tributarias o responsabilidades para la
Administración General del Estado por razón de la propiedad de estos bienes, en tanto no
se produzca la efectiva incorporación de los mismos al patrimonio de aquélla. Por último,
destacar que la toma de posesión se hará en vía administrativa si no hubiese poseedor a
título de dueño; en caso de que lo hubiera la AP entablará acción ante los Tribunales del
orden civil.

➢ Pertenecerán también a la AP los saldos y depósitos abandonados según lo recogido en el

artículo 18 LPAP, siempre y cuando no se haya practicado ninguna gestión por los
interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en 20 años.
Como garantía a esto último, es reseñable la obligación de las entidades bancarias de comunicarlas,
pues es objeto de específica inspección por el Banco de España y deberá ser objeto de los
informes de auditoría.

2º: A título oneroso, “con ejercicio o no de la potestad de expropiación”:

Las reglas para este tipo de adquisición se recogen en el artículo 19 LPAP, son:

❖ Las adquisiciones (contratos, típicos o atípicos (art. 111 LPAP), así como los negocios
jurídicos que tengan por objeto la constitución, a su favor, de un derecho a la
adquisición de bienes o derechos, art. 125 LPAP) se rigen por las disposiciones de la
LPAP según los artículos comprendidos entre el 110 y el 121 y supletoriamente por las
normas de Derecho privado, civil o mercantil (arts. 7.3 y 19 LPAP).

❖ La competencia para adquirir bienes inmuebles o derechos sobre los mismos

corresponde al Ministro de Economía y Hacienda (Arts. 116.1 LPAP), por propia
iniciativa o a petición razonada (previa tasación) del Departamento interesado, si bien
la tramitación del procedimiento corresponde a la Dirección General de Patrimonio del
Estado. Cuando la adquisición la realicen organismos públicos vinculados o
dependientes, la competencia corresponde a su presidente o director, previo informe
favorable del Ministro de Hacienda (art.116.2).

❖ El procedimiento debe garantizar los principios de publicidad y concurrencia y la

adjudicación debe producirse mediante concurso público, con publicación de la
convocatoria en el BOE, salvo que:
● Se acuerde la adquisición directa por las peculiaridades de la necesidad de
satisfacer, las condiciones del mercado inmobiliario, etc…
● El vendedor sea otra AP o cualquier persona jurídica de Derecho público o
privado perteneciente al sector público, entendido como una sociedad mercantil en
cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de una o varias
Administraciones públicas o personas jurídicas de Derecho público.
● Haya sido declarado desierto el concurso promovido para la adquisición.
● Se adquiera a un copropietario una cuota de un bien, en caso de condominio.

81
 ● La adquisición se efectúe en virtud del ejercicio de un derecho de adquisición
preferente (art. 116.4 y 6 LPAP).

Queda por destacar que, la preparación y adjudicación de los contratos están sometidas a la
legislación de contratos de las AP y que, por tanto, su impugnación se llevará a cabo acudiendo al
orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 110 LPAP).

3º: A título gratuito, por herencia, legado o donación:

Lo primero que se ha de destacar en este punto es que la adquisición de bienes por alguno de estos
medios, está regulada por el Derecho sucesorio, respetando una serie de reglas como: que se hace a
beneficio de inventario sin perjuicio de algunas reglas específicas referidas al orden competencial o
el destino a dar a los bienes y derechos (arts.20 y 21 LPAP).

Si se sujetan a gravamen, sólo puede aceptarse si éste vale menor que el bien o derecho, y si la
condición o modo de afectación permanente a un destino, se entiende cumplido a los 30 años.

Por último, en este punto es necesario remarcar lo dispuesto en el artículo 956 del CC, referente al
procedimiento que se llevará a cabo cuando no haya personas con derecho a heredar. Recoge que:
“A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes
Secciones, heredará el Estado, quien asignará una tercera parte de la herencia a Instituciones
municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instrucción, Acción Social o profesionales,
sean de carácter público o privado; y otra tercera parte, a Institutos provinciales de los mismos
caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las
que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque
sean de carácter general. La otra tercera parte se destinará a la Caja de Amortización de la Deuda
Pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde
darles, total o parcialmente, otra aplicación.”

4º: Prescripción y ocupación:

En cuanto a la prescripción debemos destacar que está regulado por las leyes civiles sin perjuicio de
lo establecido en disposiciones especiales (Art.22 LPAP). De esto se deduce que también los
particulares pueden usucapir a su favor los bienes y derechos patrimoniales de las AP de acuerdo con
las Leyes comunes, salvo disposición especial.

De la ocupación muy brevemente hay que destacar que está regulado por el CC y las leyes especiales
(art. 23 LPAP).

ENAJENACIÓN DE LOS BIENES PATRIMONIALES

U​na de las diferencias más reseñables entre los bienes demaniales y los patrimoniales es la
alienabilidad de estos últimos, es decir, que son enajenables, aunque con una serie de límites. Esta

82
característica viene regulada en la LPAP desde el artículo 131 al 152, pero destacan sobre estos en
primer lugar, el artículo 30.2 fuera de los artículos previamente mencionados y el 131:

Art. 30.2: Los bienes y derechos patrimoniales podrán ser enajenados siguiendo el procedimiento y
previo el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. De igual forma, estos bienes y
derechos podrán ser objeto de prescripción adquisitiva por terceros de acuerdo con lo dispuesto en el
CC y en las leyes especiales.

Art. 131: Los bienes y derechos patrimoniales del Patrimonio del Estado que no sean necesarios
para el ejercicio de las competencias y funciones propias de la Administración General del Estado o
de sus organismos públicos podrán ser enajenados conforme a las normas establecidas en este
capítulo.

Como requisitos fundamentales para la enajenación podemos destacar la previa depuración de su

situación física y jurídica pudiendo ser necesario para llevar esto a cabo la práctica del deslinde del
bien o en el caso de bienes inmuebles, la inscripción en el Registro de Propiedad.

Por último, destacar que esta enajenación puede llevarse a cabo por concurso, subasta o adjudicación
directa, siendo ordinario el concurso.

10.3. UTILIZACION DE LOS BIENES PATRIMONIALES

GESTION DE LOS BIENES PATRIMONIALES

L​a gestión de los bienes patrimoniales está regulada por la LPAP y se refiere a los bienes que sean
titularidad de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos. Es necesario
destacar lo recogido en los artículos 9.2 y 3 de la LPAP, los cuales recogen:

● E​n primer lugar, que la gestión, administración y explotación de los bienes y derechos
del Patrimonio del Estado que sean de titularidad de la Administración General del
Estado corresponden al Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General del
Patrimonio del Estado.

● En segundo lugar, que la gestión, administración y explotación de los bienes

pertenecientes a los organismos públicos corresponden a estos de acuerdo con lo
regulado en sus normas de creación o de organización y funcionamiento o en la
LPAP.

Dentro de este apartado debemos hacer en primer lugar una distinción entre tres órganos distintos: el
Ministerio de Economía y Hacienda, la Dirección General del Patrimonio del Estado (que está dentro
del propio Ministerio de Economía y Hacienda) y la Intervención General de la Administración del
Estado. Una vez hecho esto podemos entrar a ver las competencias que lleva a cabo cada uno en lo

83
que se refiere a la gestión de los bienes patrimoniales. En primer lugar, al Ministerio de Economía y
Hacienda le compete según lo dispuesto en el artículo 170 LPAP:

➢ La fijación de criterios para la gestión de los bienes y derechos del patrimonio

empresarial, de acuerdo con las políticas sectoriales, siguiendo los principios de eficiencia
económica en la prosecución del interés público. Le corresponderá además dirigir la
propuesta al Consejo de Ministros para el otorgamiento de las autorizaciones previstas en el
artículo 169 LPAP.
➢ El ejercicio, sin perjuicio de las competencias en materia presupuestaria y de control
financiero, de la representación de los intereses económicos generales de la Administración
General del Estado en las entidades públicas empresariales y las entidades y organismos
públicos vinculados cuyos ingresos provengan en más de un 50% de operaciones en el
mercado.
➢ Además, el Ministro de Economía y Hacienda podrá dar instrucciones a quienes
ostenten, en la Junta General de las sociedades mercantiles, la representación de las acciones
de titularidad de la Administración General del Estado y sus organismos públicos sobre la
aplicación de las reservas disponibles o del resultado del ejercicio de las citadas sociedades
cuando sea posible dicha aplicación de acuerdo a lo previsto en la Ley de Sociedades
Anónimas (art. 170.4).

Corresponde a la Dirección General del Patrimonio del Estado según el artículo 170.4 LPAP:

● La tenencia y administración de las acciones y participaciones sociales en las sociedades

mercantiles en que participe la Administración General del Estado.
● La formalización de los negocios de adquisición y enajenación de dichas acciones.
● La propuesta de actuaciones sobre los fondos propios de las entidades públicas que
impliquen reducción o incremento del mismo como contrapartida a operaciones que
supongan la escisión o fusión de actividades o bien la incorporación de bienes al Patrimonio
de la Administración General del Estado o la aportación de bienes de ésta a las citadas
entidades públicas.

Por último, corresponde a la Intervención General de la Administración del Estado:

❖ El control de carácter financiero de las entidades integradas en el sector público

empresarial, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Real Decreto Legislativo
1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
General Presupuestaria.

Para lograr el objetivo de unidad y coordinación a la hora de llevar a cabo la gestión de los bienes, se
ha creado el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado cuyo contenido viene recogido el
artículo 32 LPAP y es:

o La totalidad de los bienes y derechos que integran el Patrimonio del Estado, con excepción
de aquellos que hayan sido adquiridos por los organismos públicos con el propósito de

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 devolverlos al tráfico jurídico patrimonial de acuerdo con sus fines peculiares o para
cumplir con los requisitos sobre provisiones técnicas obligatorias.
o Aquellos otros bienes y derechos cuyo inventario e identificación corresponda a los
departamentos ministeriales u organismos públicos, de conformidad con lo establecido en
el artículo 33.3 de esta Ley.

Respecto de cada bien o derecho se harán constar en el Inventario General aquellos datos que se
consideren necesarios para su gestión y, en todo caso, los correspondientes a las operaciones que, de
acuerdo con el Plan General de Contabilidad Pública, den lugar a anotaciones en las rúbricas
correspondientes del mismo.

3. Las acciones y títulos representativos del capital de sociedades mercantiles propiedad de la

Administración General del Estado y de los organismos públicos de ella dependientes quedarán
reflejados en la correspondiente contabilidad patrimonial, de acuerdo con los principios y normas
que les sean de aplicación, y se incluirán en un inventario de carácter auxiliar que deberá estar
coordinado con el sistema de contabilidad patrimonial.

Explotación de los bienes patrimoniales

La explotación de bienes patrimoniales, entendida como la producción de rentas y frutos,

arrendamientos etc., puede realizarse por cualquiera de las AP mediante cualquier negocio jurídico,
típico o atípico según lo dispuesto en el artículo 106.1 LPAP. Se deberán adjudicar los contratos por
concurso, salvo que por las peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia
resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación proceda la ejecución
directa (art.107.1 LPAP). Podemos distinguir tres modalidades de explotación:

- explotación directa por la Administración titular

- explotación indirecta por medio de un organismo público

- por los particulares mediante contrato

10.4. PROTECCIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS

Todos los bienes y derechos públicos gozan de un régimen exorbitante de protección que, con
distintas intensidades, garantiza su integridad y su destino a un fin público. Según el artículo 28
LPAP: ​“Las Administraciones públicas están obligadas a proteger y defender su patrimonio. A tal
fin, protegerán adecuadamente los bienes y derechos que lo integran, procurarán su inscripción
registral, y ejercerán las potestades administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para
ello.”

Estas técnicas de protección llevadas a cabo por las AP tienen como objetivo garantizar:

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 ● La titularidad y la posesión pública de los bienes (inventarios, catálogos y registros,
investigación…).

● El destino o concreta afectación (servidumbres y limitaciones de las propiedades

colindantes) y para ambos objetivos cuentan con el apoyo de un sistema sancionador.

Comunes a los bienes públicos, excepto el privilegio de la inembargabilidad, inalienabilidad,

imprescriptibilidad.

Instrumentos jurídicos relativos a la disponibilidad de bienes y derechos​.

La evolución de la normativa sobre bienes públicos ha llevado a una creciente equiparación entre
bienes demaniales y patrimoniales en cuanto a las técnicas de protección. De hecho, son
sustancialmente iguales todas las técnicas de garantía de la identidad de los bienes, así como las
facultades de policía para la protección de derechos bienes salvo en algunas características como:

​_La Inembargabilidad:

Esta inembargabilidad es principio básico del régimen de los bienes demaniales según consta en el
artículo 132 de la CE. Tradicionalmente ha estado regulado por las normas reguladoras de la
Hacienda Pública, de hecho, la Ley de Haciendas Locales (LHL) pretendió extenderlo también a los
bienes patrimoniales en contra de la opinión de la doctrina que lo consideraba contrario al principio
de igualdad y un privilegio injustificado.

Más tarde, el propio Tribunal Constitucional en su sentencia STC 166/1998 declaró inconstitucional
el inciso que decía “y bienes en general” del artículo 154 de la Ley de Haciendas Locales (LHL) en
cuanto no estuviesen afectados a un fin de uso o servicio público, de lo que parece deducirse la
existencia de otro tipo de bienes, los patrimoniales “afectados”, que sí gozan del privilegio. (Aunque
según la opinión de Argüello no hay esa clase de bienes “afectados”).

En la actualidad es la LPAP en su artículo 30.3 la que regula esta cuestión siguiendo la doctrina
Constitucional: “​Ningún tribunal ni autoridad administrativa podrá dictar providencia de embargo
ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos patrimoniales cuando se
encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus
rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados, o
cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten
políticas públicas o presten servicios de interés económico general.”

Cabe también destacar que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen
obligaciones a cargo de la Administración General del Estado o sus organismos se efectuará de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre (RCL 1988, 1966, 2287), y

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106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741), Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.

Esta regulación no tiene carácter General ni básico, por lo que la restricción del privilegio de la
inembargabilidad, se limita al Patrimonio del Estado y al de las entidades locales.

Las otras dos características son la ​Inalienabilidad e imprescriptibilidad​:

Estas dos características sólo se le aplican a los bienes demaniales puesto que los patrimoniales
pueden ser enajenados y pueden ser objeto de prescripción adquisitiva por terceros, de acuerdo con
lo dispuesto por el Derecho Civil (art. 30.2 LPAP), por lo que a los patrimoniales no se les puede
aplicar los privilegios de inalienabilidad e imprescriptibilidad.

Régimen de inventarios, catalogaciones y registros públicos.

El hecho de que la Administración de los bienes públicos se realice de una forma institucional y de
que haya gran cantidad de bienes, hace que la LPAP imponga a la AP la obligación de inventariar los
bienes y derechos que integran su patrimonio (art. 32 LPAP).

Aparte del Inventario General de Bienes y Derechos del Estado el cual ve su eficacia limitada según
lo dispuesto en el artículo 33.4 LPAP, que recoge que: ​“El Inventario General de Bienes y Derechos
del Estado no tiene la consideración de registro público y los datos reflejados en el mismo, así como
los resultados de su agregación o explotación estadística, constituyen información de apoyo para la
gestión interna y la definición de políticas de la Administración General del Estado y sus
organismos públicos.

Estos datos no surtirán efectos frente a terceros ni podrán ser utilizados para hacer valer derechos
frente a la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

La consulta por terceros de los datos del Inventario General sólo será procedente cuando formen
parte de un expediente y de conformidad con las reglas generales de acceso a éstos.”

Hay otros inventarios/catálogos que tienen importantes efectos jurídicos sobre los bienes registrados
como el Catálogo de Montes de Utilidad Pública de posesión a favor de la entidad pública a cuyo
nombre figure inscrito el bien (Art. 16 Ley de Marcas (LM)) o el Registro de Aguas, en el que se
inscriben las concesiones otorgadas (Art. 80.4 Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA)).
Además, se considera que son mucho más eficaces los catálogos ordenados por la legislación
sectorial, que suelen atribuir consecuencias jurídicas, pero sin resolver el problema de su
coordinación con el Registro de Propiedad.

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Régimen registral​.

La inscripción de los bienes públicos en el Registro de la Propiedad permite a las AP disfrutar de los
privilegios que ello supone que pueden ser: la presunción posesoria, condición de tercero hipotecario
etc.

Es necesario destacar la vieja polémica sobre si los bienes demaniales podían o no ser inscritos, por
ser precisamente imprescriptibles e inalienables. Esta polémica quedó resuelta por la modificación
del Reglamento Hipotecario por el Real Decreto 4 septiembre 1.998, art. 5º, por el cual los bienes de
dominio público tienen acceso al registro “conforme a su legislación específica”.

Por último, hay que destacar que la LPAP establece la obligatoriedad de inscribir en los
correspondientes registros los bienes y derechos del patrimonio de todas las AP, ya sean demaniales
o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos
a ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No obstante, la inscripción será potestativa para
las Administraciones públicas en el caso de arrendamientos inscribibles conforme a la legislación
hipotecaria (Art. 36 LPAP).

Facultades y potestades para la defensa de los patrimonios públicos.

Según el artículo 41 LPAP todas las AP tienen las siguientes facultades y prerrogativas para la
defensa de su patrimonio:

a) Facultad de investigación sobre la situación de los bienes y derechos que presumiblemente

pertenezcan a su patrimonio:

Viene regulado en el artículo 45 de la LPAP el cual dispone que las AP tienen esta facultad de
investigación de la situación de los bienes “​a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando
ésta no les conste de modo cierto.” ​Por tanto, la investigación se justifica por la indeterminación de
la existencia, o no, de un conflicto sobre los límites de los bienes y derechos.

Es una facultad de Derecho privado que se traduce, según consta en el artículo 48 LPAP, en un
expediente administrativo de oficio o a instancia de parte o por denuncia (premio del 10% del valor
de tasación) por, en el caso de la AGE, la Dirección General de Estado, contradictorio y con informe
preceptivo de la asesoría jurídica.

b) Deslinde administrativo de los inmuebles de su titularidad:

El deslinde es, según el artículo 50 LPAP, una potestad que legitima a la AP para “deslindar los
bienes inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los límites entre ellos
sean imprecisos o existan indicios de usurpación.” Hay que señalar que según ha declarado la

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jurisprudencia, es condición necesaria para el ejercicio de esta potestad que exista confusión entre
los linderos, esto es, que los límites entre propiedades a deslindar no resulten claros.

Es necesario también señalar que tradicionalmente se ha entendido que el deslinde únicamente

produce efectos posesorios sobre los patrimonios y así fue hasta la aparición de la Ley de Costas de
1988 fue la primera en reconocer que el acto de deslinde tenía efectos constitutivos, confirmado eso
además por el Tribunal Constitucional.

En la actualidad una vez el acuerdo resolutorio del deslinde sea firme, y si resulta necesario, se
procederá al amojonamiento, con la intervención de los interesados que lo soliciten, y se inscribirá
en el Registro de la Propiedad correspondiente. Y la resolución aprobatoria del deslinde será título
suficiente para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes siempre que
contenga los demás extremos exigidos por el artículo 206 de la Ley Hipotecaria.

c) Potestad de recuperación de oficio de la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y

derechos:

La LPAP en su artículo 55 establece una diferencia en el ejercicio de este derecho según la

naturaleza de los bienes:

● Si los bienes y derechos son de dominio público, la potestad de recuperación puede

ejercitarse en cualquier momento.
● Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperación de la posesión en vía
administrativa debe realizarse en el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la
usurpación del bien. Pasado dicho plazo la recuperación de la posesión deberá hacerse
acudiendo a los órganos del orden jurisdiccional civil.

Procedimiento sumarísimo: audiencia del interesado, fijación de un plazo de ocho días, ejecución
forzosa, incluso con fuerza pública o multas coercitivas del cinco por ciento del valor de los bienes
cada ocho días.

Por último, hay que destacar que este procedimiento decidirá sobre la posesión y no sobre la
titularidad del bien.

d) Desahucio administrativo de los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el
título que amparaba la tenencia:

En primer lugar, hay que señalar lo dispuesto en el artículo 58 LPAP, según el cual: ​“Las
Administraciones públicas podrán recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes
demaniales cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que
legitimaban su ocupación por terceros.”

Este desahucio administrativo puede darse en dos casos:

- El primero, por extinción de título habilitante sobre bienes de dominio público o

comunales para lo que será necesario una declaración previa de la extinción o caducidad del título

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del derecho de utilización del bien correspondiente (art.59.1 LPAP). Por tanto, la diferencia con el
reintegro posesorio radica en que en el desahucio se presupone la existencia de una concesión o
autorización del uso y aprovechamiento del bien demanial a un tercero.

- El segundo de los casos se produce por la extinción de derechos de arrendamiento o uso

de bienes patrimoniales: ej. 134 RBCL para viviendas ocupadas por razón del cargo.

Por último, cabe destacar, que el desahucio no conlleva, por regla general, indemnización
y que cuando pretenda llevarse a cabo el desahucio sobre un domicilio será necesaria la precisa
autorización judicial.

e) Establecimiento de servidumbres y limitaciones sobre propiedades colindantes​:

Estará regulado por lo dispuesto en las leyes sectoriales, las cuales establecerán los límites o
restricciones que afectan a las propiedades colindantes, con la finalidad de proteger la integridad del
uso o destino de los bienes públicos.

f) Régimen sancionador:

La regulación que hace la LPAP sobre el régimen sancionador no lo declara de aplicación general ni
básica, por lo que sus efectos quedan limitados a la Administración General del Estado.

Este régimen debe completarse con las regulaciones establecidas en las legislaciones sectoriales de
los diferentes bienes públicos, así como con el CP, que contiene tipos delictivos relativos a la
ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente (art. 319 a 340
CP).

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