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Teorías
Se crearon teorías para establecer la diferencia entre autor y participe
Teoría formal objetiva: el autor es quien realiza la conducta típica, pero resulta estrecho porque si
dos personas realizan un mismo delito contra un tercero y, mientras uno lo amenaza otro lo
despoja de sus pertenencias, la primera habría cometido un delito de coacción y la segunda hurto,
y por ende, ninguno seria autor del robo. También quedaría fuera de la autoría todos los casos de
la llamada autoría mediata.
Teoría material objetiva: procura establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y
el del participe en el plano de la causalidad.
Teoría subjetiva: La doctrina se inclinó a buscar la delimitación conceptual entre autores y
participes por el camino de lo subjetivo. Este intento partía de la teoría de la equivalencia de
condiciones pero caracterizaba al autor mediante un elemento del ánimo (subjetivo); así seria
autor quien quiere el hecho como propio en razón del animus auctoris con que opera
INCONVENIENTES, a) no se explica cómo pueden ser autores aquellos que no reúnen los requisitos
típicos para serlo b) los cómplices primarios o cooperadores necesarios no tienen ningún privilegio
c) no queda claro lo que es el animus auctoris por lo tanto, se acude al interés que el agente tenga
en el resultado.
Teoría final objetiva del dominio del hecho: Según ella, el autor es quien domina el hecho, retiene
en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el sí y el cómo quien puede decidir la
configuración central del acontecimiento. De varios concurrentes en un hecho, es autor quien
actúa con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual. Con todo,
corresponder recordar el recorte de orden objetivo derivado de la función conglobante de la
tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al agente como propio. En efecto,
autor y hecho son términos de un juicio analítico y no sintético, pues sin dominio del hecho no hay
autoría dolosa, pero toda vez que sin la posibilidad objetiva del dominio del hecho es
sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio, resulta que la
dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio.
DOMINIO DE LA ACCION, DE LA VOLUNTAD Y DEL HECHO El dominio de hecho se puede
presentar en forma concreta que puede ser de acción, del hecho o de la voluntad. A) El dominio de
acción es el que tiene el autor que realiza el tipo de propia mano, B) El dominio funcional del
hecho es la idea central de la coautoría, cuando se presenta en la forma de una división de tarea
en la etapa de ejecutiva y, C) El dominio de la voluntad es la idea decisiva de la autoría mediata y
tiene lugar cuando se domina la voluntad de otro sea por necesidad o por error.
Teoría extensiva: Para la teoría funcionalista del autor amplio, todo causante que viola roles es
autor, y solo en base a los diversos niveles de deberes de comportamiento y de grados de apremio
se procura una distinción, con lo cual se regresa a la idea de que la participación es una autoría
privilegiada
COMPLICE PRIMARIO
La coautoría funcional se distingue de la participación porque hay una división de trabajo que
implica un aporte necesario para la realización del hecho. Sin embargo, el art 45 establece que “…
los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse, tendrán la pena establecida para el delito….” Esta fórmula fue entendida como
distintivo de la autoría. En el CP está referido que quienes lo prestan no son los autores, solo
quienes pese a hacer un aporte indispensable, no pueden ser autores por tratarse de delitos
propios o de delitos de propio mano. Ej: el que ejerce fuerza inmovilizando a una mujer mientras
otro la viola, no es coautor de la violación, porque se trata de un delito de propia mano, pese a
que hace un aporte indispensable según el plan concreto del hecho.
No pueden ser autores por limitaciones legales al principio del dominio del hecho como
configurador de la autoría, pero sin duda son cómplices que la ley sanciona con la misma pena que
al autor del delito. Aparte de estos dos casos (delitos propios y delitos de mano propio) hay un
tercer caso de limitación legal al principio del dominio del hecho como configurador de la autoría.
Se trata de quien presta un auxilio o cooperación necesario en un acto preparatorio, no pueden
ser considerado autor, porque el agente no toma parte de la ejecución
PARTICIPACIÓN
La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o
de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el participe es quien es
alcanzado por la pena sin ser autor. La propia expresión participación nos está indicando que nos
hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de otro, porque
participación, en si misma, no expresa nada sin una referencia al en que se participa.
Inevitablemente, indica una relación, porque siempre que se participa se lo hace en algo –por ej,
un baile, una obra de teatro-. Este carácter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado
de algo) es lo que confiere a la participación su naturaleza accesoria.
La naturaleza debe ser siempre accesoria de un injusto doloso ajeno. No puede haber
participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si esta no es típica o
antijurídica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la
conducta atípica ajena o en la acción ajena justificada, no puede ser participe.
Hay tesis que sostienen que la participación no es accesoria, afirmando que se trata de delitos
independientes, es decir de una autoría de participación –opera con un desvalor propio, en forma
independiente del desvalor de la conducta en que se participa- esta teoría, es contraria a nuestra
ley.
La participación es accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho penal se intenta, el
participe será penado conforme a la escala del delito en grado de tentativa y con la propia
participación. Si el autor se queda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la
tentativa de complicidad será atípica y, por ende, no habrá manera de penarla. Conforme a esto,
se generaron varias posiciones:
A) la participación es accesoria de una conducta típica (teoría de la accesoriedad mínima)
B) es accesoria de una acción típica y antijurídica –un injusto- ( teoría de la accesoriedad limitada)
C) es accesoria de una conducta típica, antijurídica y culpable –un delito- (teoría de la accesoriedad
extrema)
La accesoriedad limitada y el CP: se permite sostener que la participación es el aporte doloso
ajeno. El ART 47 obliga a escoger esta tesis (limitada) “… si el acusado de complicidad no quiso
cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar...” La gravedad del hecho no puede
ser otra que la gravedad para el orden jurídico, es decir, que el peso del hecho para este, o sea, su
magnitud de injusto penal. El querer cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del
cómplice
PARTICIPACIÓN NECESARIA
La participación necesaria es una denominación que genera confusiones. Tiene lugar cuando el
propio tipo penal requiere una coautoría, de modo que no se trata de casos de participación, sino
de coautoría o autoría plural necesaria (robo en banda). Hay otros supuestos en que el tipo
requiere comportamientos de la propia víctima, como la estafa o la usura, sin cuyas acciones el
delito quedaría en grado de tentativa. En otros casos el tipo demanda la concurrencia de terceras
personas que deben realizar conductas atípica
Encubrimiento tiene lugar cuando ya se ha consumado el delito, no puede considerarse una
participación en el delito, sino una cooperación posterior al autor, lo que hizo que la doctrina y la
legislación le reconocieran el carácter del tipo independiente.
ESTRUCTURA DE LA PARTICIPACIÓN
Dado que la participación lo es en un injusto doloso, requiere que el hecho principal se halle en
una etapa ejecutiva para que la participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se
haya intentado. La conducta del participe en los actos preparatorios es atípica. No debe
confundirse la tentativa de instigación con la instigación en la tentativa, que es precisamente
cuando la participación comienza a ser típica, es el supuesto expreso en el ART 47 último párrafo.
- Hay también tentativa atípica de participación, cuando esta es ineficaz, por ej: cuando alguien
quiere instigar a alguien que ya está decidido.
- La participación puede dar en forma escalonada, es decir, la llamada participación en cadena,
que tiene lugar cuando se instiga a instigar, se induce a la complicidad, se es cómplice en la
instigación o se es cómplice del cómplice, por ej: cuando se decide a alguien para que convenza a
otro de que elimine a su enemigo. En todos los casos, la tipicidad de todas las participaciones
dadas en cadena dependerá de que el autor al menos comience a ejecutar el injusto y no de que el
otro participe intente la participación.
- Es posible que concurran diferentes formas de participación por ej: el que instiga también puede
cooperar en la ejecución del hecho. En tales supuestos, las formas más graves de participación
absorberán a las más leves: la instigación y la complicidad primaria absorberán a la complicidad
secundaria
- Excepción a la participación: el ART 47 establece una excepción a los principios generales de la
participación “…no se consideran participes de los delitos cometidos por la prensa a las personas
que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su
publicación, difusión o venta...” Así, no es participación de las injurias por la prensa el canillita que
vende el periódico por ej
-Error de participación: así mismo el ART 47 dispone: “… si de las circunstancias particulares de la
causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave
que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que
prometió ejecutar..” De aquí, resulta el requisito de que la participación sea siempre doloso y al
participe se le pene en la medida de su dolo.
- Error de tipo en la participación: la tipicidad de la participación cesa tanto por el error vencible
como para el invencible dado que no hay participación culposa, y las circunstancias se tornan
irrelevantes.
-Errores sobre el dominio del hecho: cuando el error recae sobre la magnitud e importancia del
aporte, como sucede cuando quien cree estar solo cooperando, en realidad hace una contribución
indispensable según el plan concreto del hecho, o sea, que quien realidad tiene el dominio del
hecho (es coautor) lo ignora y cree que es cómplice, debe decidirse conforme a los principios de
error atenuantes
EL AGENTE PROVOCADOR
Se llama agente provocador al que instiga a otro a cometer un delito con fines de investigación
policial. Debe considerarse que el agente provocador actúa típicamente. La ley pena a quien
determina a otro a cometer un delito, sin distinguir si se trata de un delito tentado o consumado.
Los agentes de policía tienen la obligación de perseguir delitos perpetrados, y no la de suscitar,
más o menos malignamente, acciones delictuosas con fines pretendidamente lícitos.
La conducta del agente provocador está cubierta por un estado de necesidad en caso de que no
haya otro recurso para cubrir un delito o por la atipicidad cuando media el consentimiento de un
sujeto pasivo. En principio, quedan fuera de consideración los hechos en los cuales no se persigue
el fin de descubrir ningún delito ya cometido, ni de impedir uno inminente: en tales casos es
incuestionable que el agente provocador incurre en un injusto.
En segundo término, si media un acuerdo del sujo pasivo, puede haber una atipicidad, se Tartaria
de un famoso delito experimental –delito inexistente-
Por último, si se trata de interrumpir una serie de delitos o la continuación de un mismo delito,
estando afectados o en peligro bienes jurídicos tales como la vida o la libertad sexual, sin que reste
otra solución que acudir a la provocación de una tentativa – idónea o inidónea-
INSTIGACIÓN
La instigación es una forma de determinación en la que el determinador no tiene el dominio del
hecho; determinar significa hacer surgir en el autor la decisión al hecho, es decir, provocar que
autor se decida. El dolo del inductor debe ser dirigido a un determinado hecho y por lo que la
inducción desaparece cuando no puede individualizarse la persona a quien se dirige la instigación
o da lugar a otra tipicidad cuando es publica e indeterminada: de igual modo, debe estar referido a
la ejecución de un hecho definido en sus elementos esenciales o rasgos fundamentales. Surge
claramente que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya está decido al hecho, por
estar instalada en el autor siempre y cuando el instigador sea el que lo decida ejecutarla. No
puede haber instigación cuando un sujeto ya se decidió al hecho.
La instigación se lleva a cabo por un medio psíquico, intelectual y espiritual desde que debe
influirse el psiquismo ajeno para que el autor tome la decisión. Por consiguiente para que haya
instigación siempre debe haber un contacto psíquico entre el autor y el instigador.
COMPLICIDAD SECUNDARIA
La complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un injusto
penal doloso. La cooperación es la ayuda que el autor acepta en forma tácita o expresa, es decir,
que la misma siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención
del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su aceptación por parte del autor son
presupuestos objetivos de la tipicidad de la participación secundaria. Si el autor no se entera de la
ayuda que se le resta no puede haber complicidad secundaria.
En cuanto a la forma de complicidad, nada obsta para que esta pueda tener omisión, como el
funcionario que deja de cumplir con su deber de vigilancia para permitir que otro cometa un delito
(las llamadas zonas deliberadas)
COOPERACION NO NECESARIA; para que haya complicidad secundaria, la cooperación no debe ser
necesaria para la comisión del hecho, en tal caso el agente tiene el dominio del hecho y será autor,
o bien, si la ley limita la vigencia de este principio, será cómplice necesario o primario. La ley no
distingue categorías, aplicando a todos la escala reducida y remitiendo al art 41 CP para sus
consecuencias en cuanto a la importancia dela aporte, en donde expresamente se señala que para
individualizar la pena debe tomarse en cuenta la participación que no haya tomado el hecho. De
esta forma, el código vigente distingue entre los autores y los cómplices en cuanto a suida a las
consecuencias penales.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causal para el resultado. La
mediación de una relación causal entre el aporte y el resultado es requisito de cualquier forma de
participación y, también de la complicidad, sé que está asuma la forma de una participación por
cooperación física o psíquica con el autor. En este sentido el llamado entregador es cómplice
psíquico o intelectual, como también lo es el planificador. La otra forma de cooperación psíquica
debe ser manejada con cuidado pues la única forma de participación por fortalecimiento de la
decisión del autor que hay en nuestra ley es la promesa anterior al delito y está sometida a la
condición de ser cumplida con posterioridad. En otras palabras: es cómplice quien promete al
ladrón que le ocultara en su casa, pero no será punible si luego no lo oculta, o sea que el
incumplimiento de la promesa es una causa de cancelación de la penalidad.
ACTOS PREPARATORIOS, una característica general de la complicidad secundaria es que esta que
puede tener lugar tanto en los actos preparatorios como en los ejecutivos y aun después de la
consumación, con tal que sean antes del agotamiento. Esto implica que es perfectamente posible
la complicidad sucesiva o que el cómplice pueda invertir en distintas etapas del desarrollo del
delito