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mato que ofrece la red complica está tarea aún más si cabe. Por esta razón se
deben buscar medidas para remediar este problema, soluciones para dar luz a
ese territorio sombrío que propicia el anonimato con el que se cubren a diario
miles de ciberdelincuentes en nuestro país.
Si dejamos los análisis forenses electrónicos y las periciales informáticas a
un lado, y pensamos en las acciones que pueden llevar a cabo las Fuerzas de
Seguridad del Estado para erradicar este mal, podremos focalizar nuestra
atención en el análisis de la figura tradicional del agente encubierto como forma
de lograr una solución al respecto.
Una figura que si la trasladamos a Internet, debe obligatoriamente cambiar
sus características y su modus operandi para adaptarlo a los entornos virtuales,
pero sin hacer que pierda su esencia. Una esencia polémica y muy debatida
basada en el engaño y con la que se trataría de utilizar técnicas usadas para
delinquir como técnicas a su vez de investigación o combate de este tipo de
delincuencia 2.
Por tanto, esta solución consistiría en infiltrar a un agente en la red para que,
actuando desde la clandestinidad con una identidad supuesta, aunque siempre
con sujeción a la ley, arrastre y saque a la luz del anonimato de la red a estos
delincuentes. Una solución de pleno auge y actualidad, siendo un tema debatido
en la actividad política reciente; tanto es así que a finales del mes de marzo de
2011 el Senado ha aprobado regular la figura del agente policial encubierto en
Internet en investigaciones contra la pornografía infantil y la pedofilia3.
Por todo ello la presente comunicación se centrará en analizar la ade-
cuación de la figura del agente encubierto a los entornos virtuales, trabajo arduo
al tratarse de una figura, que ha sido, como bien indica su propia terminología,
un ente marcado por la opacidad, el ocultismo y con pocas referencias legales,
doctrinales y jurisprudenciales.
Analizaremos su concepto y las características especiales que esta figura
tendrá en Internet, su situación legal actual, notas características y modo y
ámbito de actuación en el entramado virtual con sus respectivos límites.
2 Vid. VELASCO NÚÑEZ, “Novedades técnicas de investigación penal vinguladas a las nuevas
tecnologías” Revista digital El Derecho, publicado el 24/02/ 2011 en el link:
http://www.elderecho.com/penal/Novedades-tecnicas-investigacion-vinculadas-
tecnologias_11_237430010.html (Fecha de consulta: 4 de Marzo de 2011)
3 Vid. http://www.tecnoupdate.com.ar/2011/03/21/espana-agentes-encubiertos-en-internet-
contra-la-pedofilia/ (Fecha de consulta: 13 de Abril de 2011)
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2.1 Concepto.
Si extrapolamos el concepto del agente encubierto en el terreno físico y lo
llevamos al plano virtual, podríamos definir, bajo un concepto propio, al agente
encubierto en Internet como un empleado o funcionario público4 que, volunta-
riamente, y por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en la Red con el
fin de obtener información sobre autores de determinadas prácticas ilícitas
producidas a través de la red y que causen una gran repulsa y alarma a nivel
social.
Su función consistiría en la ocultación de la verdadera identidad policial,
con el fin de establecer una relación de confianza que permita al agente
integrarse durante un periodo de tiempo prolongado en el mundo en el que los
“ciberdelincuentes” actúan con la finalidad primordial, igualmente oculta, de
obtener la información necesaria para desenmascarar a los supuestos
criminales.
2.2 Legislación.
La figura del agente encubierto para infiltraciones en terrenos físicos,
encuentra su regulación en el art. 282 bis LECrim, gracias a una reforma de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la actividad
investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades
ilícitas graves, efectuada por Ley Orgánica 5/ 1999, de 13 de enero.
El problema con el que nos topamos aquí y que nos lleva a una situación de
vacío legal, es que dicho artículo establece un numerus clausus5 o enumeración
tasada de delitos que impide la investigación encubierta en otros tipos delictivos
existentes y llevados a cabo la criminalidad organizada, lo cual resulta muy
poco operativo, preocupante y crea dificultades prácticas innecesarias.
Por todo ello, y con el avance que supone la tecnología consideramos un
error realizar una lista tasada de delitos a los que hacer frente con esta figura y
nos decantaríamos más por establecer aquí un sistema de numerus apertus basado
en categorías de delitos y no en figuras concretas; por lo que estaríamos
hablando siempre de “compartimentos abiertos”, para evitar de este modo
clasificaciones a que queden rápidamente desfasadas.
4 Concretamente podrán infiltrarse: Miembros de la Policía Nacional.; miembros de la Guardia
Civil y agentes de policías autonómicas si tienen competencias como Policía Judicial; con la
salvedad de que éstos últimos no podrán participar en investigaciones encubiertas con
implicaciones internacionales, puesto que no son funcionarios de Policía a efectos del Convenio
de Schengen.
5 RIFÁ SOLER se cuestiona si el listado recoge numerus apertus o clausus, en “El agente encubierto o
infiltrado en la nueva regulación de la LECrim.”, Poder Judicial, núm. 55, pág. 161; nosotros
entendemos que es una lista cerrada y tasada.
298 FEDERICO BUENO DE MATA
esta modalidad de ataques a través de Internet. El tema del ciberterrorismo lo trato en BUENO DE
MATA, “Ciberterrorismo: Tratamiento penal y procesal del terrorismo del futuro”, Segundo Libro
INCIJUP, en prensa
8 Según el informe del Defensor del Pueblo titulado “Protección de Menores ante la TV e
Internet”, la gran mayoría de los adolescentes españoles entre 12 y 18 años están solos cuando
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navegan por la Red (76% de la muestra), y son menos de la cuarta parte (23,7%) los que lo hacen
acompañados. Qué duda cabe de que la Red puede ser un espacio de riesgo para los menores
porque, por una parte, les permite acceder a determinados contenidos peligrosos, y, por otra,
facilita la exhibición y rápida difusión de imágenes y contenidos de su vida personal e íntima,
especialmente en las redes sociales. Todo ello les puede convertir, fácilmente, en víctimas de
otros usuarios. Así, no es de extrañar que tanto chicos -un 2,1%- como chicas -un 5%- digan
haber sido víctimas de agresiones sexuales a través de la Red, lo que constituye unos hechos
inadmisibles.
9 Vid. http://www.20minutos.es/noticia/368259/0/visitas/pornografia/infantil/ (Fecha de
11 Vid. Definiciones de la RAE para distinguir los términos: Pedofilia: atracción erótica o sexual
que una persona adulta siente hacia niños o adolescentes. Pederasta: Hombre que comete
pederastia. Pederastia: Abuso sexual cometido con niños.
12 Artículo 183 bis. «El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y
la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo, a fin de
cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe
de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa
de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas
se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño».
13 Vid. DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio de investigación procesal en el
14Vid. DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio de investigación procesal” op.cit.
pág. 5
302 FEDERICO BUENO DE MATA
sentido que si se quiere luchar eficazmente contra este delito tan oculto, la
mejor manera y la opción idónea es infiltrar a la persona de esta manera para
llegar a una situación más favorable para la sociedad. Estamos eligiendo así una
solución que reporta más seguridad y bienestar al conjunto de la sociedad y que
logra la justicia, objetivo capital en un Estado de Derecho.
Sin embargo, debemos matizar que no puede existir un engaño a cualquier
precio, por lo que se deben tener siempre presentes los principios de necesidad
y proporcionalidad, siempre respetando los principios y las garantías procesales
y los Derechos Fundamentales de cualquier persona, incluso los de los
presuntos autores.
17 Vid. Artículo electrónico “Un GPS para encontrar pedófilos” en diferentes webs como
http://www.internetsano.do/index.php/news/46/54/Un-GPS-para-buscar-pedofilos-nueva-
arma-contra-la-pornografia-infantil ( Fecha de consulta: 17 de Abril de 2011)
304 FEDERICO BUENO DE MATA
enmarcado en la lucha política. La literatura jurídico penal lo recoge en la primera mitad del siglo
XIX para significar la actuación de quien promueve la consumación de una acción, o bien pone
los medios, o crea la situación de hecho propicia que impulsa a un tercero a ejecutarla, con la
finalidad de evidenciar conductas contrarias al orden establecido (es el agent provocateur que nace en
la Francia del Antiguo Régimen y que se generaliza en el régimen del Terror del Comité de Salud
Pública de Robespierre). Es el núcleo de lo que se denominó estrategia de la tensión o acción
directa de la lucha política.
20 STS de 14 de julio de 2000
EL AGENTE ENCUBIERTO EN INTERNET 305
21 Apoyada por QUINTANAR DÍEZ, “El agente encubierto” en Revista electrónica de Derecho, núm. 1,
pág. 5
22 MARTÍNEZ DE SALINAS, “Delincuencia organizada. Instrumentos Internos”, en Diario La Razón,