Autora y Participacin Participacin: concepto amplio y restringido

Podramos identificar en principio a la palabra participacin, como la porcin del total que cada uno ha puesto. Pero es necesario precisar an ms este concepto. Distingamos entonces: 1) Participacin en sentido amplio: es la concurrencia de ms de una persona en uno o ms hechos punibles, sin mayor relevancia a los fines del derecho penal. 2) Participacin en sentido restringido: es la concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores. Es decir, es la participacin en la conducta del autor como forma de instigacin (cuando se incita a alguien a la comisin de un delito) o complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva). La intervencin en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes al hecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito slo constituye participacin si se debe a una promesa anterior al mismo (art. 46). Criterios tericos sostenidos para definir al autor: Para distinguir la autora de las diversas formas de la participacin existen distintas concepciones: a. Teora formal-objetiva. Considera que el autor es quien ejecuta la accin expresada por el verbo tpico. No obstante su arraigo en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas, resulta evidente que la conclusin precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues queda siempre pendiente averiguar cules son los alcances del verbo. Para usar un ejemplo que frecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando varios han intervenido en un hecho de injurias, de una manera u otra, han contribuido a materializar la deshonra o el descrdito, pero hace falta saber quin es el autor y quines los partcipes. Dicho esto sin perjuicio de lo que dispone el Art. 49 del C.P. Los que adhieren a esta teora inician la argumentacin desde el texto del art. 45 C.P., segn el cual por un lado estaran quienes toman parte en la ejecucin del hecho y por el otro el autor o autores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial y llegan a la conclusin de que el autor o los autores matan, se apodaran, etc. Mientras que quienes toman parte en esos hechos no realizan esas acciones. Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayora de los tipos de la Parte Especial, estn concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la remisin no ayuda cuando intervienen varios y el alcance del verbo no permite hacer las necesarias distinciones. Para ms: en los casos de autora mediata quien as procede no realiza por s mismo la accin indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicacin que impide considerar acertada la teora formal-

objetiva. Empleando esta teora a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado momentneamente la vigencia del art. 49 C.P.) resulta imposible[1] determinar quines fueron los que injuriaron y quines los que participaron en el hecho, si se piensa en una hiptesis en la cual el director encomend la tarea, un periodista escribi el suelto, el superior de ste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe de Redaccin dio la aprobacin para que fuese publicado. En lugar de restringir el alcance del concepto "autora" la proposicin formal-objetiva lleva a extenderlo, pues como, en el ejemplo utilizado en el prrafo anterior, los cuatro personajes toman parte en la ejecucin del hecho consistente en deshonrar o desacreditar (art. 110 del C.P.), no es posible deducir todava quin es autor y quin es partcipe. Con esta teora es posible que se produzca esta extensin como consecuencia de adoptar una concepcin causal de la accin, buscando por ese camino a los "causantes"[2]. b. Teora del dominio del hecho. Segn el criterio material-objetivo[3], que est en la base de esta teora, es autor quien tiene el control del suceso, de manera tal que la puesta en marcha est sometida a su voluntad[4]. En los delitos cometidos a travs de la Prensa, aunque no se mencione esta teora, la asignacin de la responsabilidad por el hecho al director del peridico o de la emisora[5], parte de manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en manos de aqul est la publicacin o la emisin del suelto en que se basa la incriminacin. El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras: 1) como dominio de la accin: consistente en la realizacin por s de la propia accin tpica; 2) como dominio de la voluntad: consistente en dominar el hecho a travs del dominio de la voluntad de otro, propio de los casos de autora mediata, la cual se caracteriza por la coaccin ejercida sobre el autor inmediato, por el aprovechamiento del error de ste, y por la utilizacin de un aparato organizado de poder; 3) como dominio funcional del hecho: consistente en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros, es decir, en la divisin del trabajo, como es propio de los casos de coautora. Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin entre autores y partcipes slo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo ilcito del delito culposo[6], segn lo expone una parte de la doctrina. c. Teora subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al hecho, y que la distincin entre autores y partcipes slo puede hacerse a partir de la actitud subjetiva de cada uno. De manera que

algunos obraran con animus autoris y otros con animus socii. El partcipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene inters en que el hecho se produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el hecho como propio. Aplicada sin ms esta teora, provoc decisiones lgicamente inaceptables, como aquella que conden como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al recin nacido a pedido sta[7]. La crtica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente ejecutivas[8]. Adems conduce a un Derecho Penal de nimo -como lo indica Welzel utilizando el ejemplo de la instigacin al suicidio- en el que, quien as obra, se estima lo hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio[9], esto conforme la regulacin legal alemana. d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teora que procure diferenciar al autor del partcipe, es preciso sealar que en la legislacin argentina[10], en el Cdigo penal alemn[11] y en el Cdigo penal espaol (conforme al nuevo art. 15 bis introducido por la Ley Orgnica 8 de 1983, 25 de junio[12]), se aborda la problemtica de la "actuacin en nombre de otro", lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales propios[13] y tambin servir para clarificar el deslinde de responsabilidades en el marco de las actividades de una empresa. RESUMEN PUNTO N 1 PARTICIPACIN Cpto. Amplio: o cmplices. Quin es AUTOR? Teora formal-objetiva: autor es quien ejecuta la accin expresada por el verbo tpico. Teora del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del suceso, a travs de su propia accin, de su voluntad, o de compartir con otros ese dominio (divisin de tareas). Teora subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y no con animus socii, propio del partcipe), quien tiene inters en que el hecho se produzca. Por ello, mientras que el partcipe quiere el hecho como ajeno, el autor quiere el hecho como propio. (o general) Concurrencia de ms de una persona en uno o ms hechos punibles. Cpto. Restringido: Concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores, sino como instigadores

Autora y participacin el Cdigo Penal argentino El Ttulo VII del Cdigo penal argentino, denominado: Participacin criminal y comprensivo de los artculos 45 a 49 inclusive, contiene las normas bsicas sobre esta materia; que tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado, tratando de hallar las notas diferenciales de los sujetos intervinientes en el delito. Ello es as, debido a que los conceptos de: autor, cmplice e instigador, no son definidos en forma clara y precisa por nuestro Cdigo penal, sino que vienen dados de lo cotidiano, respetando la estructura lgico objetiva que los une. Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue: a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera parte) (autor o autores); b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se hubiera podido cometer el delito (art. 45, segunda parte) (cmplices necesarios o primarios); c) los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45, tercera parte) (instigadores); d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46, primera parte) (cmplices no necesarios o secundarios); y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46 segunda parte) (auxiliadores sub sequens). EL AUTOR: El art. 45 no define al autor del delito sino a la coautora. Pero este artculo permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora. FORMAS O CLASES DE AUTORA: a) Autor directo: Es el autor que puede ejecutar por s mismo (personalmente) el delito, valindose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento. Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende adems de la posicin relativa del sujeto respecto de los dems participes. Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivos distintos del dolo, la autora depende tambin de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin nimo de lucro, tiene el dominio de la accin pero carece del elemento especial de la autora por lo que, el que con nimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; segn sean las caractersticas del autor inmediato. b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta tpica valindose de otro, el que por ello, no

comete injusto. Es decir, el autor mediato domina el hecho y rene las dems caractersticas especiales de la autora, pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que acta por error o coaccionada, para la ejecucin de la accin tpica. La autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autora mediata de la instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisin consciente y libre. c) COAUTOR: El Cdigo penal en su art. 45 considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecucin del hecho. La ejecucin del hecho implica cumplir la conducta activa u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma entonces parte en ella, el que cumple alguno de esos actos. Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautora porque cada uno tiene el dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay divisin de tareas, lo que puede crear duda entre la coautora y la participacin. Cuando tres personas se combinan para matar a otra, y mientras dos sostienen a la vctima indefensa, el tercero la apuala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores. Son coautores los que forman parte en la ejecucin del delito codominando el hecho. La coautora es propiamente autora, por lo que los elementos de la autora deben ser compartidos por el coautor. Pluralidad de protagonistas que no importan coautora: Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse (art. 45), son cmplices necesarios. Los partcipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46, durante la ejecucin o la preparacin, son cmplices secundarios. RESUMEN PTO. 2 Art. 45: a) AUTOR o AUTORES: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho...; b) CMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: ... o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se hubiera podido cometerse...; c) INSTIGADORES: ... los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Art. 46: a) cmplices no necesarios o secundarios: ... Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del

hecho... b) AUXILIADORES SUB SEQUENS: ... y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.... Participacin en sentido restringido Las formas de participacin son: 1) instigacin, 2) complicidad necesaria (o primaria), 3) complicidad no necesaria (o secundaria). Nuestro Cdigo penal hace tal distincin en los art. 45 y 46, como se expuso en el punto anterior. Estas formas de participacin fueron caracterizadas por la doctrina como: fundamentos de la extensin de la pena o del tipo penal, lo que significa que la participacin no da lugar a un tipo autnomo, a un delito en s, sino a un tipo de referencia. No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe. Accesoriedad de la participacin: La participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participacin tiene carcter accesorio. Accesoriedad de la participacin significa dependencia del hecho, de los partcipes del hecho respecto del autor o los autores. La participacin punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lo menos el nivel de tentativa, es decir un principio de ejecucin. De la ltima parte del art. 47 surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado el delito pero no lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la tentativa y a los de la participacin. Esto indica que la participacin es accesoria del hecho principal, o sea, que si el hecho principal se intenta, el participe es penado conforme a la escala de la participacin (pena de autor o pena reducida). Si el hecho no se intenta no hay pena y por ende la tentativa de participacin es atpica. Para que haya partcipes debe haber autores, porque no se concibe que existan sin ellos, debido precisamente a esta naturaleza accesoria de los partcipes respecto al autor. Teora de la accesoriedad extrema: La participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor, lo que es lgico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo. Quienes conciben al delito con una estructura objetiva-subjetiva, si quieren ser coherentes y fundar la participacin en una pura causacin de un resultado, deben fundar la participacin en lo subjetivo, es decir, participacin en la culpabilidad. Este criterio trae como consecuencia que la participacin en el injusto de un inimputable o de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al

partcipe. Esto es insostenible adems frente al art. 48 del C.P., el cual establece que las relaciones, circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o disminuir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes corresponda. Teora de la accesoriedad mnima: Ante esta consecuencia, los que afirman un criterio objetivo-subjetivo como sistemtico del delito, fundaron la punicin de la participacin en lo objetivo. Entonces, la participacin es accesoria de una conducta tpica, porque la tipicidad es as entendida como la causacin tpica de un resultado. La fundamentacin de la punicin de la participacin en la causacin no desemboca en la accesoriedad mnima, sino en la naturaleza independiente de la participacin. Tan causal ser la conducta del autor como la del participe. La participacin requiere que el autor obre de manera tpica, no importa si media o no causa de justificacin. Teora de la accesoriedad limitada: Cambiada la sistemtica del delito y ubicado por esta va el dolo en el injusto, podemos sostener que el fundamento de la punicin de la participacin radica en que favorece una conducta dolosa y antijurdica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. El hecho del autor debe haber sido, por lo menos, tpico y antijurdico. El partcipe contribuye causal y finalmente a la ejecucin de una accin tpica y antijurdica. Si el autor tuvo a su favor una causa de justificacin, el partcipe se encuentra tambin justificado. El Cdigo penal en su art. 47 se inclina por esta teora. Si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. El querer cooperar denota dolo por parte del cmplice, lo que descarta la pretensin de fundamentar la punicin de la participacin en la mera contribucin a la causacin del resultado. Por ltimo, la accesoriedad limitada presenta algunas excepciones, tal cual son: la influencia de las relaciones, circunstancias y cualidades personales. Teora de la hiperaccesoriedad: Las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe. POSTURA DE BACIGALUPO[14]: Para este autor, el grado de dependencia de los elementos del hecho punible ejecutado por el autor principal da lugar a diversas posibilidades: 1. Accesoriedad mnima: el hecho principal slo requiere ser tpicamente adecuado;

2. Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y antijurdico; 3. Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable; 4. Hiperaccesoriedad: cuando adems las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe. La opinin hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser tpico y antijurdico, ya que la culpabilidad de cada partcipe es individual. Formas de participacin: Como vimos al principio, las formas de participacin previstas por nuestra legislacin penal son tres: instigacin, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no necesaria (o secundaria). Analicemos ahora las dos ltimas, ya que la instigacin ser el tema central del prximo punto del programa. Complicidad: Son cmplices los participes del delito: a) que auxilian o cooperan en la ejecucin del hecho para que este se pueda cometer (art. 45, cmplice necesario); b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46, cmplices no necesarios); c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a l (art. 46, auxiliadores sub sequens). La complicidad, cualquiera que sea su categora, es una contribucin, no ejecutiva del tipo delictivo, para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultneos al hecho. El aporte puede consistir en un auxilio o en una cooperacin. El primero es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que lo realice, no acordada por el cmplice con otro participante. Por ejemplo: el que de propia iniciativa, para que el delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o no enciende la luz, o facilita el instrumento para cometerlo. La cooperacin en cambio, es una contribucin prestada por el cmplice y acordada con otro participe. Por ejemplo: quien participa en un complot criminal. La complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es lo determinante de la complicidad, debe ser anterior a l. La prestacin de una ayuda prometida, es una cooperacin hecha efectiva despus de cometido el delito, cumpliendo lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. Finalmente, la participacin puede darse tambin en forma eslabonada, es decir, en cadena. Por ejemplo: cuando se instiga a instigar. RESUMEN PTO. 3 Participacin en sentido restringido 3 formas:

1) instigacin, - Art. 45, lt. parte 2) complicidad necesaria (o primaria), - Art. 45 3) complicidad no necesaria (o secundaria), - Art. 46Accesoriedad: No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe. Fundamento de su punicin: a) Teora de la accesoriedad extrema: la participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor; b) Teora de la accesoriedad mnima: la participacin se pena por ser participacin en la causacin del resultado tpico y por la naturaleza independiente de aquella; c) Teora de la accesoriedad limitada: la participacin se pena porque favorece una conducta dolosa y antijurdica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. Teora seguida por nuestro C.P. (Art. 47); d) Teora de la hiperaccesoriedad: la participacin se pena porque las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, tambin benefician o perjudican al partcipe. Instigacin CONCEPTO y ELEMENTOS: Instigar es contribuir a formar la voluntad criminal en el autor, es decir, reforzar una decisin ilcita preexistente o de gestacin de esa voluntad. Segn la letra del artculo 45 del Cdigo penal, instigador es quien hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito. La participacin del instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es una participacin puramente psquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente engendr en el autor la idea de cometer el delito, o de cometer uno ms grave que el decidido por el autor, como cuando el agente impidi que el autor abandonase la idea de cometer el delito. La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin consciente, voluntaria y libre de ambos. No hay instigacin por culpa, la actitud ser siempre dolosa. Tampoco existe la cooperacin psquica requerida por la instigacin, si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato). EL DENOMINADO AGENTE PROVOCADOR:

En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre l y el ejecutor no media una cooperacin de la especie mencionada. La instigacin presupone que el autor consume o intente el delito, si esto no sucede, no habr participacin criminal en un hecho delictivo, empero, al margen de la participacin criminal existen casos en los cuales la sola instigacin es punible como delito por s misma (art. 99 inc. 1 y 209 C.P.). El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el delito cometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intencin del instigador, ni a sus respecto se le puede imputar dolo eventual. Problemas particulares de la participacin El exceso del autor: Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa. Esta disposicin revela la naturaleza dolosa de la participacin: se pena al cmplice slo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto que quera contribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente cometi el autor. El art. 47 se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinin de Zaffaroni, esta norma podra aplicarse tambin y analgicamente a la instigacin, ya que se trata de principios generales del error. Comunicabilidad de las circunstancias personales: Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe. Expliquemos esta figura a travs de un ejemplo: si un sujeto colabora con otro para que ste cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto por el Art. 185 del C.P., el hijo (autor del delito de hurto) quedar exento de responsabilidad penal; sin embargo, el cmplice no ser alcanzado por dicho beneficio legal y deber responder por su condicin de tal. Es por ello que esta disposicin se conoce bajo el nombre de: incomunicabilidad de las circunstancias personales. Participacin en los delitos culposos: La autora culposa se determina por reglas propias.

Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las varias personas que estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia) a un suceso derivado de imprudencia, negligencia o impericia; con lo que no marcan las diferencias que pudieron existir en cuanto a la entidad de las contribuciones individuales. Ello a pesar de que la intervencin puede haber sido diametralmente distinta: desde la ms relevante hasta la casi careciente de importancia. Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto: A.- Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Ttulo VII del Libro Primero: Participacin criminal del Cdigo Penal argentino, solamente se aplican en los hechos dolosos. Y, dejando momentneamente de lado la redaccin que tienen los preceptos incluidos en ese Ttulo, el interpretar el tema de esa manera parte de adoptar la acepcin que se le da a la forma verbal tomar parte. Entienden esos tribunales la palabra participacin, como sinnima de contribuir (ayudar y concurrir con otros al logro de algn fin), y as se imaginan que solamente es posible tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un objetivo: el previsto por la ley como delito. Sin embargo, tambin es posible tomar parte de un suceso en que la finalidad comn no sea concretar un resultado de aquellos que la ley quiere evitar. En sentido coincidente participar puede concebir como tener uno la fraccin de una cosa o tocarle algo de ella. Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un componente identificatorio de conocimiento y de designio. Nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva: se puede compartir un hecho en el que los intervinientes persigan un determinado propsito (concretar un acontecimiento previsto por la ley como merecedor de pena); o tener parte de un hecho en el que la finalidad no radique en concretar un acontencimiento semejante. Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como sinnimos, sin que ellas sealen, necesariamente, el aporte relativo a una conducta adecuada a un tipo doloso. B.- Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atencin en que, cuando se trata de fijar la condenacin en las penas divisibles por razn del tiempo o de la cantidad (art. 40 C.P.) no solamente deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, a las que refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino tambin las objetivas indicadas por el inciso 1. Aunque, por supuesto, la aplicacin completa de lo que dispone el art. 41 C.P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita aplicar penas de distinta naturaleza, o en caso de tratarse de la misma sancin, de mnimos y mximos diversos segn sea la menor o mayor gravedad de los aportes. Histricamente esto no fue as siempre en nuestro pas, pues el Cdigo Penal de 1886, aunque rudimentariamente redactado y sistemticamente errtico, posibilitaba asignar sanciones de distinta severidad, segn que la culpa fuese grave o leve. Sobre la ideas autor e interviniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia, la doctrina ha trazado

dos lneas bsicas: 1) El concepto unitario o extensivo de autor: por lo general los publicistas utilizan aqu la palabra unitario; pero este vocablo puede provocar confusin, ya que sera vlido entenderlo como identificando a un sujeto como autor nico, siendo que es al revs: la aplicacin de las ideas encerradas en esta variante, conducen a la posibilidad de ampliar el nmero de imputados. Por lo mismo, estimamos preferible identificar este criterio mediante el uso del vocablo extensivo, porque en realidad el seguirlo permite expandir la atribucin. 2) El concepto restrictivo de autor: Otra corriente lo entiende limitativamente y que para l rigen los mismos criterios de distincin aplicables a los delitos dolosos; con algunas particularidades. Critica la otra postura diciendo que si el Derecho Penal debe intervenir frente a los sucesos ms graves y, adems, sancionar los acontecimientos leves en la debida proporcin, aplicando el criterio extensivo se acabara imputando como autores de delitos culposos a quienes, si realizasen el mismo hecho, pero con dolo, solamente se los considerara partcipes. El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues, conforme a la primera, todos quienes favoreciesen imprudentemente la realizacin del hecho seran autores, punibles como tales. En cambio, de acuerdo al segundo patrn, aquellos podran ser castigados (si la regulacin legal lo permitiese) con una pena menor, conforme a las disposiciones que regulan la participacin criminal. O podran resultar impunes, si se entendiese que la sola intervencin en el hecho imprudente es atpica. Sin perjuicio de que habra que analizar con mayor profundidad estas dos ideas contrapuestas, por ahora sealamos que lo decisivo es desentraar en qu consiste el delito culposo y quin puede ser considerado autor del mismo, ya que es la nica herramienta para separar jurdicamente a ste de quien contribuye, de otra manera, para que el suceso acontezca. As se podra resolver en nuestro pas la contradiccin actual entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de autor y los fallos judiciales que no se someten a los lmites impuestos por esa concepcin. Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestin se justifica por s mismo, dada la necesidad de ajustar la prctica del Derecho Penal al principio de legalidad, recogido por la Constitucin nacional, pues no es dado castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate no ha sido contemplada como delito por el legislador. Este es el requisito esencial de la posibilidad de punir: Si la ley no prev pena para quien no ha realizado la conducta que describe el hecho culposo, adjudicrsela a partir de una interpretacin contra legem, o de una resolucin del caso no ajustada al texto sancionado por el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la Constitucin. Todas las formas de participacin presuponen la realizacin del hecho principal, en el cual confluyen las actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso tipificado como delito en la Parte Especial) tiene a alguien como protagonista; en tanto que la conducta del partcipe no coincide con la de aqul (pues si esto ocurriese sera coautor). De manera que al partcipe no le puede ser imputado criminalmente su accionar si no existe una disposicin legal expresa, que permita ampliar el tipo, de forma tal que abarque haceres

diferentes a los del protagonista. En el Cdigo Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias estn contenidas en los artculos 45 y 46. As se produce la conexin entre la Parte Especial, que es la concrecin por antonomasia del principio de legalidad (art. 18 C.N.) con las normas que habilitan la punicin de otras conductas conexas. Los comportamientos punibles como participacin se construyen exclusivamente sobre los tipos de autora de la Parte Especial, vinculados con las reglas de la Parte General, que regulan la concurrencia en el delito, pues nicamente de esa forma se puede imponer una pena a quienes no son autores. Siendo as, y teniendo en cuenta que las reglas del Ttulo De la participacin criminal del Cdigo Penal argentino estn concebidas para los hechos dolosos, se desprende que no son sancionables aquellas conductas imprudentes que solamente facilitan o contribuyen a la del autor. Por ello la intervencin de la persona que no es autor es impune por atpica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la participacin en esa clase de delitos. Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales argentinos, no respeta la lgica que se desprende de la regulacin legal, que indica no da lo mismo que quien gua un automvil adopte la conducta imprudente provocante de la muerte del peatn, que la actitud del acompaante, quien lo hubo convencido para que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa. Debera el magistrado reconocer que hay dos niveles distintos de intervencin en un hecho de esta naturaleza: uno directo, que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con la muerte del peatn; y otro accesorio; accesorio porque la incitacin no puede provocar por s misma el resultado fatal. Entre ambos est el chofer quien, por s, decide cunto presionar el acelerador, cmo accionar el volante y utilizar el freno. La conducta de l es la principal; la del acompaante, accesoria. Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garanta que debe proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonoma de las personas: que cada quien responda por sus acciones propias, pero no por la aspersin de conductas ajenas; esto ltimo, a menos que consciente y voluntariamente se preste a colaborar con ellas. Esta ltima observacin conduce a pensar que lo que en realidad hace a la ilicitud del hecho del partcipe es, adems de sus aportes objetivos, la direccin de su voluntad hacia la consecucin del resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la suma de los dos factores. En cambio, si la contribucin fuese slo imprudente, el desvalor de lo objetivo es idntico (como que los aportes pueden ser equivalentes, tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero no tendr el mismo grado de contrariedad con el Derecho la actitud espiritual, slo descuidada, si se la compara con aqulla continente del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar. Como sealamos precedentemente, el esfuerzo intelectual debe estar enderezado a suministrar pautas para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho culposo, las que son atribuibles a ttulo de autor y las que lo son a ttulo de partcipe, porque si toda contribucin se imputa como autora, en nuestro pas ello violenta el principio de legalidad.

La reflexin anterior obliga a pensar en si no sera conveniente legislar acerca de la participacin en el delito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una iniciativa tal: a. La ventaja estara en lo dicho: restringir por va legislativa el concepto de autor. b. Las desventajas en que se ampliara el campo de la punibilidad hasta lmites inaceptables desde la ptica poltico-criminal, al menos que las sanciones que se puedan proyectar difieran fundamentalmente de las penas a las que refiere el actual art. 5 C.P. No se puede dejar de advertir que, en trminos generales, una ampliacin de los supuestos de autora determina una reduccin de las hiptesis de participacin y, a la inversa, una ampliacin de las posibilidades de atrapar legalmente la participacin, puede dar lugar a la reduccin correlativa de la incriminacin por autora. De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de partida el concepto restrictivo de autor, la sancin de la participacin imprudente requiere su mencin especfica en el Cdigo Penal. En cambio, en un modelo unitario o extensivo la consideracin de las diversas formas de intervencin solamente tiene el sentido de determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedan sumergidos dentro de la previsin legislativa global. Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervencin complementaria en los hechos imprudentes, significara aceptar que la accesoriedad del aporte no es absoluta sino relativa: que el injusto de la participacin no es solamente derivado del injusto del hecho del autor, sino tambin contiene injusto propio, lo que justamente habilitara la incriminacin, a la luz de lo que dispone el art. 19 C.N. Para ilustrar esta ltima idea puede utilizarse el siguiente ejemplo: si facilitar dolosamente un arma para que se cometa un asesinato es un comportamiento tpico, tambin podra llegar a ser incriminada (si consideraciones de Poltica Criminal lo estimasen necesario) la conducta de quien la proporcionase como consecuencia de una imprudencia grave. En conclusin: 1. De lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya previsto la participacin culposa: hay argumentos en favor y argumentos en contra. 2. De lege ferenda: no es conveniente incorporarla porque aumentara la punibilidad yendo contra el objetivo de lograr un derecho penal de mnima intervencin. 3. Es posible concebir que, tericamente, hay autores e intervinientes que no son autores. Al intrprete la resultar til distinguir entre autora e intervencin para no imputar a nadie ms que al autor y dejar impune al interviniente. Participacin en delitos propios: Tambin llamados: delicta propia, se trata de aquellos delitos en los cuales nicamente puede ser autor el sujeto que rene los caracteres exigidos en el tipo objetivo (Ej.: cohecho pasivo funcionario pblico-, prevaricato judicial juez-, etc.). Con lo cual, no cabe aqu la autora mediata por parte de quienes no

revisten tales caracteres. La utilizacin de un no-calificado por un calificado, como instrumento para cometer un delito, determina que haya autora directa por parte del intraneus (el calificado es quien tiene el dominio del hecho que infringe el deber) y complicidad de parte del extraneus. Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado que no comete injusto (sea por obrar atpicamente o justificadamente), queda excluida la autora de parte del primero por no presentar los caracteres del autor, como tambin la participacin porque el interpuesto no comete injusto. Con lo cual operara, segn un sector de la doctrina[15], un tipo especial de autor de determinacin, previsto tambin en la frmula general del Art. 45 C.P.: ... En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Participacin en delitos de propia mano: Antes que nada, aclararemos que los delitos de propia mano son aquellos que slo puede cometer el autor realizando la conducta tpica (abuso sexual, falso testimonio, etc.); en consecuencia, es igualmente inadmisible aqu, tanto la autora mediata como valerse de otro sujeto que no realiza conducta. Segn la doctrina anotada, sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del hecho lo tiene quien realiza corporalmente la accin tpica. Por lo tanto, no puede haber autora mediata ni participacin como instigacin, en el caso en que A se vale del que no realiza conducta para violar a una mujer que est dormida, por efecto de un somnfero que A le suministr. Ni el que no realiza conducta, ni el que acta creyendo en el consentimiento de la mujer, comete un injusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la participacin. Tampoco A puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano. En este supuesto ser penado A por el tipo especial de determinacin: se le aplica la pena correspondiente al abuso sexual por haber cometido el delito de determinacin al abuso sexual, y no por haber abusado sexualmente de la vctima. En suma: El art. 45 del C.P. adems de prever los casos de autora mediata, autora directa valindose de quien no realiza conducta, y de instigacin; pena tambin a quienes sin ser autores ni partcipesdeterminan a otro a cometer un delito propio o un delito de propia mano. Se trata de un tipo especial incluido en la parte general de nuestro Cdigo, pero que debera encontrarse en la parte especial del mismo. Participacin en los delitos de prensa[16]: Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es subjetiva como resulta de la Constitucin y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Ms all de las posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisin condenatoria. Esto parece tan claro, que llama la atencin que no se le reconozca en cuanto a los delitos que se imputan

a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presunto afectado tiene inters en que los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo, deben quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obligacin de indemnizar. Los que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la mayora de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurdico alterado, sino el inters en cobrar una cuantiosa indemnizacin. As lo demuestran los reclamos millonarios contra los peridicos que tienen lugar en los Estados Unidos de Amrica y que tambin tienen manifestacin en la Repblica Argentina. Nunca es ms cierto que en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con dinero". Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnizacin, el debate se debe centrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la produccin de daos. Si hay un hecho que ocasiona dao ste debe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creer que hay penarlo. Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el reproche, que debe tener como soporte la accin individual. Frecuentemente esto se olvida en nuestro pas cuando se persigue penalmente a los directores de los medios de informacin, y se deja de lado el principio constitucional de personalidad de la pena. Quienes as proceden parten del equvoco que se origina en el rtulo: "editor responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad penal. Nuestro Cdigo da una solucin coherente, cuyos exactos alcances quizs no han sido suficientemente explorados. Y est en el artculo 49: "No se considerarn partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su publicacin, difusin o venta". Cabe preguntar: Qu es la cooperacin material, en orden a la necesidad de publicar las ideas? Sabemos que la prensa es una institucin necesaria, prevista como tal por la misma Constitucin, para que pueda funcionar el rgimen republicano. Ahora agreguemos algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podra existir de la forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientes de difusin masiva se ha incrementado, y con la abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme variedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayora de los supuestos) el aporte de la editora, del director y de la redaccin es puramente material. No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, en base a ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya violacin podr generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz de los principios de nuestra legislacin.

[1] Salvo que se acuda a la pura intuicin, lo que significa la renuncia a los criterios racionales y deja el

terreno abierto a las arbitrariedades. [2] Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 144. [3]. Es importante la calificacin de la propuesta como "material-objetiva", porque quien tiene el dominio del hecho realiza actos que se exteriorizan y que tienen consistencia sustancial tangible en la ejecucin del suceso. La hiptesis de robo, muchas veces utilizada por la doctrina, permite desarrollar la idea: El jefe de una banda decide interesar a sus compinches para robar un comercio. Para ello previamente estudia el lugar, memoriza debidamente el horario del personal, como as tambin las horas de menor concurrencia del pblico, observa dnde se guarda el dinero y el tipo de custodia a que est sometido, etc. Con todos estos datos en su poder, el malhechor traza el plan sceleris y reparte las actuaciones entre sus secuaces, mientras que a l le toca permanecer, como un simple concurrente al comercio, entre el pblico, con la finalidad exclusiva de dejar correr el robo o suspender su ejecucin, mediante una seal convenida, si aparece alguna circunstancia adversa o imprevista. Considerar autor a este individuo constituye un reconocimiento al carcter decisivo de su intervencin, pues los dems miembros de la organizacin ilcita estarn pendientes de su actitud para, a su vez, desarrollar las actividades planificadas para cada uno. l es el dueo de la ejecucin. No se trata de una simple complicidad necesaria, pues no concurri al comercio solamente para vigilar y en su caso advertir a sus compaeros, como aparece en la nota de Gencrates: Algo ms sobre el dominio del hecho (L.L. 136-4). [4] Con las citas pertinentes, advierte Bacigalupo que el concepto de dominio del hecho no tiene lmites fijos y es un principio regulativo (Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1987, p. 245). [5] Que a veces es producto de una obsesin del legislador por silenciar a la Prensa o del tribunal por encontrarlo culpable, de lo que puede dar muestra el siguiente sumario: La circunstancia de no haber sido el procesado autor directo de las publicaciones incriminadas, no descarta -habida cuenta de su carcter de director del rgano periodstico en que se vertieron- su participacin en los eventuales delitos que podan configurar de conformidad con lo establecido por el art. 45 del Cd. Penal, bien por haber tomado parte en la ejecucin o bien por haber prestado un auxilio o cooperacin sin los cuales los hechos no habran podido cometerse (CNFed., sala crim. y correc., marzo 23-971, LL, 144-596, 27.533-S). [6] Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teora del delito, 3a. edicin renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 169. [7] Welzel seala otras aplicaciones por parte del Reichsreicht, que califica como "grotescas" (Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 156). [8] La norma del art. 19 C.N. impide el juzgamiento de las acciones privadas por los magistrados. [9] Ob. cit., p. 157. [10] Art. 27 de la ley de estupefacientes 23.737.

[11]. "# 14. Actuar para otro. "1. Actuando alguien: "1. como rgano representativo autorizado de una persona jurdica o como miembro de tales rganos, "2. como socio representativo autorizado de una sociedad comercial de personas o "3. como representante legal de otro, "cuando una ley fundamente la punibilidad conforme a calidades personales, relaciones o circunstancias (especiales caractersticas personales), tambin es aplicable al representado, aunque estas caractersticas no se den en l pero s en el representado. "2) El que por ser titular de un establecimiento o por alguien autorizado para ello, sea "1. encargado total o parcial de la direccin del establecimiento, o "2. expresamente encargado bajo su propia responsabilidad, de cumplir deberes que corresponden al titular del establecimiento, y acta el en razn de este encargo, tratndose de una ley que fundamenta la punibilidad en especiales caractersticas personales, tambin se aplica al encargado, cuando estas caractersticas no se den en l, pero s en el titular del establecimiento. Por establecimiento, en el sentido del prrafo 1, entindase tambin la empresa. Actuando alguien, en razn de las correspondientes representaciones, para un encargo que observa las tareas de la administracin pblica, es aplicable analgicamente el prrafo l. "3) Son tambin de aplicacin los prrafos 1 y 2, cuando el acto jurdico en que se deba fundar el derecho de la representacin o la relacin de mandato sea ineficaz". [12] "El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en representacin legal o voluntaria de la misma, responder personalmente, aunque no concurran en l y s en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo". [13] v. Gracia Martn, Luis, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Univ. Zaragoza, 1985. [14] Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal. Parte General, Temis-ILANUD, Bogot, 1984, p 201. [15] Donde se encuadra ZAFFARONI, Ob. Cit., pg. 580/581. [16] Revisar aqu el texto completo incluido en la LECCIN 4, de autora del Dr. Marco Antonio Terragni y titulado: Libertad de prensa y Derecho Penal.

Participacin necesaria, intervencin necesaria o delitos plurisubjetivos. Una aproximacin a la discusin Por Manuel Abanto Vzquez 1.- La participacin necesaria como problema doctrinario y prctico En la literatura penal hispanoamericana la doctrina se ha ocupado ampliamente de problemas de autora y participacin similares a los tratados en Alemania e Italia. Sin embargo, hasta donde es posible avizorar, a diferencia de estos ltimos pases, en Espaa (y menos an en Latinoamrica) no ha merecido mucha atencin el problema de la llamada participacin necesaria (notwendige Teilnahme)[1], salvo por breves estudios en las monografas sobre tipos penales especficos (cohecho, adulterio, usura) o por breves referencias en la parte general de algunos manuales[2]. El problema, sin embargo, tiene una gran importancia prctica para la interpretacin y aplicacin de una serie de tipos penales como cohecho, encubrimiento real, liberacin de presos, muerte a peticin, etc., pues puede incluso sobre la punibilidad o impunidad del llamado partcipe necesario (y eventualmente los partcipes en el injusto de ste). El planteamiento del problema se puede hacer de la siguiente manera: si, como es aceptado por la amplia mayora en la doctrina, la punibilidad del partcipe deriva de su propia contribucin en la realizacin por otro de un injusto penal concreto[3], habra que dudar de la punibilidad como partcipe de aqul cuya conducta no puede ser vista como una contribucin autnoma, sino es ya presupuesta por el propio tipo penal como parte necesaria de los sucesos en los cuales se enmarca la conducta del autor? En otras palabras: si el sujeto se limita a hacer lo que el tipo penal presupone para que pueda producirse la tipicidad de la conducta de otro descrita como punible, aunque aquel sujeto tenga dolo de partcipe e incluso resulte favorecido por los hechos realizados por el autor[4], debera considerarse esto como una participacin punible, segn las reglas de la parte general (instigacin o complicidad), de aqul sujeto en la conducta del autor, o sera siempre impune segn estas reglas generales y solamente podra tener una sancin si sta hubiera sido prevista expresamente en tipos adicionales de la parte especial, o podra haber alguna solucin intermedia? P. ej. en el auxilio a morir u homicidio piadoso (tratndose del que solicita a otro que lo mate, llegando esto solamente a la tentativa), los matrimonios ilegales (el que celebra el matrimonio ilegal, cuando no exista un tipo penal especfico para l), la usura (en cuanto al que pide el crdito usurario), el favorecimiento personal (en cuanto al delincuente que instiga a otro a que le ayude a escapar de la justicia), la liberacin de presos (en cuanto al prisionero que instiga al guardia a que le ayude a escapar) o en el cohecho (segn si es propio o impropio, el sobornador o el sobornado respectivamente) y el trfico de influencias (el comprador de la influencia o el funcionario cuya influencia iba a ser comprada y que de alguna manera participara en el mero trfico, sin que exista

un tipo penal especfico para estos). En algunas legislaciones se prev de manera expresa la punicin del partcipe necesario en casos de tipos aislados; p. ej. en el C. P. peruano o en la mayora de las legislaciones penales, sucede eso en el caso del cohecho, pues, aparte del cohecho pasivo, donde se sanciona penalmente la conducta del funcionario que acepta sobornos dentro del ejercicio de sus funciones pblicas (arts. 393 y s. C. P. peruano; arts. 331, 332 StGB), tambin se prev la conducta del que paga dichos sobornos (art. 399 C . P. peruano; arts. 333, 334 StGB). Pero en muchos otros tipos penales, no existe un pronunciamiento expreso del legislador sobre la punibilidad del partcipe necesario. Debe deducirse de ello que este sujeto siempre deber quedar impune? Este tema ha merecido discusin en la doctrina extranjera desde hace mucho tiempo. En Alemania, ya desde el siglo XIX la doctrina penal haba reconocido el problema poco a poco y empezado a intentar dar algunas respuestas[5]. En 1940 Richard LANGE haba propuesto soluciones por grupos de casos en su trabajo Die notwendige Teilnahme. Estos planteamientos fueron recogidos y desarrollados en la doctrina posterior hasta llegar en la actualidad a un consenso en cuanto a una parte de los problemas planteados, subsistiendo, sin embargo, todava mucha diferencia en la solucin de los casos restantes.

2.- El problema de la terminologa En primer lugar, prcticamente todos los autores coinciden en que el trmino participacin necesaria (notwendige Teilnahme en alemn) es equvoco, aunque se haya impuesto en la ciencia penal[6], pues abarca constelaciones que no tienen que ver con la verdadera participacin: el llamado partcipe necesario podra realizar conductas que materialmente equivaldran a la coautora (p. ej. en los casos de abusos sexuales consentidos por la vctima menor de edad) o precisamente no deberan constituir participacin en sentido penal y quedar impunes (p. ej. el que solamente se beneficia con la conducta delictiva ejecutada por otro). Por eso sera recomendable emplear una terminologa diferente, una que no anticipe juicios sobre la conducta del partcipe necesario ni lleve a confusiones con otras clasificaciones de los delitos. As, aparte del trmino descriptivo delitos de pluralidad de personas (Mehrheitsdelikte) sugerido ya a principios del desarrollo de la doctrina alemana por T. R. SCHTZE[7], y de la reciente propuesta de GROPP (tipos delictivos con participacin especial; en alemn: Deliktstypen mit Sonderbeteiligung) [8], tambin podra hablarse de intervencin sin responsabilidad[9] o de intervencin necesaria (notwendige Beteiligung). Este ltimo trmino, sugerido por MAURACH/GSSEL/ZIPF[10], parece ser el ms razonable y recomendable para la doctrina penal hispanoparlante, pues con l se alude a la

necesidad de la concurrencia de varias personas sin valorar de antemano el carcter jurdico-penal de su aporte; este aporte, en caso de ser punible, en su forma externa puede asemejarse tanto a actos de autora como de participacin o incluso a contribuciones que no alcancen los requisitos de ambas. Por otro lado, la terminologa empleada en las diferentes doctrinas penales nacionales (en especial en Alemania, Italia y Espaa) no coincide ni en cuanto a su traduccin literal ni en lo referente a los grupos de casos englobados. Pese a esto, tal como se analizar ms adelante el problema principal planteado en todas ellas es el mismo: la punibilidad o impunidad de quien realiza conductas de partcipe en un delito de encuentro que solamente prev la punibilidad como autor del otro interviniente, as como -estrechamente relacionado con esto- la aplicabilidad o no de las reglas generales sobre autora y participacin en algunos grupos de delitos. En Italia, el concepto de delito plurisubjetivo o delito bilateral (reato plurissoggetivo) es bsicamente entendido como aqul que, segn la propia descripcin del delito en el tipo penal, solamente puede ser realizado a travs de la aportacin de conductas de varias personas[11]. Dentro de estas conductas tambin puede estar la de la propia vctima, si el tipo penal presupone que sta debe realizar alguna conducta[12]. Pero la doctrina italiana est dividida entre los que defienden un concepto estricto de los delitos plurisubjetivos (solamente abarcaran los casos en los cuales todos los intervinientes son objeto de punicin) y los que defienden la tesis amplia, es decir, aqulla para la cual tanto son delitos plurisubjetivos aquellos donde el tipo penal prev expresamente la punibilidad de todas las partes intervinientes (delito pluripersonal propio) como tambin cuando solamente est prevista la punibilidad de alguno o algunos de ellos (delito pluripersonal impropio)[13]. La tesis amplia constituye la doctrina dominante en Italia y se acerca a lo que en la doctrina alemana se conoce bajo el concepto de participacin necesaria. Esta tesis amplia merece aprobacin pues, desde la perspectiva lesiva, no interesa que el legislador (por decisin consciente u olvido) haya previsto la sancin penal de todos o de solo algunos de los intervinientes, sino que todos ellos conjuntamente lleven a la afeccin del bien jurdico; la dimensin preceptiva o personal (es decir la punibilidad de cada uno de los sujetos) escapa de la tipicidad de la conducta y por ello no puede ser relevante para reducir el concepto[14]. Por lo dems, en contra de la crtica a la tesis amplia, no es de temer que la ampliacin del concepto disminuya su rendimiento, pues precisamente los casos de falta de punibilidad tpica de algunos intervinientes constituye uno de los mayores problemas prcticos que la doctrina debe ayudar a resolver, adems de evidenciar vacos de punibilidad, lo cual, desde la perspectiva poltico-criminal, tiene enorme trascendencia. El que por ello la doctrina descuide el estatus de autor de los intervinientes cuya conducta s est penada en el tipo pluripersonal y pretenda la aplicacin para ellos (tambin) de las reglas generales de autora y participacin[15], no tiene por qu ser consecuencia necesaria de seguir la tesis amplia. Finalmente, el hecho de que la descripcin tpica lleve despus a la previsin de sancin penal

de algunos y no a la de otros no significa que la conducta de estos ltimos no est desvalorada[16], sino solamente que, sea cual sea el motivo, nicamente no recibe una sancin penal. En Espaa, la doctrina ampliamente dominante, influida por la doctrina italiana, prefiere emplear el trmino de delitos pluripersonales, plurisubjetivos o con pluralidad de sujetos activos. Para la mayora de los autores hispanos, los delitos pluripersonales seran aquellos donde los tipos penales expresamente describen y prevn sanciones penales para las conductas de los distintos sujetos que conjuntamente (de manera convergente o contrapuesta) realizan el ataque contra el bien jurdico (o sea, tanto para el autor principal como para el partcipe necesario); el concepto participacin necesaria se restringe a describir los casos en los cuales el legislador no ha previsto, en la parte especial, un tipo penal y una sancin penal especfica para el partcipe necesario.[17]. Desde esta perspectiva es comprensible que, en la doctrina espaola, el partcipe necesario (coherentemente con la distinta terminologa debera denominrsele, en realidad, de manera distinta para evitar confusiones; por ejemplo: coactor del tipo pluripersonal), no pueda tener nunca la categora de inductor o partcipe, sino solamente de autor, si bien aqu se discute si se trata de una coautora o una autora mltiple en el tipo pluripersonal[18]. Pero si este sujeto no reuniera las caractersticas exigidas por el tipo para el autor, aunque su conducta sea necesaria para la tipicidad de la conducta de ste (y por lo tanto sea un llamado coejecutor), no puede ser considerado ni coautor ni partcipe ya por exigencias del mismo tipo[19]. Por lo dems, tampoco puede ser tpica, de ninguna forma, la conducta del sujeto en cuyo favor se ha establecido la proteccin penal, pues ella queda siempre excluida del concepto de delito pluripersonal, el cual siempre exige conductas que implican lesiones o peligros a bienes jurdicos de terceros[20]. Con esto, en el fondo se llega a similares resultados que la doctrina alemana, aunque se utilice una terminologa algo distinta en contenido (delitos pluripersonales en Espaa y participacin necesaria en Alemania) y se parta de distintos puntos problemticos (fundamentar la existencia y analizar una categora autnoma de delitos en Espaa, fundamentar coherentemente la punibilidad o impunidad del partcipe necesario en Alemania). Pero tambin en Espaa no hay consenso sobre el entendimiento y la ubicacin sistemtica del trmino participacin necesaria. As, una parte de la doctrina lo entiende como el gnero que precisamente abarca tanto los delitos pluripersonales como aquellos casos donde el partcipe necesario sera impune[21]; para otros (los que constituyen la doctrina mayoritaria) como ya se dijo, la participacin necesaria sera ms bien una especie situada al mismo nivel que los delitos pluripersonales (habra que buscar una denominacin para el gnero), pues abarcara exclusivamente aquellos casos en los que la ley penal no ha previsto la punibilidad del partcipe necesario[22]. Adems de esta discrepancia en la doctrina espaola, debe mencionarse que se han producido confusiones en la prctica jurisdiccional debido a la similitud de los trminos empleados con otros utilizados tambin por la dogmtica penal en otros contextos. As se ha constatado que la jurisprudencia

espaola ha empleado a veces el trmino participacin necesaria como sinnimo de cooperacin necesaria (complicidad primaria) y el de delito plurisubjetivo o pluripersonal en casos de mera comisin de delitos por varias personas (codelincuencia)[23]. Especialmente, en el medio hispanoparlante debe advertirse que no se deben confundir los delitos de participacin necesaria (o delitos pluripersonales) con la codelincuencia. Mientras que en los primeros la pluralidad de personas y conductas constituye un elemento esencial del tipo delictivo, en la codelincuencia ello no es as: el delito es cometido por varias personas, pero el tipo penal permite que el delito pueda ser realizado por un solo individuo (p. ej. una estafa organizada por varias personas, un homicidio ejecutado por dos, una violacin ejecutada por un grupo de personas, etc.)[24]. Pero si la pluralidad estuviera prevista ya en el tipo penal como constitutiva o agravante del injusto, entonces s se tratara de un delito de participacin necesaria; estos casos suelen producirse por ejemplo, bajo la modalidad de delitos de convergencia, en tipos penales que prevn agravaciones cuando el delito se cometiera en banda o por dos o ms personas. Independientemente de la terminologa que se use debe advertirse, sin embargo, que podra resultar algo peligroso basarse demasiado en la doctrina italiana para tratar el problema de la participacin necesaria. Y es que, como en Italia se sigue la teora unitaria de autor, es comprensible que all no tengan relevancia inicial los casos de participacin (o intervencin) necesaria donde el tipo penal no haya previsto expresamente la punibilidad de todas las partes, pues todos los intervinientes son prima facie autores (art. 110); solamente cuando la punicin del sujeto se contradiga con otros principios o normas establecidas en las leyes penales italianas, puede admitirse la impunidad. Precisamente amparndose en esta decisin legislativa de adoptar la teora unitaria del autor (todos los que contribuyen causalmente al delito reciben, en principio, la pena prevista en el tipo), parte de la doctrina italiana y la jurisprudencia de este pas justifican la punibilidad del partcipe necesario, aunque el tipo penal solamente describa la conducta del autor principal, pues aqul tambin ha concurrido al delito; solamente se excluye al sujeto pasivo del delito o a la persona a quien la norma quiere proteger. Esta posicin es perfectamente sostenible, pese a que tambin existe una fuerte opinin contraria en la doctrina italiana[25]. En pases que siguen la teora diferenciadora, en cambio, como en Alemania, Espaa y los pases latinoamericanos, donde no se puede admitir sin ms como punto de partida la punibilidad de todos los contribuyentes en la realizacin de un hecho delictivo, s es importante determinar desde el principio la calidad de autor o partcipe de los sujetos. Por este motivo no es una cuestin desdeable el problema de punibilidad o impunidad que plantea la participacin necesaria, tanto en los casos de tipicidad expresamente prevista para todas las partes como en la prevista solamente para alguna o algunas de ellas. En consecuencia, con la salvedad de recomendar el uso del trmino intervencin necesaria en vez de participacin necesaria para englobar los casos problemticos, resulta preferible seguir la doctrina alemana y tratar bajo el concepto mencionado todos los casos caracterizados por que el tipo penal exige la necesaria concurrencia de conductas de varias personas (delitos de encuentro y de convergencia), sea

que el legislador prevea expresamente la punicin de los que colaboran con la conducta principal o no. Solamente as se pueden tratar adecuadamente y destacar los principios comunes a casos aparentemente tan dismiles como los de muerte a peticin, usura, favorecimiento personal, cohecho, etc.

3.- Los delitos de convergencia y los delitos de encuentro En el anlisis de los delitos de intervencin necesaria (o participacin necesaria), ya desde FREUDENTHAL[26], se suele distinguir entre dos grupos: los delitos de convergencia (Konvergenzdelikte) y los delitos de encuentro (Begegnungsdelikte)[27]. En los delitos de convergencia, el tipo penal exige la contribucin de varias personas para la afeccin del bien jurdico, pero estas contribuciones tienen que darse de la misma manera y en la misma direccin; p. ej. en Alemania, en los delitos de motn de prisioneros ( 121), atentado contra la paz social ( 125), lesiones corporales cometidas por varios ( 224, primer prrafo, Nr. 4); en el Per, la rebelin (art. 346), el hurto agravado cometido por ms de dos personas (art. 186, numeral 6 ), o en los antiguos delitos de ria y duelo del C. P. de 1924; en Espaa, en los delitos de violacin agravada por la actuacin conjunta de dos o ms personas (art. 180), abandono colectivo del servicio pblico (art. 409, segundo prrafo), rebelin (art. 472), sedicin (art. 544 C . P. de 1995), etc. En estos delitos no se presentan mayores problemas de punibilidad para el partcipe necesario, pues ya por el propio tenor de la ley no hay duda de que todos los sujetos con conductas convergentes descritas en el tipo son punibles como autores, sin excluir con ello la participacin punible de terceros segn las reglas generales[28]. En los delitos de encuentro, en cambio, si bien actan tambin varias personas hacia una finalidad comn, lo hacen desde direcciones diferentes y de manera complementaria[29]. P. ej., en Alemania, en la liberacin de presos (art. 120), los casos de abuso sexual de menores, el proxenetismo de menores de 16 aos ( 180), el encubrimiento real o (segn la estricta terminologa alemana) la frustracin de la persecucin penal (art. 258), el uso abusivo de documentos de identidad (art. 281), el favorecimiento ilcito de acreedores ( 283c), la usura ( 302a), etc.; en el Per, el favorecimiento de la prostitucin (art. 179), la usura (art. 214), los nombramientos ilegales (art. 381), el trfico de influencias (art. 400), etc.; en Espaa, los nombramientos ilegales (art. 381), el favorecimiento de la prostitucin de menores (art. 187), etc. En los delitos de encuentro podra distinguirse an segn si el delito est expresamente penado para ambas partes (p. ej. en el caso peruano: el cohecho pasivo y el activo; el nombramiento ilegal y la aceptacin del nombramiento), o no lo est (p. ej. en el Per, en el trfico de influencias o en la usura, donde el tipo penal solamente describe la conducta del traficante y del usurero respectivamente).

Recin en este subgrupo de delitos de encuentro no penados para todas las partes (nicht allseitig mit Strafe bedrohten Begegnungsdelikte) se plantea con ms urgencia el problema de la punibilidad o impunidad de la participacin necesaria[30]. Pero si bien esta clasificacin viene siendo utilizada ampliamente tambin por la doctrina espaola e italiana[31], no siempre existen coincidencias exactas de contenido. As, por lo visto la doctrina italiana no parece entender exactamente lo mismo que la alemana cuando se refiere a los delitos de convergencia. En la amplia e interesante clasificacin de GRISPIGNI[32] se distingue entre delitos pluripersonales de direccin recproca y delitos pluripersonales unilaterales, lo cual, por su definicin parece coincidir con los delitos de encuentro y de convergencia, segn la terminologa alemana. Pero, las coincidencias se van perdiendo en las subclasificaciones cuando en los delitos pluripersonales unilaterales se distingue entre delitos de conductas homogneas y delitos de conductas heterogneas, segn el tipo de contribucin que aporte el partcipe necesario. Haciendo un paralelo con la terminologa empleada por la doctrina alemana solamente podra hablarse de delitos de convergencia en el primer grupo de casos (conductas homogneas); el grupo de conductas heterogneas contiene delitos que, segn la concepcin alemana, son delitos de encuentro: evasin del preso, auxilio o induccin al suicidio, aborto con consentimiento de la gestante, induccin a la prostitucin de menores. Ms all de esta clasificacin, tambin se ha intentado aisladamente delimitar an ms el problema definiendo previamente el concepto necesidad de la participacin necesaria. Aqu se ofrecen dos posibilidades: o bien se entiende que los tipos penales donde existira esta necesidad de la participacin exigen una determinada conducta del partcipe necesario (necesidad de la conducta) o solamente la presencia de ste como objeto personal del hecho (necesidad de la persona)[33]. Sin embargo esta diferenciacin no parece ser ni til ni necesaria, pues los casos discutidos por la doctrina parecen exigir tanto uno como otro elemento: en los casos de impunidad por conductas con efecto mnimo se tiene en mente una necesidad de la conducta, mientras que en los casos de leyes que protegen a la vctima y de favorecimiento, los tipos presuponen solamente una necesidad de la persona[34]. Pero incluso en estos ltimos casos, lo que realmente interesa no es la exigencia tpica de una determinada persona (el menor de edad, el moribundo, etc.) sino una determinada conducta de esta persona (que colabore con el violador, que pida la aplicacin de la muerte piadosa, etc.) similar a un acto de participacin punible (contribucin causal, dolo, etc.). Y es que, en ltima instancia, en casi todos los delitos existe una vctima concreta, un portador individual del bien jurdico, presupuesto por el tipo penal (p. ej. homicidio, lesiones, delitos contra el patrimonio, etc.), sin que por ello se tenga que discutir la participacin necesaria.

inicio 4.- Grupos de casos de participacin necesaria (segn la doctrina alemana) La doctrina alemana admite dentro del trmino participacin necesaria varios grupos de delitos unidos por un vnculo comn: los tipos penales correspondientes presuponen que la conducta tpica debe ser realizada necesariamente con el aporte de dos partes, sin importar si una de ellas es al mismo tiempo vctima del delito o no. Del amplio conglomerado de casos que se presentan bajo estos presupuestos, sistemticamente se pueden distinguir como ya se vio antes- dos grandes grupos: los delitos de convergencia y los delitos de encuentro. Tal como propone la doctrina alemana, para el estudio del problema de la participacin necesaria, puede excluirse de antemano el grupo de los delitos de convergencia, pues en ellos no es problemtica la punibilidad dado que los propios tipos penales la prevn expresamente para todos los contribuyentes. Entonces, partiendo de los delitos de encuentro, se han llegado a diferenciar varios grupos de casos de participacin necesaria donde la punibilidad podra resultar discutible. Para proponer las soluciones, la doctrina dominante sostiene, en la actualidad, que las respuestas planteadas en los grupos de casos conocidos, en parte provienen del fundamento penal de la participacin, pero tambin en gran medida de la interpretacin de los tipos penales especficos[35]: a) Casos en los que la participacin (intervencin) es necesaria segn el tenor de la ley, la cual no

prev, sin embargo, la punicin sino la proteccin del partcipe necesario. Aqu puede interpretarse que el objeto atacado (y a travs de l, el bien jurdico) por el partcipe necesario no merece proteccin penal contra conductas realizadas precisamente por el titular o portador de estos objetos. En casos como estos (que no son muchos) tiene que haber impunidad del partcipe necesario. P. ej. el enfermo que incita a otro a que le aplique la muerte piadosa (en caso de que no se produzca la muerte) tiene que quedar impune de instigacin al homicidio (o al tipo atenuado de muerte a peticin o auxilio a morir del 216 StGB, homicidio piadoso del art. 112 C . P. peruano) pues la vida concreta solamente est protegida cuando el ataque proviene de una persona distinta del portador[36]. No se trata aqu de que la vctima pueda disponer del bien jurdico[37], sino de hasta dnde llega la proteccin del bien jurdico prevista en el tipo penal concreto (no hay proteccin contra acciones de la propia vctima). A diferencia del siguiente grupo de casos, este caso es uno autntico de participacin necesaria, pues el tipo penal exige la actividad de la vctima para la ejecucin del delito (la peticin de la propia muerte). b) Casos en los que la participacin(intervencin) no es necesaria segn el tenor de la ley para que el

delito se lleve a cabo o cuando esta participacin vaya ms all del mnimo necesario, y donde el sentido de la ley es el de proteger a ste. La diferencia con el caso anterior (donde el tipo penal tambin est dirigido a proteger a la vctima) est en que aqu la vctima, segn la descripcin tpica, no tiene que

aportar nada activamente (en el sentido del tipo penal) para que el delito se cometa (en la muerte a peticin s); su participacin, en sentido estricto, no es necesaria. Tambin en estos casos la doctrina mayoritaria considera que el llamado partcipe necesario debe resultar siempre impune, incluso si realizara conductas de colaboracin activa para la ejecucin de los hechos, pues los tipos penales solamente se refieren a ataques de terceros contra el bien jurdico, cuyo portador es precisamente el partcipe necesario[38]. P. ej. en la violacin de jvenes (de 14 a menos de 18) sometidos a la autoridad de otros (arts. 174 y ss. StGB alemn); aqu el tipo penal presupone un mnimo de actuacin pasiva de la vctima (el partcipe necesario) e incluso si su conducta fuera ms all de esta actuacin pasiva debe quedar impune. Lo mismo ocurre en el caso de la vctima de usura, la cual tambin es impune en el caso en que instiga al usurero a darle el prstamo, pues el sentido de la ley es el de proteger al que solicita el prstamo. Y tambin debe afirmarse la impunidad de la vctima de lesiones corporales instigadas por la propia vctima (sadomasoquismo)[39]. Como ya se dijo arriba, en realidad estos casos no son, en principio, de participacin necesaria, sino de participacin de la propia vctima en tipos que, segn su correcta interpretacin relacionada con el bien jurdico tutelado, presuponen siempre su impunidad[40]. Debe observarse que en este grupo de casos importa la libertad de disposicin que pueda tener la vctima sobre el bien jurdico (o del objeto del bien jurdico), y por lo tanto, no tiene por qu buscarse su impunidad en algn principio de la teora de la participacin punible. P. ej., en el caso de las lesiones corporales masoquistas ciertamente es posible lograr la impunidad de la vctima recurriendo a la aplicacin de la accesoriedad limitada (punibilidad del partcipe solamente a partir de una conducta tpica y antijurdica del autor que haya llegado por lo menos a la tentativa) si se negara previamente el carcter antijurdico de la conducta del autor debido al consentimiento de la primera. Pero es ms coherente la solucin propuesta a travs de la interpretacin del alcance de la proteccin penal al bien jurdico (no se extiende a la propia vctima), pues explica mejor la solucin de los dems casos propuestos (la muerte a peticin, los abusos sexuales a menores, etc.); en todos ellos la conducta de la propia vctima seguir siendo atpica por s misma y no recin en razn de la accesoriedad limitada de la participacin. c) Casos en los cuales el hecho punible debe favorecer a otra persona que interviene en el hecho.

Aqu pueden presentarse distintas situaciones, algunas de las cuales permiten fundamentar la impunidad del partcipe necesario (interviniente necesario). c.1 Cuando el favorecido por el delito realiza acciones de partcipe y la propia ley prev su impunidad como autor de dicho delito. P. ej. en el favorecimiento personal ( 258 StGB) o la liberacin de

presos ( 120 StGB). Aqu la doctrina ms reciente busca la solucin a travs de una interpretacin correcta de cada uno de los tipos penales, a la vez que critica a la doctrina tradicional por contentarse con la frmula genrica: el que segn la ley es impune como autor del delito, tambin tiene que serlo como partcipe de ste y afirmaba la impunidad en todos los casos[41]. Entonces, analizando primero la razn de ser de la exoneracin de pena dispuesta por la ley para el sujeto se tendra que la impunidad legal derivara de la falta de inters de perseguir penalmente (y no en la falta de injusto o de antijuricidad) a quien trata de eludir la justicia penal despus de haber cometido un delito o de evadirse de la prisin o, en general, busca su propia libertad, pues dicho sujeto se encuentra bajo una situacin de presin ante la cual el legislador se muestra tolerante[42]. Si esto es as, si la justicia no est interesada en perseguir al favorecido como autor de dichos delitos, tampoco puede estarlo en perseguirlo como partcipe de estos mismos delitos cometidos en su favor por otros (incluso si aqul ha instigado a ste, es decir, si ha sobrepasado el mnimo necesario). Pero, como ha destacado ROXIN, en el fondo estas argumentaciones no contradicen la que fundamenta la impunidad de todos estos casos a partir de la teora de la participacin, sino la complementan: el que la custodia estatal [correspondientemente tambin el funcionamiento del aparato de justicia] est protegida penalmente contra el ataque de terceros, pero no contra los del propio prisionero [o del que ha cometido un delito][43] se deriva de la interpretacin de los tipos penales, en los que, por diversos motivos, se comprueba que el legislador no quiere perseguir penalmente al favorecido por los hechos, ni como autor ni como partcipe. C.2 Casos en los que el favorecido es partcipe necesario del delito del autor, pero su conducta tambin est tipificada por separado en otros tipos penales. P. ej. en los nombramientos ilegales del C. P. peruano (art. 381), donde se reprime por separado al funcionario que hace nombramientos ilegales (primer prrafo) y al sujeto que acepta un nombramiento ilegal (segundo prrafo). Luego, el sujeto que acepta un nombramiento ilegal no debera ser visto como cmplice o instigador del delito de nombramiento ilegal realizado por el funcionario pblico. Otros ejemplos, segn el StGB alemn, seran el uso indebido de documentos de identidad (art. 281), la bigamia (art. 171) o el incesto (art. 173), donde la ley contempla la posibilidad de autora para ambas partes. O tambin el tercero a favor de quien se ha fomentado la actividad sexual de menores de 16 aos o la prostitucin de menores de 18 aos (art. 180 StGB) no respondera como inductor a este delito[44]. En Espaa pueden mencionarse casos similares en los tipos penales correspondientes. Y tambin es un ejemplo famoso el del cohecho, previsto en la mayora de las legislaciones por separado en sendos tipos penales de cohecho pasivo y cohecho activo. Aqu se trata, en realidad, de los ya mencionados tipos de encuentro penados tpicamente para todas las

partes, donde, en principio, no hay problemas para determinar la punibilidad de las partes intervinientes: ambas son punibles como autoras de su propio tipo penal[45]. El problema se presentara todava en relacin con los llamados terceros ajenos (auenstehende Dritten), es decir aquellos que no son ni autores principales ni partcipes necesarios, pero contribuyen con la conducta de estos: si se parte de que la regulacin de la parte especial sera lex specialis frente a las reglas generales de autora y participacin[46], estos terceros, para los cuales no se prev ningn tipo penal especfico en la parte especial, tendran que quedar impunes. Por cierto que tambin podra darse otra interpretacin a la decisin del legislador: que solamente haya querido penar por separado la conducta del autor y la del partcipe necesario (el cual sera ahora tambin autor del tipo que le corresponde), dejando la punicin de terceros a las reglas generales de autora y participacin. Esta situacin se presenta precisamente en los tipos penales de cohecho; el legislador suele prever solamente de manera expresa y por separado la conducta del funcionario pblico (cohecho pasivo) y la del particular (cohecho activo). En Alemania se ha considerado que el tercero que acta como inductor o cmplice del funcionario que comete conductas de cohecho propio o impropio no debe ser punible como partcipe de los delitos de ste (arts. 331, 332), sino como autor de los tipos independientes de cohecho activo (arts. 333, 334 StGB), pues como el legislador habra querido independizar por completo las conductas de la parte tomadora y dadora de las ventajas, y no debera perjudicarse al tercero ajeno, a travs de las reglas generales de la participacin, con una pena ms grave que la del autor del cohecho activo (es decir, como inductor o cmplice del cohecho pasivo)[47]. c.3 Casos de un interviniente favorecido necesariamente por el delito del autor, sin que el legislador haya descrito la conducta del favorecido por separado. ste es el caso ms polmico y ampliamente discutido por la doctrina dentro del tema de la participacin necesaria: ante el silencio del legislador y debido a la ausencia de los argumentos anteriormente esgrimidos para la impunidad del partcipe necesario (sentido de proteccin de la ley, situacin parecida a un estado de necesidad), podra entenderse tanto que el legislador no quiere la punicin de este sujeto (no hay tipos penales especficos para l) como que s la quiere (el tipo dirigido al autor contendra ya la posibilidad de la punibilidad del partcipe necesario siguiendo las reglas generales de la participacin). Tradicionalmente la doctrina alemana afirma la impunidad del partcipe (interviniente) necesario que solamente efecta una aportacin mnima (Mindestmitwirkung) en la realizacin del tipo penal, pero s habra punibilidad de ste como partcipe de la conducta del autor cuando la actividad de aqul vaya ms all de tal mnimo necesario[48]. La fundamentacin original proviene del fundamento de la participacin punible a travs de una deduccin a contrario (Umkehrschlu), o sea por razones de sistemtica penal: como el legislador, en algunos delitos de encuentro, ha previsto expresamente y por separado la

punibilidad de ambas partes (p. ej. en el caso del cohecho), se deducira de ello que cuando exista un delito de encuentro donde solamente se sancione penalmente a una parte, el legislador habra querido que la otra parte quede impune[49]. P. ej. en los casos de favorecimiento de acreedores (art. 283c) cuando un acreedor induce al deudor insolvente a favorecerlo ilegalmente en el pago de una deuda; tambin en la infidelidad del abogado (art. 346 StGB), cuando una parte induce al abogado de la otra parte litigante a revelarle asuntos confidenciales o a darle asesoramiento (art. 356 StGB); y en el caso del representante de un poder extranjero, cuando hace ms que solamente recibir secretos de Estado del pas husped (art. 94 StGB) [50]. En el Per recin se ha puesto de manifiesto est problemtica con motivo de la aplicacin del tipo peruano de trfico de influencias (art. 400 C . P.) en una serie de casos de corrupcin vinculados con el rgimen fujimontisinista ( 1990 a 2000); casos en los cuales una serie de particulares interesados acudan a un poderoso asesor presidencial para que ste, a quien se le pagaba por sus servicios, influyera en el funcionario pertinente que tuviera en sus manos algn asunto en el que los interesados estuvieran involucrados (un contrato con el Estado, un juicio pendiente de solucin, etc.). Como el tipo peruano solamente describe la conducta del vendedor del influencias, resulta claro que quien solamente aprovechaba los servicios del asesor intermediario no pueda ser considerado coautor en la venta de influencias [51], pero podra discutirse si es posible englobar la conducta como un injusto de participacin en este delito. Pero ltimamente la tesis del efecto mnimo necesario ha sido criticada pues no parece resultar suficiente para justificar la impunidad del partcipe necesario. Y es que la falta de tipificacin expresa de la conducta del partcipe necesario podra interpretarse tambin en el sentido de que el legislador solamente habra excluido la autora de aqul y querra, ms bien, que se le apliquen las reglas generales sobre participacin; y si para otros delitos de encuentro el legislador prev por separado de manera expresa la conducta del partcipe necesario (p. ej. en el caso del cohecho pasivo y el activo), con ello solamente habra querido describir con mayor exactitud las conductas tpicas de cada uno de los participantes e introducir diferentes marcos penales; adems la tesis no explica por qu s debera ser impune el partcipe que hace ms del mnimo necesario[52]. Finalmente, la regla general de tcnica legislativa ha sido siempre que no se tiene por qu prever tipos penales expresos para los dems sujetos que, sin ser autores, contribuyen a la realizacin del delito previsto en la parte especial; para estos ltimos rigen precisamente las reglas generales sobre instigacin y complicidad[53]. Con todo, la crtica no quiere afirmar la punibilidad de este partcipe necesario, sino solamente destacar la fragilidad de la fundamentacin tradicional de esta impunidad (la deduccin a contrario). En la prctica alemana, adems, esta impunidad ha sido ampliamente admitida, hecho que se demuestra

precisamente con la introduccin de nuevos tipos penales especficos para abarcar conductas consideradas antes impunes[54]. En este contexto, GROPP ofrece una interesante argumentacin, mencionada con frecuencia en la reciente doctrina[55], con la finalidad de explicar mejor la punibilidad o la impunidad del partcipe necesario, de la cual el aporte ms interesante consisten en la diferenciacin entre delitos centrfugos y delitos centrpetos. En ambos casos el partcipe necesario solamente tendra una actuacin perifrica (el injusto del partcipe necesario no se correspondera cualitativamente con el del autor), pero con la siguiente diferencia entre ambos: en los delitos centrfugos la conducta tpica se caracterizara por el hecho de que el autor propaga, difunde o enva objetos peligrosos (p. ej. la difusin de impresos pornogrficos del art. 184, el uso abusivo de documentos ajenos del art. 281, la interrupcin del embarazo del art. 218 StGB); en cambio, en los delitos centrpetos el autor captara con su conducta tpica a terceros para la comisin tpica de los hechos (p. ej. los delitos de quiebra del art. 283, el favorecimiento de acreedores del art. 283c y la deslealtad del abogado del art. 356 StGB)[56]. La conducta perifrica no sera merecedora de pena cuando consista solamente en aprovechar la oportunidad creada por la conducta central del autor, pues el legislador nicamente habra querido penar la raz del mal, la conducta creadora de dichas oportunidades. Luego, en principio solamente sera punible la conducta del autor, donde el injusto est impregnado por una conducta potencialmente multiplicadora que se basa en la repeticin siguiendo un esquema idntico[57]. Esta tesis ayuda ciertamente a explicar de manera grfica por qu la conducta con un aporte mnimo necesario debe resultar impune, pero no se puede decir que se contraponga a ella o la sustituya[58]. Tampoco implica una nueva categora dogmtica (con base en el principio de igualdad y de proporcionalidad) que pueda llevar a invertir el punto de partida tradicional de regla-excepcin de la participacin punible (el partcipe siempre es punible con base en las reglas generales, salvo que existan argumentos en contrario), tal como pretende GROPP: excluir siempre la punibilidad del partcipe necesario en todos los delitos centrfugos y centrpetos, admitiendo su punibilidad slo bajo una legitimacin especial[59]. Y es que resulta ms que dudosa la legitimidad de los niveles dogmticos autnomos postulados por Gropp (los tipos de delito cetrfugos o centrpetos), pues por un lado no tienen ningn asidero legislativo y, por otro lado, tampoco encuentran suficiente fundamentacin en los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad (los tipos seran expresin del principio mxima proteccin de bienes jurdicos a travs de una mnima incriminacin). El recurso a estos principios es muy inseguro (toda tesis contraria sera anticonstitucional!) y adems no permitira explicar la impunidad del partcipe necesario, pues si lo que caracteriza a los delitos centrpetos y centrfugos es un elemento personal en el autor central (una especie de conducta habitual), la ley alemana prev para el partcipe de estos delitos una punibilidad atenuada (segn el art. 28, primer prrafo, StGB); como, en ltima instancia no puede prescindirse de las peculiaridades de cada tipo penal, se perdera la pretensin de exclusividad dogmtica de la tesis de Gropp[60].

Por cierto que esto no quiere decir que se deba renunciar a una fundamentacin de la impunidad del partcipe necesario partiendo del fundamento de la participacin punible. Y es que la conducta mnima del partcipe necesario no puede equipararse a la del partcipe en el sentido tradicional: aqul se limita a hacer algo propio, no a ayudar o cooperar con el hecho de ste; por ello no parece haber merecimiento de pena en la conducta del partcipe necesario[61]. Un anlisis de cada tipo penal tampoco ayudara mucho, pues en la mayora de los casos no se encuentran indicaciones especiales que permitan deducir por qu debe haber punibilidad o impunidad del partcipe necesario; por ese motivo parece ser indispensable recurrir a consideraciones de carcter general[62]. Por ltimo, la constatacin de que la conducta del partcipe necesario sea perifrica tampoco debera llevar a una amplia impunidad de estas conductas, pues por poltica criminal no resulta deseable que resulten impunes aquellas conductas del partcipe necesario cuya frecuencia y peligrosidad para el bien jurdico en muchos casos se ha visto constatada por la prctica[63]. El problema reside, ms bien en fijar la magnitud del aporte mnimo necesario, pues ste puede variar de tipo en tipo (motivo por el cual se trata en estos casos de un problema de la parte especial) segn si la conducta del partcipe necesario influye o no en la peligrosidad de la conducta del autor. As en la piratera contra los derechos de autor, no siempre est claro que en todos los casos de exceso del mnimo de participacin necesaria deba haber punibilidad del partcipe: el sujeto que compra dolosamente o pide la entrega de productos reproducidos ilegalmente en contra de los derechos de autor debera quedar impune aunque haya sobrepasado el aporte mnimo previsto en el tipo penal[64]. Parte de la doctrina italiana resuelve el problema a partir del principio de legalidad pues se argumentaconstituira una analoga in malam partem penar como partcipe del hecho principal al partcipe necesario, dado que su conducta tendra un significado totalmente diferente al previsto en el tipo para el autor del delito[65]. Pero, la solucin es engaosa, pues la argumentacin contradice la esencia misma de la punibilidad del partcipe en general; tampoco en los casos abarcados por las reglas de la induccin y la complicidad, los partcipes tienen que realizar conductas similares a las del autor; ello ocurre tanto en los delitos comunes como en los especiales (salvo que se sostenga la teora de la ruptura del ttulo de imputacin), pues ni el que vende a los ladrones la llave de la casa que va a robada, ni el que dolosamente alquila el local donde se van a realizar los actos de estafa realizan conductas de igual significado que los autores. Pero normativamente en todos estos casos, as como en los que se refieren a la participacin necesaria, ambas conductas, la del autor principal y la del partcipe necesario convergen en algo: el ataque doloso al bien jurdico. P. ej. en la venta de obras reproducidas ilegalmente, donde las legislaciones penales suelen considerar en los tipos solamente la conducta del vendedor, si bien la compra tiene, como accin, un significado distinto de la venta, desde el punto de vista normativo tambin implica aqu un ataque doloso al bien jurdico (atentado contra los derechos de autor en su

aspecto patrimonial)[66]. Esta tesis italiana llevara incluso a negar la punibilidad del partcipe necesario cuando su conducta fuera ms all del mnimo necesario, pues si ste hiciera lo que el tipo penal describe para l (sea que est dentro del mnimo necesario o fuera de l) siempre realizara una conducta que no es la de un tercero ajeno. Y solamente si su conducta constituyera un acto de colaboracin de un tercero ajeno (ataque al bien jurdico desde afuera) podra admitirse la aplicacin de las reglas generales de participacin; como el partcipe necesario no se encuentra fuera del hecho delictivo, sino dentro de l, resultara ser un sujeto inidneo para la participacin (y tampoco sera coautor por no coejecutar el hecho)[67]. Sin embargo, desde la perspectiva poltico-criminal no se comprende por qu tiene que aceptarse una solucin tan global que dejara graves vacos de punibilidad. En resumen, si bien la tesis del aporte mnimo necesario puede constituir el punto de partida para el esclarecimiento de la participacin punible del partcipe necesario en muchos casos, no puede tampoco eludirse un anlisis de cada tipo en particular para determinar hasta dnde abarca tal mnimo necesario impune (o conducta perifrica)[68]. inicio d) Casos de un partcipe (interviniente) necesario no favorecido que podra ser considerado tanto partcipe de este delito como autor de otro delito independiente. Este caso es parecido al del supuesto c.2. Aqu, como bien ha observado SAX (aunque con una fundamentacin algo distinta), no puede haber punibilidad del partcipe necesario como partcipe del delito de otro, pues la ley ya ha previsto por separado su propio injusto penal como autor; aun si el sujeto resultara impune como autor del tipo penal diseado para l, no puede ser tenido como partcipe del delito diseado para la autora de otro por decisin legal (no puede ser usado este otro tipo penal como tipo residual)[69]. En el aborto (art. 218 StGB) se pena por separado a la mujer que practica su propio aborto (tercer prrafo) y a los que practican el aborto a la mujer (primer prrafo); luego la mujer que pide a un mdico que le practique el aborto no puede ser tenida como instigadora en caso de que el acto se realice, sino como autora de su propio injusto. e) Casos de participacin en tipos de infraccin del deber (delitos especiales). Estos casos no

ofrecen mayores problemas que los ya vistos anteriormente. El partcipe necesario puede resultar punible a travs del tipo especial[70], salvo que su conducta haya sido prevista por separado por el propio legislador (p. ej. en el caso de los nombramientos ilegales); en los casos en los que no haya sido prevista su conducta de manera expresa, rige lo ya expresado con anterioridad: habr impunidad en todos los casos sin excepcin- en que la ley est dirigida a protegerlo o haya previsto expresamente su impunidad como autor y, en los dems casos, solamente cuando su conducta no haya superado la contribucin mnima necesaria, cuya magnitud deber medirse teniendo en cuenta las peculiaridades de cada tipo penal. Por cierto que cuando se declare la punibilidad del partcipe necesario, como ste no rene la

cualidad (el deber especial) que exige el tipo para el autor, debe haber una atenuacin especial de la pena porque su injusto penal es menor que el del autor que ha infringido deberes especiales. Esto lo prev expresamente el StGB alemn en su art. 28, primer prrafo. f) La participacin en la participacin necesaria. En los tipos penales que solamente prevn de

manera expresa la conducta del autor principal, se distinguen dos casos: segn si el sujeto acta del lado del partcipe necesario impune o si lo hace del lado del autor o autores cuya conducta describe expresamente el tipo penal. En el primer caso el sujeto sera siempre impune (p. ej. el que aconseja al enfermo grave a pedir una inyeccin letal al mdico; el que recomienda a otro a pedir un crdito usurario; el que recomienda comprar una copia pirateada)[71]; el fundamento est en que la conducta en la que se participa es impune. Pero, en principio, si se participa en la conducta del autor (p. ej. se colabora con el mdico que mata a peticin, o el que instiga a otro a cobrar intereses usurarios), no hay razn para afirmar la impunidad, salvo que la conducta del sujeto se haya realizado por deseo y en inters del partcipe necesario impune (p. ej. el que, por peticin de la vctima, busca y solicita a otro la muerte a peticin o el otorgamiento de un crdito usurario), pues en realidad la induccin aparente del autor resulta ser objetivamente una conducta situada en el lado de la vctima[72]. Pero tambin puede presentarse el problema cuando se trata de evaluar la conducta del tercero ajeno (o sea aqul que ni es el autor ni el partcipe necesario, segn el tipo penal que se trate) que colabora a la realizacin de aquella conducta tpica que est prevista expresamente por separado tanto para el autor principal como para el partcipe necesario, p. ej. en el caso del cohecho (cohecho activo y el cohecho pasivo), o en los nombramientos ilegales (nombramiento por parte del funcionario y aceptacin del nombramiento por parte del favorecido). Como ya se dijo antes (ver c.2), esto es especialmente polmico en casos como el del cohecho, cuando se evala la conducta del tercero ajeno, pues sta podra tericamente ser entendida como participacin punible tanto en el tipo penal del autor principal como en el tipo penal previsto para el partcipe necesario (ver c.2, al final y nota 47). inicio 5.- Conclusin Con esto he llegado al final del anlisis de los llamados delitos de intervencin necesaria (participacin necesaria) o delitos pluripersonales. Como se habr podido apreciar, fuera de un ncleo de problemas donde pese a la distinta terminologa empleada existe amplio consenso en las soluciones propuestas (los casos de autolesin y de situacin parecida a la necesidad), todava existe amplia discusin sobre otros (la impunidad del partcipe necesario en tipos penales que solamente prevn la conducta del autor, la participacin del tercero ajeno en delitos con tipicidad para todas las partes). El debate que ms ha influido en la doctrina y prctica hispanoamericana ha tenido y tiene lugar an en

Alemania e Italia. Ambas doctrinas representan, por su parte, dos tendencias claramente reconocibles. Mientras la doctrina alemana, bajo el concepto participacin necesaria considera ampliamente todos los casos en los que el tipo penal presupone la intervencin de alguien (favorecido o desfavorecido, subordinado o de igual posicin) para que puede darse la realizacin de la conducta que el tipo penal describe para el autor, la doctrina italiana dominante entiende el problema bajo un grupo de tipos conocidos como delitos plurisubjetivos o pluripersonales, excluyendo de antemano (por la referencia estricta a conductas tipificadas) los casos de contribuciones de sujetos no conminadas expresamente con pena. La doctrina hispana y la latinoamericana, que han entrado en la discusin relativamente tarde, se encuentran entonces ante la eleccin de seguir una u otra doctrina. En Espaa la doctrina se inclina ms bien a adoptar la terminologa y la doctrina italianas. En este trabajo, en cambio, se recoge primero la propuesta de MAURACH/GSSEL/ZIPF de emplear el trmino intervencin necesaria para abarcar los grupos problemticos; y por lo dems se recomienda seguir el esquema de anlisis empleado en la doctrina alemana (es decir, incluyendo todos los casos en los que el tipo penal necesariamente requiera la contribucin de sujetos para la realizacin del tipo por el autor), tal como se ha desarrollado ms arriba. inicio

* El artculo fue publicado por primera vez en la Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 34 (abril 2003), p. 11-44; Cathedra, UNMSM, Per, N 10 (2004), p.; Revista de Derecho Penal, N 2007-1, Buenos Aires, p. 613-648. [1] No debe confundirse la participacin necesaria con la cooperacin necesaria (o complicidad primaria). Esta ltima problemtica, basada en una distincin legislativa expresa (art. C. P. espaol de 1995 y art. 23 C . P. peruano) genera problemas de delimitacin entre las dos formas de complicidad (primaria y secundaria) que surgen entonces por mandato legal y entre la complicidad primaria y la coautora. Estos problemas no se presentan en Alemania, donde el art. 27 StGB solamente conoce una forma de complicidad, cuya penalidad es similar a la del autor, pero con la posibilidad de aplicar atenuaciones incluso por debajo del mnimo legal (art. 28, primer prrafo, concordado con el art. 49, primer prrafo StGB). [2] Constata esto tambin la autora Mara del Mar CARRASCO ANDRINO en la nica monografa en lengua espaola dedicada especficamente al tema que se haya publicado hasta ahora (Los delitos plurisubjetivos y la participacin necesaria, Granada, 2002), donde proporciona ms referencias bibliogrficas de la dogmtica espaola; ver ibdem, p. 4, notas 5 a 7. Entre los breves estudios del problema contenidos en las monografas sobre cohecho, destacan especialmente los de Inmaculada VALEIJE, El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito de cohecho, Madrid, 1996, p. 47 y ss.; Mara Jos RODRGUEZ PUERTA, El delito de cohecho: problemtica jurdico-penal del

soborno de funcionarios, Pamplona, 1999, p. 93 y ss.; Ins OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Valencia, 1999, p. 221 y ss. Ms bibliografa hispana e italiana tambin en RODRGUEZ PUERTA, p. 91, nota 3. [3] Este planteamiento tiene como base el entendimiento de la doctrina mayoritaria sobre el carcter accesorio de la participacin; ver por todos y c. ms ref., CRAMER/HEINE en Schnke/Schrder, Strafgesetzbuch. Komentar, 26ta. ed. (2001), n. marg. 17 y ss. p. 462 y ss. Distinto sera el caso si se afirmara la autonoma del injusto de la participacin, como ha sucedido con la tesis alemana minoritaria de la tipicidad de la participacin. P. ej. la tesis de SAX, para quien (aplicando su tesis del tipo del injusto conglobante (bergreifend): Acta tpicamente quien, a travs de su conducta acorde con el tipo legal ocasiona una violacin del bien jurdico merecedora de pena; ver Zur Problematik des Teilnehmersdelikts, ZStW 90 (1978), p. 927 y ss., p. 937 . Entonces, en la tipicidad de la participacin tendran que verificarse dos elementos: el tipo legal de la participacin (conducta dirigida a determinar o apoyar el hecho punible de otro) y el merecimiento de pena de la violacin del bien jurdico por la conducta del partcipe (la comisin dolosa por otro de un hecho antijurdico que pueda imputarse objetiva y subjetivamente al partcipe); ver dem, p. 938 y ss. Tambin SCHMIDHUSER (Strafrecht Allgemeiner Teil, 2da. ed., 1975, p. 494 y s), LDERSSEN (Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, p. 25 y ss., 119 y ss.) y HERZBERG (Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestnde, GA 1971, p. 1 y ss., 9, 12), en una versin atenuada (tipos de participacin como tipos especiales con autonoma restringida) sostenan esta tesis. [4] El concepto de partcipe necesario presupone la presencia de dolo en ste; por ese motivo no puede hablarse de participacin necesaria en la vctima de una estafa, ni tampoco vale la pena discutir sobre ello tal como exige Kristian STOFFERS; ver c. ms ref. sobre la discusin al respecto entre Gssel y Borchers en Alemania, en: recensin a Sowada, GA 1993, p. 579 y ss., p. 580. La doctrina aqu citada, al tratar la problemtica de la participacin necesaria, tampoco se refiere a la estafa y a los delitos vinculados con ella, a excepcin de MAURACH/GSSEL/ZIPF, quienes parecen incluir a la estafa como un caso de participacin necesaria, y en donde los casos de error de personas jurdicas, provocado por el estafador, son vistos como supuestos de imputacin de la participacin necesaria de aqulla al causante del error en aplicacin de las reglas del actuar por otro; ver Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 1, Heidelberg, 1989, n. marg. 28, p. 318 y s. [5] Segn STOFFERS (recensin a Sowada en GA 1993, p. 579), los primeros indicios sobre la problemtica se encontraran en STBEL (Ueber den Tatbestand des Verbrechens, 1805). Sea como fuere, la doctrina coincide en que las concepciones pioneras para la discusin posterior han sido la de SCHTZE (Die nothwendige Theilnahme am Verrechen, 1869), quien tambin postula la impunidad del partcipe necesario, y la muy citada obra de VON KRIES (en ZStW 7, 1887, p. 521 y ss.), a quien se debe la primera clasificacin por grupos de casos de impunidad del partcipe necesario (el protegido por la ley, aqul cuya conducta podra resultar sancionada varias veces como participacin en el mismo

delito, y cuando del tipo se puede establecer la voluntad del legislador de no querer penar al partcipe). [6] P. ej. critican abiertamente la terminologa empleada, OTTO, Straflose Teilnahme?, L. H. a Richard Lange, 1976, p. 197 y ss., 197; WOLTER, Notwendige Teilnahme und straflose Beleiligung, JuS 1982, p. 343 y ss., 344, col. izq.; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Colonia, 2002, p. 361, n. marg. 204; SOWADA, Die notwendige Teilnahme als funktionales Privilegierungsmodell im Strafrecht, Berln, 1992, p. 13; MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 315, n. marg. 8; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Berln, 1996, p. 697; CRAMER/HEINE en Schnke/Schrder, op. cit.. p. 467, n. marg. 46; ROXIN, Strafrecht. AT 2 (de prxima publicacin), 26, n. marg. 43. [7] Resaltando las bondades de esta terminologa empleada por el autor alemn en su obra Die notwendige Teilnahme am Verbrechen, Leipzig, 1869. [8] Con este trmino, GROPP quiere abarcar todos los casos de contribuciones a la realizacin de delitos que, sin embargo quedan impunes tanto por falta de previsin especfica en los tipos como segn las reglas generales de autora y participacin. Como queda claro de su definicin, el concepto que utiliza es ms estrecho que el de participacin necesaria que emplea la doctrina alemana dominante. Ver Deliktstypen mit Sonderbeteiligung: Untersuchungen zur Lehre von der notwendigen Teilnahme, Tubinga, 1992, p.1 y ss., 50 y ss.; al respecto CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 45 y ss., 69 y ss. [9] JAKOBS parece recomendar esta terminologa, pues en su Manual la utiliza en parntesis (Beteiligung ohne Haftung) en el ttulo tradicional de participacin necesaria, si bien en el desarrollo posterior del tema contempla casos en los cuales a veces no hay responsabilidad penal y a veces s (no reconoce impunidad a los partcipes necesarios que no sobrepasan el mnimo necesario); ver Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berln, 1993, 24, n. marg. 7, p. 695, n. marg. 12, p. 696. [10] As MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 298, n. marg. 50, p. 315, n. marg. 8. [11] Ver sobre los orgenes de la discusin terica en Italia y la situacin durante la vigencia del Cdigo Zanardelli (que segua la teora diferenciadora de la autora) y el Cdigo Rocco (que introdujo la teora unitaria), ampliamente y con mltiples referencias, CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 10 y ss. [12] Sobre posiciones contrarias a la inclusin de la vctima en el concepto de delito pluripersonal ver ampliamente CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 15 y ss. [13] Al respecto ver, RODRGUEZ PUERTA, op. cit., crticamente (en contra de la admisin del concepto amplio) y c. ms ref., p. 97 y s.; a favor de la tesis amplia, detalladamente y con mult. ref., CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 10 y ss. [14] En este sentido, siguiendo la doctrina italiana dominante, CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 27 y s. [15] Crtica de RODRGUEZ PUERTA, op. cit., p. 98. [16] La identificacin de previsin de pena con desvaloracin de la norma lleva a RODRGUEZ PUERTA a afirmar que la tesis amplia de los delitos pluripersonales confundira los planos

naturalstico y normativo; ver op. cit., p. 97 y s. En ltima instancia resurge aqu la vieja discusin entre la teora tripartita (que distingue entre tipicidad y antijuricidad) y la de los elementos negativos del tipo. [17] As, c. ms ref. RODRGUEZ PUERTA, op. cit., p. 98 y ss., 102; 7 y s., 77 y s.; VALEIJE LVAREZ, op. cit., p. 42 y s.; al respecto, c. ms ref. CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 4 y ss., 7 y s. [18] Ver la aclaracin detallada en CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 87 y ss. La autora se inclina por la coautora de todos los partcipes necesarios (coejecutores del tipo pluripersonal), pues esta con la coejecucin dolosa de la conducta tpica independientemente de que esta pluralidad de sujetos sea una de las posibles formas de realizacin del delito o un elemento tpico indispensable para que ste pueda llevarse a cabo; ver c. ms ref., p. 102 y s., 103. [19] CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 98 y ss., esp. 99 y s. [20] Ver haciendo referencias a la doctrina alemana, CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 97. [21] RODRGUEZ PUERTA, op. cit., p. 98. [22] CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 5, 7 y s. [23] CARRASCO ANDRINO, refirindose a ambos casos, op. cit., p. 8 y s., notas 18 y 19. [24] Enfatiza especialmente en esta distincin CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 57, 76. [25] La doctrina italiana mayoritaria defiende la tesis de la impunidad del participe necesario a partir del argumento de que tambin se manifiestara una decisin legislativa de atipicidad e impunidad en el hecho de que cuando el legislador (italiano) quiere penar al partcipe necesario, se haya referido expresamente a l; luego, cuando no se refiere expresamente a l en el tipo correspondiente, debera quedar impune. Ver las ref. de esta posicin y de la contraria en CARRASCO ANDRINO, p. 107, 106 y s., respectivamente. [26] FREUDENTAHL parti as de la concepcin desarrollada antes por von Kries (ver nota 190); Die nothwendige Theilnahme, 1901. En la doctrina moderna se emplean estos conceptos por prcticamente todos los autores, ver entre otros: JESCHECK/WEIGEND, op. cit. p. 697 y s.; MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 315, n. marg. 7, 10 y ss.; JAKOBS, op. cit., 24, n. marg. 7 y s., p. 695; CRAMER/HEINE, en Schnke/Schrder, op. cit., p. 467, n. marg. 46; ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 41 y s. [27] Esta traduccin de la terminologa empleada por la dogmtica penal alemana se viene imponiendo tambin en la dogmtica hispanoamericana, aunque no faltan voces discordantes. Se ha propuesto emplear trminos ms descriptivos como delitos pluripersonales con conductas convergentes y delitos pluripersonales con conductas contrapuestas (Barbero Santos); al respecto ver en RODRGUEZ PUERTA, op. cit., p. 95, nota 14. Pero finalmente la mayora emplea la terminologa tradicional; ver tambin en la misma autora, p. 103 y s. [28] CRAMER/HEINE en Schnke/Schrder, op. cit., c. ms ref., p. 468, n. marg. 47d; MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 315, n. marg. 7; JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 698; BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 10ma. ed., Bielefeld, 1995, p. 690, n.

marg. 66 y ss.; ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 41; JAKOBS, op. cit., 28, n. marg. 7, p. 695; detalladamente KPER, Konvergenz. Die gemeinschaftliche Krperverletzung im System der Konvergenzdelikte, GA 1997, p. 301 y ss. El problema en estos delitos consiste ms bien en determinar en primer lugar el tipo de contribucin que debe darse en los sujetos para que exista una convergencia (una de coautora, de participacin o, ms bien, de estructura diferente?) y, establecido esto, qu forma de participacin tendra cada uno de los que convergen en el delito (seran siempre coautores o su grado de participacin sera independiente de su convergencia?); ver el anlisis de KPER, para quien las reglas sobre participacin punible no tienen por qu influir en el anlisis de la convergencia (los requisitos de ella tienen que interpretarse de los tipos correspondientes), pero tampoco la existencia de un tipo de convergencia puede influir despus en la determinacin del grado de participacin de cada uno de los actuantes convergentes (aqu regiran solamente las reglas generales sobre autora y participacin); op. cit., p.311 y ss., 333 y s. [29] Entre otros, adems de los citados al tratar cada uno de los problemas que se exponen a continuacin, ver MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 315 y ss., n. marg. 11 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, cit. 26, n. marg. 41 y ss. [30] As, MAGATA, Die Entwicklung der Lehre von der notwendigen Teilnahme, Jura 1999, p. 246 y ss, 246. [31] Ver la exposicin de CARRASCO ANDRINO, recogiendo la doctrina de Freudenthal, op. cit., p. 59 y ss. [32] Al respecto ver CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 64 y ss. [33] MAGATA insiste en la necesidad de esta diferenciacin, ver op. cit., p. 251. [34] Hace esta acertada observacin SOWADA, Der begnstigte Glubiger als strafbarer notwendiger Teilnehmer im Rahmen des 283c StGB?, GA 1995, p. 60 y ss., 62. MAGATA mismo termina asumiendo un concepto de necesidad en sentido amplio (o sea que engloba ambos casos de necesidad) aunque esto no se refleja especialmente en su desarrollo posterior del problema; ver op. cit., p. 251, col. der. [35] Con diferentes fundamentaciones y soluciones para los casos que se exponen a continuacin, ver en especial, ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 44 y ss.; CRAMER/HEINE, en Schnke/Schrder, op. cit., p. 467 y s., n. marg. 47-47c; SOWADA, Die notwendige Teilnahme..., op. cit., p. 26 ff., 118 ff.; WOLTER (quien incluso divide su exposicin en una parte general y una parte especial de la problemtica), op. cit., p. 344, col. der., y ss.; OTTO, op. cit., p. 199, 211 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 697 y ss.; MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 315 y ss.; JAKOBS, quien bajo una terminologa distinta (delitos de interaccin de varias personas con diferente fuerza social y delitos con igualdad de fuerza social de los participantes) conoce grupos y resultados op. cit., p. 698; JAKOBS, op. cit., cap. 24, n. marg. 12; BAUMANN/WEBER/MITSCH, op. cit., p. 691 y s., n. marg. 71 y ss.; ROXIN, Strafrecht AT 2 , op.

similares a los ofrecidos por la doctrina dominante, con la nica diferencia de su rechazo a la impunidad del aporte mnimo en los ms polmicos casos de no previsin tpica de punibilidad para el partcipe necesario, op. cit., 24, n. marg. 8 y ss., 12 al final, p. 695 y s.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, op. cit., p. 691 y ss., n. marg. 71 y ss.; STRATENWERTH, op. cit., p. 361 y s. Postulan, en cambio, abandonar completamente el mtodo deductivo, y buscan una solucin particular para cada caso GROPP, op. cit., p. 49 y ss.; siguiendo al anterior, MAGATA, op. cit., p. 252 y s.; y tambin, remitiendo a criterios generales de interpretacin de cada tipo penal, MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 317, n. marg. 25. SAX propone soluciones desde la perspectiva de un injusto propio y autnomo de la participacin (negando muchas veces el cumplimiento de algn elemento de este injusto); ver op. cit., p. 947 y ss. [36] En este y en el siguiente caso coincide en los resultados, aunque a veces con distintas argumentaciones, casi toda la doctrina alemana. Ver, en especial, ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 44; STRATENWERTH, op. cit., p. 361, n. marg. 205 y s.; WOLTER, op. cit., p. 345; JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 698 y s.; MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., n. marg. 14, p. 315 y s.; BAUMANN/WEBER/MITSCH, op. cit., p. 691, n. marg. 71 y s. JAKOBS, segn su propia clasificacin, considera el caso de la muerte a peticin dentro del subgrupo de prohibicin de una lesin a terceros, el cual es englobado por el grupo de igual rango de los intervinientes; en aquel subgrupo habra impunidad por el hecho de que el consentimiento del no-subordinado (el moribundo) sera nulo y por lo tanto no puede contribuir en nada a la lesin, op. cit., 28, n. marg. 9, p. 695 y s. OTTO niega una disponibilidad del bien jurdico por parte de la vctima y fundamenta, ms bien, su impunidad (en el caso de la tentativa de muerte a peticin) a travs de una situacin parecida al estado de necesidad; ver op. cit., p. 212 y s. Para SAX, segn su particular fundamentacin de la punibilidad de la participacin (y, en general, de la tipicidad), en todos los casos de participacin de las vctimas en los tipos que buscan protegerlas faltara una violacin del bien jurdico por parte del partcipe necesario y, con ello, el tipo de injusto de la participacin; la vctima (el partcipe necesario) solamente habra puesto al bien jurdico (al objeto del bien jurdico) en manos del autor; ver op. cit., p. 948 y s. [37] As expresamente CRAMER/HEINE en Schnke/Schrder, op. cit., p. 468, n. marg. 47. No es correcta por eso la argumentacin de OTTO (op. cit., p. 212 y s.) en el sentido de que debido a esto la conducta tiene que ser tpica (est vedado a la vctima disponer sobre el contenido social del bien jurdico); ni tampoco es correcta la argumentacin de SAX de que en estos casos la vctima abandonara su propio bien jurdico; op. cit., p. 948 y s. El hecho de que exista (en la mayora de legislaciones como en Alemania, Espaa y Per) un tipo penal de muerte a peticin demuestra ciertamente que la vida est protegida no solamente cuando se trata de la vida de otros, sino tambin de la vida propia, en caso de que, por deseo propio, sea atacada por terceros; pero esto no obliga a considerar todava de lege lata la punibilidad como partcipe del portador del bien jurdico, especialmente si el mismo legislador ha decidido previamente su impunidad como autor de suicidio. En este sentido ver MAGATA, op. cit., p. 252; GROPP, op. cit., p. 72 y 74

[38] STRATENWERTH, op. cit., p. 361 y s., n. marg. 207. La mayora de autores no diferencia estos casos de los del primer grupo (homicidio a peticin) bajo el entendido de que en todos ellos el tipo penal menciona siempre a un autor y a una vctima; ver as y en el sentido de la doctrina dominante, WOLTER, op. cit., p. 345; JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 698 y s.; ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 44; CRAMER/HEINE, en Schnke/Schrder, op. cit., p. 467 y s., n. marg. 47; MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., n. marg. 14 y s., p. 316; BAUMANN/WEBER/MITSCH, op. cit., p. 691, n. marg. 71 y s.; JAKOBS, refirindose al grupo de delitos de interaccin de varias personas de distinta fuerza social frente al interviniente subordinado (o en inferior posicin), con la peculiaridad de que en estos casos la impunidad resulta de la imposibilidad de que el inferior (la vctima) pueda contribuir en algo a la realizacin del injusto de lesin a terceros que es lo que presupone el tipo penal, op. cit., 28, n. marg. 8, p. 695; GROPP, op. cit., p. 139 y ss.; MAGATA, destacando adems consideraciones de poltica criminal, pues por prevencin general sera intil la punicin del que se autolesiona a travs de otro, op. cit., p. 252; tambin SAX, con una fundamentacin algo distinta (ausencia de tipicidad de la participacin por abandono efectivo del bien jurdico), op. cit., p. 948 y s. Esta solucin ya la haba planteado VON KRIES en 1887 (ZStW 7, p. 521 y ss., 527). Para OTTO, se trata aqu de tipos penales donde, por un lado, existe tipicidad de las conductas (la vctima no puede disponer del bien jurdico), pero la libertad de disposicin de la vctima est limitada (violacin de menores, y en general, delitos cometidos contra menores o incapaces) y por ello la participacin de la propia vctima es impune, ver op. cit., p. 211 y s. La jurisprudencia alemana tradicional, sin embargo, ha considerado la punibilidad de la vctima en una serie de casos; p. ej. la induccin de la prostituta al rufin (BGH, t. 9, p. 72 y s.; t. 19, p. 107) o la induccin de la menor de 18 aos al proxeneta (BGH t. 10, p. 386 y s.; t. 15, p. 377). Tambin en Italia y en Espaa ha tenido acogida esta fundamentacin de la doctrina alemana; ver en CARRASCO ANDRINO, op. cit., c. ms ref. p. 123 y s. [39] Expresamente defienden la impunidad de este caso, SAX (aunque fundamentndola en la falta de violacin del bien jurdico por parte del partcipe, quien habra solamente abandonado el bien jurdico), op. cit., p. 948; siguiendo la posicin dominante en el sentido expuesto (y criticando la posicin contraria de OTTO), WOLTER, op. cit., p. 345, col. der.; CRAMER/HEINE, en Schnke/Schrder, op. cit., p. 468, n. marg. 47; SITZMANN, con un estudio amplio sobre el tema, Zur Strafbarkeit sado-masochistischer Krperverletzungen, GA 1991, p. 71 y ss., 80 y s. Tambin, en este sentido, aunque sin referirse expresamente al caso del sadomasoquismo, ROXIN (proponiendo el ejemplo del paciente que induce a un mdico a practicar la amputacin de un miembro), Strafrecht. AT 2 , 26, n. marg. 45 y STRATENWERTH, op. cit., p. 361 y s., n. marg. 207 y s. En cambio, OTTO postula para este caso la punibilidad de la vctima, pues, segn su teora, su conducta tambin ha atentado contra el bien jurdico y ella no se encuentra (como la vctima del homicidio a peticin) en un estado similar al de necesidad; ver op. cit., p. 213. Para JAKOBS este caso tendra que estar ubicado dentro del grupo de tipos prohibicin de lesiones a terceros ante igual rango de los intervinientes, donde la impunidad de la vctima se

derivara de que su consentimiento sera nulo y por lo tanto no podra contribuir en nada a la lesin, ver op. cit., 28, n. marg. 9. [40] Cfr. ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit, 26, n. marg. 45. Tambin MAURACH/GSSEL/ZIPF en relacin con los delitos contra la libertad sexual, op. cit., n. marg. 27, p. 318. [41] WOLTER, op. cit., p. 347; SAX, op. cit., p. 949. JAKOBS postula tambin la impunidad en estos casos aunque reconoce que la fundamentacin no es clara debido a las contradicciones en la propia ley, ver op. cit., 28, n. marg. 12, p. 696. [42] STRATENWERTH, op. cit., p. 362, n. marg. 210; JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 699; BAUMANN/WEBER/MITSCH, op. cit., p. 691 y s., n. marg. 73; MAGATA, op. cit., p. 253, col. der.; GROPP, op. cit., 244, 263 y ss.; WOLTER, op. cit., p. 346 y s.; tambin ROXIN, Strafrecht AT 2 , 26, n. marg. 46; OTTO ve la razn de la impunidad como autor o como partcipe, en estos casos, desde una perspectiva de poltica criminal: decisin del legislador debida al escaso efecto de la norma en tales situaciones (y no debido a una presin squica en el sujeto); ver op. cit., p. 213 y s. Para SAX se trata aqu de una falta de lesin del bien jurdico merecedora de pena para el partcipe debido a que ocupa la misma posicin personal que el favorecido por la propia ley, op. cit., p. 949 y s. ROXIN ha mencionado otras razones que explicaran la impunidad en el caso de la instigacin (por el autor del hecho previo) a su propio favorecimiento personal para eludir la accin de la justicia: aparte de la situacin squica de coaccin, tambin tiene que ver la impunidad del hecho posterior por razones de concurso (el hecho posterior es consumido por el hecho previo), as como de la autora mediata (el que es impune como autor mediato, debe serlo tambin como instigador); Strafrecht AT 2 , n. marg. 49. [43] ROXIN, Strafrecht AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 46, 48. Tambin destacan la proteccin de bienes distintos de los del favorecido en los ejemplos problemticos (liberacin de presos, promocin de actos sexuales de menores, etc.) y la tipicidad de la participacin de los protegidos, pero la exclusin de la punibilidad por distintas razones, MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., n. marg. 26 y s, p. 318. [44] Sobre este caso ver, con ms detalle y ref., LENCKNER/PERRON en Schnke/Schrder, op. cit., 180, n. marg. 30 y ss., p. 1460 y s.; STRATENWERTH, op. cit., p. 362 y s., n. marg. 211. Solamente se excluye al tercero de los alcances del art. 180 (como partcipe) debido a la clara decisin del legislador alemn quien (adems de dejar impune las relaciones sexuales de mayores con menores que tengan entre 16 y menos de 18 aos) ha previsto la aplicacin de otros tipos penales (en especial, el art. 182 StGB) para el que tenga relaciones sexuales con menores de 16 aos. [45] MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 315, n. marg. 11 y s.; JAKOBS, op. cit., 28, n. marg. 11. [46] As lo afirma expresamente JAKOBS, op. cit., 28, n. marg. 11, p. 695 y s. [47] C. ms ref. ver MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., p. 317, n. marg. 22. JESCHECK, en: Leipziger Kommentar, 11ra.ed., 331, n. marg. 29, p. 491, 333, n. marg. 11 y s., p. 501 y s.; CRAMER en Schnke/Schrder, op. cit. 332, n. marg. 26, p. 2587, 334, n. marg. 12, p. 2591 y s.; TRNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49na ed., Munich, 1999, 331, n. marg. 34,

p. 1824. Pese a todo la cuestin no est del todo definitivamente zanjada, pues en la prctica el tercero ajeno puede efectivamente querer inducir la corrupcin del funcionario al mismo tiempo que la del El hecho de que no haya correspondencia total entre la autora del cohecho pasivo y del cohecho pasivo en Alemania (all estn excluidos como autores de cohecho pasivo los soldados del Ejrcito Federal, quienes no tienen la categora de funcionarios pblicos o especialmente obligados al servicio pblico; pero s puede haber cohecho activo a soldados del Ejrcito Federal, pues los arts. 333 y 334 del StGB prev expresamente esta modalidad), ha servido para fundamentar la tesis de la existencia de un vaco de punibilidad por falta de correspondencia entre los tipos de cohecho pasivo y cohecho activo en la ley germana; ver al respecto CRAMER, ibdem, 334, n. marg. 12, p. 2592, 333, n. marg. 10 y s., p. 2589. Esta situacin no es, sin embargo, igual en otras legislaciones, pero tampoco explica por qu no deban aplicarse las reglas generales sobre participacin ante aqul cuya conducta se haya dirigido en lo objetivo y subjetivo a colaborar solamente (o adicionalmente con la colaboracin de la parte dadora) con la conducta de la parte tomadora de la ventaja; el sujeto instiga o colabora entonces en la venta de las funciones pblicas y por tanto, en un injusto mayor que la mera compra. [48] ROXIN, Strafrecht AT 2 , op. cit., n. marg. 50, 53; STRATENWERTH, implcitamente, op. cit., p. 363, n. marg. 212 ; CRAMER/HEINE en Schnke/Schrder, op. cit., p. 468, n. marg. 47a; JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 698; WOLTER, op. cit., p. 345, col. izq.; tambin MAURACH/GSSEL/ZIPF, aunque acentuado que todo depende de la descripcin tpica de la conducta antinormativa, op. cit., n. marg. 16 y ss., p. 316 y s. El desarrollo de la teora de la aportacin mnima se remonta a las primeras resoluciones del Reichsgericht sobre el tema. En 1880 se admiti por primera vez esta tesis aunque sin usar todava la terminologa actual(RGSt, tomo 2, p. 439); sin embargo, poco ms tarde fue rechazada esta tesis (en 1880, RGSt tomo 4, p. 1 y en 1881, RGSt tomo 5, p. 275; RGSt, tomo 5, p. 435), aunque en la jurisprudencia posterior se habra admitido a veces la impunidad del partcipe necesario con distintas fundamentaciones. Ver al respecto, SOWADA, Der begnstigte Glubiger, p. 63 y s.; Die notwendige Teilnahme..., p. 128 y s. Recin a partir de la jurisprudencia del BGH a partir de los aos 50 (BGH, GA 1958, p. 48) se puede observar una admisin expresa y continuada de la tesis del aporte mnimo (p. ej. BGH NStZ 1993, p. 239 y s = BGH NJW 1993, p. 1278 y s.). En contra de esta tesis, JAKOBS seala que no existira ninguna razn para declarar impune el aporte mnimo fuera de los casos de falta de dolo y de prohibicin de regreso, op. cit., 24, n. marg. 12, al final. [49] As, MAURACH/GSSEL/ZIPF, op. cit., n. marg. 18, p. 316 y s.; WOLTER, op. cit., p. 345; VORMBAUM, refirindose en particular al delito de favorecimiento del acreedor (art. 283c StGB), Probleme der Glubigerbegnstigung, GA 1981, p. 116 y ss. Tambin ROXIN sostena antes esta tesis en LK; 11ra. ed., 1993, com. previo al 26, n. marg. 37, p. 117. [50] Ver, entre otros, STRATENWERTH, op. cit., p. 363, n. marg. 212; CRAMER/HEINE, en Schnke/Schrder, op. cit., p. 468, n. marg 47c; con ms ejemplos, OTTO, op. cit., p. 214 y s.

[51] Vanse ref. en ABANTO, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano, Lima, 2001, p. 472. [52] Ver la crtica de SOWADA, Die notwendige Teilnahme..., p. 117 y ss.; Der begnstigte Glubiger..., p. 61 y ss.; HERZBERG, Tterschaft und Teilnahme, Munich, 1977, p. 137 y s.; MAGATA, op. cit., p. 249, col. der.; JAKOBS, op. cit., cap. 24, n. marg. 12. Tambin ROXIN ha reconocido recientemente la insuficiencia de la argumentacin del efecto mnimo necesario (defendida anteriormente tambin por l en LK, 11 ed., com. previo 26, n. marg. 37), ver Strafrecht AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 52. En Espaa se hace eco de estas objeciones, CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 109 y ss. [53] SOWADA, Die notwendige Teilnahme...p. 199; c. ms ref. de la doctrina italiana y espaola, CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 110. [54] WOLTER, p. 345; siguindolo CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 110 y s. [55] Se remiten expresamente a Gropp, ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 54; CRAMER/HEINE, en Schnke/Schrder, op. cit. p. 467, n. marg. 46; MAGATA, op. cit., p. 252, col. derecha y s.; un anlisis amplio y crtico de las tesis de Gropp en espaol en CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 69 y ss. Tambin SOWADA, quien, aunque rechaza una relevancia dogmtica autnoma de las estructuras centrfugas y centrpetas, les atribuye una funcin de descripcin meramente ilustrativa, as como uno la posibilidad de constituir uno de entre varios factores de ponderacin en el anlisis teleolgico de los tipos penales para determinar la impunidad o punibilidad del partcipe necesario; ver Der begnstigte Glubiger..., p. 68, 69. [56] GROPP, op. cit., 1992, p. 207 y ss., 222 y ss. [57] GROPP, op. cit., p. 223. [58] ROXIN tampoco ve necesidad poltico-criminal para ello, pues existira la necesidad de contar con este principio general para fundamentar el merecimiento de pena del partcipe o su impunidad en estos casos; ver Strafrecht.AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 54. SOWADA entiende que la tesis de GROPP ira ms lejos que la del aporte mnimo necesario, pues tambin declarara como aprovechamiento perifrico impune la conducta de instigacin formal (acto de instigacin a un autor ya dispuesto a realizar los hechos) (Der begnstigte Glubiger..., p. 66), pero a este resultado tambin se puede llegar sin la tesis de Gropp simplemente denegando la causalidad (o idoneidad) del acto de induccin (ver al respecto CRAMER/HEINE, en Schnke/Schrder, op. cit., p. 511, n. marg. 7). Por cierto que la tesis de Gropp tambin llevara a denegar la tentativa de induccin (punible en Alemania), mientras que ello sera todava discutible bajo la tesis del aporte mnimo necesario. [59] GROPP, op. cit., p. 310 y ss. [60] Ver toda esta crtica en SOWADA, Der begnstigte Glubiger.., p. 66 y ss. Ver tambin las crticas de CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 74. [61] Recientemente fundamenta as ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., cap. 26, n. marg. 53.

[62] ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., cap. 26, n. marg. 54. Una crtica al mtodo de Sowada debido a la falta su limitacin en la solucin de todos los casos problemticos que se puedan encontrar (en especial para los casos de secuestro y muerte a peticin) STOFFERS, op. cit., p. 582 y s. [63] Refirindose al tipo alemn de favorecimiento de acreedores (art. 283c StGB), VORMBAUM constataba que la fuente ms frecuente de estos delitos provendra precisamente de la induccin por parte del acreedor favorecido; ver op. cit., p. 132. [64] ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., cap. 26, n. marg. 56. [65] Ver ref. en CARRASCO ANDRINO, quien tambin sigue esta doctrina, op. cit., p. 109, 124 y s. [66] Tambin CARRASCO ANDRINO ve aqu que, desde el fundamento de la punibilidad de la participacin (adopta la tesis del ataque accesorio al bien jurdico), debera afirmarse la punibilidad de la contribucin causal del partcipe necesario. Pero, la impunidad se derivara de todos modos de un principio anterior: el principio de legalidad, pues la conducta del partcipe necesario, pese a estar prevista en la parte especial como conducta complementaria aunque diferente de la del autor principal (si no lo estuviera, regiran las reglas de extensin de la punibilidad previstas para el partcipe en la parte general), como de todos modos no puede ser considerada una coejecucin (que la convertira en autora o coautora, segn la interpretacin que hace la autora del art. 28 del C. P. espaol de 1995, referido a los autores), tendra que quedar impune; ver op. cit., p. 124 y s. [67] C. ref. a la doctrina italiana, CARRASCO ANDRINO, op. cit., p. 142 y s. [68] SOWADA abandona por completo la tesis del aporte mnimo necesario y prefiere analizar cada tipo penal (de encuentro) en particular, llegando as a la punibilidad del partcipe necesario en los casos de favorecimiento de acreedores (art. 283c StGB) y de deslealtad del abogado (art. 356 StGB); ver Der begnstigte Glubiger..., p. 64 y s., 70 y s.; Die notwendige Teilnahme..., p. 161 y ss., 173. El acreedor (doloso) favorecido por el deudor insolvente tendra que ser punible como cmplice o instigador del delito (del deudor) de favorecimiento de acreedores (art. 283c StGB) puesto que aqu el tipo penal, en realidad, tratara de impedir el aprovechamiento del deudor mismo (pues ste de todas maneras es insolvente) que infringe as el precepto de la reparticin homognea de su patrimonio entre todos los acreedores; por lo dems, el acreedor favorecido, ya resultara favorecido tambin por la ley al ser considerado partcipe de este delito y no del ms grave de quiebra (art. 283 StGB). La conducta del acreedor favorecido por el deudor solamente podra llevar, en casos extremos (p. ej. que el deudor le exija o hasta coaccione a aceptar el favorecimiento) a una atenuacin o exencin de la pena en un anlisis situado ms all del injusto penal. En los dems casos habra mayormente impunidad del partcipe necesario por distintas razones: la adquisicin de productos pirateados sera impune solamente para el consumidor final, pero no para el intermediario, pues ste participara en la difusin de dichos productos segn los arts. 106 y ss. UrhG; en la liberacin de presos, el preso que participa en su propia liberacin sera impune por aplicacin (analgica) de la clusula de exoneracin prevista para el similar caso del favorecimiento personal en el art. 258, 5to. prrafo StGB; y en los casos de promocin de actos

sexuales de menores (art. 180 StGB) y de prostitucin (184a, 184b StGB) tambin es impune la conducta de la pareja o del cliente, salvo que el tipo penal reprima el abuso de una especial dependencia de la vctima (art. 180, 3er. prrafo), etc.; ver Die notwendige Teilnahme..., p. 184 y 194, 204 y s., 241, 252 y ss. respectivamente. [69] SAX (en op. cit., p. 951 y ss.) afirma que aqu hay que negar el merecimiento de pena de la participacin del partcipe necesario (y con ello, el segundo elemento del injusto del partcipe, segn su propia terminologa) en el delito del otro. [70] Ver STRATENWERTH, op. cit., p. 363, n. marg. 212; OTTO, op. cit., p. 216 y s.; SAX, op. cit., p. 954 y ss. [71] Fundamentacin y ejemplos de ROXIN, Leipziger Kommentar, op. cit., com. previo al 26, n. marg. 42, p. 118 y s.; el mismo autor en Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. 56; JAKOBS, op. cit., cap. 24, n. marg. 9. [72] ROXIN, Strafrecht. AT 2 , op. cit., 26, n. marg. style=""56 in fine; con distinta argumentacin y clasificacin (quien hace depender la punibilidad del tercero, segn si el partcipe necesario impune se encuentra en situacin de igualdad o de inferioridad con respecto al autor principal; solamente en este ltimo caso habra punibilidad), aunque igual resultado tambin JAKOBS, op. cit., 28, n. marg. 9 a 11, p. 695 y s. En Espaa CARRASCO ANDRINO parece seguir aqu ms bien la fundamentacin de Jakobs, op. cit., p. 154.