Resúmen exámen Derecho Penal

1. La Tentativa y el desistimiento voluntario

Iter criminis: Camino que recorre el delito, desde la ideación hasta el agotamiento de
este.

A. Etapas del Iter Criminis.

a) Ideación y resolución. (Fase interna)

La ideación: Es el momento en que surge en la mente del sujeto la idea de delinquir. La

deliberación es el de apreciación de los motivos para realizar el delito, puede ser
instantánea o durar un tiempo. Ambas etapas ocurren en el mundo interno del sujeto y
son impunes en tanto no se materialicen

b) Actos preparatorios (Fase externa)

Se presentan antes de la ejecución del delito y que están dirigidos a facilitarlo. No son
punibles por que no representan un peligro real para el bien jurídico. La tentativa está
situada temporalmente entre etapa de actos preparatorios y la consumación del hecho.

 Se castigan como si fuesen delitos independientes los actos preparatorios que son
típicamente peligrosos como tener instrumentos de falsificación (art 372 CP),
drogas no autorizadas.
 Se castiga como actos preparatorios actos peligrosos con la finalidad de evitar estos
hechos a futuro como el soborno (art 317 CP)
 Son actos preparatorios convertidos en delitos independientes la asociación ilícita
(274 CP) y la pertenencia a organizaciones de tráfico de personas o drogas.
 Se castiga actos preparatorios que causen peligro al bien jurídico como
conspiración a traición (281 CP)
 En el soborno de testigo (art 317 CP) si la oferta no se acepta el sobornante queda
sujeto a las penas del falso testimonio.
 Otro caso de un acto de participación que se convierte en delito es la instigación del
suicidio. El suicidio en si o su tentativa no son penados, pero la instigación de este
mismo si lo es cuando se lleve a cabo o por el intento se produzcan lesiones graves.

c) La Tentativa.
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Se da cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos encaminados directamente a

su consumación y este no se produce por causas independientes al agente (24 CP) No
se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando sea absolutamente imposible
la consumación del delito. Requiere de los siguientes elementos:

i. Elemento subjetivo: La resolución de consumar un delito.

ii. Elemento objetivo: a) que la resolución de cometer el delito se manifieste
directamente encaminada a la consumación de este, b) que estos actos sean
idóneos para lesionar el bien jurídico y c) que la consumación o sede por causas
independientes a la voluntad del agente.

Para que se dé la tentativa lo importante es que la interrupción del resultado no se haya

dado por desistimiento.

d) Etapa de consumación y agotamiento (Fase externa)

La consumación de un delito se da cuando se completan todos los elementos del tipo

legal. Esta lleva generalmente a la punibilidad. La excepción es el arrepentimiento activo
como excusa legal absolutoria como en el 299 CP.

 Hay delitos en que basta para su consumación el realizar la acción de tipo penal,
como en el delito de intrusión (289 CP) solo basta el levantamiento de planos o
imágenes sin las comunicaciones debidas para la consumación.
 Hay delitos que necesitan un resultado intermedio para su consumación como en la
divulgación se secretos (203 CP) se necesita que se comunique el secreto a un
tercero.
 Si el tipo penal requiere una omisión de acción (omisión de auxilio 144 CP) la
consumación se da en permanecer inactivo.

El agotamiento es un delito consumado mediante el cual el autor ha logrado el fin que se

propuesto al cometerlo, el ladrón consuma su delito al apoderarse de la cosa mueble
ajena, pero lo agota al conseguir el enriquecimiento para sí o para un tercero.
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En ciertos delitos puede distinguirse la consumación material de la formal. En el material

se ha alcanzado la finalidad propuesta, y en la formal cuando se completa el tipo objetivo
dañando el bien jurídico tutelado.

 Casos en que se presenta el fenómeno de agotamiento.

Hay cinco grupos de delitos en que existe una zona entre consumación y terminación.

i. Delitos intencionados: Tienen en su aspecto subjetivo el dolo y la especial dirección

del autor hacia un determinado fin que es exterior al tipo objetivo.
ii. Delitos con tendencia interna trascendente: El resultado final tiene que ser alcanzado
por una segunda acción que no corresponde a la descripción formal del tipo. Como
en el hurto en el cual el autor luego de cometer el delito debe asegurarlo escondiendo
el botin.
iii. Delitos de estructura iteractiva: En los delitos permanentes (por ejemplo, la detención
ilegal), el resultado se alcanza al ofenderse el bien jurídico (la víctima fue privada de
libertad), pero el estado consumativo se prolonga en el tiempo mientras que dura la
situación de ofensa al bien jurídico.
iv. Delitos cuyos tipos penales involucran varias acciones: Estas acciones realizadas al
mismo tiempo o en intervalos cortos forman una unidad natural de acción. Abusos
deshonestos (art 161 y 162) puede estar compuesto por un solo abuso o mas.
v. Aquellos en que las configuraciones del tipo penal se consuman formalmente al
realizar el tipo penal, pero termina con la efectiva lesión del bien jurídico tutelado,
como en el caso que se falsifique un documento, se lesionara el bien jurídico hasta el
uso de este documento falso.
B. Fundamento de represión de la tentativa.
Las doctrinas sobre la razón de punición de la tentativa se han dividido en dos: las
teorías objetivas y las subjetivas, igual por la limitación de ambos criterios también se
dan los criterios mixtos.
a) Teorías subjetivas:
Se basan en la existencia de una voluntad que manifieste la resolución de cometer
un delito mediante un acto externo.
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 Dice que la voluntad delictuosa es la única manifestación contra la que se puede

dirigir la ley, no en el resultado (que en caso de la tentativa no se produce),
 Dice que es imposible diferenciar la tentativa peligrosa de la no peligrosa.
 Se considera que la razón de castigo de la tentativa es la expresión de ruptura de la
norma.

La teoría subjetiva de la tentativa es incompatible con nuestro derecho penal, que se

basa en el hecho, por que lesiona el principio de legalidad criminal.

b) Teorías objetivas:

En las teorías objetivas hay tentativa cuando en el delito se inicia la acción típica y se
interrumpe por actos ajenos a la voluntad del autor. Las principales manifestaciones de
esta teoría son:

 Teoría formal objetiva: Para esta los actos de ejecución comienzan con el inicio de
la acción típica. También declara que acciones inidóneas para producir un resultado
no son punibles como tentativa porque dice solamente se puede comenzar aquello
que se puede llevar a cabo Existen dos argumentos irrefutables en contra de esta
teoría.
 El comienzo de los actos de ejecución de un delito no se identifica con el comienzo
de la acción típica.
 En el delito imposible (inidóneo) lo que es imposible es el resultado, no la ejecución
del delito.
 Teoría de falta del tipo: Según ella solo existe tentativa cuando falta el resultado (la
pieza final) y que, si falta algún otro elemento del tipo y que por esta falta no se
complete el delito, habrá impunidad. Argumento en contra:
 Todos los elementos del tipo penal son iguales, seria inconsistente el tratar de
diferenciar entre tentativa y un delito imposible impune según el hecho de que no
se pueda realizar un determinado elemento del tipo penal.
 La idoneidad de la acción según la prognosis objetiva postuma: Según esta la
concreta peligrosidad de un comportamiento es valorado en el momento de la
actuación del sujeto, pero no ex post (después del hecho). Para esto se deberá situar
el juzgador en el momento de la acción como si el resultado todavía deba verificarse,
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debiendo emitirse un juicio sobre la peligrosidad de la acción. Si se le asigna

peligrosidad habrá tentativa, si no hay peligrosidad o ninguna posibilidad de concretar
se estará en presencia de un delito imposible.
 Teoría de la univocidad: Dicha teoría, define el acto preparatorio como el acto
externo que podrá conducir tanto al delito como a una acción inofensiva, mientras la
tentativa va inequívocamente dirigida a la realización del delito. Ej. Comprar un
veneno (acto preparatorio) puede ser un acto inocente (para matar ratas) o un acto
ilícito (matar una persona). Ahora el verter veneno en una sopa que poco después
ingerirá alguien solo puede explicarse con el fin ilícito de acabar con su vida.
c) Teorías mixtas.
 Teoría de la impresión jurídica: Declara que la razón de la punición de la tentativa
se encuentra en la impresión jurídica que produce el comportamiento del autor, el
cual perturba la paz social y que debe ser enfrentado con una pena, aunque falle el
resultado.
 Teoría individual objetiva: Según esta teoría en la determinación de cuando
comienza la "ejecución" debe tomarse en consideración el plan del autor (aspecto
subjetivo), pero valorándolo desde un punto de vista objetivo (peligro del bien
jurídico).
d) Fundamento de punibilidad de la tentativa según nuestra jurisprudencia.

CP ARTÍCULO 24.- Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos
directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del
agente. No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa cuando fuere absolutamente
imposible la consumación del delito

 En Costa Rica se excluye la punición del delito putativo o ilusorio (cuando el agente
cree que su comportamiento es ilícito, pero realmente es lícito).

ARTÍCULO 73.- El delito consumado tendrá la pena que la ley determine, fijada dentro de sus
extremos, de acuerdo con el artículo 71. La tentativa será reprimida con la pena prevista para
el delito consumado disminuida o no a juicio del Juez. No es punible la tentativa cuando se
tratare de contravenciones
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 La punición del delito relativamente imposible, que no lesiona en concreto ningún

bien jurídico es inconstitucional.
 En nuestra jurisprudencia es necesario la existencia de un peligro real y no
imaginado por el autor para la existencia de un delito.
 El sistema seguido por nuestra ley penal es objetivo, pues para la existencia de un
delito de tentativa y para la existencia de actos de ejecución se requiere el elemento
objetivo de la lesión al bien jurídico tutelado y actos exteriores que manifiesten la
voluntad del agente.
C. Tipo subjetivo y tipo objetivo de la tentativa.
a) Tipo subjetivo: En este se encuentran la resolución de realizar el tipo penal y otros
elementos subjetivos que pueda requerir el tipo penal. Tiene un elemento cognitivo y
uno volitivo.
 Elemento cognitivo de la tentativa: El conocimiento de poder evitar ese resultado
debe probarse en la tentativa a nivel de la resolución de cometer el hecho. Para tener
el grado de conocimiento requerido por el dolo no se requiere un conocimiento
reflexivo solo basta que el agente comprenda que sus actividades se dirigen a un
delito concreto.
 Elemento volitivo de la tentativa: En el aspecto volitivo la tentativa requiere la
misma forma de dolo que el delito consumado. Si es posible consumar un delito con
dolo eventual, entonces es posible la tentativa de ese delito particular también con
dolo eventual. En los casos en los que el agente no ha decidido si cometerá el delito
se habla de simple inclinación al hecho. La tentativa con dolo eventual debe
separarse de la resolución condicionada de cometer un delito, en el caso del dolo
eventual el autor no está seguro si su acción producirá un resultado al cual no aspira
pero acepta si se produce; en el caso de la resolución condicionada del hecho, el
autor no está definitivamente decidido a actuar y hace depender su resolución del
hecho de circunstancia exterior.
Encontramos la resolución del hecho con reserva de retirada cuando el agente toma
la resolución de cometer el hecho, pero toma la decisión de retirarse en caso de que
aparezcan ciertas dificultades. Ej.: El agente toma la resolución de violar una niña,
pero ha decidido previamente suspender los actos en el caso que la menos gritara
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(esto sería una circunstancia exterior a la voluntad del sujeto que ya inicio la ejecución
del hecho).
 Exclusión del delito, por falta de dolo de consumación, caso de agente
provocador.

No existe hecho doloso si la voluntad se dirige a iniciar los actos de ejecución, sin querer
llegar a la consumación. Como el agente provocador que puede ser autor, coautor,
cómplice o instigador pero que no puso en peligro realmente el bien jurídico tutelado.

I. En caso del Instigador: Si el instigador previo la consumación no la quería pero si

acepta si se produce, tendrá dolo de instigador con relación al resultado. Por el
contrario si el instigador no quería la consumación, ni la acepto si se producía,
entonces es impune por falta de dolo de consumación.
II. En caso del agente provocador: Es impune sea por tentativa cometida por el autor
principal, o por delito consumado realizado por este si con relación a este resultado
no había dolo eventual del instigador. Igualmente hay impunidad del agente
provocador por falta de dolo de consumación, cuando instigo a apoyo a la comisión
de un delito de peligro abstracto consumado, igualmente en caso de delito imposible.
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