Agente provocador

El agente provocador (término original en francés, agent provocateur) es la persona que instiga a otro a
cometer un delito o actos punibles o comprometedores, con la finalidad de que el accionar del provocado
sea descubierto y castigado.

Índice
Conceptualización
Diferencia con otras figuras penales
Prevención de agentes provocadores en manifestaciones públicas
Véase también
Referencias
Bibliografía

Conceptualización
Escribió Francesco Carrara en Programa de Derecho Criminal que el agente provocador es la persona
“que instiga a otro a cometer un delito, no porque él tenga interés en la consumación de ese delito o
enemistad contra la víctima designada, sino por el contrario, porque tiene interés en que el delito se cometa
o se tiente con el fin de que por él le suceda un mal al mismo instigado”.1 ​En sentido similar opina el
penalista Carlos Creus. 2 ​En sentido también coincidente se ha dicho con otras palabras que es la persona
“que instiga a otra a la ejecución de un hecho ilícito, o que a través de su conducta provoca las
circunstancias de hecho necesarias para que aquel ejecute un delito, con el fin de comprobar dicha ilicitud
para reprimirla”.3 ​

Se ha declarado que no encuadra dentro de la figura de agente provocador el acto de una persona que
responde al ofrecimiento voluntario al público de la realización de la maniobra del imputado; en el caso se
resuelve que no es agente provocador quien concurre a un local abierto al público y adquiere mercadería de
procedencia ilegal que allí se ofrece, con la finalidad de poner al descubierto el delito.4 ​

La Comisión Real Británica sobre el Crimen definió en 1928 la figura del agente provocador como aquel
que induce otro a cometer un delito que de otro modo no hubiese cometido y procede o informa sobre
dicho delito.

Los elementos de la figura del agente provocador son tres:5 ​

Primero se requiere de un elemento objetivo representado por la incitación del agente

provocador, este debe tomar la iniciativa a consecuencia de la cual surge la resolución
delictiva en la persona del provocado.
Segundo tener un elemento subjetivo, representado por la conducta del agente provocador
que aspira a conseguir una meta que difiere por completo de la que por lo común persigue
el delincuente, pues su intervención en el hecho tiene como fin inmediato lograr el castigo
de la persona provocada.
 Por último, el tercer elemento característico consiste en que el agente provocador ha puesto
todos los medios adecuados para evitar que se pueda alcanzar el resultado desaprobado.

Consecuentemente, sólo cabe hablar de un agente provocador y como consecuencia de un delito provocado
cuando la intervención tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del
hecho. Por lo contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía
tiene fundadas sospechas de que esto es así, no existe ya una provocación en el sentido de la inducción del
artículo 28.a) del Código Penal, dado que los autores tienen ya decidida la comisión del delito y, por lo
tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando de ese modo.

Conducta del agente provocador

Por lo que respecta a la conducta del agente provocador hay que distinguir dos supuestos:

Primero que no se haya inducido a la comisión del delito, sino que el simulado obrar del agente
provocador, que es un agente policial, se ha dirigido a descubrir aquel ya cometido con anterioridad. la
participación en este acto del agente policial se haya justificada por el cumplimiento de los deberes de su
cargo, siendo, por tanto, un comportamiento lícito, dentro de los límites de la Constitución Española (art.
126) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 282 y ss,) y el artículo 11 de la L.O. 2/1986 de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado.

Segundo que exista un delito realmente provocado, en este caso, la conducta del agente provocador no
sería punible, ya que este obra sin el doble dolo que la inducción requiere.

La combinación de los dos presupuestos, decisiva para dar una respuesta coherente al tema de la
responsabilidad del agente provocador que obra a título de partícipe. Sólo así puede justificarse el por qué
el agente provocador debe quedar impune en buena parte de los casos en que interviene. Su impunidad es
consecuencia de que su comportamiento no fundamenta, generalmente, el injusto que posibilita la
imposición de una pena. Y no lo fundamenta bien porque no contribuye real y efectivamente al ataque del
interés jurídicamente tutelado en el tipo de la partes especial, bien porque este no está protegido frente a sus
ataques. El último capítulo se dedica a examinar las relaciones entre la conducta del agente provocador y
el delito imposible. En opinión del doctorando, la remisión del tema al marco de la tentativa inidónea, para
en su seno dar respuesta a la responsabilidad del agente provocador, supone incurrir en un patente error
metodológico. Indica que no debe darse de lado la circunstancia de que conceptualmente carece de
voluntad de lesionar o poner en peligro el bien jurídico. Consecuentemente no es procedente remitir su
conducta al párrafo segundo del artículo 5.º C.P la tentativa inidónea requiere, inexcusablemente, de un
momento subjetivo representado por la intención de cometer un delito.

Diferencia con otras figuras penales

Agente encubierto

El agente encubierto es “todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado...que presta su
consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o
asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de
impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la
investigación, con autorización judicial.” 6 ​En todos los casos el agente debe pertenecer a las fuerzas de
seguridad y tener la autorización judicial para actuar como tal respecto de un caso concreto.5 ​

Si el agente se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del
delincuente, no es un agente encubierto sino un agente provocador (CSJN, Fallos 313:1305 “Fiscal c/
Fernández).7 ​
Agente revelador

El agente revelador es "el agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado a fin de simular interés
y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios,
armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo
criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los
bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los
hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa
en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte
de ellas." Su actuación requiere la designación de la autoridad judicial.6 5​ ​

Informante

Es la persona que "bajo reserva de identidad, a cambio de un beneficio económico, aporte a las fuerzas de
seguridad, policiales u otros organismos encargados de la investigación de hechos ilícitos, datos, informes,
testimonios, documentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o
guiar la investigación para la detección de individuos u organizaciones dedicados a la planificación,
preparación, comisión, apoyo o financiamiento" de cierto tipo de delitos especificados por la legislación.6
5​

Entrega vigilada

Es cuando el juez autoriza a que se postergue la detención de personas o secuestro de bienes cuando estime
que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación. Esta facultad
incluye la posibilidad de suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita y permitir
que entren, circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la autoridad competente y bajo su
control y vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir información y elementos de convicción
necesarios para la investigación siempre y cuando tuviere la seguridad de que será vigilada por las
autoridades judiciales del país de destino.6 5​ ​

El agente provocador no es un instigador punible porque quiere evitar el delito, o sea la contrapartida de la
instigación; en contraposición a tal afirmación, se ha planteado la opinión que considera que nada quita a
que la actividad provocadora se plasme mediante un comportamiento de autoría o de participación, en todas
sus formas. La creación o instigación al delito con el fin de que el eventual sospechoso caiga en la celada,
generando así el dolo delictivo en quien no lo tiene, es lo que lo diferencia del agente encubierto. La
jurisprudencia sostiene que, como la función de prevención excluye la producción misma del delito
tentando inocentes, los medios de prueba que aporte un mero agente provocador no serán utilizables.5 ​

En el Código de Derecho Penal español, por ejemplo, el delito provocado puede ser considerado como
tentativa inidónea (resultando el delincuente impune), e incluso si el delito se produjera contra la voluntad
del agente provocador este podría ser condenado por delito imprudente. Existen artículos, como el 263 bis
de la Ley de Enjuiciamento Criminal, que permiten este tipo de artimañas, por ejemplo en temas antidroga.
Sin embargo, el agente provocador es una figura de dudosa constitucionalidad y fundamentación como
medio democrático, por lo que su legitimación es más propia como medio de espionaje, represor o
dictatorial.5 ​

Prevención de agentes provocadores en manifestaciones públicas

A veces el accionar del agente provocador tiene el interés político de perjudicar a un grupo ante la opinión
pública, especialmente en ocasión de manifestaciones públicas, sea fingiéndose un simpatizante de la
misma o mediante acciones que buscan una reacción desde ella. Para prevenir infiltraciones de agentes
provocadores,8 ​ los organizadores de manifestaciones largas o arriesgadas pueden organizar su propio
servicio de orden,9 10
​ ​y hacer copwatching.11 ​

Véase también
Agente infiltrado
Argumento ad hominem
Astroturfing
Cultura del miedo
Discurso de odio
Divide y vencerás
Estrategia de la tensión
Guerra psicológica
Operación de bandera falsa
Organización fachada
Política identitaria
Pork barrel
Promover al adversario
Propaganda negra
Red herring
Táctica del salami

Referencias
1. Núñez, Ricardo C. (1978). Tratado de Derecho Penal II. Buenos Aires: Lerner Ediciones.
p. 299, nota 122.
2. Creus, Carlos (1988). Derecho Penal, Parte General. Buenos Aires: Editorial Astrea. p. 349.
3. Sala Primera de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (26 de noviembre de 2009).
«Agente provocador. Evidencia colectada mediante proceder ilegítimo. Nulidad de lo
actuado. Debido proceso. Fallo CSJ» (https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00018/0003511
3.Pdf). Consultado el 8 de octubre de 2018.
4. Cámara Federal Criminal y Correccional Sala II (9 de abril de 2011). «Agente provocador.
Concepto. Alcances. Inexistencia en el caso concreto. Imputado que voluntariamente ofrece
al público la realización de la maniobra investigada. Investigación voluntaria de la querella.
Nulidad. Improcedencia» (http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/28983-agente-provoc
ador-concepto-alcances-inexistencia-caso-concreto-imputado-voluntariamente). Consultado
el 8 de octubre de 2018.
5. Núñez Paz, Miguel Ángel; Guillén López, Germán. «Entrega vigilada, agente encubierto y
agente provocador. Análisis de los medios de investigación en materia de tráfico de drogas»
(https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-2008-10008
900164). Consultado el 9 de octubre de 2018.
6. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. «Ley 27319» (http://servicios.infoleg.gob.ar/infol
egInternet/anexos/265000-269999/268004/norma.htm). Consultado el 8 de octubre de 2018.
7. Gutiérrez Iquise, Sandra (27 de marzo de 2018). «Agente provocador: Interesante sentencia
casatoria para analizar el caso «Moisés Mamani» [Casación 13-2011, Arequipa]» (https://leg
is.pe/agente-provocador-casacion-13-2011-arequipa/). Consultado el 8 de octubre de 2018.
8. Stratfor (2004)
9. Belyaeva et al. (2007), § 7-8, 156-162
10. Bryan, Dominic The Anthropology of Ritual: Monitoring and Stewarding Demonstrations in
Northern Ireland (http://www.ingentaconnect.com/content/berghahn/antiac/2006/00000013/F
0020001/art00005?crawler=true), Anthropology in Action, Volume 13, Numbers 1-2, January
2006, pp.22-31(10)
11. Giambartolomei, Andrea (2010) In Francia va di moda schedare gli agenti in borghese.
“Serve per denunciare gli eccessi” (http://www.ilfattoquotidiano.it/2011/01/10/in-francia-va-di-
moda-schedare-gli-agenti-in-borghese-serve-per-denunciare-gli-eccessi/85633/), January
10th 2010

Bibliografía
Muñoz Conde, Derecho penal: Parte Especial.

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