Bolilla 5, pensamiento penal:

Cada sociedad, históricamente, ha creado —y crea— sus propias normas penales, con rasgos y
elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se quiera proteger.

TIEMPOS PRIMITIVOS
Tabú y venganza privada: en los tiempos primitivos no existía un Derecho penal estructurado, sino
que había toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya
violación traía consecuencias no solo para el ofensor sino también para todos los miembros de su
familia, clan o tribu. Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas
prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes, quienes lo
castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación alguna entre la ofensa y la
magnitud del castigo.
La Ley del Talión: las primeras limitaciones a la venganza como método de castigo surgen con
el Código de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan establecer una
primera proporcionalidad entre el daño producido y el castigo. Es el famoso "ojo por ojo, diente por
diente". En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de compensación física,
de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.
A esta misma época corresponde la aparición de la denominada Composición, consistente en el
reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la víctima renunciaba
a la venganza.

DEREECHO ROMANO
El extenso período que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede ser
básicamente dividido en épocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo. A partir de
la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos públicos ("crímenes") de los delitos privados
("delitos", en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los representantes del Estado en
interés de este, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio interés.
Es de destacar que la ley de las XII tablas no establecía distinciones de clases sociales ante el
derecho. Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y
sometidos a pena pública. Una de la peores penas era la capitis deminutio maxima.
Durante la época de la República, solo van quedando como delitos privados los más leves. El
Derecho penal romano comienza a fundarse en el interés del Estado, reafirmándose de este modo
su carácter público.
Esta característica se ve claramente en la época del Imperio. Los tribunales actuaban por delegación
del emperador; el procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que
el ámbito de los crímenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el
desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente intereses particulares, sino de
que todos serán intereses públicos. La pena en esta etapa recrudece su amo

EDAD MEDIA

Durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con él la unidad jurídica de Europa. Las
invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes, contrapuestas muchas
de ellas a los principios del derecho del Imperio romano. A medida que el señor feudal fortalece su
poder, se va haciendo más uniforme el derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano
y de las costumbres bárbaras. Así cobra fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión
católica que se imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el Imperio
romano.
El derecho canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su
jurisdicción se extiende por razón de las personas y por razón de la materia. llegando a ser un
completo y complejo sistema de derecho positivo.
El delito y el pecado (se homologaban) representaban la esclavitud y la pena la liberación; es fruto
de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento
inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo, se opuso a
las ordalías4 y afirmó el elemento subjetivo del delito. Es muy debatido si se distinguía el delito del
pecado, pero la mayoría de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica,
en la práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos que se
consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en cuaresma, el suministro,
tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

GLOSADORES Y POSGLOSADORES
Con la concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente pérdida del mismo por parte
de los señores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.
Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las universidades italianas,
principalmente, se estudia este derecho, como también las instituciones del Derecho Canónico y
del derecho germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del Corpus Iuris de Justiniano, recibiendo
su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en los textos originales. Los postglosadores
ampliaron el campo de estudio, incluyendo también las costumbres (derecho consuetudinario).

DERECHO PENAL LIBERAL

Beccaria, fue el autor de De los delitos y las penas (1764) al cual se considera como la obra más
importante del Iluminismo en el campo del Derecho penal. La pretensión de Beccaria no fue construir
un sistema de Derecho penal, sino trazar lineamientos para una política criminal.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a Montesquieu, Marat y Voltaire.
Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato Social,
de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a
manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas penales
que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en términos de
humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de
Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc. Uno de los más importantes difusores de la obra
de Beccaria fue Voltaire.
POSITIVISMO
Ante los avances de la ciencia y el afán por superar el Estado liberal no intervencionista, buscando
afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el positivismo. Su idea
es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral permitiendo la intervención
directa del Estado.Las mayores críticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las
garantías individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.
El fundador de la Escuela Italiana Liberal, fue César Lombroso quien cambió el enfoque del delito
como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso escribió
‘L’uomo delinquente’ en 1876, colocando al delincuente como fenómeno patológico, respecto del
cual sostiene la existencia de una predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la
existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital izquierdo. Para Lombroso el
que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal. Lombroso no era un jurista,
por lo que Ferri será quien le dé trascendencia jurídica a las teorías de Lombroso. Ferri rotula como
‘delincuente nato’ al ‘uomo delinquente’ de Lombroso. El punto central de Ferri es que para su
positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un mecanismo
descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la medida de la pena está dada por la
medida de la peligrosidad y no del acto ilícito. mCon el ‘estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la
sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual. Con Rafael
Garófalo se completa el trío positivista italiano, y con él queda demarcada la tesis de ‘guerra al
delincuente’. Con él surge la idea de un ‘delito natural’, ya que las culturas que no compartían las
pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los
pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El delito natural
sería el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran los pilares de la civilización
occidental.
Otros positivistas
Dentro del positivismo podemos citar también otras posiciones, como las escuelas alemanas (Von
Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su positivismo jurídico).
Franz von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes con el delito y formuló
lo que llamó, ciencia total del Derecho penal, en la que incluye al Derecho penal de fondo, derecho
procesal penal, la criminología, política criminal, entre otras ramas.
Para Von Liszt el Derecho penal es ‘la carta magna del delincuente’. Es decir, no protege al orden
jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para él el derecho a ser
castigado sólo si concurren los requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley. Von
Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo especial,
rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su juicio, un triple contenido: corrección de los
delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no
necesitados de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o
incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la doble vía penal: penas
más medidas de seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas, donde afirma que el
delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u ordenatoria
que subyace dentro de la norma penal.

CRISIS DEL POSITIVISMO JURIDICO

El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos movimientos doctrinales, entre
ellos el Neokantismo y el Finalismo. Neokantismo de Edmund Mezger: en él se encuadran 2
direcciones distintas: la Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Germana. La crítica básica
del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. El método de las
Ciencias Naturales solo da un conocimiento parcial, pues solo determina aquello que se repite. Es
necesario añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los científicos
naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad, lo que se
hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre ellas el Derecho. Ha sido la base para el gran
desarrollo de la dogmática penal al delimitar con claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la
ciencia del Derecho penal.
FINALISMO
El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda posguerra mundial, era un
necesario volver a fundar el Derecho penal en límites precisos y garantistas. La más modesta de
todas las nuevas versiones de la doctrina del derecho natural fue la de Hans Welzel con su teoría de
las estructuras lógico-objetivas. Se trataba de un derecho natural en sentido negativo: no pretendía
decir cómo debería ser el derecho, sino solo lo que no era derecho.
 A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo
hacía disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el
legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad. Según Welzel, cuando se las ignora o
quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano
como persona, en cuyo caso deja de ser derecho.

DERECHO PENAL CONTEMPORARIO

El Derecho Penal contemporáneo no sólo descansa en que es el conjunto de normas jurídicas
positivas de carácter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohíben determinadas conductas del
ser humano en la sociedad, y que cuando el hombre o delincuente realiza o deja de hacer
determinada conducta regulada en el ordenamiento jurídico, es conminado por el Estado, mediante
la imposición de una pena o medidas de seguridad. También integran el Derecho represivo principios
Jus–filosóficos y Jus–sociológico, que deben conocer los operadores jurídicos y jurisdiccionales,
para ser conjuntamente aplicados  en la práctica social y forense para la prevención, el combate y la
represión de los delitos y faltas penales, como parte de la política criminal del Estado y del
sistema  de control social y penal, para detener la delincuencia común y el crimen organizado, que
afecta a la paz social, la tranquilidad, seguridad pública y la seguridad jurídica del pueblo.
El Derecho Penal Contemporáneo tiene su fundamentación o sustento en el Derecho Constitucional,
siendo este la norma superior de un Estado, en el que se consagran todos
aquellos derechos y obligaciones de carácter individuales y colectivos, y todas las garantías para sus
habitantes, tanto nacionales como extranjeros que se encuentren dentro del territorio estatal.
Así pues, el derecho penal contemporáneo busca respetar los derechos inherentes de
la persona humana, incluyéndo los derechos de aquellas personas que han cometido un hecho
delictivo, garantizándole a estas los derechos que les asisten, aún así cuando una sociedad se
encuentra negativamente afectada por el alto índice de criminalidad.
Los principios fundamentales del Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurídico del Estado, se
infieren de la realidad social criminógena o estos se encuentran positivizados o materializados en
la ley penal.  Se invocan  y se aplican  en la prevención, en el combate y la represión de los delitos y
las faltas penales, con la finalidad de lograr el control  social y penal de la delincuencia; como el
objeto de realizar la justicia penal: "Dar a cada cual según sus hechos ilícitos y antisociales", dentro
de los límites garantitas democráticos de la pena justa, proporcional al hecho delictivo.
En la actualidad existen diversas reflexiones en el derecho penal, que señalan la vaguedad en
el concepto mismo del bien jurídico y la manipulación de la que puede ser utilizado éste. La esencia
del Derecho penal es la tutela de bienes jurídicos que el mismo legislador es quien se la otorga, es
decir, el concepto normativo de bien jurídico penalmente protegido es una creación artificial
propiamente dicha, que puede ser reelaborada, manipulada y pervertida en sus elementos
esenciales. 
Adentrándonos en la doctrina, Derecho Penal es solo una parte del control social, que en realidad es
manejado por el Estado, y además de éste, está inmerso dentro de una sociedad y su cultura. Por tal
razón, al hablar de control social, nos referirnos, a tres tipos de control: el primero, que no está
institucionalizado y no tiene discurso punitivo (así podemos citar a la cultura, familia, educación, los
valores y principios inmersos en la concienciacolectiva como lo dijera Durkheim); el segundo, aquel
que estando institucionalizado no está dentro de lo que es el sistema jurídico (centros de estudio); y
aquellos que estando institucionalizados tienen carácter punitivo (en este tipo de control social es en
el que tiene su campo de aplicación el Sistema Penal, con el Derecho Penal, el Derecho
Procesal Penal y el Régimen Penitenciario), y por ultimo aquellas instituciones que de a poco sin
tener como fines explícitos los punitivos, tienen un discurso punitivo inmerso (los centros de salud
mental, los orfanatos, los asilos de ancianos).
Seguido de una breve acotación de lo que es el derecho penal y el derecho penal contemporáneo,el
derecho penal contemporáneo actual donde podemos realizar los siguientes aportes:
MODIFICACIÓN A LAS REGLAS DE LA IMPUTACIÓN CON LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN
OBJETIVA MODERNA
Los nuevos conceptos sobre imputación objetiva fueron utilizados para resolver problemas relativos
a la causalidad, en medio del debate entre la teoría de la equivalencia y la de la adecuación. El
problema no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el
hecho, sino en establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados
a una persona. De la referida teoría se desprenden dos corrientes intelectuales: imputación objetiva
del resultado e imputación objetiva del comportamiento.
Imputación objetiva del resultado: "Un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha
creado un riesgo no permitido, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta y
se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma". Los criterios propuestos por Claus Roxin
para determinar el juicio de imputación objetiva del resultado son los siguientes:
 a. La "disminución del riesgo". Criterio mediante el cual puede negarse la imputación objetiva en
los casos de desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve.
 b. La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido (o creación de un riesgo
prohibido). Criterio con el que se procede a negar la imputación objetiva cuando la acción no ha
creado el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico tutelado.
 c. Aumento del riesgo permitido. Criterio mediante el cual se niega la imputación objetiva cuando
la conducta del autor no ha significado una elevación del riesgo permitido porque el resultado se
hubiera producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida.
 d. Esfera de protección o ámbito de aplicación de la norma. Este criterio permite solucionar
aquellos casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que origina un
resultado lesivo, éste no debe ser imputado al no haberse producido dentro del ámbito de
protección de la norma, es decir si el resultado no era aquel que la norma quería evitar.[2]
IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL COMPORTAMIENTO:
Un comportamiento es objetivamente imputable en la medida que se determine y establezca si el
autor de un delito tuvo o no, la intención de realizar el hecho delictivo. Jakobs propone cuatro
instituciones dogmáticas con las cuales ha de establecerse el juicio de tipicidad:
 a. El riesgo permitido: se define como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente
status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar
a su establecimiento, hasta el puntoque en muchos casos se trata de un mecanismo
de constitución de una determinada configuración social por aceptación histórica; dicho de otro
modo, se refiere más a la identidad de la sociedad que a procesos expresos de ponderación.
 b. Principio de confianza: Determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad
generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros
sujetos que también interviene en dicha actividad (de modo que, si no se procediera así, el riesgo
dejaría de ser permitido), y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos
otros sujetos.
 c. Prohibición de regreso: Con ella pretende Jakobs enmarcar de forma sistemática la teoría de la
participación dentro de la imputación objetiva. La prohibición de regreso satisface la necesidad de
limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamiento imprudentes como
dolosos, con base a criterios objetivo-normativos. De ese modo, la prohibición de regreso se
presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible.
 d. Actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima: Mediante esta institución
Jakobs propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso. En este punto, la
teoría de la imputación objetiva implica la introducción de elementos valorativos que determinan
cuáles son los límites de la libertad de actuación, implica, en este sentido, el establecimiento de
esferas de responsabilidad.[3]
PRINCIPIO DE CONTROL SOCIAL DE LA PENA NECESARIA
Desde hace más de dos siglos, se hace énfasis en que la pena debe ser necesaria para
prevenir, combatir, reprimir y conminar los delitos y las faltas penales; esto apunta a que el castigo
como corrección jurídica no debe ir más allá de los fines prefijados de lo que realmente es necesario
como control social y penal de la delincuencia.  César de Beccaria, sostenía que: "Uno de los
mayores frenos de los delitos, no es la crueldad de las penas, sino la infalibilidad, la eficacia de la
conminación y de control social, fundado en la proporción de las penas con el daño ocasionado a las
victimas".  Este principio de la proporción de las penas en correlación con el quantum y calidad del
delito, rechazan los gobiernos dictatoriales y autocráticos de extrema derecha nazi-fascistas o nazi-
fascistoides, quienes apelan a criterios irracionales, anticientíficos y antitécnicos para justificar la
sanción de leyes severísimas como leyes draconianas y talionales, que denominan,  "Leyes de
seguridad nacional", que por supuesto sancionó varias de estas leyes, el gobierno neoliberal
fujimontesinista dictatorial.

DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO ACTUAL:

Lo preocupante del derecho penal contemporáneo en las creaciones estructurales o nuevas teorías,
es que se violentan y/o vulneran principios fundamentales reduciéndolos a su mínima expresión. Que
se legitime o faculte al Estado, para que con el pretexto de garantizarle a la población una "seguridad
ciudadana" pueda violar sin control, las garantías individuales de sus gobernados, eso sin duda
alguna preocupa y es lo que de cualquier manera dentro de lo jurídico se debe tratar de impedir que
bajo los principios de un derecho penal clásico, se empiece a desarrollar académicamente. Lo que
significa que el garantismo está para protegernos del poder punitivo del Estado, es decir, para frenar
el poder de dicho Estado.
El moderno derecho penal en su esencia, en muchos casos resulta ser más penalizador que
despenalizador, se podría decir que se identifica por que en éste derecho penal, abundan los delitos
de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una extensa protección de bienes
jurídicos de carácter colectivo. Los valores colectivos subordinan cualquier otro valor, situación que
se traduce en un debilitamiento respecto de los principios y garantías rectores del derecho penal
clásico, legitimado a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminalizadoras. Este nuevo
derecho penal muchas veces tan "manoseado" por diversos intereses a la misma particularidad del
derecho penal clásico o garantista, -pero que sin duda este derecho penal, tiene una favorable
aceptación social, sobre todo de los agentes políticos y los medios de comunicación- no busca la
prevalecencia del principio de intervención mínima o ultima ratio.
Así el moderno derecho penal presenta un obstáculo para poder llevar a cabo un efectivo control de
la actual problemática penal, puesto que atenta a la estrecha vinculación de los principios del
derecho penal clásico con el poder punitivo del Estado, donde nace una política criminal demasiado
pragmática, que pretende solucionar los problemas utilizando el derecho penal, pero utilizándolo
como prima rattio, intentando solucionar con derecho penal todo lo concerniente a los problemas del
Estado, atacando los efectos y no las causas.
El Derecho Penal del Enemigo como una tendencia del moderno derecho penal expansionista
simplemente hace una división entre los habitantes de un determinado Estado: se configura un
(equívoco) Derecho Penal para enemigos, y un (redundante) derecho penal para los ciudadanos.
Obviamente no de manera formal, pero subjetivamente se reducen las garantías de "individuos" que
pueden ser "peligrosos" para la sociedad. Con éste derecho penal pareciera que se retrocede a lo
que en una época fue un derecho penal de autor (vigente en la época del nacional socialismo),
considerando a ello un altibajo del Derecho Penal. Como características del enemigo en el Estado a
implementar este tipo de "derecho" se tiene que: el enemigo va a ser alguien que haya dejado el
derecho conscientemente, lo haga de manera habitual, pero además tenga ciertas características ya
no físicas, sino mas  organizativas que lo harán "enemigo del Estado". Este Derecho penal del
enemigo deviene de políticas criminales duras y las ansias de poder distorsionado de los actores
políticos al olvidarse del bien común, utilizando al derecho penal para solucionar problemas que no le
competen.  
Al parecer, se quiere solucionar problemas de política social, educación, recursos humanos,
metiendo a la cárcel a todo el mundo, criminalizando a los "hostis" y a la pobreza dictando discursos
de emergencia, que lo único que harán es hacer un expansionismo del Derecho penal si seguimos
así, podemos ver en un futuro a un Derecho penal que quebrantaría sus principios propios, tales
como el de fragmentación y subsidiaridad. Y, la perspectiva que se tendría, sería incluso el caos
carcelario, y la imposición de un todo poderoso en la tierra: el político, con la cárcel en la mano, el
látigo del sistema penal al alcance de sus manos.