Control sobre personas privadas estatales

Dra. Esc. Ana Meljem Jauregui ̽

Ese es el tema que nos convoca en esta Semana Académica sobre “Control
estatal sobre entidades públicas y las instrumentales de derecho privado” y en esta
instancia, nos comprometimos a analizar el tema del control sobre las entidades
privadas instrumentales del Estado.

Como enseña el Dr. Delpiazzo, siguiendo a Sayagués Laso, en nuestro derecho

“la distinción entre entidades estatales y no estatales está dada por su pertenencia o no a
la organización jurídica de la colectividad (o sea, al Estado en sentido amplio por
oposición al Estado en sentido estricto, entendiendo como persona pública mayor), por
lo que la estatalidad de las empresas reguladas por el Derecho privado pero en las que
participa alguna entidad estatal, está dada precisamente por esa pertenencia – total o
parcial, cualquiera sea su proporción- a la colectividad organizada". 1 Por tanto, dice
Delpiazzo, “si bien el carácter estatal o no estatal viene dado por el capital o patrimonio,
no se comparte la opinión de que la persona jurídica será estatal sólo cuando su
patrimonio pertenezca mayoritaria o íntegramente a una entidad estatal, en tanto que no
lo será cuando esa participación sea minoritaria, ya que la sola presencia del Estado (en
sentido amplio) califica en todos los casos a la institución de que se trate, cualquiera sea
el quantum de su aporte”.

Aquí lo que pretendemos no es analizar, la amplia variedad de “figuras

asociativas” estatales, que son analizadas por el Dr. Delpiazzo 2, sino que nos parece,
luego de todo lo que se viene de analizar en la Semana Académica actual, que debemos
centrarnos en el control, justamente de las sociedades privadas instrumentales del
Estado, sean éstas sociedades anónimas propiedad de un único organismo del Estado y
las sociedades anónimas creadas por sociedades anónimas estatales y las llamadas
nietas, es decir sociedades anónimas creadas por otras sociedades anónimas.

Estas últimas son, a nuestro juicio el gran dolor de cabeza del control
administrativo actual en nuestro derecho, por diversos motivos, entre los cuales
podemos encontrar básicamente dos: por un lado, que estas sociedades anónimas, que
todos sabemos se vienen creando por nuestro Estado desde hace ya más de veinte años,
son creadas bajo el régimen del Derecho Privado, más allá de que podamos sostener su
estatalidad, se rigen por el derecho privado desde su constitución y durante su
funcionamiento y se controlan del mismo modo que todas las demás sociedades
anónimas privadas. Y el otro motivo, es que no tenemos normas claras que permiten
1
̽ Docente Ayudante Grado I de la Catedra de Derecho Público II, Derecho Administrativo, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República.
Delpiazzo, Carlos. Comentarios al TOCAF: Sobre la Contratación pública. Tomo II, págs.. 336 y 337.
Siguiendo a Sayagués Laso, Enrique, “Criterio de distinción entre las personas jurídicas públicas y
privadas”, en Revista de Derecho Público y Privado (Montevideo, 1945, Año VIII; Tomo XIV, Nro. 83,
pág. 259 y sigtes.
2
Las “figuras asociativas” a que refiere este autor, engloban a: las sociedades de economía mixta (tanto
de derecho público como de derecho privado); las asociaciones entre entidades estatales y con personas
públicas no estatales; las sociedades anónimas propiedad de un único organismo del Estado y las
sociedades anónimas creadas por sociedades anónimas estatales. (Delpiazzo, Carlos. Manual de
contratación Administrativa (PRONADE-IEEM, Montevideo, 1994, Tomo II, pág 153 y sigtes y
Contratación Administrativa (UM, Montevideo, 1999, reedición 2005), pág. 495 y sigtes.

1
controlar directamente el accionar diario de estas entidades instrumentales de carácter
privado, de las que se vale el estado para cumplir con sus cometidos, en tanto estas
entidades claramente conforman el patrimonio del Estado y son dirigidas por el Estado
y el manejo de sus balances quedan fuera del control Estatal Nacional, más allá del
control que pueden realizar las propias entidades que las crean.

Antecedentes normativos y legislación uruguaya

Vamos a analizar los antecedentes normativos de esta situación.

En primer lugar como enseña Delpiazzo, se aprueba la Ley 16.713 de 3 de
setiembre de 1995 (art. 92), que facultó a los Bancos de la República Oriental del
Uruguay (BROU) e Hipotecario (BHU), así como también a al Banco de Previsión
Social (BPS) y al Banco de Seguros del Estado (BSE) para, actuando conjunta o
separadamente, formar Administradoras de Fondos de Ahorro Provisional, las cuales
son sociedades anónimas con acciones nominativas conforme a la misma disposición,
complementándose en tal sentido sus respectivas Cartas orgánicas (art. 180). Al
presente dichos Entes Autónomos han constituido República AFAP, la cual es una
sociedad anónima estatal.

También señala como otro ejemplo “Gas Sayago S.A.”, sociedad anónima
conformada por la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland
(ANCAP) y la Administración de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE).

Con carácter general, el art. 109 de la Ley 18.172 del 31 de agosto de 2007,
facultó a todos los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados a constituir
sociedades comerciales o consorcios con otras entidades públicas nacionales, para la
prestación de servicios.

También, señala Delpiazzo, es posible imaginar asociaciones de entidades

estatales con personas públicas no estatales. En la práctica, enseña, el fenómeno se ha
verificado entre nosotros a través de la constitución de sociedades anónimas de Entes
estatales descentralizados con la Corporación Nacional para el Desarrollo (CND), que
es una persona Pública no estatal.

Por su parte, el TOCAF, reconoce expresamente la instrumentalización de la

figura societaria, en palabras del Dr. Ricardo Olivera, citado por Delpiazzo. En efecto,
el numeral 1 del lit. C del inc. 2do. Del art. 33 del TOCAF, con la redacción dada hoy
por el art. 17 de la ley 19.149 de 24 de octubre de 2013, al habilitar la contratación
directa “entre organismos o dependencias del Estado, o con personas públicas no
estatales, o con personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté
constituido en su totalidad por participaciones, cuotas sociales o acciones nominativas
propiedad del Estado o de personas públicas no estatales“. Agrega la norma que
“tratándose de personas jurídicas de Derecho privado, la propiedad estatal deberá ser
sobre el total del capital social, al momento de la celebración del contrato”.

En cuanto a las “nietas” así llamadas, “en tanto se califican como “hijas” a las
que las crean directamente por una o más Administraciones accionistas, permiten
distinguir entre las sociedades instrumentales, a las siguientes – según el Dr. Delpiazzo:
a) Las instrumentales simples: creadas por una sola Administración estatal;

2
 b) Las instrumentales complejas, creadas por dos o más organismos estatales que
participan en su paquete accionario y en su gobierno; y
c) Las sub-instrumentales, creadas por una sociedad anónima estatal y que
trasmiten a la nieta la nota de estatalidad por pertenencia (aunque sea en
segundo grado). Esta última categoría, enseña Delpiazzo, fue expresamente
reconocida por la Ley 19.208 de 18 de abril de 2014, que ratificó una Resolución
de la Junta de Transparencia y Ética Pública del 26 de octubre de 2011. Dicha
Ley impone la presentación de la Declaración Jurada ante la JUTEP, prevista en
la Ley anticorrupción Ley 17.060 de 23 de diciembre de 1998 a “los
funcionarios públicos o empleados que trabajan en las empresas privadas ya
creadas o adquiridas por los organismos públicos en las que se creen o adquieran
en el futuro, así como en las creadas o adquiridas a su vez por las empresas
privadas dependientes de aquellas, y sus sucesivas con sede en el territorio o
fuera del él, siempre que la participación del Estado sea mayoritaria”.
De alguna manera, esta última norma reconoce expresamente la estatalidad de estas
sociedades comerciales privadas.

Legislación uruguaya

Tal como enseña el Dr. Delpiazzo, en lo que respecta a los Entes Autónomos, los
Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales, se han aprobado varias
normas admitiendo la creación de sociedades comerciales o asociación con capitales
privados, tanto en el país como en el extranjero.

La mayoría de las normas son de carácter específico posibilitando la creación de

sociedades de economía mixta regidas por el Derecho privado para diversos fines.

En primer lugar, cabe mencionar el Decreto Ley 14.623 de 4 de enero de 1977,

que facultó al BROU a “adquirir acciones o partes de capital de instituciones financieras
radicadas en el exterior del país, por resolución que cuente con el voto conforme de la
totalidad de los miembros del Directorio y la anuencia del Banco Central del Uruguay”.

Luego, el art. 18, lit. I de su Carta orgánica No. 5343 de 22 de octubre de 1915,
con la redacción dada por el art. 1 dela Ley 17.596 de 13 de diciembre de 2002,
sustituida por el art. 1 de la Ley 18.125 de 27 de abril de 2007, atribuyó al Banco
Hipotecario del Uruguay (BHU) la potestad de “constituir o adquirir sociedades
comerciales, o participar en sociedades públicas o privadas, nacionales o extranjeras,
existentes o a crearse”.

Por su parte el art. 178 de la Ley 15.903 de 10 de noviembre de 1987 permitió a

ANCAP (Administración Nacional de Combustibles, alcohol y portland) a “participar
en el exterior en las diversas fases de la operación petrolera –prospección, exploración,
producción y comercialización- sea directamente o mediante asociación con otras
empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras”. Y agrega “Estarán
comprendidas en esa competencia las actividades, negocios y contrataciones, en todas
sus formas, que se estime necesario realizar en el exterior para el cumplimiento de esos
cometidos”. Dicha norma fue ampliada por el art. 14 de la Ley 16.753 de 13 de junio de
1956 y por la ley 17.448 de 4 de enero de 2002.

3
 Otra norma similar, respecto a ANP, (Administración Nacional de Puertos), fue
la Ley de Empresas Públicas, 16.211 que en su art. 6 establecía que podrá asociarse con
capitales privados para la prestación de servicios portuarios “a través de la participación
en sociedades comerciales, con integración de la ANP en la dirección y capital,
pudiendo está aportar al efecto aquella parte de su patrimonio necesaria o conveniente a
los fines de la empresa”. Dicha norma fue complementada por el art. 20 de la Ley
17.243 a los efectos de contemplar la asociación de la ANP con particulares para la
administración, construcción, conservación y explotación de una terminal de
contenedores en el Puerto de Montevideo.

En cuanto a UTE, la Administración de Usinas y Trasmisiones Eléctricas, la

potestad de asociarse en las áreas propias de su competencia que le fuera atribuida por
el art. 27 de la Ley 16.211 fue extendida por las sucesivas leyes 16.462 de 11 de enero
de 1994 (arts. 265 y 266) y 16.832 de 20 de junio de 1997 (art. 22).

Para la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), la Ley

16.828 la facultó “para prestar servicios de telecomunicaciones fuera de fronteras,
directamente o asociada con empresas públicas o privadas, nacionales o extranjera”,
requiriéndose la autorización previa del Poder Ejecutivo.

En el caso de la Administración de Ferrocarriles del Estado (AFE) la Ley 17.930

estableció en su art. 206 que “Autorízase a la Administración de Ferrocarriles del
Estado (AFE) a participar de una sociedad anónima a ser constituida por la Corporación
Nacional para el Desarrollo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 15.785
de 4 de diciembre de 1985, para el transporte de cargas del modo ferroviario (incs. 3 y 4
del art. 188 de la Constitución de la República). Dicha sociedad podrá intervenir en la
rehabilitación de la infraestructura ferroviaria y también podrá adquirir material rodante.
La Administración de Ferrocarriles del Estado participará en la Dirección de la
Empresa”.

Respecto a la Agencia Nacional de Vivienda, el art. 12 lit. D de su ley de

creación Nro. 18.125 de 27 de abril de 2007, se faculta a dicho Servicio Descentralizado
a “constituir o adquirir sociedades comerciales, así como participar en emprendimientos
o asociaciones con entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras,
constituyendo consorcios o sociedades, siempre que ello no comprometa la
responsabilidad de la Agencia más allá del capital invertido”.

Por otra parte, el artículo 343 de la Ley 18.172 de 31 de agosto de 2007, se

autorizó a la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE) “a constituir con
la Corporación Nacional para el Desarrollo, Gobiernos Departamentales y otras
instituciones públicas, sociedades comerciales o consorcios a los efectos exclusivos de
realizar obras de infraestructura vinculadas o que se consideren necesarias para la
construcción y mantenimiento de obras de saneamiento, así como obras de
infraestructura para el abastecimiento de agua potables (inc. 1), contemplando la
posibilidad de que lo hagan en el exterior, pudiendo integrar hasta un 40% del capital
privado, debiendo OSE mantener al menos el 51% del capital accionario y la mayoría
de los Directores de la misma (inc.4).”

Con carácter general, el art. 271 de la ley 16.462 de 11 de enero de 1994,

estableció “Incorpórase en el giro de todos los Entes Autónomos y Servicios

4
Descentralizados el prestar servicios de asesoramiento y asistencia técnica, en las áreas
de su respectiva especialidad, tanto en el territorio de la República como en el exterior.
A tales fines podrán asociarse en forma accidental o permanente con otras entidades
públicas o privadas nacionales o extranjeras, así como contratar o subcontratar con ellas
la complementación de sus atareas”.

Luego la Ley 18.172 en su art. 109, estableció que “Facúltase a los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados a constituir sociedades comerciales o
consorcios con otras entidades públicas nacionales, para la prestación de servicios “
(inc. 1°), agregando que “Las sociedades comerciales o consorcios que se constituyan al
amparo de lo dispuesto en el presente artículo se encontrarán comprendidas en la
excepción establecida en el lit. A) del num 3° del art. 33 del TOCAF”. (inc. 2°), es decir
que podrán contratar directamente”.

Respecto a los Gobiernos Departamentales, el art. 25 de la Ley 17.555 de 18 de

setiembre de 2002, en virtud del cual se reconoce que los Gobiernos Departamentales
pueden ser tenedores de acciones en sociedades comerciales constituidas en el país o
fuera del él.
Se prevé en dicha Ley que “Las sociedades comerciales respecto de las cuales un
órgano del Estado, incluyendo Entes Autónomos, Servicios Descentralizados o
Gobiernos Departamentales, o cualquier persona pública no estatal, sea tenedor de
acciones o sea titular de participaciones, cualquiera fuere el porcentaje de las mismas
dentro del capital social, deberán inscribirse en el Registro de Valores del BCU”.

Finalidad de las autorizaciones legales

Como enseña el Dr. Delpiazzo, la finalidad de esta práctica legalmente permitida

es en principio la de “…obtener la canalización de inversión privada hacia el sector
público y para conjuntar inversión estatal con inversión privada con determinado fin de
bien común…”.

Sin embargo, este autor advierte lo que claramente se ha convertido en muchos

casos, en un uso patológico de estos instrumentos. El habla de una “moda patológica”
de recurrir al Derecho privado para posibilitar una migración de las Administraciones
públicas del régimen jurídico público que le es propio, a través de lo que antes de ahora
he llamado “fugas regulatorias” (con respecto a las actividades comprendidas en su
competencia) o “fugas organizativas” (con respecto a su institucionalidad), dice este
autor”.

En efecto, tales fugas organizativas de las que habla, constituyen a su juicio un

uso censurable del instrumento asociativo porque se traducen en la creación de
entidades instrumentales del obrar de la Administración realizada con el propósito de
evadir las normas de Derecho público, especialmente en materia de control y
responsabilidades.

Por ello, Delpiazzo enseña, es que suele hablarse de “Administración

instrumental” para referir al conjunto de personas jurídicas que una Administración
Pública con competencias propias crea y sobre la que ejerce una posición superior de
dependencia. Esa posición de dependencia de estas entidades instrumentales, creadas en
función de un mismo interés que no puede ser otro que el interés general de la

5
Administración, hace que en su conjunto conformen lo que este autor llama “un
completo orgánico unitario”, que lleva a sostener doctrinariamente la estatalidad de
las empresas reguladas por el Derecho privado.

Control sobre estas personas jurídicas privadas estatales

Ahora bien, existe hoy por hoy, una realidad que no puede obviarse, que es
justamente que si bien se puede sostener la estatalidad de estas entidades privadas, lo
cierto es que los órganos de control estatal, que hoy tienen competencia de control
vigente y efectiva por disposiciones tanto constitucionales como legales sobre las
Personas públicas estatales, tienen serias dificultades normativas para poder ejercer
también ese control sobre las entidades instrumentales que integran su patrimonio.

Es decir, en palabras de Delpiazzo, “en lo que respecta a las “figuras asociativas

regidas por el Derecho privado” 3 éstas quedan alcanzadas por el régimen general de
control establecido principalmente en la legislación relativa a las sociedades
comerciales, sin perjuicio de normas específicas dictadas para contemplar los casos de
participación estatal en las mismas”.

La primera norma que señala, es la Ley 17.292 de 25 de enero de 2001, que

previó un régimen especial de fiscalización de estas sociedades comerciales en su
artículo 7: inc. 1: “Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio
industrial y comercial del Estado autorizados legalmente al efecto, sólo podrán
participar en emprendimientos o asociaciones con entidades públicas o privadas,
nacionales o extranjeras, cuando el consorcio o sociedad a constituir admita
jurídicamente la existencia de un órgano o control interno, integrado por sus
representantes y en la forma proporcional a su participación”. Luego en el inciso 3, dice
“asimismo deberá informar anualmente al Poder Ejecutivo sobre la gestión de la
sociedad o emprendimiento respectivo y remitirle toda otra documentación de carácter
contable, jurídico o empresarial que se sometida a su consideración, en un plazo no
mayor a treinta días de recibida la misma”.

En tercer lugar, los artículos 25 a 27 de la Ley 17.555 de 18 de setiembre de

2002, prevén que las sociedades comerciales respecto de la cuales un órgano de una
persona pública estatal o no estatal sea tenedor de acciones o titular de participaciones,
cualquiera fuera el porcentaje de las mismas dentro del capital social, “deberán
inscribirse en el Registro de Valores que lleva el Banco Central del Uruguay, de
acuerdo con los dispuesto por los arts. 3 y 4 de la Ley 16.749 de 30 de mayo de 1996
(art. 25).

Luego agrega dicha disposición que “Los órganos estatales o paraestatales

referidos en el artículo anterior deberán disponer la publicación completa de los estados
contables auditados en el Diario Oficial y deberán disponer su inclusión en sus
respectivas páginas web en Internet si éstas se hallaren en condiciones operativas”,
incluyendo “una nota que deberá hacer referencia al porcentaje del capital social que
pertenece al respectivo órgano estatal o paraestatal.”(art. 26).

Luego el artículo 27 de la Ley 17.555, establece que cuando se trate de personas

jurídicas constituidas en el extranjero que no actúen en el país por intermedio de
3
Idem, Delpiazzo, pág, 354.

6
sucursal, filial, agencia establecimiento o representación permanente, los mismos
obligados “deberán presentar al Poder Ejecutivo, con dictamen previo del Tribunal de
Cuentas, los estados contables e informes de sindicatura de la persona jurídica del
exterior, certificados, traducidos y legalizados en el país de origen, con informes de
auditor independiente y del órgano de dirección del organismo estatal o paraestatal,
dentro del plazo de 120 días del cierre del ejercicio económico de la persona jurídica del
exterior. (art. 27).

Finalmente en lo que respecta a la participación de los Gobiernos

Departamentales en asociaciones con personas jurídicas que promuevan el desarrollo
departamental, interdepartamental o regional, el art. 4 de la Ley 18.903 establece que
“Sin perjuicio de los controles constitucionales o legales que correspondan, la iniciativa
a elevar al Parlamento por los Gobiernos Departamentales… deberá especificar los
controles contables y de gestión que se establezcan para las mismas”.

Por último, la Ley 19.208 de 18 de abril de 2014, extendió la obligación

dispuesta por la Ley 17.060, de presentar declaración jurada no sólo a los funcionario
públicos que ella específica, sino también a los “empleados que trabajen en las empresas
privadas ya creadas o adquiridas por los organismos públicas y en las que se creen o
adquieran en el futuro” y a los que trabajen “en las empresas creadas o adquiridas a su
vez por las empresas privadas dependientes de aquellas y sus sucesivas, con sede en el
territorio o fuera de él, siempre que la participación del Estado sea mayoritaria.

La reciente Ley de Rendición de Cuentas, Ley 19.438, en su artículo 190,

estableció la obligación de estas entidades privadas del Estado de presentar sus Estados
Contables en el Registro que lleva vía electrónica la Auditoría Interna de la Nación.
Este registro llamado Central de Balances electrónica, obliga a publicar los Estados
Contables, y establece en su Decreto Reglamentario, importantes sanciones pecuniarias
si no se cumple con dicha obligación. El artículo 190 dice así “Artículo 190: Los
organismos referidos en los artículos 191 y 205 de la Constitución de la República y en
el artículo 199 de la Ley N° 16.736, de 5 de enero de 1996, en la redacción dada por el
artículo 146 de la Ley N° 18.046, de 24 de octubre de 2006 (artículo 177 del TOCAF)
y, en general, todos los organismos públicos a los que corresponda publicar los estados
que reflejen su actividad financiera, cumplirán dicha obligación mediante la publicación
de dichos estados en el sitio web que, a tales efectos, establecerá la Auditoría Interna de
la Nación.” Luego agrega “La antedicha publicación sustituirá los mecanismos
empleados hasta el presente.”

Y finalmente expresa el artículo 190 citado: “Decláranse incluidas dentro de la

obligación mencionada en el inciso primero a las personas de derecho público no estatal
y personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté constituido en su
totalidad o parcialmente por participaciones, cuotas sociales o acciones nominativas
propiedad del Estado o de personas públicas no estatales”.

Control del Tribunal de Cuentas.

Como enseña los Dres. Ximena Pinto y Pablo Sak en trabajo publicado en el
Anuario de Derecho Administrativo Nro. XVI (16), el Tribunal de Cuentas según la

7
Constitución, es el órgano constitucional exclusivamente de contralor administrativo en
palabras de Julio Prat.4
Por su parte, tenemos el artículo 228, ubicado dentro de la Sección XIV, que se
titula “De la Hacienda Pública” en la Constitución uruguaya, que establece que “La
vigilancia en la ejecución de los presupuestos y la función de contralor de toda gestión
relativa a la hacienda pública será de cargo del Tribunal de Cuentas”.

Expresan que el Tribunal de Cuentas efectivizan su contralor en tres formas

diferentes ó etapas, realizando A) un contralor preventivo: consagrado en virtud de lo
dispuesto en el art.211 lit. B) de la Constitución de la República, por el cual el Tribunal
debe intervenir preventivamente en los gastos y pagos, al sólo efecto de certificar la
legalidad, haciendo, en su caso, las observaciones correspondientes. B) contralor
permanente: previsto en el artículo 211 lit. E, de la Constitución, que establece que le
compete “intervenir en todo lo relativo a la gestión financiera de los órganos del Estado,
Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, y
denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos
públicos e infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad”. Y C) contralor a
posteriori: previsto en el artículo 211 literales C) y D) de la Constitución, así como en el
art. 192 inciso final de la Constitución, en cuanto al contralor respecto de rendiciones de
cuentas y gestiones así como de las acciones correspondientes en caso de
responsabilidad.

Señalan estos autores que el Tribunal ha entendido, en dictamen efectuado por

su sala de Abogados de fecha 26 de junio de 2003, que sólo tiene competencia respecto
de las sociedades a que refieren los artículos 26 y 27 de la Ley 17.555, en virtud de la
problemática que se suscitó con la adquisición por parte del Estado del Banco
Comercial y que luego pasó a llamarse Nuevo Banco Comercial. Se preguntaba la Sala
si correspondía que el Tribunal de Cuentas auditara los estados contables del Nuevo
Banco Comercial en aplicación del entonces artículo 138 del TOCAF y del artículo 199
de la Ley 16.736 de presupuesto, por el cual “…las personas públicas no estatales y los
organismos privados que manejan fondos públicos o administran bienes del Estado,
presentarán sus estados contables, con dictamen de auditoría externa, ante el Poder
Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas. El Tribunal entendió que los fondos de propiedad
estatal invertidos en el Nuevo Banco Comercial no son fondos públicos, porque no
cumplía con el concepto de fondos públicos establecido en la Ordenanza de dicho
órgano Nro. 59 de 7 de octubre de 1982, en virtud de la cual para determinar cuándo los
fondos son públicos, se atiende al origen (es decir constituidos por dinero o valores
realizables que provienen del Estado o se perciben en forma coactiva por el Estado, a
través de por ej. Los tributos) y que estén destinados al cumplimiento de servicios
públicos o actividades de interés público. Estas condiciones no se cumplían en el Nuevo
Banco Comercial, ya que el origen de los fondos provenía de una sociedad anónima de
derecho privado y se destinaban a cumplir una actividad comercial bancaria de interés
privado.

Sin embargo, estos autores, Dres. Pinto y Sak, entienden que el Tribunal de
Cuentas tiene competencia de control respecto a tres aspectos, en principio: a) respecto
a la constitución de sociedades de derecho privado por el Estado (Ordenanza 78 del 25

4
Pinto, Ximena y Sak, Pablo, “Sociedades Privadas estatales y paraestatales y su control por el Tribunal
de Cuentas”, en Anuario de Derecho Administrativo, Nro. XVI, págs.. 47 a 72.

8
de abril de 2001)5; b) luego también respecto a lo dispuesto en los artículo 26 y 27 de la
Ley 17.555 y c) finalmente, respecto a las transferencias o asistencia económica del
Estado a esas sociedades. Pero concluyen, que no se desprende de los artículos 26 y 27
referidos que el Tribunal sólo tenga competencia en controlar los aspectos en ellos
reseñados.

Entonces, ¿es posible que estas entidades privadas queden bajo el contralor
clásico del Tribunal de Cuentas?

Hoy a juicio de Delpiazzo sí, porque éstas entidades, en tanto sus participaciones
son total o parcialmente del Estado en sentido amplio, integrarían el concepto de
Hacienda Pública. Él expresa que si bien el concepto de “Hacienda Pública refiere
únicamente a los bienes, actividad financiera y entidades públicas y estatales, con una
interpretación sustancial y evolutiva, parece razonable admitir que la noción de
Hacienda Pública tiene aptitud para dar cobertura también a las personas públicas no
estatales y a las personas privadas estatales”.

Delpiazzo también explica la posibilidad del control del funcionamiento de estas

entidades mediante la teoría del “poder adjudicador”, que tiene en cuenta ya no un
concepto orgánico a los efectos del control, sino que tiene en cuenta un concepto
funcional según él, en virtud del cual quedarían alcanzadas no solo las
Administraciones públicas sino también las otras entidades del sector público no estatal
o privadas creadas para satisfacer necesidades de interés general.

Por otra parte en lo que respecta a la responsabilidad de estas entidades privadas

estatales, también sostiene la teoría de la “comunicabilidad” de esa responsabilidad, a
fin de que bajo el manto de su carácter de personas privadas, no eludan la
responsabilidad la Administración, quien es en definitiva la titular del servicio
respectivo prestado por la entidad instrumental.

Ello, teniendo en cuenta, expresa Delpiazzo, “…básicamente soluciones de

principio, relativas al valor y fuerza de los principio generales del derecho, entre los
cuales el principio de responsabilidad aparece asociado al principio de juridicidad, que
refiere al sometimiento integral del Estado a la regla de Derecho, tanto en su ser como
en su obrar”.

Control de la Auditoría Interna de la Nación

Con lo expresado, como dijimos, en tanto estas sociedades privadas del Estado,
las cuales se forman y funcionan básicamente casi totalmente, yo diría que totalmente,
bajo el tipo de sociedad anónima, se rigen por las normas del derecho privado, en el
caso la Ley 16.060 y normas concordantes y modificativas conforme al objeto de cada
una de ellas.

En lo que respecta a la constitución y reformas de sus estatutos, transformación,

fusión o escisión y disolución de éstas sociedades anónimas, sin perjuicio de los

5
La ordenanza 78 expresa que “Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio
industrial y comercial del Estado, deberán someter al control directo del Tribunal de Cuentas todo
proyecto de asociación con entidades públicas o privadas nacionales o extranjeras y la creación de
sociedades comerciales con participación estatal”.

9
controles que vimos por parte del Tribunal de Cuentas, éstas sociedades quedan bajo el
control administrativo de la Auditoría Interna de la Nación (Ley 16.736 de 5 de enero de
1996 y Ley 16.060 artículo 409, de 4 de setiembre de 1989) que tiene competencia
respecto a la aprobación de dichos actos, siendo dichos controles de carácter
exclusivamente formal cuando las sociedades sean cerradas. Es decir que no ejerce
control respecto del funcionamiento de estas sociedades cuando son cerradas. Pero sí lo
hace respecto a las sociedades anónimas abiertas, es decir las que “…recurran al ahorro
público para la integración de su capital fundacional o para aumentarlo, coticen sus
acciones en bolsa o contraigan empréstitos mediante la emisión pública de obligaciones
negociables” (art. 247 y 248 de la Ley 16.060).

Por tanto, la mayoría ó casi la totalidad de estas sociedades privadas del Estado,
han adoptado el tipo sociedad anónima cerrada conforme a las normas mencionadas, lo
que implica que estas sociedades no tienen ningún control durante su funcionamiento,
durante su vida societaria.

Conclusiones: Trascendencia del tema

La importancia de que jurídicamente se pueda llegar a controlar por los

diferentes órganos públicos de control de la hacienda pública, a estas entidades
privadas, tiene a nuestro a juicio no solamente un efecto jurídico, sino además
económico.

En efecto, consideramos que al no haber normas que en forma clara expresen

que estas entidades quedan bajo el contralor del Tribunal de Cuentas, da pie para que
bajo el velo del derecho privado se obvie el control de las actividades que desarrollan
estas entidades, cuyo patrimonio no se puede negar que proviene del patrimonio de las
entidades estatales de las que dependen.

Pero el Estado debe tener en cuenta, que los costos patrimoniales por no
controlar efectivamente, el funcionamiento y la gestión de estas entidades, pueden ser
muy altos. Tomemos como ejemplo, lo que sucedió en el sistema financiero que derivó
en la gran crisis del año 2002, en virtud de que no se contaba con instrumentos de
control suficientes respecto de la actividades financieras privadas y el costo para le
economía a nivel macro fue muy importante. Hoy por hoy, en el marco de los controles
de intermediación financiera a cargo del Banco Central del Uruguay, se les exige entre
otros requisitos, a estas entidades privadas, contar con Auditorías Internas
independientes dentro de su estructura, que posibilite un seguimiento financiero eficaz y
eficiente de sus fondos. Las auditorías internas son efectuadas por empresas
independientes, especializadas en auditoría, y que deben estar registradas en un Registro
que lleva el Banco Central del Uruguay.

Considero, que en virtud de los recientes hechos ocurridos respecto a la gestión

de entes como Ancap, que hoy están siendo investigados por la Justicia y que
involucran también a algunas de sus entidades privadas instrumentales, el Estado debe
tomar conciencia de la necesidad de monitorear la gestión de estas entidades, porque el
costo patrimonial puede ser muy grande para la Nación.

10
 Lamentablemente, estas entidades en su origen y funcionamiento, se rigen aún
por el régimen común y no están alcanzadas, salvo en las disposiciones legales que
vimos, por el derecho administrativo.

El Estado pareciera lentamente ir tomando conciencia de ello, y podríamos decir

que por ello ha establecido en la última Ley de Rendición de Cuentas Nro. 19.438 que
entrará a regir a partir de enero próximo, la obligación de estas entidades privadas
estatales de publicar los estados que reflejen su actividad financiera, mediante la
publicación de dicho estados en el sitio web que lleva hoy la Auditoría Interna de la
Nación. Se trata de la Central de Balances Electrónica, que ya está en funcionamiento y
que hará públicos todos los Estados contables de las entidades previstas en el art. 190 de
la Ley y establece importantes sanciones pecuniarias en caso de no cumplir con dicha
obligación, en su Decreto reglamentario 156/2016. Pero dicha norma establece que sólo
estarán obligadas aquellas sociedades cuyos ingresos superen las 23.300.000 UI, y por
tanto no todas deberán cumplir con esta obligación, quedando muchas de ellas que no
cumplan con esta exigencia.

Esta última norma citada, implica una muy importante exigencia de

transparencia que puede constituir una importante herramienta de control para otros
órganos del Estado.

No obstante, lo expresado no soluciona el problema de fondo, pero posibilita que

se pueda monitorear la gestión de algunas de estas entidades. Sería conveniente, para
avanzar un poco más en su control, exigir u obligar a todas estas entidades privadas a
cumplir con este tipo de obligaciones como la mencionada y en su caso, también contar
con Auditoría internas independientes, tal como sucede en el sistema de control
financiero de nuestro país, mientras esperamos por nuevas normas que posibiliten un
control efectivo del Estado sobre estas entidades privadas estatales, lo cual requiere un
mayor grado de madurez jurídica y económico-financiera de su parte.

11