20/11/2009

DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO (DCE)

ORDEN PÚBLICO ECONOMICO - CONSTITUCIONES ECONOMICAS

Derecho constitucional económico (DCE)

Es aquel conjunto de normas jurídicas y principios que recogidos en la
constitución política de 1980 tienen e efecto patrimonial o pecuniario, ya sea
para el estado, para los individuos o para ambos.
Esta rama del derecho público consolidó su identidad propia al tiempo que las
leyes fundamentales de los Estados, que comenzaron a incorporar, además de
disposiciones orgánicas del Estado, disposiciones sobre la actuación
económica del estado, contemplando garantías destinadas a proteger la
iniciativa económica, la libertad económica y el consiguiente patrimonio de los
ciudadanos.
En chile la tradición jurídica es piedra angular a la noción de orden público
económico (OPE)
La idea de OPE cruza en forma determinante toda la doctrina y jurisprudencia
nacional desde el año 1954 hasta nuestros días, lo que nos obliga a hacernos
cargo de su estudio, por el momento en forma somera.

Concepto y contenido de Orden Público Económico

Establecida la conveniencia de constitucionalizar el sistema económico
corresponde por lo tanto indagar sobre el contenido sobre la noción de interés
sobre el OPE. Citamos a profesor Cea Egaña, quien define OPE de la siguiente
manera “ es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad (Estado) para regularla en
armonía con los valores de la sociedad nacional, formulados en base a la
Constitución de la República vigente a nuestros días.
En un fallo de la Corte Suprema, se ha definido al orden publico económico,
como “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía
de un país y faculta a la autoridad para regularla, entendiéndolo en el sentido
amplio, de tal manera que las normas legales deben comprender las normas
emitidas por la potestad administrativa del estado.”

Como principio el individuo tiene libertad en materia economica.

Preg. ¿ El estado puede ser empresario ?
Resp: No, excepcionalmente cuando una ley de quórum calificado así lo
determine.
El estado suple cuando el particular, no quiere o no puede, en este caso el
Estado es subsidiario.
Una ley de esta envergadura se requiere que sea de quórum calificado.

Elementos del OPE, por la constitución de 1980, entre ellos :

 a) El principio de la libertad económica: Art 19 Nº 21º.- El derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas
legales que la regulen.

b) Principio de subsidiaridad Económica del Estado

c) Principio del derecho de la Propiedad Privada: se consagra la

propiedad individual.

d) Principio de la no discriminación económica arbitraria

e) Principio de la disciplina del gasto Fiscal.

f) Principio de la Política Monetaria Independiente.

g) Principio de la reserva legal de la regulación económica.

h) Principio de la revisión judicial en materia económica.

Nuestro concepto de OPE se formula en la línea de la idea constitucional del

Bien Común.

PP: Artículo 1 Inc. 3 de la Constitución Política de la República.

“El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales
se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía
para cumplir sus propios fines específicos.”

Todos los elementos económicos son parte del OPE, no solo los normativos
emanados de la autoridad, sino los principios que la subyacen.

Principios
La sistematización de los principios constitucionales interviniente al Orden
Público Económico tienen siempre el riesgo de admitir adiciones o
replanteamientos “la sola primacía del hombre por sobre el Estado, permitiría
comprender todos los demás principios incluyendo el principio de subsidiaridad
del Estado y desde luego el principio de libertad económica. Todos ellos
conforman un principio superior que es el bien común.”
Para los fines pedagógicos de esta cátedra, , identidad aquellos principios que
nos parecen mas importantes o gravitantes de la perspectiva económica, que
son cruciales al momento de ……..
Desde esta perspectiva los principios constitucionales en materia económica
son los siguientes:
a) La primacía del hombre por sobre la del Estado y el principio de las
autonomías sociales.

b) El principio de Subsidiaridad Económica

c) El principio de interdicción de la Arbitrariedad. Igualdad y no

discriminación económica arbitraria (que no sea capricho)

d) El principio de la Propiedad Privada.

e) El principio de la revisión judicial en materia económica.

f) El principio de la reserva legal de la regulación económica.

g) El principio de la política monetaria independiente y disciplina del gasto

fiscal.

Primacía del hombre y autonomía Social.

Art. 1 Inc. 3: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de
los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos.”

Se consagra en el artículo 1 de la Constitución. Es la primera cara de la

moneda. Ambos principios se sostienen en una misma piedra angular que seria
nuestra constitución, y comprende todo nuestro ordenamiento jurídico.

Principio de Subsidiaridad del Estado

Este se identifica con la idea de que el Estado puede desarrollar actividad

económica cuando los privados no pueden o no quieren hacerlo.

Si bien el principio de Subsidiaridad en materia económica no se encuentra

establecido en ningún artículo de la Constitución expresamente; pero él se
extrae del Inc. 3 del artículo 1 de dicha constitución al señalar “El Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza
y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir
sus propios fines específicos.”

Como también en el mencionado artículo 19 Nº 21 Inc. 2º de la Constitución

que establece la regla de que el Estado y sus organismos no podrán desarrollar
o participar en actividades empresariales si no está facultado por una ley de
quórum calificado y en caso de tener o existir dicha ley, deberá someterse al
régimen general que regula la actividad económica de los agentes privados, a
menos que la misma ley le haga aplicable un régimen especial.

Art. 19 Nº 21 Inc 2º y 3º “El Estado y sus organismos podrán desarrollar

actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado;”

De las disposiciones antes aludidas:

Apartado

Dinero: es un bien fungible y consumible jurídicamente. En esta definición hay

2 instituciones jurídicas: clasificación de los bienes en fungibles y no fungibles.
O consumibles y no consumible.

Según el Código Civil Art. 575. “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles.”

Bien: según el Código Civil: “Art. 565. Los bienes consisten en cosas
corporales
o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas.”

Fungible: tiene el mismo valor liberatorio, tiene una misma naturaleza y tiene la
misma definición jurídica.

No Fungible: son los bienes que no tienen el mismo valor liberatorio.

Consumible Jurídicamente: bienes que no se destruyen naturalmente por su

primer uso, pero si se destruye jurídicamente, el dinero se destruye porque al
realizar una transacción, yo entrego dinero y me entregaran el producto. El
dinero se destruye porque ese dinero no vuelve a mi patrimonio, se consumió
jurídicamente.

Bienes Consumibles Naturalmente: se destruyen con su primer uso, si yo me

como la manzana, esta se destruirá con su primer uso.

Principio de Subsidiaridad del Estado

De las disposiciones antes aludidas, se puede afirmar “que el Estado le asegura

a todos los agentes económicos un ámbito, en el cual, van a desarrollarse
libremente en sus actividades económicas, por lo que él, sólo intervendrá,
cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarla.

Excepcionalmente se estima que el Estado, es el único que puede llevar a cabo

una determinada actividad económica, por lo tanto hace que este principio se
denomine de esa forma, ya que el Estado participa en subsidio.

El Principio de Subsidiaridad del Estado tiene mas bien una fundamentación

filosófica política, la cual fue asumida desde el golpe de 1973.

En efecto, no es una casualidad que esté en la Constitución de 1980, sino al

contrario, éste obedece al constituyente (ideólogo de la constitución) ya que
recogió el planteamiento o principio de subsidiaridad en la declaración de
principios del Gobierno de Chile en el Golpe Militar, en el cual tomaron a
colación este principio en que señalaba “al Estado le corresponde asumir
directamente sólo aquellas funciones que las sociedades intermedias o
particulares (grupos intermedios), no están en condiciones de asumir
adecuadamente una cierta actividad económica, ya sea porque desborda sus
posibilidades de ejecución (la Defensa Nacional, Policía o Relaciones
Exteriores), o también porque envuelven una coordinación general que por su
naturaleza e importancia corresponde al Estado.”

Del análisis de la Declaración de principios de la Junta de Gobierno de 1973, se

desprende que ella no hace mas que asumir o aceptar las posturas liberales
clásicas de Adam Smit y los Fisiócratas, quienes sostenían que el Estado no
debía intervenir en la actividad económica y en definitiva, dejar el ámbito mas
amplio a los agentes económicos privados ya que estos debían desarrollar su
capacidad emprendedora y creativa, por lo tanto al Estado solamente le queda
asumir sus funciones indelegables.

Actividades Indelegables: la Seguridad Nacional, Relaciones Exteriores,

Policía, son actividades que representan a la comunidad toda.
Otra actividad indelegable del Estado es la regulación normativa de las
sociedades intermedias o grupos intermedios, entre si. Procesos que participan
todos los poderes del Estado.

Por otra parte está, la Actividad Subsidiaria del Estado propiamente tal. Como
ya se dijo, son todas aquellas que podrían ser asumidas por los particulares
pero no quieren o no pueden asumirlas satisfactoriamente.

Según la jurisprudencia este principio debe entenderse, como aquel que

exige al Estado intervenir en la Economía, para ayudar a los miembros de la
comunidad en el logro del progreso y en el desarrollo. Lo que conduce a admitir
que le corresponde al Estado una función activa en el cumplimiento del principio
de subsidiaridad, cuando los particulares no han manifestado interés en ella, o
también cuando son incapaces de llevarla a cabo, de acuerdo al volumen de las
inversiones que se requieren para ejecutarlos. El Estado debiese asumir una
conducta activa ante la reticencia de los privados.

En la actualidad se puede afirmar un incremento en la actividad de los

particulares en la economía; quedando restringido para el Estado sólo contadas
actividades de carácter estratégico.

Es mas, es el mismo Estado el que ha decidido que algunas actividades

económicas no serán desarrolladas por él. A fin de que los privados se
interesen o le sean más atractivas. Un ejemplo claro de esta política en boga se
encuentra en las Concesiones de Obras Públicas.

Clase del 27 de noviembre

Principios económicos derivados de la Subsidiaridad

Siguiendo con la materia OPE, de que se nutre el principio de subsidiaridad del

Estado pero este último principio da lugar a otros principios derivados de este
que son:

La especie respecto a lo general(que será la subsidiaridad) y la especie son:

1) el principio de la Libertad Económica: este es aquel derecho de las

personas a realizar libremente una determinada actividad económica o
sea a constituir entidades con fines lucrativos, eso si lícitos, ya que no
pueden ser contrarios a la moral, buenas costumbres, al orden público y a
la seguridad nacional. (artículo 19 Nº 21 de la Constitución)
 2) la Subsidiaridad Económica y el Estado empresario: este principio
derivado de la subsidiaridad consiste en el principio por el cual el Estado
solo intervendrá aquellas entidades económicas privadas cuando se
cumplanblos requisitos ya expuestos, o ingresará a desarrollar actividad
económica mediante empresas cuandi dichos requisitosesten cumplidos.
El Estado puede desarrollar actividad económica cuando una ley de
quórum calificado , cuando los privados no quieran o no puedan realizar
una actividad económica.

Otro principio que deriva del OPE, la libertad de trabajo y su protección, este
principio se encuentra enunciado en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución del
80

16º.- La libertad de trabajo y su protección. CPR Art. 19° N° 16 D.O. 24.10.1980

Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
trabajo con una justa retribución.
Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos.

La libertad de trabajo es un principio de alta incidencia en el ámbito de la

empresa, la citada norma constitucional regula este principio de la siguiente
forma:
a) toda persona es libre de contratarse o no, y de elegir el empleador para
quien desea prestar su servicio. Entendiendo que el empleador goza de
libertad de contratación ya que ninguna autoridad o persona le podrá
obligar a imponer contratar un determinado trabajador.
b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobre la
base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador. En
efecto, en nuestra carta fundamental es el Art. 19 Nº 16 prohíbe cualquier
discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal.
c) Derecho a la huelga y a la negociación colectiva: en el enfoque
económico lo que se trata de evitar que elementos ajenos al mercado
incidan en la asignación de recursos y en el proceso productivo. Si bien el
Art. 19 Nº 16 de la Constitución reconoce tanto el Derecho a la
Negociación Colectiva y a la Huelga, estas se ven muy disminuidas o
restringidas en comparación a décadas pasadas, en que tenía mas fuerza
estos instrumentos, esto debido a nuestro código del trabajo vigente, ya
que este impone el principio de la Autonomía Sindical, siendo la
negociación colectiva un medio de solución de conflictos laborales que
impide un resentimiento efectivo de la actividad económica en general, ya
 que esta negociación colectiva esta circunscrita a ciertas y determinadas
empresas y actividades. Además esta disminuida por el Loock Aut, que es
el cierre de la empresa por parte del empleador. La Huelga como el Loock
Aut, cierre temporal de la empresa por decisión del empleador, son
instancias dentro de la negociación colectiva, que se implementará
cuando fracasa la negociación colectiva.

04 de diciembre Peter

1-Libertad Económica
2- Estado Empresario
3-principio de la no discriminación arbitraria

El principio de la no discriminación se encuentra dentro de OPE, éste esta

en el Art. 19 de la constitución política de 1980 donde el Estado y sus órganos
no pueden discriminar de una actividad económica sector o zona determinada,
todo esto tiene sus excepciones.

La razón de este principio es conservar en forma particular el principio de la

igualdad ante la ley en materia económica.
En atención que este principio no han sido amado, respetados por los
tribunales de justicia, en no evitar la discriminación injusta causada por ley por
mando de la autoridad.

Exige el constituyente (legislador) que esta discriminación sea arbitraria y

este último término implica la ausencia de una razón y fundamento que
justifique el Estado ciertas actividades grabadas y zonas determinadas,
entendido por la jurisprudencia constitucional “como una diferencia no
razonable o contraria al bien común”.

Podemos sostener que la discriminación es un trato diferenciado que se

efectúa para un determinado sujeto o grupo, así mismo existe otra
interpretación al principio que puede ser positiva y negativa, esto es con el
objeto de favorecerlo o perjudicarlo, para este profesor entiende a este principio
de la no discriminación arbitraria como toda aquella discriminación prohibida por
el texto constitucional, esta es la arbitrariedad, es decir carece de toda razón y
fundamento.

Es ilegal cuando es arbitraria y carece de todo fundamento o simplemente

algo que no la pueda fundamentar.
 A raíz de lo expresado, surge una interrogante a que si podría el Estado
beneficiar o grabar ciertas actividades económicas, sectores, zonas
determinadas siendo ello una evidente discriminación no arbitraria , a esto
se le da respuesta en la constitución política de Chile en el Art. 19 nº 22 inci.2
(El profesor esta leyendo el Art.19 Nº 22 inc. 2)

“22º.- La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.

Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las
franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente
en la Ley de Presupuestos;”

Al señalar que en virtud que una ley y siempre que no constituya una
discriminación arbitraria el estado podía establecer beneficios o gravámenes
(en forma negativa, que son las cargas que se le dan a una persona natural o
jurídica que son simplemente las obligaciones) a favor del determinado sector
área o zona geográfica.

Derecho a la propiedad: se debe comenzar el estudio de este principio

preguntándonos si es posible que se inicie una actividad empresarial sin saber
si se está facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios
para el ejercicio de ella. Es evidente que en una economía en que prima la libre
economía y en la que el mercado es el principal asignador de los recursos, los
agentes económicos deben tener acceso a adquirir todos los bienes que
requieran para desarrollar su actividad productiva, como así mismo, a los
consumidores no se les puede establecer límites para adquirir los productos en
el mercado, salvo que sea ilegal, o en el mercado informal.

N° 24 del artículo 19 de la CPR. 24º.- “El derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador.”

Los modos de adquirir son en virtud del artículo 588 del Civil, son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción.
Ocupación; voy a un terreno que está desocupado.
Inciso 2° N° 24 artículo 19 CPR. Un modo de adquirir va a ser la Ley.

Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del Orden

Público Económico regulado en el artículo 19 N° 23 de la CPR, donde se señala
que se asegura a todas las personas la libertad (y el derecho) para adquirir toda
clase de bienes excepto aquellos que la naturaleza a hecho comunes a todos a
los hombres o que deban pertenecer a la nación toda. El Estado, en virtud de
este principio, no puede limitar a los agentes económicos privados la
adquisición de ninguna clase de bienes, existiendo, como debe ser lógico la
limitación con relación a los bienes que no están en el comercio, por ejemplo;
el aire o los bienes del estado (fiscales y nacionales de uso público).

Se establece en el inciso final del artículo 19 N° 23 que sólo por causa de

interés nacional y en virtud de una Ley de quórum calificado se podrán
establecer restricciones a la adquisición de determinados bienes por parte de
los particulares. Un ejemplo de ello sería la restricción del decreto ley N° 1939
para la adquisición de inmuebles por nacionales de países limítrofes en ciertas
zonas del país.

Derecho de propiedad: Se ha sostenido reiteradamente que el sistema

económico capitalista tiene como pilares fundamentales a la libertad económica
y el derecho de propiedad. Así lo ha entendido la Constitución en su artículo 19
N° 24 en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de propiedad sobre
toda clase de bienes corporales e incorporales, entendidos estos últimos como
los derechos. Se asegura la propiedad en todos sus atributos, esto es, usar,
gozar y disponer.
Para nuestro estudio adquiere especial relevancia el artículo 19 N° 24 en
los siguientes aspectos:

a.- Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio.

Como se señaló, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes
corporales y los derechos, como así mismo en el sentido en el de que los
sujetos que detentan este derecho no puedan verse privado o afectados en las
facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposición.
La protección es muy contundente, y ello por el espíritu libertario de la carta
fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer
libremente la propiedad sobre los medios de producción, se asegura también el
desenvolvimiento creciente de la unidad productiva.

b.- Reconocimiento de la función social de la propiedad.

b.1.- intereses generales de la nación.
b.2.- seguridad nacional.
b.3.- utilidad y conservación del patrimonio ambiental.
Al igual que la carta de 1925, la constitución de 1980 viene a establecer
como límite al derecho de propiedad su función social (palabra clave) que
comprende cuanto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio
ambiental. Adquiere relevancia el hecho que las limitaciones al ejercicio del
derecho de propiedad, en virtud de la función social, se deben establecer por la
Ley al tenor de la norma constitucional en análisis. Sobre el particular se han
generado criterios dispares en el caso que la autoridad administrativa mediante
decretos, restringa o limite el derecho de propiedad en razón de su función
social en ejercicios de una Ley. Las restricciones a la circulación de vehículos
con o sin convertidor catalítico se han establecido en virtud de decretos
supremos fijándose desde el año 1988 una posición casi permanente por la
Corte Suprema consistente en estimar que dichas medidas obedecen
precisamente a la función social del derecho de propiedad, teniendo facultades
el ejecutivo para dictar los decretos supremos por el hecho de que la ley le ha
conferido atribuciones para ello.
Con respecto a la restricción del dominio basada en la función social del
mismo, la justicia constitucional a evolucionado desde el principio de la reserva
legal absoluta, en que sólo se puede restringir por Ley dicho derecho, a la
reserva legal relativa, en que se entiende que la Ley y el reglamento de
ejecución, siendo ambos un todo exigen el cumplimiento, de las exigencias de
especificidad y determinación.