“Año del Fortalecimiento de la Soberanía Nacional”

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS HUMANAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
LA FUENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
AUTOR
Castillo Custodio Estrellita
Enrique Catillo Ymanol
Guzmán Morillas Karen
León Rojas Gianmarco
Sanchez Sanchez Ethel Yuliana
Santos Monzón Margory
DOCENTE
Moscol Aldana Daniel Humberto
CURSO
Derecho Procesal Administrativo

CHIMBOTE-PERU
2022
 1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

La Constitución es una fuente de extraordinaria importancia en el

derecho administrativo; hablamos, claro está, de los países en que la

Constitución es imperativa, en que es un orden jurídico pleno impuesto por

el pueblo al Estado, en el cual le regula su estructura y organización,

establece las facultades del mismo frente a los individuos y los derechos

de los habitantes frente a él. Puesto que el derecho administrativo estudia

la estructura de uno de los órganos jurídicos del Estado (la administración)

y el ejercicio de la función administrativa (facultades del Estado en el

órgano “administración” y limitaciones a las mismas, en los derechos de

los habitantes), fácil es advertir la importancia del derecho constitucional y

concretamente de la Constitución como fuente del derecho administrativo.

En España, por ejemplo, la aparición de la Constitución de 1978 implica,

como es obvio, una profunda renovación del derecho administrativo.

En los países en que no es el Estado el que crea la Constitución a

través de sus órganos (“constituciones flexibles”), sino que ésta le es

impuesta por una Asamblea Constituyente dependiente directamente del

pueblo y no de ese Estado (“constituciones rígidas”), la personalidad

política se manifiesta al crear y modificar la Constitución, y al votar: Esos

son los únicos casos en los cuales el pueblo actúa como tal, con fuerza

soberana, y sin estar sometido a régimen jurídico alguno en cuanto a la

oportunidad o acierto de sus actos. Pero el Estado creado en la

Constitución no es ya el “Estado” de la personalidad política; aquí aparece

la organización y la figura jurídica que centraliza esa organización: La

personalidad jurídica del Estado, el Estado actuante que conocemos en la

vida diaria. La personalidad jurídica del Estado es un concepto unitario,

que abarca la actuación del Estado legislador (“Poder Legislativo”), juez

(“Poder Judicial”) y administrador (“Poder Ejecutivo”); en otras palabras, el

Estado actúa con su personalidad jurídica tanto cuando dicta actos

administrativos, como leyes o sentencias. Esta actuación del Estado en su

personalidad jurídica no tiene el mismo régimen legal que la actividad de

los seres humanos en sus propias e individuales personalidades jurídicas,

pues la Constitución establece que los actos del Estado tienen en su

mayor parte la virtualidad de obligar a los habitantes, mientras que los

habitantes no pueden ordenar nada a nadie a menos que la ley lo autorice.

Esa facultad de mandar concedida por el pueblo soberano a través de la

Constitución a la persona jurídica estatal, se denomina “poder público.” El

poder público o poder estatal es ejercido por personas físicas

(gobernantes, jueces, legisladores, administradores) dentro del ámbito

correspondiente a los órganos jurídicos (Poder Ejecutivo, Poder

Legislativo, Poder Judicial) de esta persona jurídica estatal. El poder

público es así una facultad de mandar, pero es distinto e inferior al poder

soberano: No existe por sí mismo, sino en tanto y en cuanto el poder lo

crea; sus límites son los que el pueblo le impone en la Constitución. Como

contrapeso a esta facultad de mandar, a este “poder público” del Estado

en su personalidad jurídica, se conceden a los habitantes una serie de

protecciones, consideradas como límites a la actividad del Estado. Esos

límites se denominan derechos subjetivos públicos. El poder público

estatal se halla, en consecuencia, equilibrado un poco tan sólo por los

derechos subjetivos públicos de los habitantes. Tanto el poder público

estatal como los derechos subjetivos públicos de los habitantes

encuentran su origen y su fuerza jurídica en la Constitución, que es el

instrumento mediante el cual el pueblo soberano se da sus reglas

fundamentales de organización; por ello, tanto uno como otro son

facultades que se desenvuelven dentro del orden jurídico.

Para poder afirmar que la Constitución es un orden jurídico,

tendremos que demostrar que está compuesta por normas jurídicas (por lo

tanto, imperativas), y que las mismas tienen una característica común (la

supremacía) que, permitiendo diferenciarlas de las demás normas

jurídicas (legislativas, administrativas, etc.), las particulariza en un grupo

especial, carente de lagunas y “pleno;” un orden jurídico que no se integra

con el resto de las normas de derecho, sino que las domina y regula

manteniendo una diferenciación que permite reconocerlo a él como tal, e

invocarlo en todo momento sin importar lo dispuesto por las otras normas

de derecho. Si el Estado ha de estar íntegramente sometido a la

Constitución, es decir, a un orden jurídico imperativo (elemento que lo

señala como Estado de Derecho en sentido positivo), no ha de poder

realizar acto alguno que no esté previamente calificado positiva o

negativamente por el orden jurídico mencionado.

 En consecuencia: La reforma de la Constitución debe estar fuera

del alcance del Estado; éste debe tener una personalidad jurídica

emergente de la misma Constitución para todas sus manifestaciones

externas incluso como “Poder”; su estructura debe ser infra constitucional;

su vida y su esencia misma deben encontrar principio y fin dentro de lo

regulado por la Constitución; en resumen, no ha de ser que el Estado

“tenga” una Constitución, sino que “esté” en una Constitución,15 y que sea

la Constitución quien lo contenga a él. Probados esos principios,

podremos afirmar que el Estado está absolutamente, íntegramente,

sometido a un orden jurídico, siendo, por lo tanto, Estado de Derecho;

podremos entonces afirmar que las “declaraciones, derechos y garantías”

contenidas en la Carta Fundamental son, sin distinción alguna, subjetivos

de los particulares, exigibles jurisdiccionalmente con, contra, o sin ley que

reglamente el derecho o conceda el recurso formalmente utilizable.

Finalmente es un principio elemental de nuestro derecho

constitucional que la ley fundamental es algo más que un simple programa

de gobierno, o expresión de deseos; es, como su nombre lo indica, una

verdadera ley; pero aún más, es una ley superior al común denominador

de las leyes.

1. LOS TRATADOS

Como es de conocimiento los tratados son acuerdos

internacionales que se dan entre dos o más estados, por lo cual viene a

ser parte fundamental del derecho internacional.

 Los tratados, acuerdos bilaterales y multilaterales entre países son

una de las herramientas más importantes de la diplomacia internacional y

la resolución de conflictos. Ambos permiten que las naciones se unan y

superen desafíos a través de principios legales.

Se desarrollaron después de la Segunda Guerra Mundial y se

derivaron de los principios de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, que fue ratificada por la Asamblea General de las Naciones

Unidas el 10 de diciembre de 1948. Hemos recopilado aquí nueve

convenios principales y referencias a convenios, algunos de los cuales se

complementan con protocolos facultativos, similares a cláusulas

adicionales en la ley. Entre los que más resaltan son los que se presentan

a continuación:

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas

de Discriminación Racial.

Fue aprobada el 21 de diciembre de 1965 por la Asamblea General

de las Naciones Unidas, entró en vigor el 4 de enero de 1969. Ha sido

ratificada por 182 Estados; otros tres la han firmado sin ratificarla.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se aprobó el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General,

entró en vigor el 23 de marzo de 1976. Ha sido ratificado por 173 Estados;

otros seis lo han firmado sin ratificarlo. Se complementa con dos

Protocolos Facultativos, el segundo de ellos aprobado en diciembre de

1989 con el objetivo de abolir la pena de muerte.

 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales.

Aprobado el 16 diciembre de 1966, entró en vigor el 3 de enero de

1976. Ha sido ratificado por 171 Estados; otros seis lo han firmado sin

ratificarlo. Se complementa con un Protocolo Facultativo aprobado en

diciembre de 2008.

Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer.

Aprobada el 18 diciembre de 1979, entró en vigor el 3 septiembre

de 1981. Ha sido ratificada por 181 Estados y firmada por otros dos. Se

complementa con un Protocolo Facultativo aprobado en diciembre de

1999.

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes.

Aprobada el 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el 26 de junio

de 1987. Ha sido ratificada por 171 Estados y firmada por otros cinco. Se

complementa con un Protocolo Facultativo aprobado en diciembre de

2002.

Convención sobre los Derechos del Niño.

Se aprobó el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor en menos de

un año, el 2 de septiembre de 1990. Ha sido firmada por todos los Estados

Miembros de Naciones Unidas (197). Todos la han ratificado menos

Estados Unidos. Se complementa con dos Protocolos Facultativos: sobre

la participación de niños en los conflictos armados y sobre la venta de

niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía,

aprobados en mayo de 2000.

Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de

Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

Esta fue aprobada el 18 diciembre de 1990, entró en vigor el 3 de

julio de 2003. La han ratificado 55 Estados; 13 más la han firmado sin

llegar a ratificarla.

Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas

contra las Desapariciones Forzadas.

Aprobada el 20 de diciembre de 2006, entró en vigor el 23 de

diciembre de 2010. Ha sido firmada y ratificada por 63 Estados.

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Aprobada el 13 de diciembre de 2006, entró en vigor el 3 de mayo

de 2008. Ratificada por 182 Estados, está firmada por nueve más. Se

complementa con un Protocolo Facultativo aprobado en diciembre de

2006.

Por otro lado, organizaciones como la ONU también es participe de

los diferentes aspectos que conllevan los tratados, es decir los efectos que

estos tienen cuando se realizan.

2. LAS LEYES
 La Ley o Legislación La ley, en tanto sea fuente formal del derecho,

debe ser entendida en su sentido amplio de legislación. Es decir, se trata

del conjunto de normas legales emitidas por el Estado a través de sus

órganos competentes. La ley es la principal fuente formal del derecho

contemporáneo. Su importancia radica en que el Estado emite

continuamente normas legales a través de sus órganos, para establecer

deberes, derechos y regular todo tipo de conductas. En ese sentido, es el

Estado quien a través de su actividad normativa constituye y renueva

continuamente el derecho. La legislación está constituida por normas de

distinto tipo, emitidas por las entidades de la administración pública según

las competencias de cada una de ellas. Un análisis más detallado de

estas normas lo veremos más adelante al analizar al sistema jurídico

peruano.

La Ley como Fuente

Otra de las fuentes del Derecho Administrativo está integrada por

las leyes consideradas como ordenamientos jurídicos que regulan las

conductas de las personas, de manera general, abstracta y obligatoria, de

donde la disciplina científica deriva reglas y principios de derecho. En su

concepto más amplio, la ley presenta diferentes características, por la

diversidad de normas que pueden integrarla. De esta forma tenemos que

de acuerdo con el artículo 133 constitucional, la Ley Suprema de nuestro

país está integrada por esta Constitución, las leyes del Congreso de la

Unión, que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con
la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República,

con aprobación del Senado.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 70 constitucional (toda

resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto).

Sin embargo, en sentido estricto, el concepto de ley debe ser determinado

en sus aspectos material y formal, es decir, para su precisión debe

tomarse en cuenta la naturaleza intrínseca de su contenido y el órgano del

cual haya emanado. De esta manera encontramos que debe tratarse de

una norma de carácter general, abstracto y obligatorio, expedida por el

Poder Legislativo de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto

señala la Constitución.

Diferentes Tipos De Leyes

En materia administrativa el Poder Legislativo tiene amplias

facultades para regular diferentes aspectos de las administración,

facultades que dan lugar a distintos tipos de leyes, de acuerdo a los

aspectos que regulan, entre ellas se encuentran : las orgánicas, cuya

principal función es estructural los diferentes órganos de la administración;

las reglamentarias, que se emiten para regular aspectos específicos de los

derechos y obligaciones que una determinada materia la Constitución

establece.

Como ejemplo del primer caso tenemos la Ley Orgánica de la

Administración Pública Federal y la Ley Orgánica del Departamento del

Distrito Federal; en lo que se refiere a las reglamentarias podemos señalar

a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos,

reglamentaria del Título Cuarto Constitucional, y a la Ley de Monopolios,

reglamentaria del artículo 28 constitucional.

Así tenemos que la ley es la fuente formal del Derecho, como lo es

también de la actuación de la Administración Pública, ya que de acuerdo

con la jurisprudencia de la Suprema Corte y el principio constitucional "Las

autoridades solo pueden hacer lo que la ley les permite."

De estas características se han derivado tres principios

fundamentales en esta materia: autoridad formal, legalidad y reserva de la

ley.

La ley Mientras que el concepto de función legislativa apuntaba

esencialmente al hecho de que la misma era de contenido general, el

concepto predominante de ley tiende a prescindir del contenido del acto,

para atenerse exclusivamente al aspecto formal, y así es como se dice

que “ley” es todo acto sancionado por el Poder Legislativo de acuerdo con

el procedimiento previsto en la Constitución a tal efecto. De este modo, se

excluyen del concepto a los actos emanados de alguna de las cámaras del

Congreso, o incluso de ambas, pero no de acuerdo con las formalidades

prescritas en la Constitución para la “Formación y sanción de las leyes;” en

cambio, quedan incluidos dentro de la noción de “ley” tanto los actos

legislativos de contenido estrictamente general, como los de contenido

particular. (Por ejemplo, la ley de presupuesto, o toda ley que se refiere a

un caso concreto.) Las leyes se pueden clasificar en primer lugar según

emanen del Congreso de la Nación o de las legislaturas provinciales; las

primeras pueden subclasificarse en a) leyes locales y b) leyes nacionales;

las leyes nacionales, a su vez, se subclasifican en 1º) leyes de derecho

común, y 2º) leyes de derecho.

a) Las leyes locales del Congreso de la Nación son aquellas

que éste dicta en su carácter de legislatura local, es decir: La materia a

que este tipo de leyes se refiere es en general la misma a que se refieren

o pueden referirse las leyes provinciales; las cosas y las personas a las

que se aplican, son siempre exclusivamente aquellas que están

comprendidas en ese ámbito territorial. Es importante señalar que todo lo

que hace al derecho administrativo es por regla general local: De allí que

las leyes que se dictan en esta materia son dictadas por cada provincia

para sí, y por la Nación también sólo para ella misma y sus entes,

excluidas las provincias.

b) Las leyes nacionales del Congreso de la Nación se

caracterizan porque se aplican en todo el territorio de la Nación; se sub-

clasifican en leyes de derecho común y está sub-clasificación está

concebida debido a la materia o contenido de tales leyes. Observamos así

que mientras que la distinción entre leyes locales y nacionales está dada

debido al territorio, la distinción entre leves nacionales de derecho común

y federal está en cambio dada debido a la materia.

Reserva de Ley
 El principio de reserva de la ley establece que en lo que se refiere a

los derechos de las personas, existe un campo especifico que sólo puede

ser tratado y regulado por la ley en sentido formal y material, es decir sólo

un acto del Congreso, con las características de norma jurídica, puede

regular esas materias. Por ejemplo, los aspectos esenciales de las

garantías individuales sólo pueden ser tocados por la ley; los aspectos

secundarios, como trámites y tipos de requisitos, pueden ser establecidos

en normas secundarias. Así tenemos que la expropiación sólo la.

Constitución y la Ley Reglamentaria correspondiente pueden regularla, su

tramitación y los recursos administrativos, pueden quedar en un decreto.

Frente al mandato legal, la Administración Pública debe someterse al igual

que los administrados, sin que exista la posibilidad de argumentar su

naturaleza injusta o inconstitucional. Por lo tanto, los particulares frente a

una ley inconstitucional pueden solicitar el amparo y protección de la

Justicia de la Unión; y la Administración Pública, por conducto del

Ejecutivo puede dentro del proceso legislativo, oponerse a su emisión

ejerciendo su Derecho de Veto.

Autoridad Formal De Ley

El principio de autoridad formal de la ley se manifiesta en el sentido

de que las normas legales son obligatorias y deben ser observadas, en

tanto no hayan sido modificadas o derogadas por otra norma emitida con

las mismas formalidades que la Constitución señala para su creación, por

lo tanto, mientras se encuentren vigentes serán obligatorias.

 El principio de legalidad se expresa en el sentido de que todos los

actos de las autoridades administrativas deben tener su base en las

disposiciones legales, puesto que, como hemos visto, las autoridades

administrativas solo pueden hacer lo que la ley les autorice.Como

excepciones a este principio se establecen:

a) El otorgamiento de facultades discrecionales, debido a las cuales

la autoridad administrativa puede apreciar libremente las condiciones para

emitir su acto.

b) La facultad que se otorga al Presidente de la República para

legislar

3. LOS REGLAMENTOS

La norma reglamentaria se define como el instrumento jurídico de

alcance general emitido por la Administración Pública y que afecta

directamente a los administrados. En tanto dicha potestad se encuentra

regulada por la Constitución y la Ley, no implica una declaración de

voluntad, como lo señala erróneamente cierto sector de la doctrina

comparada. La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo,

resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado.

Ahora bien, el reglamento puede emanar de diferentes órganos del

Poder Ejecutivo, pero también de otros organismos del Estado e incluso

de personas jurídicas no estatales que desempeñan función

administrativa. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y

cuantitativa del derecho administrativo; además son normas en sentido

material y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual.

En la actualidad se está dando, en el ámbito de la organización

administrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenómenos

que pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos

describiendo. En primer lugar, debemos mencionar la gran producción

normativa existente al nivel de la Administración Pública, la misma que no

siempre es conocida debidamente incluso por las propias entidades.

Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de

las remisiones de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan

solo establece principios generales, cediéndole al reglamento la regulación

fundamental, en el caso particular de los reglamentos ejecutivos que son

aquellos que complementan una norma con rango de ley, a diferencia de

los reglamentos autónomos.

De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administración

Pública ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de

funciones normativas. Un problema serio en este punto es la existencia de

una gran cantidad de normas con rango de ley (entre leyes y decretos

legislativos) que no han sido reglamentados no obstante la exigencia

expresa establecida en la norma. En muchos de dichos casos la norma

con rango de ley requiere del reglamento para su vigencia, lo cual hace

aun más urgente su promulgación.

 Características Diferenciales De Los Reglamentos

Los reglamentos poseen ciertas características que los diferencian

claramente de las demás normas jurídicas. En primer lugar, son normas

de carácter secundario, subordinadas a la Ley y de naturaleza diferente a

la misma. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de cierto

sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es

materialmente un acto legislativo, puesto que regula relaciones jurídicas.

En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por

la norma con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier

otra. En el Perú no existen, como resultado, los denominados reglamentos

de necesidad y urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales,

como sí existen en otras legislaciones, como podría ser la española, la

alemana o la argentina, aunque hay que reconocer que en este último

caso dichos reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los

decretos homónimos de la normativa comparada, dejando en claro que

estos últimos son siempre normas con rango de ley, como ocurre

claramente en el caso peruano.

Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos

los poderes públicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea

por una ley, sea por otra norma reglamentaria. Incluso, obliga a aquellos

que se encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser

superior, mientras no se derogue o se abrogue el reglamento. Aquí opera

el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, presente

también en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

4. LA JURISPRUDENCIA

Para Clemente de Diego no consiste simplemente en el

conocimiento teórico y en la combinación abstracta de las reglas y

principios del Derecho, sino también, y sobre todo, "en el arte bien difícil

de aplicar el derecho al hecho, es decir, de poner la ley en acción, de

restringir o extender su aplicación a las innumerables cuestiones surgidas

en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones sociales".

En este sentido amplio, la jurisprudencia ha de considerarse la

"Ciencia del Derecho". Pero en uno menos amplio, se entiende la

jurisprudencia como la doctrina que establecen los jueces y las

magistraturas al resolver una cuestión que se les plantee, o serviría para

designar la doctrina y criterios de interpretación de las normas

establecidos por los tribunales ordinarios de justicia, cualquiera sea su

clase o la jurisdicción a la que pertenezcan.

Hay dos concepciones de lo que es jurisprudencia:

• Una, que es el conjunto de normas y principios imperativos

contenidos en las decisiones de los órganos jurisdiccionales.

• Otra, que son las interpretaciones reiteradamente

concordantes del orden jurídico positivo hechas por órganos

jurisdiccionales.
 La primera es la actual noción anglo-norteamericana, que identifica

jurisprudencia con derecho positivo; la segunda, la más generalizada en el

mundo occidental.

El juez al aplicar una norma general crea una nueva norma, no ya

general, sino individual, la que aporta un “plus” al ordenamiento jurídico;

pero la jurisprudencia no es la suma ni la repetición de esas normas

individuales, sino tan sólo del sentido que esa norma individual ha dado a

la norma general; no se trata de que el juez cree normas de derecho, sino

de que precise el sentido de la norma general ya existente.

Pero como todas las reglas de derecho son lo suficiente abstractas

como para poder ser interpretadas de diferentes maneras, resulta que la

norma se amplía o se restringe en su significado efectivo (es decir, en el

significado en el cual tiene aplicación imperativa) según sea la

interpretación que le den los jueces.

La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en

que ella es imperativa sólo en el momento en que el juez la aplica o

reitera, pues el juez no está obligado a seguir las interpretaciones

reiteradas y concordantes que él mismo u otros jueces superiores hayan

dado a una norma. La imperatividad de esta fuente está pues

condicionada a la voluntad del juez; pero puesto que en la práctica los

jueces mantienen los criterios interpretativos formulados por ellos mismos

o sus superiores con anterioridad, tiene un cierto grado fáctico de

imperatividad asegurado: Dado que esa facticidad tiene en cada caso

apoyo jurídico en la voluntad del juez, puede mencionarse a la

jurisprudencia como fuente de derecho.

Papel de la Jurisprudencia

Así, debemos de revisar el papel de la jurisprudencia dentro del

marco del derecho, más allá de la consideración que la Constitución

Política o las leyes hagan de la obligatoriedad de su labor. No merece

duda alguna la importancia del actuar de las magistraturas en la

actualidad, la que se acrecentará en el tiempo en el marco de posibles

reformas en los procedimientos que van de la mano con un protagonismo

cíe la figura del juez. Con ello parece necesario apuntar algunas

consideraciones que nos parecen tener relevancia para dicha

ponderación.

• Primeramente, señalar que, a nuestro juicio, son los jueces

los llamados a adaptar el derecho legal a las nuevas realidades sociales y

económicas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de

cambios radicales en materia de tecnología e informática, de globalización

en general. En este sentido podemos hablar claramente de la labor de

integración que realizan los jueces y hablamos de integración en un doble

sentido: de la adaptación de normas de antigua data a las circunstancias

actuales e imprevistas a la fecha de su consagración; y de integración en

el sentido de ordenar la trama del sistema jurídico dando espacio, cabida y

armonía a nuevas concepciones, derechos, normativas y jerarquizaciones,

que han entrado en la escena jurídica requiriendo adecuación.

 • En segundo lugar, es necesario reconocer igualmente a los

tribunales la labor de colmar las lagunas legales, problema para cuya

solución el juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no

pueden inferirse solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con

sentido. Así, primeramente, debe el juez determinar con claridad, y luego

de arduo estudio e investigación, cuándo ha de enfrentarse a una laguna

legal. Larenz señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho

compete indiscutiblemente a los tribunales, siempre que la ley: el conjunto

de normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consuetudinario,

así como en la jurisprudencia constante de los tribunales, que sean

apropiadas para la aplicación inmediata, contenga "lagunas". Para el

autor, cuando hay una "laguna legal" hay una determinada regulación

incompleta en conjunto, "es decir: cuando ésta no contiene ninguna regla

para una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente,

precisa una regulación". Así, la intervención del juez destaca y se hace de

primera necesidad en los casos de "lagunas", tendrá un papel protagonice

en la creación del derecho que ha de aplicar.

Tipos de Jurisprudencia

La jurisprudencia puede ser dividida en dos clases:

a) Jurisprudencia en sentido estricto: La emitida por los

tribunales de justicia.
 b) Jurisprudencia administrativa: Aquella expedida por los

tribunales administrativos. Esta última, a diferencia de la anterior, no

necesariamente es definitiva, toda vez que puede ser impugnada ante el

Poder Judicial.

Jurisprudencia administrativa y precedente administrativo

La jurisprudencia administrativa equivale a las decisiones emitidas

por la Administración Pública que van sentando criterios sobre la

legislación aplicable. En atención a la referida noción, se pueden identificar

tres diferencias principales entre jurisprudencia administrativa y

precedente administrativo.

• En primer término, la jurisprudencia administrativa, al igual

que la costumbre, supone la reiteración de las actuaciones, pero en este

caso no de la sociedad, sino por parte de la Administración Pública. Por el

contrario, el precedente administrativo cuenta con vinculación propia, sin

apelar a la reiteración para sustentar su carácter vinculante.

• Además, a diferencia de la jurisprudencia administrativa, el

precedente administrativo tiene capacidad de vinculación frente a la

Administración Pública, en tanto se establece un criterio aplicable a

situaciones que cumplan con la condición de identidad.

• Al respecto, como bien menciona Tirado Barrera, sería

erróneo considerar que la jurisprudencia no cuenta con ninguna capacidad

de vinculación. En efecto, las Administraciones Públicas no pueden

apartarse de los criterios adoptados en cuestiones previas debido a que

ello significaría la vulneración del principio de predictibilidad. No obstante,

el precedente vinculante genera una obligación para la Administración

Pública de aplicar el criterio adoptado previamente frente a supuestos

idénticos.

• Finalmente, el precedente administrativo debe cumplir con el

requisito de publicidad. Ello se debe a que el criterio adoptado por la

Administración Pública resulta aplicable a cualquier administrado que se

encuentre en el supuesto de hecho del referido precedente.

Las ventajas de la jurisprudencia

Algunas de las ventajas que otorga la jurisprudencia son las

siguientes:

• Predictibilidad: crea una justicia predictible que otorga

seguridad y confianza a los ciudadanos.

• Lucha contra la corrupción: al mantener el criterio de los

jueces unificado y justificado en la ley y los principios del Derecho.

• Reduce la carga procesal: ya que permite que los casos se

resuelvan más fácil y rápidamente al contar con un precedente común a

todos ellos.

• Acaba con el monopolio del Derecho: al permitir que los

jueces legislen a través de sus sentencias, lo cual implica un avance en la

administración de la justicia.
 Características de la jurisprudencia

La jurisprudencia se caracteriza por lo siguiente:

• Consiste en un cuerpo de sentencias e interpretaciones

provenientes de organismos jurídicos oficiales, como el Tribunal Supremo

o la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo. Los organismos encargados

de dictar la jurisprudencia están contemplados en el ordenamiento jurídico

de cada nación, o sea, en su Carta Magna.

• Se forma a partir de todos los fallos y decisiones de los

tribunales, de modo tal que una decisión de un juez no sólo cumple un

cometido inmediato, sino futuro. Por eso “sentar jurisprudencia” significa

que un juez sienta un precedente para futuras interpretaciones judiciales.

• Se la considera una fuente formal del derecho, aunque

cumple con dicho rol desde un punto de vista más bien pragmático. En el

derecho anglosajón, por ejemplo, se la considera una fuente principal,

llamada Common Law, y de los jueces se espera que investiguen y

conozcan las sentencias del pasado, más que ceñirse a la literalidad de

una norma escrita.

• Se comporta conforme a lo establecido a la Constitución

Nacional y los ordenamientos jurídicos nacionales, de modo que puede

variar conforme a la nación y a la tradición jurídica específica.

6. RESOLUCIONES, PRONUNCIAMIENTOS VINCULANTES Y

PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS
 La resolución administrativa es un documento de carácter oficial

que contiene la declaración decisiva de la autoridad administrativa sobre

un asunto de su competencia.

La ley N° 27444, la define como Acto Administrativo “Son actos

administrativos las declaraciones de las entidades que en el marco de

normas de derecho público, están destinadas PRODUCIR efectos jurídico

sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro

de una situación concreta”

La resolución administrativa, para que surta efectos legales debe

ser expedida por la autoridad competente al amparo de las

disposicioneslegales vigentes y en observación de las normas de

procedimientos correspondientes.

Circulación

El original de la resolución administrativa no circula por ningún

motivo ni dentro ni fuera de la entidad u órgano de línea que genera el

documento, permanece en el archivo que registre su expedición.

Son las copias las que se remiten a las dependencias y/o personas

interesadas de la institución o de otras estrechamente relacionadas. Pero

la práctica que más se estila, no es de distribuir las copias, sino transcribir

la resolución aprobada mediante oficio o expedir copias certificas a las

referidas personas y/o dependencia.

Facultad Para Elaborar y Firmar Resoluciones Administrativas

 La resolución administrativa se formula por propia iniciativa, por

encargo o por disposición superior en la Asesoría Jurídica o Legal o en el

órgano a cuya área de competencia corresponde la medida a adoptarse,

pero la facultad de firmarla incumbe solamente al funcionario con

atribuciones para expedir dispositivos institucionales o gubernamentales.

Formulación, Aprobación, Registro Y Distribución Deresoluciones

Administrativas

La resolución administrativa como hemos afirmado se formula o se

proyecta en la Oficina de Asesoría Legal o en el órgano que a que

compete la medida a dictarse.

El proyecto de resolución administrativa que se considera expedito

para su aprobación es visado por el órgano proponente y/o por el Asesor

Legal.

El proyecto de resolución administrativa ya visado por el Asesor

Legal es elevado a la autoridad competente para que sea aprobado.

La resolución administrativa aprobada es remitida a una oficina

especial para su numeración, colocación de fecha registro, distribución de

copia y archivo. Se archivan los originales y se tiene también archivadas

las copias necesarias.

La copia certificada de la resolución administrativa es expedida

únicamente por autorización del presidente del Comité y por lasecretaria,

previa petición escrita del interesado.

 Partes De Una Resolución Administrativa

La resolución administrativa tiene las siguientes partes obligatorias:

a.- Membrete

b.- Nombre del Año

c.- Código

d.- Lugar y fecha

e.- Texto

f.- Firma, postfirma y sello redondo de las autoridad que la expide.

g.- Distribución

h.- Pie de página

Las siguientes partes complementarias:

a.- Asunto

b.- Anexo

Los pronunciamientos vinculantes son aquellas que algunas

entidades facultadas utilizan expresamente para absolver consultas sobre

la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor son

reguladas por la norma.

Los precedentes administrativos que por definición contienen una

reiteración de los comportamientos provenientes de la Administración son

una herramienta importante, permitiendo que la actuación de las

Administraciones Públicas brinde seguridad jurídica y se eviten situaciones

de indecisión.
 La regulación del precedente administrativo es diferente en cada

ordenamiento jurídico. No obstante, la comprensión del mismo se

encuentra ligada a la vinculación de la Administración Pública con al

criterio adoptado en cada precedente, estableciendo una manera

adecuada que coopera con la seguridad jurídica. Su importancia resulta

evidente al observar que el precedente administrativo es tomado en

consideración aun cuando no se encuentre enmarcado en el ordenamiento

jurídico, mediante la apelación a la doctrina.

El precedente administrativo se presenta cuando frente a un mismo

supuesto de hecho la Administración Pública puede preferir una

consecuencia jurídica frente a otras, en tanto tiene la posibilidad de elegir

una opción u otra en su manera de actuar.

La aplicación del precedente administrativo tiene como efecto la

eficiencia y economía procedimental que supone la aplicación de

precedentes administrativos permite aplicar criterios generales a diversas

causas, además, desincentiva la presentación de pedidos

desproporcionados.

Normas Que Regulan A Los Pronunciamientos Y Precedentes

Como Fuentes De Derecho Administrativo

TUO de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo

General)

Artículo 32.- Calificación de procedimientos administrativos.

 Todos los procedimientos administrativos que, por exigencia legal,

deben iniciarlos administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer

sus intereses o derechos, se clasifican conforme a las disposiciones del

presente capítulo, en procedimientos de aprobación automática o de

evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de

falta de pronunciamiento oportuno, asilencio positivo o silencio negativo.

Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de

Procedimientos Administrativos – TUPA, siguiendo los criterios

establecidos en el presente ordenamiento.

Art 43. Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos

por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el

pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa

exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse

expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el

Diario Oficial.

En los casos en que, por Ley, Decreto Legislativo y demás normas

de alcance general, se establezcan o se modifiquen los requisitos, plazo o

silencio administrativo aplicables a los procedimientos administrativos, las

entidades de la Administración Pública están obligadas a realizar las

modificaciones correspondientes en sus respectivos Textos Únicos de

Procedimientos Administrativos en un plazo máximo de sesenta (60) días

hábiles, contados a partir de la entrada en vigencia de la norma que

establece o modifica los requisitos, plazo silencio administrativo aplicables

a los procedimientos administrativos. Si vencido dicho plazo, la entidad no

ha actualizado el TUPA incorporando el procedimiento establecido o

modificado en la normatividad vigente, no puede dejar de emitir

pronunciamiento respecto al procedimiento o prestar el servicio que se

encuentre vigente de acuerdo al marco legal correspondiente, bajo

responsabilidad.

Finalmente, se debe señalar en cuanto a las notificaciones y el

silencio administrativo, que el Artículo 188º de la LPAG es claro al

establecer que los procedimientos administrativos sujetos a silencio

administrativo positivo quedan automáticamente aprobados en los

términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o

máximo, considerando incluso el plazo de cinco (5) días adicionales para

notificar, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo.

7. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho Administrativo son fuente del

ordenamiento jurídico administrativo, sirven como criterio orientador, de

aplicación e interpretación de las normas administrativas, su enumeración

no es numerus clausus sino numerus apertus, siendo los principios más

importantes el principio de legalidad, por el cual las autoridades

administrativas deben sujetarse a lo previsto en la ley y el principio de

interés público por el cual las autoridades públicas deben actuar con

respeto al interés de la comunidad en su conjunto sin amparar

arbitrariamente el interés particular

 Los principios establecidos en la ley de procedimiento administrativo

general

En este orden de ideas, los principios establecidos en la Ley y que

sustentan el Derecho Administrativo en general y el procedimiento

administrativo en particular, son los siguientes:

a) Principio de legalidad: El principio de legalidad El principio de

Legalidad es sin lugar a dudas el principio más importante del derecho

administrativo puesto que establece que las autoridades administrativas y

en general todas las autoridades que componen el Estado deben actuar

con respeto a la Constitución, la Ley y el derecho, dentro de las facultades

que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron

conferidas dichas facultades

b) Principio de debido proceso: El principio del debido

procedimiento señala que los administrados gozan de todos los derechos

y garantías inherentes al denominado debido proceso adjetivo o procesal,

el mismo que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer

y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en

derecho. De otro lado, y dada la autonomía del derecho administrativo

procesal, la regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable al

principio de debido procedimiento sólo en cuanto sea compatible con el

régimen administrativo y de manera supletoria

c) Principio de impulso de oficio: El principio del debido

procedimiento señala que los administrados gozan de todos los derechos

y garantías inherentes al denominado debido proceso adjetivo o procesal,

el mismo que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer

y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en

derecho. De otro lado, y dada la autonomía del derecho administrativo

procesal, la regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable al

principio de debido procedimiento sólo en cuanto sea compatible con el

régimen administrativo y de manera supletoria.

d) Principio de razonabilidad: El principio de razonabilidad implica

que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean

obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan

restricciones a los administrados es decir, respecto a los denominados

actos de gravamen, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad

atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y

los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo

estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido

e) Principio de imparcialidad: El principio de imparcialidad es un

resultado directo de la aplicación en sede administrativa del mandato de

igualdad material o de no discriminación, contenido en la Norma

Constitucional. Dicho mandato establece que únicamente puede

establecerse diferencias entre las personas derivadas de criterios objetivos

y motivos razonables. Evidentemente, la Administración solo puede

establecer tratamientos desiguales en circunstancias objetivamente

diferentes.
 f) Principio de informalismo: El principio de informalismo establece

que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma

favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los

administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados

por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro

del procedimiento.

g) Principio de presunción de veracidad: El principio de presunción

de veracidad señala que, en la tramitación del procedimiento

administrativo, se presume que los documentos presentados y las

declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por

la Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Se

presume entonces la veracidad de lo afirmado por el particular.

h) Principio de conducta procedimental: El principio de conducta

procedimental indica que los sujetos que intervienen en un procedimiento

administrativo –sean los administrados, y la propia autoridad

administrativa-, deben realizar sus respectivos actos procedimentales

guiados por el respeto mutuo, la colaboración y, en especial, la buena fe.

Ello implica la existencia y reconocimiento de derechos a favor del

administrado, pero también la imposición de deberes en relación con su

actuación en el procedimiento.

i) Principio de celeridad: El principio de celeridad establece que

quienes participan en el procedimiento deben guiar su actuación en la

tramitación con la máxima dinámica posible, evitando actuaciones

procesales que dificulten su tramitación o constituyan meros formalismos,

a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable. A este nivel guarda

íntima relación con el derecho al plazo razonable, elemento que forma

parte del debido procedimiento administrativo, y en consecuencia, del

debido proceso.

j) Principio de eficacia: El principio de eficacia señala que los

sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el

cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos

formalismos que no incidan en su validez, que no determinen aspectos

importantes en la decisión final, que no disminuyan las garantías del

procedimiento, ni causen indefensión en los administrados.

k) Principio de verdad material: El principio de verdad material

indica que en el procedimiento, la autoridad administrativa competente

deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo para sus

respectivas decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas

probatorias necesarias autorizadas por la Ley, aún cuando no hayan sido

propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

l) Principio de participación: El principio de participación señala que

las autoridades deben brindar las condiciones necesarias a todos los

administrados para acceder a la información que administren, sin

expresión de causa, a excepción de aquellas que afectan la intimidad

personal, de las vinculadas a la seguridad nacional o las que

expresamente sean excluidas por la ley. Este acceso permite a los

administrados fiscalizar el funcionamiento de las entidades administrativas,

de conformidad con lo establecido en la Constitución; constituyendo un

efectivo mecanismo de control ciudadano de la Administración Pública.

m) Principio de simplicidad: El principio de simplicidad indica que los

trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos,

debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos

exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se

persigue cumplir. Este principio es equivalente al de no agravación, que es

propio de ordenamientos como el italiano o es español, por el cual no se

debe imponer cargas superfluas a los administrados.

n) Principio de uniformidad: El principio de uniformidad, propio

también de los mecanismos de simplificación administrativa, señala que la

autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para

trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios

generales no serán convertidas en regla general. El principio implica

entonces que toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos

debidamente sustentados

o) Principio de predictibilidad: El principio de predictibilidad,

elemento de particular importancia para la simplificación de los trámites

administrativos, establece que la autoridad administrativa deberá brindar a

los administrados o sus representantes información veraz, completa y

confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio el administrado

pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final

que se obtendrá.

p) Principio de privilegio de controles posteriores: El principio de

privilegio de controles posteriores, correlato de los principios de

simplificación administrativa que hemos venido describiendo, señala que la

tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la

aplicación del llamado procedimiento de fiscalización posterior;

reservándose la autoridad administrativa el derecho de comprobar la

veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la

normatividad sustantiva y el hecho de aplicar las sanciones pertinentes en

caso de que la información presentada no sea veraz.

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