BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO.

INTRODUCCIÓN

Para que la Administración del Estado (AE) pueda llevar adelante las actividades de bien
común que le son propias ( servicio público, policía, regulación, fomento y gestión
empresarial), es necesaria la existencia de ciertas ideas básicas, principios jurídicos
troncales o bases generales que lo posibiliten, por la vía de ordenar el hacer de todas las
personas jurídicas de derecho público (PJDP) que integran la AE, en el ejercicio de toda la
variedad de actividades públicas que le son propias (servicio público, policía, fomento,
gestión empresarial, ).
Estos principios jurídicos fundamentales y básicos, de organización y funcionamiento de la
Administración del Estado, se denominan “Bases Generales de la Administración del
Estado”.
Concepto: “Principios jurídicos básicos y fundamentales que ordenan la organización y
funcionamiento de todas las personas jurídicas de derecho público que integran la
Administración del Estado en el ejercicio de toda la variedad de actividades públicas que
le son propias “.

A ellas se refiere el art. 38 de la Constitución Política (CP), que dispone que una Ley
Orgánica Constitucional se encargará de su regulación.
En cumplimiento de esta norma constitucional se dictó, el 5 de diciembre de 1986, con
rango orgánico constitucional, la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado (LOCBGAE), cuyo texto actualizado se encuentra contenido
en el DFL N° 1 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, publicado en el Diario
Oficial (DO) de 17 de noviembre de 2001.

Esta ley se compone de 69 artículos permanentes, 1 artículo final, y 2 artículos

transitorios; distribuidos en 3 Títulos: I “Normas Generales”; II “Normas Especiales” y III
“De la Probidad Administrativa” y un Título Final.
Esta ley contiene, en sus diversos preceptos, los fundamentos de la organización
administrativa del Estado de Chile.

Estas fundaciones, pilares o Bases de la Administración del Estado Chileno, atendido lo

dispuesto por el artículo 3° de esta ley y el Capítulo I de la Constitución sobre “ Bases de
la Institucionalidad “, son:

1) subsidiariedad;
2) competencia;
3) unidad y coordinación administrativa
4) eficiencia y eficacia administrativa
5) jerarquía
6) probidad
7) transparencia y publicidad
8) legalidad o juridicidad
9) control o fiscalización
10) responsabilidad

Al estar consagrados por la Constitución y la ley orgánica constitucional mencionada, estas

bases constituyen verdaderos imperativos de obligada observancia en la organización y
funcionamiento de todos los órganos y organismos, autoridades y funcionarios, que
integran la Administración del Estado.
 I.- LA SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO.
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

El principio de subsidiariedad aparece recogido y postulado en la “Declaración de

Principios del Gobierno de Chile”, de marzo de 1974, del modo siguiente: “ La sociedad se
halla articulada en sociedades intermedias , menores y mayores, que se integran en el
Estado. Esta realidad marca un límite al campo de acción de cada sociedad mayor
respecto de la menor. La órbita de competencia de la sociedad mayor empieza donde
termina la posibilidad de acción adecuada de la menor . Tal idea matriz es lo que da
origen al llamado principio de la subsidiariedad. En virtud de él, ninguna sociedad
superior puede arrogarse el campo que respecto de su propio fin específico pueden
satisfacer las entidades menores, y, en especial, la familia, como tampoco puede ésta
invadir lo que es propio e íntimo de cada conciencia individual “.

Llevado este principio o planteamiento al Estado y particularmente a la Administración del

Estado (AE), debemos concluir que a él o a ella corresponde asumir directamente sólo
aquellas funciones que las sociedades intermedias no están en condiciones de cumplir
adecuadamente, ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades ( caso de la Defensa
Nacional, labores de policía, relaciones exteriores ), o porque su importancia para la
colectividad no aconseja dejar entregadas a grupos particulares restringidos ( caso de los
servicios o empresas estratégicas o fundamentales para la nación ), o porque envuelven una
coordinación general que por su naturaleza corresponde al Estado.

Llevado este principio al marco de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales
de la Administración del Estado, él se encuentra recogido en sus artículos 3 y 6, desde que,
como tales preceptos disponen, la AE estará al servicio de la persona humana, atendiendo
las necesidades públicas en forma continua y permanente, (i) debiendo garantizar, en tal
propósito y cometido, la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para
cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar
cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución y las leyes. Asimismo,
en virtud de este mismo principio básico o de base, la AE deberá: (ii) abstenerse de
realizar actividades empresariales ( a través del órgano suyo “ empresas públicas “), a
menos que cuente con una ley de quórum calificado que la autorice para hacerlo y (iii)
igualmente, deberá abstenerse, en razón de la subsidiariedad, de participar o tener
representación en organismos privados o particulares, a menos que exista una ley expresa
que la autorice para participar o adquirir esa representación; “ la que deberá ser de quórum
calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”.

El principio de subsidiaridad garantiza a la persona un ámbito de vida y actividad propia

( privada), independiente del Estado y sólo sometido al superior control de éste, desde el
ángulo del bien común, lo que determina la existencia de una sociedad auténticamente
libertaria ( siendo clave de ella el principio en referencia ), que permite a la creación y al
esfuerzo individual un margen de alternativas y variedades suficientes. Este ámbito de
acción propia e inviolable de la persona se proyecta desde luego a la familia, núcleo
fundamental de la sociedad, y a las organizaciones que los individuos integran en ejercicio
de su libertad – sociedades, empresas, gremios, sindicatos, juntas de vecinos,
organizaciones no gubernamentales (ONG) - que reciben, en la Constitución ( art. 1°), el
nombre de cuerpos o grupos intermedios.

Este principio ha sido considerado por el legislador de la ley de bases en la estructura y

funcionamiento de todo el sector público chileno, como valla opuesta a la expansión de la
Administración del Estado hacia cualquiera actividad jurídicamente organizada que sea
distinta de la por y para ella prevista, en sus Títulos I y II ( LOCBGAE), frontera y límite
que sólo puede cruzarse previa autorización legal.
 II.- LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

Concepto:

“ Conjunto de atribuciones, poderes o potestades que el ordenamiento jurídico asigna a los

órganos de la Administración del Estado para que estos puedan actuar en la realización
del fin de bien público para el cual han sido creados “
Esta competencia se denomina administrativa para distinguirla de la competencia
legislativa y jurisdiccional que corresponde a otros órganos del Estado.
Como se trata de un poder-deber que permite y obliga a actuar a los órganos de la
Administración del Estado; la competencia de las personas administrativa es, en algún
modo, equivalente al atributo de la capacidad de las personas privadas regidas por el
Código Civil, con las siguientes diferencias.

1.- La Capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción ( arts. 1446 y 1447 CC);
el sujeto en el derecho privado puede actuar como lo desee (autonomía de la voluntad del
sujeto que se presume capaz), pues lo normal será que esté dotado de capacidad para
hacerlo; a tal punto, que se le presume por la ley. En cambio en el Derecho Público,
tratándose de la competencia, lo normal es que las personas jurídicas de Derecho Público
sean incompetentes, porque para que existe competencia es menester que ella sea asignada
expresamente por la ley o la Constitución y además en forma específica al órgano a quién
le asigna tal competencia ; que sólo puede actuar, en su ejercicio, dentro de ella y con las
limitaciones que la norma le señala, en la forma que le prescriba la ley, y no puede actuar
con el fin que mejor le parezca, sino sólo en procura del bien común.

2.- La Capacidad en el Derecho Privado es sinónimo de facultad; en cambio, la

competencia no es una facultad sino una potestad o atribución, esto es, un poder-deber, en
virtud del cual el órgano titular de la competencia no sólo está habilitado para ejercerla
sino que está obligado a hacerlo en los casos de darse los supuestos legales. Si no cumple
con este deber de actuación que le impone la competencia, debiendo hacerlo, compromete
la persona administrativa su responsabilidad, pues la omisión derivada de su falta de
actuación puede ocasionar daños a los administrados, por los que debe responder, conforme
lo señala el artículo 38 inc. 2° de la CP .

3.- La forma en que se expresa, manifiesta o concreta la capacidad de un sujeto particular o

privado es normalmente a través de un acto jurídico, de un contrato, por lo general
consensual, que supone la existencia de dos partes, mediando entre ambas un acuerdo de
voluntades; y mediante ese acto jurídico bilateral se crea, modifica o extingue un derecho.
En cambio la competencia administrativa se manifiesta, expresa o concreta mediante actos
administrativos, que corresponden a la exteriorización unilateral de esa competencia por la
persona administrativa dotada de ella; no es un contrato, sino que corresponde a un acto
unilateral de voluntad de la Administración y que a la vez resulta obligatorio no sólo para el
órgano o persona administrativa emisor del mismo sino también para los administrados,
aún cuando no han participado en su dictasión o emisión.

Fuentes de la Competencia Administrativa:

Sólo el ordenamiento jurídico constitucional o legal puede servir de fuente a la competencia
administrativa. Dicho de otro modo, sólo la Constitución y la ley constituyen normas
jurídicas idóneas para originar o hacer nacer una competencia administrativa en un sujeto
determinado de la Administración del Estado.
Así lo disponen los artículos 6, y 65 Nº 2 de la CP y artículos. 2 y 3 de la ley 18.575
(LOCBGAE).

Elementos de la Competencia Administrativa:

La competencia administrativa se encuentra determinada, a través de la ley, por los
siguientes elementos:
1.- Materia;
2.- Territorio;
3.- El Tiempo
4.- El Grado;

La Materia:

Es el contenido sustancial de la competencia; es el objeto sobre el que recaen las

atribuciones que se le confieren, por el ordenamiento jurídico constitucional o legal, al
órgano de la AE o persona administrativa.
Este elemento de la competencia administrativa determina lo que el órgano de la AE
tiene, puede y debe hacer. Ejemplo de materias consideradas por la ley en la
configuración de la competencia administrativa: salud, deporte y recreación, educación,
vivienda, transporte, ciencias y tecnología, artes y cultura, etc.
Este elemento de la competencia administrativa es sumamente amplio y variado, porque a
las personas administrativas les corresponde procurar el bien común, satisfacer necesidades
públicas y promover el desarrollo del país, por lo que son muchísimas las materias que
inciden en esos cometidos.
En virtud de la amplitud de este elemento de la competencia administrativa se sostiene que
la Administración del Estado hace de todo.
Sin perjuicio de ello, el desarrollo, la tecnología y la globalización ha obligado a que el
Estado, y con ello su Administración, cree órganos específicos para que estos se avoquen a
materias también específicas en razón del principio de la especificidad de las personas
jurídicas y eficiencia y eficacia de la función o tarea administrativa, originando los
llamados órganos de la Administración del Estado descentralizados funcionalmente
( ejemplos: Servicios de Salud, Servicios de Vivienda y Urbanismos, Universidades
Estatales ( del Bío Bío, de Chile, de la Frontera, de Magallanes, etc. ).
A esta descentralización se refiere y obliga el Artículo 3° de la Constitución Política.

El Territorio:

Ámbito físico o espacial en que puede desenvolverse o actuar válidamente, dentro de su

competencia, un órgano del Estado de naturaleza administrativa o persona administrativa.
La ley chilena ha considerado como ámbitos espaciales o territoriales de actuación de los
órganos de la Administración del Estado: todo el territorio nacional, la región, la provincia
y la comuna.
Sobre la base de este factor o elemento de la competencia administrativa puede hablarse de
una Administración del Estado Nacional, una Administración del Estado Regional, una
Administración del Estado Provincial y una Administración del Estado Comunal o Local.
Sin bien la Persona Jurídica Mayor Estado tiene competencia espacial o territorial sobre
todo el territorio nacional; existen PJ Menores u órganos de la AE que tienen limitada su
competencia a un parte del territorio nacional, cuyo es el caso de la región , tratándose de
los Gobiernos Regionales o Servicio Públicos de carácter regional como los Servicios de la
Vivienda y Urbanismo de la I, II, III, VIII regiónes, etc; de la provincia con los Servicios
Públicos de carácter provincial, como los Servicios de Salud Concepción; Servicio Salud
Ñuble; Servicio Salud Bío Bío; y de las comunas o agrupación de comunas , tratándose de
las municipalidades, por ej.: de Mulchén, Curico, San Bernardo, etc.
La eficiencia y eficacia con que la función o tarea administrativa debe ser realizada en
nuestros tiempos, ha obligado a la creación, a través de la ley, de órganos específicos para
que estos se avoquen a esa tarea o función en territorios específicos, originando los
llamados órganos de la Administración del Estado descentralizados territorialmente
( ejemplos: Municipalidades, Gobiernos Regionales ).
A esta descentralización se refiere y obliga el Artículo 3° de la Constitución Política.

El Tiempo:

La ley, al fijar la competencia administrativa, puede determinar la época, el tiempo u

oportunidad en que debe ejercitarse esta competencia por el órgano administrativo dotado
de ella, estableciendo un plazo específico para ello ( lo que es más bien excepcional). Este
elemento se vincula con el tema de los plazos en el derecho administrativo arduamente
debatido, esto es, el tiempo oportuno o debido dentro del cual la Administración del Estado
está llamada a ejercer sus poderes-deberes de actuación o competencias.

El Grado Jerárquico :

La Organización de la Administración del Estado implica una estructura compleja en que

los múltiples y variados órganos que integran dicha estructura están relacionados entre sí
mediante vínculos, una de los cuales es la jerarquía, que determina que existan órganos
superiores habilitados para dar órdenes a los inferiores, y órganos subordinados que deben
acatar tales órdenes, pues tienen un deber de obediencia y disciplina. Cada órgano de la
estructura de la Administración del Estado tiene una posición relativa dentro de un sistema
de ordenación jerárquica, vale decir, un grado.
El grado es entonces: “ La posición relativa de superior o inferior que cada órgano
administrativo ocupa dentro de un sistema de ordenación jerárquico”
En la Administración Pública existe una ordenación jerárquica y ello implica que un mismo
asunto pueda ser resuelto en forma sucesiva por varios órganos en primero, segundo o
ulterior grado, subiendo por la línea jerárquica. El grado, pues, es la posición que cada
órgano ocupa dentro de esa ordenación e, indudablemente, constituye un factor que
determinará también la competencia o conjunto de poderes o atribuciones que, en tal
posición, le estén asignados. Es un elemento relacionado directamente con el principio de
jerarquía.

Características de la Competencia Administrativa

La Competencia Administrativa, determinada por los elementos ya señalados, presenta las

siguientes características.
1.- Es improrrogable;
2.- Debe tener por fuente o emanar de una norma legal o constitucional expresa;
3.- La Competencia Administrativa pertenece al órgano de la Administración y no a la
persona física titular del órgano.

La improrrogabilidad de la Competencia:

Esta característica consiste en que la ley radica determinadamente en un órgano específico

de la Administración del Estado la competencia, de modo tal que sólo ese órgano está
habilitado para ejercerla y no puede prorrogarla, transferirla o traspasarla a otro u otros –
mediante su voluntad administrativa contenida en un acto administrativo - ; por cuanto, esta
CA no puede ser ejercida por un órgano distinto al señalado por la ley, pues es la ley la
única habilitada para determinar no sólo con que atribución o competencia se cuenta, sino
quién es su titular único, habilitado para ejercerla.
Entenderlo de otra manera importaría aceptar que los órganos de la Administración del
Estado pudieran vulnerar la ley que les confiere el poder-deber de la competencia, lo que no
acepta el artículo 6 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, que los obliga a someter su acción siempre a la
ley y a no tener más atribuciones ( competencias) que las que aquella expresamente les
confiera.

Con todo, hay ciertas excepciones a esta característica de la improrrogabilidad y ellas son la
”Avocación” y la “Delegación” de Competencia Administrativa.

La AVOCACIÓN.

A) Concepto:
Es el acto administrativo por medio del cual un órgano superior atrae para sí el
conocimiento de determinas materias que normalmente son conocidas y resueltas por
un órgano jerárquicamente inferior, dictado previa autorización legal, y sin que se
interponga recurso jerárquico.
B) Requisitos:

1.- Debe existir una competencia genérica, en el sentido en que el conocimiento de la

materia o el ejercicio de una función determinada no esté establecido en la ley respecto de
una autoridad u órgano preciso. Se trata de asuntos concretos comprendidos dentro de una
competencia propia o delegada del órgano inferior, cuyo conocimiento asume, legalmente
autorizado, el órgano superior.

2.- Debe haber una relación de jerarquía entre la autoridad que atrae el conocimiento de la
materia y aquella inferior que conoce de ella.

3.- No debe estar prohibido por la ley la avocación.

La avocación, en consecuencia, es un acto que sólo puede tener lugar antes de la decisión
del asunto por el órgano inferior, puesto que si ésta decisión ya se hubiere producido, sólo
cabría que el superior conociera de él, por la vía de la revisión, en ejercicio de su poder
jerárquico y, si fuere el caso, por la vía del recurso del mismo nombre.
Esta figura no está regulada positivamente en el Derecho Administrativo, sin embargo, la
Contraloría General de la República, a través de numerosos y uniformes dictámenes – que
constituyen jurisprudencia administrativa (fuente del DA) -, ha establecido la existencia de
ella y precisado los requisitos mencionados.

La DELEGACION:

A) Concepto:
La delegación como institución del Derecho Administrativo aparece expresamente
consagrada y regulada en el artículo 41 de la Ley N° 18.575 orgánica constitucional de
Bases de la Administración del Estado. Según dicha norma lo que es materia u objeto
de delegación es el ejercicio de las atribuciones y facultades propias, no así, los otros
elementos que determinan la competencia como el grado y el territorio. Y dicha
delegación está sujeta a condiciones y requisitos legales precisos sin los cuales no
puede tener lugar válidamente.
Por medio del acto administrativo de delegación o simplemente delegación, se
transfiere condicionalmente EL EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES, no las
atribuciones mismas.

Clasificación:
Se distinguen dos categorías o clases: una delegación de atribuciones y una
delegación de firma.

Esta delegación de atribuciones, al igual que la avocación, se concreta mediante un acto

administrativo (de delegación ).

C) Requisitos de la delegación de atribuciones:

1.- La delegación debe ser parcial; no se puede delegar totalmente el ejercicio de las
atribuciones.

2.- El ejercicio de las atribuciones que se delegan deben recaer en materias específicas.

3.- Los delegados deberán ser siempre funcionarios de la dependencia de los delegantes.
Debe haber una relación de jerarquía entre quien delega y quien asume el ejercicio de las
atribuciones por vía de delegación.
4.- El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda. (cumplir la
medida de publicidad a efectos que los actos que ejecute el delegado puedan ser oponibles
a los terceros ).

5.- La delegación será esencialmente revocable, es decir, el hecho que la autoridad superior
haya optado por delegar el ejercicio de la atribución no le impide reasumir su ejercicio
porque en cualquier momento puede revocar la delegación ( a través de un acto
administrativo revocatorio o revocación ). Sin embargo, mientras no revoque el delegante
está impedido de conocer del ejercicio de las atribuciones que fueron objeto de delegación.

6.- La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adoptan o por las
actuaciones que se ejecutan en virtud del acto delegatorio va a recaer en el delegado, sin
perjuicio de que le puede afectar al delegante por la responsabilidad que emana de la
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones o potestad de dirección o fiscalización
del adecuado uso o ejercicio de la atribución delegada.

La delegación de firma que posibilita que el superior delegue la facultad de firmar en

determinados actos sobre materias específicas, está regulada en la parte final del artículo 41
precitado. No se delega el ejercicio de una atribución sino solo se delega la firma. ( ej.
Decreto Supremo emitido por orden del Presidente de la República )
Los efectos quedan radicados, por ende, en la autoridad superior que delegó la
posibilidad o facultad de firmar. El que firmó responde por el mal uso de la firma.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Es evidente que un órgano público administrativo será incompetente y sus actos nulos,
conforme al Art. 7 de la CP, cuando uno de sus elementos - el agente público – falte, lo
que se producirá cuando éste carezca de la investidura regular que le otorga el título legal
de su nombramiento o éste haya caducado. Pero lo será también cuando el agente público,
con título legal y vigente, mediante su acción, hace intervenir al órgano de que forma parte
en un ámbito que no es, por su materia, por el territorio, o por el grado que ocupa, el que
corresponde a las atribuciones o poderes-deberes que puede ejercer. Ahora bien, este exceso
de poderes o atribuciones se puede producir cuando invade la esfera privativa de otro
poder público distinto de la Administración ( Legislativo o Judicial ), o la competencia de
una persona administrativa diferente, o la de un órgano administrativo perteneciente a la
misma persona administrativa a la que él está adscrito. También podría ocurrir que frente a
una situación concreta, que compromete el bien común o el interés general de la
colectividad, ningún órgano estimare asistirle competencia para conocer de ella.

De lo dicho se colige que existen dos (2) tipos de conflictos de competencia:

a) Los Conflictos de Competencia propiamente administrativos, que son aquellos que sólo
involucran a órganos de la Administración del Estado; y,
b) Conflictos de Competencia entre autoridades administrativas y los otros poderes o
autoridades del Estado, ya judiciales, ya legislativas.
Los Conflictos de Competencia propiamente Administrativos:

Concepto:
Son aquellos que involucran exclusivamente a dos o más órganos de la Administración del
Estado.

Clasificación:
Los conflictos de competencia propiamente administrativos se clasifican en:
 Conflictos positivos de competencia administrativa; y,
 Conflictos negativos de competencia administrativa
1.- Conflictos Positivos de Competencia:

Tienen lugar cuando dos o más órganos del Estado, de naturaleza administrativa, creen
tener competencia para intervenir con su actividad propia, en orden a satisfacer una
determinada necesidad pública. A él se refiere el artículo 39 Ley de Bases N° 18.575

2.- Conflictos de Competencia Negativos:

Frente a una determinada situación que afecta a un grupo determinado de necesidades

públicas, no aparece ningún órgano de la Administración del Estado que estime tener
competencia para intervenir.
Los diferentes órganos no estarían autorizados para intervenir. Esta situación de
conflicto no tiene solución expresa en la Ley de Bases de la Administración del Estado,
pues ninguno de sus artículos se refiere a él.

Reglas de Solución al Conflicto de Competencia Administrativa:

A) Tratándose de “Conflictos Positivos”, la regla de solución está contenida en el artículo

39 de la Ley 18.575, orgánica constitucional sobre BGAE. Esta regla distingue:
1.- Si este conflicto se plantea entre 2 órganos (autoridades administrativas) que reconocen
un mismo e igual superior jerárquico del cual dependan o con el que se relacionan, a él le
corresponde solucionarlo. Esta solución, en todo caso, tiene que estar fundada en LA LEY
y no en el arbitrio del superior jerárquico común.
Ejemplo: Conflicto competencial positivo entre el Director General del Servicio de
Impuestos Internos v/s el Tesorero General de la República. Resuelve: Superior
jerárquico común: Ministro de Hacienda.

2.- Si el conflicto positivo se plantea entre organismos (o autoridades administrativas) que

no reconocen un igual o común superior jerárquico, decidirán en conjunto los Ministros
correspondientes ( a través de los cuales se relacionan con la autoridad superior de la
Administración del Estado: el Presidente de la República ), y si hubiere desacuerdo,
resolverá ésta, o sea, el Presidente de la República, fundado en el ordenamiento jurídico
vigente. Art. 39 Ley 18.575.

B) Tratándose de los “Conflictos Negativos de Competencia Administrativa “ hay que

señalar que la Ley 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, no contiene disposición alguna que reconozca este conflicto
ni que entregue una regla para su solución.
Lo cierto es que la explicación para ello puede consistir en que, efectivamente, se
trataría de una omisión del legislador; o bien, que se trataría no de un verdadero
conflicto, por ausencia de ley que asignara competencia a algún órgano de la
Administración del Estado, sino que, existiendo una que confiere aquella a alguna
persona administrativa, tal norma legal esta siendo erróneamente interpretada por el
órgano y dejando de ser aplicada en virtud de ello.
Siendo así, la “ doctrina “ ha servido como fuente a la regla de solución del conflicto,
pues siendo un problema de errónea interpretación de la ley administrativa que confiere
competencia y no de falta de ley que la otorgue, lo que corresponde es que ella sea
interpretada de manera correcta y obligatoria por la Contraloría General de la República
a través de un dictámen, con el que se solucionaría la omisión, pues los órganos están
obligados a cumplir con el dictámen que resuelva el problema de interpretación de la
ley que asigna la competencia.

Conflictos de Competencia entre órganos y autoridades administrativas y los otros

poderes o autoridades del Estado, ya judiciales, ya legislativas.

Además de estos conflictos propiamente administrativos, hay otros conflictos de o entre

órganos pertenecientes a distintos poderes del Estado.
En estos conflictos, ya no se trata de órganos administrativos sino de otros órganos del
Estado, judiciales o legislativos, que colisionan en su acción con órganos de la
Administración del Estado.
A estos conflictos de refiere la Constitución Política en sus artículos 53 N° 3 y 93 N° 8 y
12.

Reglas de Solución al Conflicto:

1.- Si el conflicto se produce entre un órgano o autoridad administrativa y los Tribunales

Superiores de Justicia resuelve el Senado, según lo dispone el artículo 53 N° 3 CP.

2.- Si el conflicto se plantea entre las autoridades políticas o administrativas y los

tribunales inferiores de justicia, resuelve el Tribunal Constitucional, según lo dispone el
artículo 93 N° 12 CP.

3) Si el conflicto se produce entre las autoridades políticas o administrativas y el Poder

Legislativo, resuelve el Tribunal Constitucional, conforme al art. 93 N° 8 CP. Ejemplo: el
Presidente de la República se niega a promulgar una ley aprobada por el Congreso o
cuando promulga un texto diverso al que fue aprobado por el poder legislativo. Resuelve el
Tribunal Constitucional.

Cuando no hay solución expresa el conflicto pueden tener lugar consecuencias graves, ya
que la invasión de competencias en éste caso constituiría una violación de la Constitución,
una usurpación de funciones y, generaría las responsabilidades que ley contempla ( art. 7
CP). Aún más, podría sostenerse que no habría una real imputación jurídica de la actuación
del “ órgano individuo” en el “órgano institución “, que no habría, por tanto, acto estatal.

III.- UNIDAD Y COORDINACION

Unidad y Coordinación Administrativas

A esta base general de la AE se refiere el artículo 5 inciso 2° de la ley 18.575: “ Los

órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente
y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones “.

En virtud del principio de unidad es posible concebir a la Administración del Estado como
un todo orgánico (continente), no obstante constituido por una múltiple y variada serie de
unidades centralizadas y descentralizadas (contenido), descritas por el art. 1 inciso 2°
LOCBGAE, encabezado por un centro nacional único que configura la Presidencia de la
República y al cual colaboran Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servicios
Públicos, Banco Central, Contraloría General de la República, Fuerzas Armadas, Fuerzas
de Orden y Seguridad, Gobiernos Regionales, Municipalidades y Empresas Públicas
creadas por ley.

El principio en referencia procura la unidad de acción de todos los componentes

centralizados y descentralizados que configuran el conglomerado de personas jurídicas de
derecho público denominado Administración del Estado – procurando la ordenada
disposición del esfuerzo del conglomerado - en la persecución del propósito o fin común de
servir a la persona humana, procurando su bien común, atendiendo sus necesidades
públicas en forma continua y permanente; y fomentado el desarrollo del país ( art. 3 inc. 1°
LOCBGAE).

Lo anterior a fin de evitar conflictos de competencia administrativa o interferencias en la

acción administrativa de los órganos y organismos que integran la Administración del
Estado, o bien, duplicación de esfuerzos (funciones).
 IV.- EFICIENCIA Y EFICACIA

Este principio base de la Administración del Estado se encuentra consagrado en el inciso 1°

del artículo 5 de la ley 18.575: “ las autoridades y funcionarios deberán velar por la
eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de
la función pública “ y, en el inciso 2° del artículo 11, con ocasión del tratamiento del
principio del control, en cuanto la fiscalización deberá hacerse extensiva a la eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos.

La eficiencia es un concepto que se localiza en el uso de los medios o recursos ( humanos,

financieros, tecnológicos, de equipamiento, etc. ) disponibles, postulando su mayor
rendimiento al menor costo, para realizar útilmente la función encomendada.

La eficacia, por su parte, es una idea que acentúa el logro de los objetivos, el alcance del fin
impuesto a la organización administrativa.

Por ende, en observancia a este principio de base, la acción de la Administración del

Estado, a través de sus órganos, autoridades y funcionarios, debe comprender el empleo
óptimo y el mejor rendimiento de los recursos disponibles, para el logro efectivo del fin que
le ha sido impuesto ( atención de necesidades públicas en forma permanente y continua y el
fomento del desarrollo del país ).

V.- JERARQUÍA

Jerarquía Administrativa

Es otra base de organización general de la Administración del Estado, establecida como tal
por los artículos 7, 11 y 15 de la ley LOCBGAE.
Concepto: Es la relación de carácter vertical, de superior a inferior o de mando y
obediencia, que puede presentarse y se presenta en el sistema chileno, respecto de las
entidades , servicios, órganos u organismos que integran la Administración del Estado,
dando origen a la jerarquía orgánica, o bien, entre funcionarios o agentes de la
Administración del Estado, dando origen a la jerarquía funcional.
Clasificación: Del concepto apuntado, surge su clasificación en:

(i) jerarquía orgánica; y, ( ii) jerarquía funcional.

La jerarquía orgánica es la que se da entre los distintos órganos de la Administración del

Estado adscritos al sistema de organización administrativa centralizado ( por ej., la que
existe entre las Gobernaciones, las Intendencias, el Ministerio del Interior, y la Presidencia
de la República o entre ésta y los Ministerios).

La jerarquía funcional, en cambio, tiene lugar entre los simples funcionarios y los
funcionarios-autoridades lo que determina las relaciones entre éstos, sobre la base del
principio de autoridad de estos últimos, estando dotados, en razón de lo mismo, de un poder
de mando y dirección respecto de los primeros, sujetos éstos – los simples funcionarios - a
un deber de obediencia ( art. 7 LOCBGAE).
Esta jerarquía funcional está presente en toda la Administración del Estado, cualquiera sea
el sistema de organización administrativa imperante ( centralización o descentralización).
La jerarquía funcional se compone, a su vez, de dos aspectos:

a.- La autoridad del superior;

b.- La obediencia del inferior;

a.- Autoridad del Superior

Se expresa mediante el ejercicio de las atribuciones o prerrogativas de poder jurídico

que la ley radica en la autoridad superior del órgano o servicio, tales como, la potestad de
nombramiento y remoción; la potestad de mando ( que le permite impartir instrucciones );
la potestad disciplinaria ( que le permite imponer sanciones o castigos previa instrucción de
un debido proceso administrativo: sumario administrativo o investigación sumaria ); la
potestad de revisión de los actos administrativos ( que, en relación a los dictados por el
inferior, le permite confirmarlos, modificarlos o dejarlos sin efecto, reemplazándolo por
otros ); la potestad normativa o de dictar normas administrativas ( tales como, reglamentos
y ordenanzas ); la potestad de resolución de conflictos competenciales, etc.
El ejercicio de todas estas potestades o atribuciones, en razón del principio de jerarquía, en
su variante funcional, está radicado en la autoridad superior del servicio u órgano, llámese
Jefe de Servicio, Director, Alcalde, Intendente, Gobernador, etc. Su ejercicio, en todo caso,
puede ser delegado cumpliendo con los requisitos y condiciones estudiados en su
oportunidad.

b.- Obediencia del Inferior

El funcionario inferior o subordinado tiene la obligación de actuar conforme las

órdenes que le imparta el superior jerárquico ( art. 7 ley 18.575 ). Pero este deber de
obediencia no es ilimitado ni irrestricto, puesto que la legislación nacional ha contemplado,
al efecto, un sistema denominado de “obediencia reflexiva” ( art. 56 ley 18.834, sobre
Estatuto Administrativo del personal civil al servicio de la Administración del Estado ).
Este sistema impone al inferior, receptor de la orden o instrucción del superior jerárquico,
el imperativo de reflexionar sobre su legalidad o juridicidad, en términos que, si producto
de tal reflexión concluye que la orden recibida es contraria al ordenamiento jurídico debe
representarlo a su superior por escrito y abstenerse en lo inmediato de cumplir tal orden.
Si el superior insiste en la orden o instrucción, también por escrito, entonces el inferior
deberá darle cumplimiento, pero en tal caso quedará exento de responsabilidad por los
efectos que se deriven por ejecutar la orden representada por su ilegalidad.

VI.- LA PROBIDAD

Se trata de una “ Base de toda la Institucionalidad” consagrada, en calidad de tal, por el

artículo 8º de la Constitución Política, en los términos siguientes: “ El ejercicio de las
funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones “.

Esta base de la institucionalidad, en cuanto referida a la Administración del Estado, tórnase

en una “ Base General de la Administración del Estado” y denomínase probidad
administrativa.

LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Concepto legal: “El principio de probidad administrativa consiste en observar una

conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular” ( art. 52 inc. 2° ley 18.575).

Sujetos regidos por el principio: quedan estrictamente sometidos al principio de probidad

administrativa y obligado a darle cumplimiento las autoridades de la Administración del
Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las
leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata.
Fuente constitucional: el principio en estudio tiene fuente constitucional directa en el
artículo 8 de la Carta Fundamental y constituye un principio base no sólo de la
Administración del Estado, sino de toda la institucionalidad.

Fuente legal: el principio en referencia tiene una fuente legal de rango orgánica
constitucional desde que se encuentra consagrado en el artículo 13 de la ley 18.575: “ los
funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el principio de probidad
administrativa ..”; y está regulado, en detalle, en el Título III de la misma ley, artículos 52
a 68.

Además, posee una fuente legal de rango ordinario o común, constituida por el Estatuto
Administrativo del Personal Funcionario al Servicio de la Administración del Estado, ley
18.834, que lo regula entre las obligaciones de todo funcionario público, en su Título III,
art. 61 letra g.

Igual cosa ocurre con la ley 18.883, que contiene el Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales, que también lo contempla como una obligación funcionaria en
su artículo 58 letra g).

Contenido y alcance: el principio de probidad administrativa comprende el empleo de

medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico,
una gestión eficiente y eficaz. Se expresa la probidad administrativa en:

 el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades
administrativas;

 en lo razonable e imparcial de sus decisiones;

 en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones;

 en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos

que se gestionan;

 en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales; y,

 en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley.

Hipótesis legales de infracción al principio: la ley ( n° 18.575, art. 62 ), por vía ejemplar,
no taxativa, ha señalado ocho conductas que contravienen especialmente el principio de la
probidad administrativa; estas son:

 Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a

que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña;

 Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona
con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero;

 Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución , en provecho

propio o de terceros;

 Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o

recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales;

 Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para
terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza, con las
excepciones que la norma señala;
  Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o
en que lo tengan el cónyuge, hijos adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive;

 Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga; y,

 Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño

de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los
derechos ciudadanos ante la Administración.

Mecanismos para la efectiva vigencia del principio: la ley ha contemplado como

mecanismos de resguardo del principio de probidad administrativa los siguientes:

i) Inhabilidades e Incompatibilidades administrativas;

ii) La declaración de intereses y de patrimonio; y, un

iii) Régimen de responsabilidad y sanciones por su inobservancia.

Inhabilidades Administrativas

Por razones de probidad, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, las
siguientes personas:

1.- Las que tengan vigentes o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones
ascendentes a 200 UTM o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública.

2.- Tampoco podrán hacerlo las personas que tengan litigio pendiente con la institución de
que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de de derechos propios, de su cónyuge,
hijos o parientes.

3.- Tampoco podrán hacerlo las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, o
parientes de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la
Administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su
equivalente, inclusive.

4.- Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.

5.- Los que tuvieren dependencias de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas

ilegales para desempeñar las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni
directivo superior de un órgano u organismo de la Administración del Estado, a menos que
justifique su consumo por un tratamiento médico.

Las tres primeras son inhabilidades relativas pues impiden el ingreso a un órgano de la
Administración del Estado en particular, y las dos últimas causales de inhabilidad, lo son
absolutas, pues impiden el ingreso a cualquier órgano de la AE.

La designación o nombramiento de una persona inhábil en un cargo de la Administración

del Estado, será nula.

Las inhabilidades sobrevivientes que afectaren a una persona ya incorporada a la

Administración del Estado, que ha incurrido en una o más de las causales legales indicadas,
debe ser declarada por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los 10 días
siguientes a la configuración de alguna de las causales. En el mismo acto deberá presentar
su renuncia al cargo o función. En el caso de la inhabilidad por consumo de drogas, junto
con declararla, el funcionario deberá someterse a un programa de tratamiento y
rehabilitación.

Si el funcionario afectado por una inhabilidad no la declara en la oportunidad legal señalada

y no acompaña, en el acto, su renuncia al cargo o función, incurrirá en responsabilidad
administrativa que será sancionada con la destitución del cargo o empleo.

Incompatibilidades Administrativas

Por razones de probidad administrativa son incompatibles con una función, cargo o empleo
público las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan
total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. También la actividad
privada de las autoridades o funcionarios que se refiera a materias específicas o casos
concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o
servicio público a que pertenezcan. Y, por último, la representación de un tercero en
acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado,
salvo que se trate de acciones personales propias, de un cónyuge, hijos o parientes.

El funcionario o autoridad in curso en una o más de estas incompatibilidades incurrirá en

responsabilidad y traerá consigo las sanciones que determine la ley administrativa. Esta
responsabilidad administrativa de la autoridad o funcionario se hará efectiva con sujeción a
las normas estatutarias que rijan al órgano u organismo en que se produjo la infracción.

La Declaración de Intereses y la Declaración de Patrimonio

La Declaración de Intereses

Concepto: este mecanismo de resguardo de la probidad administrativa, en lo que se refiere

a la declaración de intereses, consiste en una declaración escrita y veraz que deben
presentar ciertas autoridades y funcionarios de la Administración del Estado
individualizando las actividades profesionales y económicas en que participen.

Características: la declaración de intereses es pública, debe actualizarse cada 4 años, y

cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique. Se presentará en 3 ejemplares;
uno se depositará en la Contraloría para su custodia, archivo y consulta; otro se depositará
en la oficina de personal del órgano u organismo al que pertenece el declarante y otro
quedará en poder del interesado.

Obligados: están obligados a presentar una declaración de intereses el Presidente de la

República, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Intendentes y Gobernadores, los
Secretarios Regionales Ministeriales, los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores, los
Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, el Contralor General de la República, los
oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos
equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Alcaldes, Concejales y
Consejeros Regionales. Además lo están todas las autoridades y funcionarios directivos,
profesionales, técnicos y fiscalizadores de la Administración del Estado que se desempeñen
hasta el nivel de jefe departamento o su equivalente.

Plazo: La declaración de intereses deberá ser presentada por los referidos funcionarios
dentro de los 30 días siguientes a la asunción del cargo.

La no presentación oportuna de esta declaración de intereses será sancionada con multa de

10 a 30 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) al funcionario u autoridad infractora. No
obstante, éste sancionado tendrá el plazo fatal de 10 días, contados desde la notificación de
la resolución de multa, para presentar la declaración omitida.
El incumplimiento de la obligación de mantener actualizada la declaración se sancionará
también con multa de 5 a 15 UTM.

Las resoluciones que impongan estas multas son siempre reclamables ante la Corte de
Apelaciones respectivas a través del procedimiento contencioso administrativo especial
contemplado por el artículo 68 de la ley 18.575.

La Declaración de Patrimonio:

Concepto: consiste en una declaración escrita y veraz que deben presentar ciertas
autoridades y funcionarios de la Administración del Estado individualizando el activo y
pasivo relevante de su patrimonio.

Obligados: están obligados a presentar una declaración de intereses el Presidente de la

República, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Intendentes y Gobernadores, los
Secretarios Regionales Ministeriales, los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores, los
Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, el Contralor General de la República, los
oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos
equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Alcaldes, Concejales y
Consejeros Regionales. Además lo están todas las autoridades y funcionarios directivos,
profesionales, técnicos y fiscalizadores de la Administración del Estado que se desempeñen
hasta el nivel de jefe departamento o su equivalente. También deben realizar esta
declaración los directores que representen al Estado en las sociedades anónimas en que
éste tenga participación accionaria.

Características: la declaración de patrimonios es pública, debe actualizarse cada 4 años, y

cada vez que el declarante sea nombrado en un nuevo cargo. Sin perjuicio de lo anterior, al
concluir sus funciones el declarante también deberá actualizarla. Esta declaración debe ser
presentada ante el Contralor General de la República o ante el Contralor Regional, según el
caso, quién la mantendrá para su consulta.

Plazo: La declaración de patrimonio deberá ser presentada por los referidos funcionarios
dentro de los 30 días siguientes a la asunción del cargo o la ocurrencia de alguno de los
hechos que obligan a actualizarla.

Contenido: la declaración de patrimonio deberá contener la individualización de los

siguientes bienes: (i) inmuebles del declarante, con mención de las respectivas
inscripciones; (ii) vehículos motorizados indicando su inscripción; (iii) valores ( acciones,
bonos, fondos mutuos, etc. ) del declarante que se transen en Chile o en el extranjero; (iv)
derechos que le corresponden al declarante en comunidades o sociedades constituidas en
Chile o en el extranjero; ( v) mención del pasivo o deudas, si son superiores a 100 UTM.

La no presentación oportuna de esta declaración de patrimonio será sancionada con multa

de 10 a 30 Unidades Tributarias Mensuales (UTM) al funcionario u autoridad infractora.
No obstante, éste sancionado tendrá el plazo fatal de 10 días, contados desde la notificación
de la resolución de multa, para presentar la declaración omitida.

El incumplimiento de la obligación de mantener actualizada la declaración se sancionará

también con multa de 5 a 15 UTM.

Las resoluciones que impongan estas multas son siempre reclamables ante la Corte de
Apelaciones respectivas a través del procedimiento contencioso administrativo especial
contemplado por el artículo 68 de la ley 18.575.
La Responsabilidad y las Sanciones

La contravención al principio en estudio a través de la infracción a las conductas exigibles

prescritas por la ley en razón de la probidad, hace incurrir a la autoridad o funcionario en
responsabilidad y trae consigo las sanciones que determine la ley. Según lo sea la
naturaleza de la conducta indebida desplegada, ésta responsabilidad podrá ser criminal y la
sanción una pena; civil y la sanción la obligación de indemnizar los perjuicios causados y
administrativa o funcionaria y la sanción la destitución de la autoridad o funcionario, su
suspensión temporal del empleo, una multa o una censura.

Tratándose de la responsabilidad administrativa o funcionaria, ésta se hará efectiva

conforme a las normas del Estatuto Administrativo que rijan al órgano u organismos en que
se produjo la infracción.

Sin perjuicio de lo anterior, corresponde velar por la observancia del principio de probidad
administrativa a las unidades y reparticiones encargadas del control interno en cada uno de
los órganos de la Administración del Estado, sin perjuicio de las atribuciones de la
Contraloría General de la República.

VII.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD

Se trata de otro principio base de toda la institucionalidad, consagrado en el artículo 8,

incisos 2 y 3, de la Carta Fundamental, en los términos siguientes:

“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen.
Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquellos o de éstos , cuándo la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional “.
Este principio general tiene expresión particular respecto de la Administración del Estado,
transformándose en una base general de la Administración del Estado, a través de la
denominada “ transparencia y publicidad administrativas” conforme lo dispone el art. 3
inciso 2º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado ( “ .. La Administración del Estado deberá observar los principios de …
transparencia y publicidad administrativa “).

Este principio de “ transparencia y publicidad administrativa” tiene su consagración y

regulación detallada en la “Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la
Información de la Administración del Estado “ ( N° 20.285, publicada en el Diario Oficial
de 20/08/2008).
Esta ley, de suyo importante, regula lo siguiente:

(i) el principio de transparencia de la función pública;

(ii) la publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado
(iii) el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del
Estado
(iv) los procedimientos para el ejercicio de este derecho y para su amparo en caso de
ser denegado o desconocido;
(v) las excepciones a la publicidad de la información
(vi) el Consejo para la Transparencia, que se crea como órgano descentralizado
funcionalmente de la Administración del Estado
5.1. El principio de transparencia de la función pública

La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el

conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de
ella.
El principio de transparencia de la función pública consiste en respetar y cautelar la
publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración,
así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa
información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley.
Están obligados a dar estricto cumplimiento a este principio las autoridades y
funcionarios de la Administración del Estado.
Están llamados a controlar el cumplimiento de esta obligación de los órganos de la
Administración del Estado, las unidades de control interno de cada uno de ellos, sin
perjuicio de las atribuciones del Consejo para la Transparencia y de la Contraloría General
de la República.
Con todo, si lo órganos obligados a lo anterior, no cumplieren con informar, cualquiera
persona podrá presentar un reclamo ante el Consejo de la Transparencia.
El principio de transparencia de la función pública reconoce dos variantes:

 La transparencia activa
 La transparencia pasiva

La transparencia activa dice relación con el deber que tienen los órganos de la
Administración del Estado de dar a conocer su organización, atribuciones, funcionamiento,
normativas, presupuesto, contrataciones, decisiones mas relevantes, etc., por la vía de
mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los
antecedentes actualizados, al menos una vez al mes, que digan relación con: (i) su
estructura orgánica; (ii) las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades
u órganos internos; (iii) el marco normativo que les sea aplicable; (iv) la planta del personal
y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones. (v) las
contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la
ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de
estudios, asesorías y consultorías ; (vi) la transferencia de fondos públicos; (vii) los actos y
resoluciones que tengan efectos sobre terceros; (viii) los trámites y requisitos que debe
cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano; (ix)
el diseño, montos asignados y criterios de acceso a los programas de subsidio y otros
beneficios que entregue el respectivo órgano y nómina de beneficiarios de los programas
sociales en ejecución. (x) los mecanismos de participación ciudadana, en su caso; (xi) la
información sobre el presupuesto asignado e informes sobre su ejecución; (xii) los
resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano; (xiii) todas la
entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera que sea su
naturaleza y el fundamento normativo que la justifique.

La transparencia pasiva, en cambio, dice relación con permitir y facilitar el conocimiento,

acceso e información de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la
Administración del Estado ante una petición formulada en tal sentido por un ciudadano o
administrado.

5.2. La Publicidad de la Información de los órganos de la Administración del

Estado

Los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus

fundamentos, los documentos que les sirven de sustento o complemento directo y esencial,
y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones
que establece la ley de transparencia de la función pública y las previstas en otras leyes de
quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto
público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
También dispone la ley ( Nº 20.285) que los actos y documentos que han sido objeto de
publicación en el Diario Oficial y aquéllos que digna relación con las funciones,
competencias y responsabilidades de los órganos de la Administración del Estado, deberán
encontrarse a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos del servicio
respectivo.
Tratándose de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado
( actos administrativos) este principio aparece, además, reiterado en la Ley de Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración
del Estado (LBPA) Nº 19.880.

Art. 16 LBPA: “ Salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la

Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras
disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y
documentos en que estos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración
o dictación “.

Art. 17 LBPA: “ Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a:
d) Acceder a los actos administrativos y sus documentos , en los términos previstos por la
ley “.
Están llamados a controlar el cumplimiento de esta obligación de publicidad de la
información pública de los órganos de la Administración del Estado, lasunidades de control
interno de cada uno de ellos, sin perjuicio de las atribuciones del Consejo para la
Transparencia y la Contraloría General de la República.

5.3. El Derecho de Acceso a la Información de los Órganos de la Administración del

Estado

La ley de Transparencia de la Función Pública, en su artículo 10, establece que:

“Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la
Administración del Estado , en la forma y condiciones que establece esta ley .
El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones
contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a
toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera que sea el formato o
soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales “.
Este artículo de la ley consagra el derecho de acceso a la información de los órganos de
las Administración del Estado a toda persona.

Este derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado

reconoce y está sometido a los siguientes principios:

 Relevancia
 Libertad
 Apertura o transparencia
 Máxima divulgación
 Divisibilidad
 Facilitación
 No discriminación
 Oportunidad
 Control
 Responsabilidad
 Gratuidad
 En virtud del principio de la relevancia se presume relevante toda información que
posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera que sea su formato,
soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento. En virtud, del
principio de libertad, toda persona goza del derecho a acceder a la información que
obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones
o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado. En virtud del principio de
apertura o transparencia toda información en poder de los órganos de la AE se presume
pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. Conforme al principio de
máxima divulgación los órganos de la AE deben proporcionar información en los
términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las
excepciones constitucionales o legales. Según el principio de divisibilidad si un acto
administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe
denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
Conforme al principio de facilitación los mecanismos y procedimientos para el acceso a
la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el
ejercicio de este derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o
impedirlo. De acuerdo con el principio de la no discriminación, los órganos de la AE
deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de
condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo
para la solicitud. Según el principio de la oportunidad, los órganos de la AE deben
proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con
la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios. En virtud del
principio del control el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a
la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan
en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo.
Conforme al principio de la responsabilidad el incumplimiento de las obligaciones que
esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado, origina
responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley. Finalmente, de
acuerdo con el principio de gratuidad el acceso a la información de los órganos de la
Administración del Estado es gratuito, sin perjuicio de lo establecido por la ley.

5.4. Procedimiento administrativo al que se sujeta el ejercicio del derecho de

acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado.

La ley de transparencia de la función pública, en su artículo 12, ha contemplado un

procedimiento administrativo al que debe someterse el ejercicio del derecho de acceso a la
información de los órganos de la Administración del Estado.
Este procedimiento administrativo reconoce como intervinientes en él, al peticionario o
requirente de información y al órgano de la Administración del Estado requerido de
información. Eventualmente podría tener lugar la intervención de un opositor a la solicitud
de acceso a la información cuando ella se refiera a documentos o antecedentes que
contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, en cuyo caso, la
autoridad administrativa requerida de información deberá comunicar, mediante carta
certificada, a estos terceros la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
documentos solicitados. En lo demás esta oposición se rige y produce los efectos que
menciona el artículo 20.
Este procedimiento administrativo de acceso a la información se inicia con una solicitud
de acceso a la información. Esta solicitud debe ser formulada por escrito o por sitios
electrónicos y deberá contener:

i) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso;

ii) Identificación clara de la información que se requiere;
iii) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado;
iv) Órgano administrativo al que se dirige;

La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del

Estado, requerido de información, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la
información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de 20 días hábiles, contados
desde la recepción de la solicitud. Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por
otros 10 días hábiles, cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información
solicitada, caso en el cual deberá comunicarse al solicitante la prórroga y sus fundamentos.
La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del
Estado, requerido, estará obligado a proporcionar la información que se le solicite. La
información solicitada se entregará en la forma y por el medio que el requirente haya
señalado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el
presupuesto institucional, casos en que la entrega se hará en la forma y a través de los
medios disponibles. La entrega de copia de los actos y documentos se hará por parte del
órgano requerido sin imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo las
expresamente estipuladas por la ley.
En caso que la solicitud de acceso a la información hubiere sido objeto de la oposición
regulada en el artículo 20 o que a la información requerida en la solicitud afectare alguna de
las causales de secreto o reserva que establece la ley, la autoridad requerida cursará su
negativa a entregar la información, debiendo formularla por escrito, por cualquier medio,
incluyendo los electrónicos. Además, deberá ser fundada, especificando la causal legal
invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión.
La resolución denegatoria de la solicitud de acceso a la información se notificará al
requirente y en contra de ella procederá el reclamo de amparo informativo ante el Consejo
para la Transparencia , previsto en el artículo 24 de la ley.

5.5. El reclamo de amparo informativo o de amparo al derecho de acceso a la

información de los órganos de la Administración del Estado

La ley de transparencia de la función pública y acceso a la información, en su artículo

24, contempla y consagra un mecanismo para el resguardo del carácter público y de libre
acceso – salvo las excepciones legales – de la información de o en poder de los órganos de
la Administración del Estado, bajo la forma de reclamo administrativo que la doctrina ha
denominado reclamo de amparo informativo.
En efecto, vencido el plazo legal que la autoridad administrativa tiene para la entrega de
la documentación requerida, sin que esto ocurra, o denegada la petición, el requirente
tendrá derecho a recurrir ante el Consejo para la Transparencia
(www.consejotransparencia.cl ) solicitando amparo para su derecho de acceso a la
información.

Este reclamo o reclamación deberá presentarse dentro del plazo de 15 días, contado
desde la notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya
expirado el plazo previsto por la ley para su entrega por la autoridad requerida. Como este
Consejo tiene su domicilio en Santiago, el requirente domiciliado en una ciudad distinta
podrá presentar este reclamo en la respectiva Gobernación Provincial, a través de
formularios que existirán al efecto, la que deberá transmitirlo al Consejo de inmediato y por
el medio más expedito de que disponga. Este reclamo o reclamación de amparo
informativo deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la
configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso.
El Consejo para la Transparencia, una vez recibido el reclamo, notificará de este al órgano
de la Administración del Estado correspondiente y al tercero involucrado ( opositor) si lo
hubiere. Estos podrán formular descargos u observaciones al reclamo dentro de plazo de 10
días. El Consejo podrá fijar audiencias para recibir antecedente o medios de prueba. El
Consejo deberá resolver el reclamo dentro del plazo de 5 días.

Si el reclamo se acoge por el Consejo y, por tanto, se otorgue acceso a la información,

entonces fijará un plazo prudencial para su entrega por parte del órgano requerido.

Si el reclamo se rechaza por el Consejo y, por lo tanto, se mantiene la negativa a otorgar

la información requerida, procederá, contra la resolución negativa o e rechazo del Consejo,
el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante que el
afectado tiene derecho a interponer en el plazo de 15 días corridos. Contra la resolución de
la Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre este reclamo de ilegalidad, ya sea
acogiéndolo o rechazándolo, no procederá recurso alguno.

5.6. Excepciones a la Publicidad de la Información de los órganos de la

Administración del Estado

Con el nuevo artículo 8 de la Constitución Política, las limitaciones a la publicidad de

los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos ( información pública) son sólo:

 El Secreto; y,
 La Reserva

Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o
parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

a) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido

cumplimiento de las funciones del órgano requerido ( las letras a, b y c del N° del
artículo 21 refiere hipótesis concretas );
b) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las
personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico;
c) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la
Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del
orden público o la seguridad pública;
d) Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en
especial si se refieren a la salud pública o las relaciones interna y los intereses
económicos o comerciales del país;
e) Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado declare secretos o reservados, de acuerdo a las causales señaladas en el
artículo 8° de la Constitución Política;

En todo caso, los órganos de la Administración del Estado deberán mantener un índice
actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reservados de
conformidad a la ley ( art. 23).

5.7. El Consejo para la Transparencia

La ley de transparencia de la función pública y acceso a la información de los órganos

de la Administración del Estado crea, en su Título V artículos 31 al 44, una corporación
autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, en calidad de
órgano descentralizado funcionalmente de la Administración del Estado, domiciliada en
Santiago, denominado Consejo para la Transparencia ( www.consejotransparencia.cl), cuyo
cometido es promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de
las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de los
órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la
información.
El detalle de las funciones y atribuciones de este órgano se contienen en el artículo 33.

5.8. Sanciones por infracción a la transparencia de la función pública y acceso a la

información de los órganos de la Administración del Estado.

El título VI de la ley, artículos 45 al 49, establece: “ La autoridad o jefatura o jefe

superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido, que hubiere
denegado infundadamente el acceso a la información, contraviniendo, así, lo dispuesto en
el artículo 16, será sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneración”.
“La no entrega oportuna de la información en la forma decretada, una vez que ha sido
ordenada por resolución a firme, será sancionada con multa de 20% a 50% de la
remuneración correspondiente”. De persistir en aquella actitud la multas se aplicarán
dobladas y adicionalmente la suspensión en el cargo por un lapso de 5 días. El
incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa se sancionará
igualmente con multa del 20% al 50% de las remuneraciones del infractor.

La Ley sobre Transparencia del ejercicio de la función pública y Acceso a la

información de los órganos de la Administración del Estado, que contiene toda la
regulación antes señalada, es parte de la Agenda de Probidad y Transparencia impulsada
por la Presidencia de la República
(http://www.gobiernodechile.cl/agenda_transparencia/index.htm)..
Como antecedente que estimuló la discusión y aprobación de esta ley, cabe señalar la
existencia de una Sentencia Condenatoria para el Estado de Chile, de fecha 19 de
Septiembre de 2006, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en caso “
Claude Reyes y otros v/s Chile”, en la que se estableció que el artículo 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos ( Tratado Internacional suscrito y ratificado por nuestro
país) consagra los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones” y protege el derecho
que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo control del Estado, con las
salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones legítimas de la propia Convención.
Consecuentemente, el artículo 13 del Tratado antes mencionado, ampara el derecho de las
personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla.
( texto íntegro de la sentencia en www.corteidh.or.cr/buscadores.cfm ).
.

VIII.- LEGALIDAD ó JURIDICIDAD

Se trata de una “ Base de toda la Institucionalidad” consagrada, en calidad de tal,

por el artículo 6º de la Constitución Política, en los términos siguientes: “ Los órganos del
Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella ... “.
Es la más importante de todas las bases de la institucionalidad denominada, en razón de lo
mismo, como el principio o regla de oro del derecho público chileno: la juridicidad o
legalidad.
La que determina que el nuestro sea, entonces, un Estado Constitucional de Derecho.

Esta base de la institucionalidad, en cuanto referida a la Administración del Estado, tórnase

en una “ Base General de la Administración del Estado”, consagrada, en carácter de tal,
por el artículo 2 de la ley 18.575, y denomínase legalidad o juridicidad administrativa.

Concepto.

Siguiendo al profesor Eduardo Soto Kloss se puede definir este principio como: "la
sujeción integral a Derecho de los órganos de la Administración del Estado tanto en su
funcionamiento (obrar o actuar) como en su creación o existencia".

Finalidad.

Este principio es el instrumento o base fundante para obtener la supremacía constitucional y

con ella el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana para asegurar así la
primacía de ésta y de su bien común.

Fuentes Positivas.

El principio en estudio se encuentra contenido en los artículos 6 y7 de la CPE y artículo 2

de la ley 18.575 orgánica constitucional de bases generales de la Administración del
Estado.
Explicaciones del concepto.

La sujeción:

Bajo esta expresión se quiere indicar que los órganos de la Administración del Estado están
sometidos al Derecho, deben obediencia al derecho.

Este concepto tiene pleno apego en la letra del art. 6 de la C.P. que prescribe que "los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella” y en el art. 2 de la ley 18.575 “ los órganos de la Administración del
Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes “. La AE tiene un deber de
sumisión al Derecho y con ello a todas las normas que estén en sus distintas fuentes. Y esta
sujeción o sometimiento constituye el supuesto ineludible e indispensable para que
cualquier acción estatal, de cualquier órgano que provenga, tenga validez jurídica. Este
deber de sujeción a derecho también opera respecto de las personas naturales pero de un
modo muy distinto que respecto de las personas jurídicas de derecho público u órganos
estatales. En efecto, deberá recordarse que las personas naturales son sujetos dotados de
libertad, racionalidad, sociabilidad, etc. por lo que el Derecho opera a su respecto como
una directiva o límite para su actuación. En cambio, tratándose de los órganos del Estado,
vale decir de personas jurídicas, nos encontramos ante entes ficticios o morales, que el
derecho crea con un fin muy específico, los dota de órganos y los habilita para actuar en la
vida de relación en pos de ese fin, pero siempre dentro de ámbitos determinados y
específicos que se precisan y acotan en el acto creador de estos sujetos ficticios. Así, para
estos sujetos no naturales, el derecho constituye la única posibilidad de actuación con la
que cuentan; el derecho es condición determinante de su existencia. Esto trae como
consecuencia que los sujetos o personas naturales pueden hacer o realizar en el mundo de
sus relaciones jurídicas (derecho privado) todo aquello que no esté prohibido por la ley,
gozando de autonomía en su voluntad para llevar adelante las manifestaciones de ella que
estimen del caso. En cambio, tratándose de los sujetos jurídicos o no naturales, ellos
pueden realizar en el mundo de sus relaciones jurídicas sólo aquello para lo que se
encuentren debida, previa y expresamente autorizado por el derecho vigente ( a través de
la competencia).

La integralidad.

Lo que se quiere significar con esto es que no hay ningún ámbito en que el Derecho, a
través de la Constitución, la ley y las demás normas dictadas en su conformidad, no rija a
plenitud respecto de la Administración del Estado, cualquiera que sea el órgano
( centralizado o descentralizado) o la función o actividad de que se trata ( servicio público,
gestión empresarial, fomento, etc. ).

No hay ningún espacio de actividad estatal en que no rija o impere el Derecho en plenitud.
No hay ningún espacio de inmunidad en que algún órgano de la Administración del Estado
pretenda estar fuera o por sobre el derecho. Y que éste no le sea aplicable ni rija en
plenitud su actuación cualquiera que ella sea.

El principio de juridicidad como sujeción integral a derecho

Este principio vincula a la Administración del Estado con todas las fuentes del derecho,
vale decir, sus actuaciones deben conformarse no solo a la ley, sino que por sobre ella a la
CP, y a todas las normas jurídicas (reglamentos, decretos, sentencias judiciales, ordenanzas,
instrucciones) que integran el ordenamiento jurídico nacional.

Esta vinculación de los órganos del Estado al Derecho (ordenamiento jurídico) y no solo a
la ley ( una de sus fuentes), tiene consagración y reconocimiento en el texto expreso en la
CP de 1980, en su art. 6° inc. 1°, en el que se dispone: “los órganos del estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella...” ; vale
decir, a la totalidad del ordenamiento jurídico, en la medida en que éste sea conforme a la
CP. Igual señalamiento se contiene en el artículo 2 de la ley 18.575: “ los órganos de la
Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes. Deberán
actuar dentro de su competencia y no tendrán mas atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico “.

El principio de juridicidad como sujeción integral de los órganos de la Administración del

Estado

Este principio alcanza a todos los órganos de la Administración del Estado, vale decir, al Estado en
sus polifacéticas estructuras organizativas que la CP y la ley han previsto ( Ministerios,
Intendencias, Municipalidades, Gobiernos Regionales, Presidente de la República, etc. )

Alcance o extensión del principio de juridicidad

La sujeción integral a derecho, vale decir, el principio de juridicidad informa, abarca y comprende:

tanto la creación, existencia o génesis de los órganos

de la Administración del Estado;
como la actividad, actuación o acción de todos éstos, una vez creados.

El Derecho, la Constitución y la ley, a través del principio en estudio, no sólo rige, entonces, la
génesis del órgano estatal sino también sus posibilidades de actuación.

En efecto, así lo demuestran los artículos 65 Nº 2 de la Carta Fundamental, que disponen que la
creación de un órgano estatal de naturaleza administrativa, esto es, un órgano o Servicio Público es
materia de ley, impulsada por iniciativa exclusiva del Presidente de la República y el artículo 7
inciso 2º , que señala que tales órganos deben actuar en la forma que le prescriba la ley, esto es, a
través de procedimientos administrativos establecidos legalmente, para lo cual, con fecha de 29 de
mayo de 2003, se publicó la ley 19.880 que dispone que los órganos de la Administración del
Estado actuarán a través de procedimientos legales administrativos en la dictasión de los actos
administrativos que le son propios.

El principio de juridicidad como sujeción integral a derecho de los órganos del Estado de
naturaleza administrativa, en lo que se refiere a su acción, actividad o actuación.

Con este enunciado se pretende dejar en claro que el principio de juridicidad informa no sólo el
aspecto estático de la Administración del Estado y sus órganos, sino que también su dimensión
dinámica. Esto es, su actividad, actuación, su obrar; en definitiva también sus actos.

Para satisfacer el principio de juridicidad, no basta que el órgano estatal administrativo que
pretende actuar cuente con una atribución o potestad que lo habilite para hacerlo, contenida en la
CP o en la ley únicamente, sino que es necesario que esa atribución o potestad sea ejercitada "en la
forma que prescriba la ley" como lo señala el inciso 2 del art. 7 de la CP, esto es, sujetándose en su
ejercicio al procedimiento que la ley ha previsto, justo y racional, que tratándose de un órgano
estatal de naturaleza administrativa, que ejerce competencias o potestades administrativas,
se denomina: procedimiento administrativo, que se encuentra regulado, con carácter
general, en la ley 19.880 de 29 de mayo de 2003 denominada Ley de Bases de los
Procedimientos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado
(LBPA).

Fundamentos del principio de juridicidad.

El principio de juridicidad en estudio tiene una razón de ser histórica, política y jurídica
que constituye su fundamento.

El principio en estudio, consistente en el sometimiento integral del Estado, y sus órganos

al ordenamiento jurídico conformado por la CP y todas las demás normas dictadas en su
conformidad, tiene su fundamento histórico en el art 160 de la CP de 1833, cuyo texto
rezaba: "ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas puede atribuirse
ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derechos que los
que expresamente se
les haya conferido por las leyes. Toda contravención a este artículo es nulo”. Esta norma,
que es prácticamente idéntica a la contenida en el actual inciso 2° del art. 7 de la CP de 1980,
también se contuvo en el art. 4 de la CP de 1925, en iguales términos. Por ende, desde un
punto de vista histórico el principio en cuestión tiene una vigencia constitucional de más de
170 años.

Fundamento político del principio de juridicidad.

Está constituido por la misión de servicio a la persona humana y a su bien común que se le
reconoce al Estado. En efecto, la única manera de asegurarse que el Estado esté al servicio
de la persona humana y que su único fin sea la promoción del bien común, con pleno
respeto a los derechos fundamentales que emanan de su dignidad, es precisamente
sometiendo al Estado y sus órganos a la CP que consagra precisamente esta servicialidad
suya hacia la persona en las bases de la institucionalidad contenidas en su capítulo primero,
particularmente en su artículo 1° y 5°.

Fundamento jurídico del principio de juridicidad.

Esto es la razón de derecho, de porqué el Estado debe estar sujeto a la CP y sus normas
radica en que el Estado es persona jurídica de derecho público y como tal debe estricta
sujeción al estatuto jurídico de su creación que no es otro que la misma CP.

La naturaleza de persona jurídica de derecho público del Estado constituye una realidad
que tiene fundamento desde muy antiguo en el art. 547 inc. 2° del Código Civil, ubicado
en el título 33 de su libro 1° relativo a las personas jurídicas, en el que se dispone que en la
nación, el fisco y las municipalidades y otros organismos de derecho público se regirán por
sus respectivas leyes especiales. La ley especial a que se refiere esta disposición, tratándose
de la nación, a la que don Andrés Bello confundió con el Estado, es precisamente la CP.

EFECTOS DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD o LEGALIDAD ADMINISTRATIVA

Por efectos del principio de juridicidad o legalidad administrativa ha de entenderse las

consecuencias jurídicas que se siguen de su aplicación. Estas consecuencias serán distintas
si el principio en cuestión es cumplido u observado – originado un efecto positivo - o bien,
si el ha sido infringido o incumplido – originando un efecto negativo.

Efecto positivo o cumplimiento del principio de juridicidad.

La consecuencia jurídica que se deriva de que la Administración del Estado, a través de

cualquiera de sus órganos, cumpla en sujetar su acción ( de servicio público, policía,
fomento, control, regulación, etc. ) a la CP y con las normas dictadas en su conformidad,
consiste en que los actos que emitan tales órganos bajo tales premisas – actos
administrativos bajo la forma de decretos y resoluciones administrativas - adquieren
validez, imperatividad, obligatoriedad y exigibilidad.

Este efecto positivo está consagrado por el art. 3° inc. 8° de la ley 19.880, sobre
procedimientos administrativo que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado, que dispone textualmente que: “ los actos administrativos gozan de una presunción
de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios desde su entrada en
vigencia".

Estas características del acto administración, que son consecuencia de que el órgano estatal
emisor de él se haya sujetado al principio juridicidad, contenido en los arts. 6 y 7 de la CP y
2° de la LOC sobre base generales de la administración del Estado,, serán tratados en detalle al
revisar la teoría general del acto administrativo. Sin perjuicio de ello, debemos decir que la
imperatividad consiste en la aptitud que tiene el acto administrativo de imponerse
unilateralmente a sus destinatarios sin necesidad de su voluntad o conformidad con él, en
razón que, como todo acto estatal, se trata del ejercicio de la soberanía expresada en la
forma y a través de las autoridades contempladas en la CP ( art. 5°). El efecto que hemos
denominado "exigibilidad" consiste en que el acto administrativo es de suyo obligatorio,
estando habilitada la autoridad que lo emitió para disponer su inmediato cumplimiento de
oficio.

Efecto negativo del principio de juridicidad.

De lo que se trata aquí es de identificar cuál es la consecuencia que el ordenamiento

jurídico nacional ha previsto para el caso en que el Estado y, por cierto, su Administración,
a través de cualquiera de sus órganos y en ejercicio de cualquiera de sus funciones o
actividades propias, no se someta a la CP y a las normas dictadas en su conformidad,
vale decir, transgreda este principio fundamental de organización y funcionamiento del
Estado ( base institucional) y su Administración ( base sectorial general).

Particularmente, interesa saber cuál es la consecuencia cuando el órgano estatal es de

naturaleza administrativa ( Municipalidad, Ministerio, Fuerza Armada, etc. ) y su función o
actividad es la administrativa ( servicio público, fomento, policía, regulación, control, etc. ).

Para despejar o identificar este efecto o consecuencia jurídica, se debe tener presente y a la
vista, lo que disponen los arts. 6 y 7 de la CP y 2 de la ley 18.575 sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, en los que este principio se contiene de manera fundamental.
Como se recordará, el art. 6, luego de establecer en el inciso primero el imperativo de que el
Estado, en cualquiera de sus formas orgánicas, deba someterse a la CP y a las normas dictadas
conforme a ella; y de precisar que este imperativo alcanza no sólo a las personas naturales a
través de las cuales actúa el Estado (agentes públicos ó estatales), sino a toda persona,
institución o grupo, si no que además su inciso final establece de manera clara que “ la
infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la
ley”.

A su turno, el art. 7 de la CP establece que "los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia, y en la forma que
prescriba la ley.", no pudiendo autoridad estatal alguna atribuirse ni aún a pretexto de
circunstancias otra autoridad o derechos que los que expresamente le hayan sido
conferidos por la Constitución y las leyes, para terminar, su inciso final, señalando que “
todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades que la
ley señale”.

Finalmente, el artículo 2 de la ley 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la

Administración del Estado, dispone que: “ los órganos de la Administración del Estado
someterán su acción a la Constitución y a las leyes . Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes “.

De las citadas normas constitucionales y legales, en las que se contiene el principio de

juridicidad que rige toda organización estatal y dentro de ella la administrativa, se advierte
que la inobservancia o infracción de este principio tiene las siguientes consecuencias
jurídicas:

1). Genera las responsabilidades y sanciones que determina la ley (art. 6 inc. final), y

2). Se produce la nulidad y se generan, las responsabilidades y sanciones que determine la

ley. (art. 7 inc. final).
3). Se franquean acciones y recursos correspondientes para hacer efectiva la nulidad y
responsabilidades; ( art. 2 in fine ley 18.575 ).

La responsabilidad legal como efecto negativo del principio de juridicidad o legalidad

Este primer efecto de la infracción al principio de juridicidad opera o tiene lugar sobre el
sujeto infractor, entendiendo por tal, tanto a la persona jurídica de derecho público que
integra la Administración del Estado ( Municipalidad, Servicio Público, Fisco ) cuanto al
agente, empleado o funcionario suyo, persona natural por cuyo intermedio aquella actúa o
acciona ( Alcalde, Gobernador, Ministro de Estado, Director de Servicio, Intendente, etc. ).

Toda responsabilidad apareja una sanción y tanto aquella como ésta las determina la ley.

La ley nacional determina la existencia de las siguientes responsabilidades:

 una Responsabilidad Penal sancionada con una pena;

 una Responsabilidad Civil sancionada con una indemnización de perjuicios;
 una Responsabilidad Administrativa o Funcionaria sancionada con una medida
disciplinaria ( destitución del empleo o cargo, multa, censura, suspensión transitoria
en el cargo );
 y eventualmente una Responsabilidad Política sancionada con la dejación del
cargo.

La ley nacional determina que el funcionario o agente público – persona natural - esté
afecto a las responsabilidades penales, civiles y administrativas y que las personas jurídicas
de derecho público que integran la Administración del Estado esté afecta sólo a
responsabilidad civil o por daños.

La ley también determina que cada una de estas responsabilidades sólo pueda ser
establecida a través de un debido proceso justo y racional que, para la responsabilidad
penal, será un juicio oral, abreviado, simplificado o monitorio; para la responsabilidad civil
será un juicio civil ( juicio ordinario o sumario ); para la responsabilidad administrativa será
un sumario administrativo o una investigación sumaria y para la responsabilidad política
será un juicio político ( establecido en la Constitución sólo para algunos funcionarios de la
Administración que constituyen altas autoridades: Presidente de la República, Ministros de
Estado, Intendentes y Gobernadores, etc. Art. 48 nº 2 letras a), b), c) y d).

La nulidad constitucional como efecto negativo del principio de juridicidad

Este segundo efecto de la infracción al principio de juridicidad administrativa opera, por

disposición constitucional, sobre el acto contraventor o vulnerador del mismo.

Concepto:

Sanción que opera sobre el acto administrativo, vale decir, el acto jurídico de un órgano de
la Administración del Estado, dictado sin sujetarse o conformarse a la Constitución y a las
leyes, consistente en privar de validez y eficacia al mismo.

Fuente o Estatuto Jurídico de la Nulidad de Derecho Público:

Esta nulidad está consagrada en el artículo 7° de la Carta Fundamental, en los siguientes

términos: “ los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley ….. Todo acto en
contravención a este artículo es nulo “.

Causales de Procedencia de la Nulidad de Derecho Público:

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 7° de la Carta Fundamental, la más reciente
jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido que son
causales de procedencia de la nulidad de un acto jurídico de un órgano de la Administración
del Estado o acto administrativo ( decreto o resolución ) los siguientes:

 Su emisión o dictación a través de un agente o funcionario sin investidura o con

investidura ( nombramiento) irregular ( contrario a la Constitución y/o la ley)
 El haber sido dictado fuera de la competencia del órgano emisor
 El haber sido dictado o emitido en una forma distinta o contraria a la prevenida por
la ley

Análisis de las Causales de Nulidad de Derecho Público:

• La primera de estas causales - su emisión o dictación a través de un agente o

funcionario sin investidura o con investidura irregular - supone un acto
administrativo emitido por un órgano de la Administración del Estado a través de
una persona natural que no es, en sentido jurídico, funcionario o agente público de
dicho órgano de la Administración del Estado, ya sea porque carece de
nombramiento en un cargo o empleo público, o sea, adolece de “investidura”; o
bien, porque esta (nombramiento) no es regular, o sea, si bien detenta un cargo o
empleo público en el órgano emisor del acto, no lo hace conforme a derecho, esto
es, en forma regular o legal, por lo que su investidura carece de “regularidad”
( conformidad a la Constitución y a la ley) ; ej: el Decreto lo dicta un alcalde
nombrado pero que no tiene toda la enseñanza básica cursada – carece de licencia
de enseñanza básica - como lo exige la Constitución y la ley ). Esta causal se
explica porque los órganos de la AE, son PJDP, vale decir, entes ficticios, que sólo
pueden actuar –emitir actos – a través de órganos integrados por personas naturales
que han sido habilitados como tales (representantes), mediante un nombramiento
válida o legal en un cargo o empleo público, seguido de su asunción o ejercicio, que
los transforma en funcionarios o empleados públicos dotados de autoridad
( investidura regular) a través de los cuales las PJDP expresan su voluntad,
competencias, atribuciones y autoridad.

• La segunda de estas causales- el haber sido dictado el acto administrativo fuera de

la competencia del órgano emisor - tiene lugar cuando un órgano de la AE decide,
mediante un acto suyo ( decreto o resolución administrativa), fuera del marco de sus
atribuciones o potestades, de su esfera de competencia, determinada por la
Constitución o la ley ( esto es, fuera del territorio de su competencia, fuera de la
materia de su competencia, fuera de su nivel jerárquico de competencia, etc. )
Ejemplo: la Municipalidad de Concepción autoriza la construcción de un Edificio
de Oficinas en la comuna de Talcahuano; el Servicio Nacional de Turismo otorga un
subsidio habitacional a uno de sus usuarios.

• La tercera de estas causales tiene lugar cuando un órgano de la AE dicta un acto

suyo en una forma distinta o contraria a la prevenida por la ley. En efecto, la ley ha
establecido que todos los actos de los órganos de la AE ( actos administrativos que
adoptan la forma de decretos y resoluciones administrativas ), además de ser
escritos y solemnes, esto es, sujetos a requisitos de forma, deben someterse a un
procedimiento previo para su dictación o emisión denominado “procedimiento
administrativo”. Es así como la ley ha creado múltiples procedimientos
administrativos especiales para la dictación de actos administrativos especiales ( ej:
permisos de construcción y para conducir vehículos motorizados por las
 Municipalidades en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y del Tránsito;
giro y liquidación de impuestos por el SII en el Código Tributario; resolución de
calificación ambiental por las Corema en la Ley de Bases del Medioambiente; etc. )
y un procedimiento administrativo general, básico, en la ley de bases de los
procedimientos administrativos de los actos de lo órganos de la AE ( N° 19.880 de
29.05.2003)

Cuando al acto administrativo falta uno o más de las solemnidades previstas por la ley
para su dictación válida o esta tiene lugar sin sujeción al procedimiento administrativa
prevista por la ley para su emisión o con infracción a él, entonces el acto jurídico del
órgano de la Administración del Estado ( decreto o resolución administrativa ) adolece
de nulidad. Ejemplo: un decreto supremo que carece de firma del Presidente de la
República y del Ministro de Estado correspondiente; una resolución de calificación
medioambiental de un proyecto empresarial industrial minero o forestal dictado por una
Comisión Regional del Medioambiente (Corema) sin sujetarse al procedimiento
administrativo contemplado por la ley para ella ( denominados procedimiento
administrativo de estudio de impacto ambiental o procedimientos administrativo de
declaración de impacto medioambiental ).

Teorías sobre el sentido y alcance de la Nulidad Constitucional de los Actos de la

Administración del Estado:

Como el artículo 7° de la Carta Fundamental que consagra la Nulidad Constitucional es

demasiado escueto en su regulación sobre el sentido y alcance de esta sanción, entonces ha
sido la doctrina de los autores del Derecho Administrativo las que ha formulado distintas
teorías para explicar el sentido, alcance y aplicación de esta nulidad constitucional, también
llamada Nulidad de Derecho Público de los actos estatales.

En la doctrina chilena existen dos teorías para explicarla:

La que sostiene que se trata – la nulidad - de la sanción única aplicable a cualquier

acto administrativo contrario a la Constitución y a las leyes, que opera de pleno
derecho, ipso jure, por el sólo ministerio de la Constitución, sin necesidad de
sentencia judicial, privando desde un inicio de todo efecto jurídico al acto
vulnerador del principio en estudio, viciándolo a perpetuidad, de manera insanable,
cuya declaración judicial es sólo exigible por razones de certeza, pues el acto no se
reputa válido ( sostenida por los autores Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma ).
Vale decir, una primera teoría que sostiene, en síntesis, lo siguiente:
i) que esta nulidad es la sanción única aplicable a cualquier acto de la AE contrario
a la Constitución y a la leyes;
(ii) que esta sanción de nulidad opera de pleno derecho sin necesidad de
declaración judicial;
(iii) que esta nulidad priva de todo efecto jurídico al acto in curso en alguna
contravención a la Constitución y la ley, viciando al acto a perpetuidad, sin
posibilidad de saneamiento.
Esta teoría es defendida por los profesores Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma
La que sostiene que se trata más bien de una sanción entre muchas que pueden
afectar al acto administrativo que contraviene la Constitución y las leyes; que en
caso de ser procedente esta nulidad no operaría de pleno derecho, por lo que
necesitaría ser declarada judicialmente para poder privar de efectos al acto, y
mientras ello no ocurra el acto viciado, no obstante, se reputará válido y producirá
todos sus efectos positivos ( exigibilidad, obligatoriedad, imperatividad etc. ).
( sostenida, en forma mayoritaria por el grueso de la doctrina nacional, y
particularmente por los profesores Aylwin, Silva Cimma, Pierre, Reyes, etc. ). Vale
decir, una segunda teoría, hoy mayoritaria y acogida por la jurisprudencia de la E.
Corte Suprema, que entiende que:
i) la nulidad es una de muchas sanciones que puede afectar a un acto
administrativo que contraviene la Constitución y las leyes. Vale decir, plantea que
 en el derecho público chileno no existe una sanción única para el acto que
incumple el principio de juridicidad, que abarque todos los casos de contravención
a él;
(ii) que en los casos que esta nulidad resulta procedente, ella no operaría de pleno
derecho sobre el acto contrario a la CP, sino que necesitaría ser declarada mediante
sentencia judicial para poder privar de efectos al acto y mientras ello no ocurra, no
obstante la contravención a la Constitución por el acto, este se reputará válido y
producirá todos sus efectos.
Esta teoría es la mayoritaria en la doctrina nacional seguida por los profesores
Enrique Silva Cimma, Arturo y Patricio Aylwin, Pedro Pierry, Ramiro Mendoza,
Jorge Reyes, Jorge Jara, entre otros.

Desde la perspectiva de esta doctrina, entonces, la nulidad no opera de pleno derecho, ni

como sanción única, y que sólo constituye una de las sanciones posibles para el acto
administrativo que transgrede el principio de juridicidad.

Esta doctrina es sostenida por los profesores de derecho administrativo Patricio y Arturo
Aylwin Azocar, Enrique Silva Cimma, Pedro Pierry, Jorge Reyes y Domingo Hernández
entre otros. Esta doctrina postula que no existe, en el derecho público chileno, una sanción
única establecida frente al incumplimiento del principio de juridicidad, que abarque todos los
casos de contravención a él, cualquiera que sea el tipo de acto estatal contrario a la CP. En
efecto, esta doctrina sostiene que la nulidad de derecho público no tendría necesariamente que
aplicarse en todos los casos de infracción, ni menos que ella opere siempre de pleno
derecho. Para sostener esto se basan en los siguientes antecedentes o argumentos:

1.) No es posible entender en el derecho chileno que un acto administrativo sea nulo de
pleno derecho o inexistente, jurídicamente hablando, porque dicho acto tiene un carácter
orgánico y formal y goza de una presunción de legalidad mientras no sea declarado nulo,
conforme al art. 3 inciso final de la ley 19.880. Señalan también que el art. 7 de la CP, que
establece la nulidad como sanción, no señala en modo alguno que esta sanción opere de
pleno derecho, esto es, sin necesidad de ser declarada judicialmente.

Es más, se sostiene que en la Comisión de Estudios de la CP de 1980, sesión número 402, se

produjo acuerdo en orden a que el inciso final del art. 7 en referencia establecía como
redacción para este precepto la siguiente: "todo acto en contravención a este art. es nulo,
salvo que la ley establezca otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención”.
También se produjo acuerdo en el seno de la comisión en torno a la opinión del profesor Raúl
Bertelsen en el sentido que la nulidad establecida en este art. 7 debía ser declarada y que
mientras no mediara tal declaración, el acto se aplicaba, esto es, regía. También esta
doctrina invoca en su apoyo argumentos de tipo histórico-jurídico pues sostienen que este art.
7, incorporado en la CP de 1833, con el número 160, era antecedido por el art. 158 de esa
Carta Política que hablaba o trataba de dos situaciones de infracción aquella que eran
sancionadas con nulidad de pleno derecho por el constituyente, empleando las expresiones
"nulidad de pleno derecho", con lo que la expresión "simplemente nulidad" importaba para el
constituyente una sanción que no operaba por si sola sino que requería declaración judicial.
Otro argumento de esta doctrina consiste en afirmar que de la propia CP de 1980 se advierte
el establecimiento de un régimen de sanciones y responsabilidades para los actos contrarios a
la CP distintos y diferentes según sea el tipo de acto de que se trata y el tipo de órgano estatal
que lo emite; y aporta en prueba de tal argumento las siguientes situaciones presentes en la
CP de 1980:

El art. 12 de la CP se pone en el caso de que exista un acto administrativo que contraviniendo

la CP prive o desconozca la nacionalidad de una persona. El constituyente no obstante su
contrariedad por la Constitución reputa al acto no sólo válido sino que eficaz, esto es, no
afectado por la nulidad desde que sólo atribuye mérito para suspender sus efectos a la
interposición al respectivo recurso o reclamo. NO opera así entonces la nulidad de pleno
derecho para este acto estatal contrario a la CP. El art. 21 de la CP se pone en el caso de
detenciones, arrestos y apresamientos de personas dispuestos por órganos estatales
administrativos o judiciales con infracción a la CP o a la ley, consagrando una acción
denominada "amparo" cuyo efecto hará que se reparen los defectos legales en que pudo
incurrirse con el acto de detención, arresto o prisión. Es decir, esta norma constitucional se
coloca en el supuesto de que un acto estatal con la forma de orden de arresto ilegal, no
acarree necesariamente la nulidad de pleno derecho, ni siquiera la nulidad de este acto
contrario a la CP, sino que faculta para corregir este acto viciado. También señalan como
ejemplo de su planteamiento el caso del art. 35 de la CP que se pone en el caso que un
Decreto Supremo, esto es un acto estatal de naturaleza administrativa del Presidente de la
República, no lo sea en la forma que lo prescribe la ley, como lo manda el art. 7 de la CP, y
que sin perjuicio de ello, o a pesar de ello, el acto no sea sancionado con su nulidad de
derecho público, sino con una sanción especial consistente en que ese decreto expedido no
en la forma prescrito por la ley, no será obedecido. Esta doctrina reconoce como único caso
de nulidad de derecho público, que opera de pleno derecho, esto es sin necesidad de
declaración judicial, el contemplado por el art. 94 inc. 3° de la CP, relativo a los decretos
reglamentarios en materias de ley y a los decretos inconstitucionales al señalar "el decreto
supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho“. Y sostienen que como es el único
caso de nulidad constitucional de pleno derecho que acepta el constituyente es el ya indicado
contenido en el art. 94 inciso 3º, la nulidad a que se refiere éste en el art. 7 inciso final, no es
de pleno derecho, sino que requiere declaración judicial y mientras ella no tiene lugar, el acto
inconstitucional se aplica, rige y produce todos sus efectos.

En definitiva, conforme lo antes señalado, para esta doctrina la nulidad constitucional o de

derecho público presenta las siguientes características:

a.) es de derecho público, porque se refiere a actos estatales únicamente y porque procede
en aquellos casos en que el constituyente o legislador, en su caso, la hubieren contemplado;
sin perjuicio de que el constituyente dispongan otras sanciones distintas de la nulidad para
el acto contrario a la CP y a las normas dictadas en su conformidad, tales como su
inaplicabilidad para un caso particular, su falto de obligatoriedad u obediencia, etc.

b.) no opera de pleno derecho, sino que requiere de una declaración judicial que establezca su
existencia, salvo en el caso en que el constituyente o legislador le hubiere dado,
excepcionalmente, este efecto de operar directamente sin necesidad de esta declaración de
juez competente como en el caso del art. 94 inc. 3° de la CP.

Esta posición doctrinaria sostiene en síntesis que conforme al inc. final del art. 6 de la CP
corresponderá por norma general al legislador establecer un sistema de sanciones para el
acto estatal y responsabilidades para la autoridad pública emisora del mismo, cuando uno y otra
infrinjan el principio de juridicidad o de sujeción integral a derecho que informa toda la
actividad del Estado y de sus autoridades; no siendo efectivo, según esta doctrina, que ante la
infracción a este principio que rige toda la organización estatal, tenga necesariamente que
aplicarse siempre la nulidad de derecho público ipso jure o de pleno derecho. Para esta
doctrina, entonces, si bien existe nulidad de derecho público de los actos estatales contrarios a
la CP y a las normas dictadas en su conformidad, esta nulidad sólo operará de pleno
derecho, excepcionalmente. Esto es, cuando el constituyente o el legislador la hayan
establecido con esa precisa característica como ocurre en la situación contemplada en el art. 94
inc. 3° de la CP de 1980.

Esta doctrina sostiene entonces que la nulidad de derecho público es solo una de las
posibles sanciones que pueda afectar al acto estatal contrario a la Constitución y a la ley. De
manera tal que un acto viciado puede y debe tener vigencia y aplicación obligatoria hasta
que no medie su declaración judicial de nulidad. En apoyo a esta doctrina y tratándose de los
actos jurídicos estatales de naturaleza administrativa, pueden citarse dos normas de la ley
19.880 publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003, que establecen que esta clase de
actos gozan de una presunción de legalidad y además en el evento de ser contrarios a derecho
admiten invalidación por mudad parcial sólo en la parte viciada.
Algunos aspectos procesales sobre la acción de nulidad de derecho público:

Las dos doctrinas antes analizadas están contestes o de acuerdo en la necesidad de que
tenga lugar una declaración formal e indiscutida de un órgano competente que reconozco o
establezca la existencia de una infracción al principio de juridicidad en un acto jurídico
estatal determinado.

En efecto, ambas doctrinas sostienen que por razones de certeza y seguridad jurídica y para
evitar que cada sujeto haga justicia por mano propia, debe existir una declaración de nulidad de
derecho público del acto contrario a la CP.

El órgano llamado a hacer esta declaración no es otro que el órgano judicial, esto es, el
tribunal de justicia a que se refiere el art. 76 de la CP, toda vez que la nulidad de derecho
público de un acto jurídica estatal, y particularmente administrativo, da origen a una causa
civil, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales establecidos por la ley.

Hasta antes de la modificación constitucional el año 1989, operada sobre el art. 38 de la CP, se
sostuvo por la doctrina que el órgano competente para conocer acerca de la nulidad de derecho
público de un acto jurídico estatal de la Administración del Estado ( decretos, resoluciones,
reglamentos, instrucciones, etc. ) eran los tribunales contencioso- administrativo que se
mencionaban en dicha norma. Y que también contemplaba la carta política de 1925. No
obstante, la modificación hace a la Carta Fundamental cambió la expresión tribunales
contencioso administrativos por “ los tribunales que determine la ley “, que figura en el texto
actual, lo que habilitó a los tribunales ordinarios de justicia para conocer de este asunto.

Establecido que deben ser los tribunales de justicia los órganos estatales competentes para
conocer de una causa civil en que se discuta sobre la nulidad de derecho público de un acto
jurídico estatal de naturaleza administrativa o acto administrativo, es claro, entonces, que
debe existir una acción que permita activar la competencia de ese tribunal.

Esta acción es la “acción de nulidad de derecho público” que tiene sus bases
constitucionales en el art. 19 N° 3 y 7 inc. final y legal en el artículo 2 parte final de la ley
18.575.

De esta manera la persona que sufra un agravio o lesión en sus situaciones o intereses
jurídicos protegidos por el derecho a consecuencia o con motivo de un acto estatal
administrativo contrario a la CP y a sus normas, deberá ejercer esta acción de nulidad de
derecho público ante el tribunal que determine la ley.

Este tribunal, tratándose de un acto jurídico de la administración del Estado, deberá ser
conforme lo dispone el art. 134 del Código Orgánico de Tribunales el del domicilio del
demandado, teniendo presente que el demandado será la persona administrativa emisora del
acto cuya nulidad se solicita declarar.

Por ejemplo, tratándose de un decreto supremo, será tribunal competente para conocer de la
acción que pretende su nulidad de derecho público, el juzgado civil de Santiago que
corresponda.

Tratándose de otras personas administrativas, distintas del Estado Fisco, que gozan de una
personalidad jurídica propias y distinta de aquel, como es el caso de las municipalidades, de
las empresas públicas creadas por ley, de los servicios públicos descentralizados, como los
servicios de salud, servicios de vivienda y urbanización, etc. entonces será tribunal
competente para conocer la acción de nulidad de derecho público de sus actos el del
territorio en que dichas personas jurídicas de derecho público tienen domicilio.

La nulidad de derecho público de un acto administrativo puede ser también alegada como
excepción, vale decir, como una alegación o defensa que opone aquel a quien la autoridad
administrativa pretende hacer cumplir el acto administrativo que en particular sostiene o
afirma contrario a la CP.

En cuanto al procedimiento conforme al cual debe sustanciarse o tramitarse esta acción de

nulidad de derecho público de un acto jurídico que corresponde a las del juicio ordinario de
mayor cuantía atendida su naturaleza jurídica de juicio declarativo de general y supletoria
aplicación a todas las causas civiles que no tengan señalada en la ley un procedimiento
especial, conforme lo dispone el art. 3 del Código de Procedimiento Civil.

Sin perjuicio de lo señalado, no debe olvidarse que la nulidad de derecho público de un acto
administrativo puede ser ventilada conforme a ciertos procedimientos de naturaleza especial,
como por ejemplo, el del art. 12 de la CP establecido para reclamar del acto administrativo
que priva o desconoce de la nacionalidad a un particular; como ocurre con el reclamo de
ilegalidad municipal contenido en el art. 140 de la ley 18.695, que permite reclamar de la
antijuridicidad de los actos administrativos municipales.

También, como lo constituye la acción contemplada por el art. 20 de la CP, conocida como
recurso de protección de garantías constitucionales de conocimiento de las Cortes de Apelaciones.

En el procedimiento judicial en que se ventila la acción de nulidad de derecho público, es

perfectamente posible y conveniente solicitar y obtener medidas precautorias que aseguren los
resultados de la acción de nulidad de derecho público ejercitada. Entre ellas destaca nítidamente
la llamada orden de no innovar de general aplicación en los recursos de protección y
reclamos de ilegalidad municipal y la suspensión del decreto o resolución que se
estima viciado de nulidad tratándose de un juicio ordinario de nulidad de derecho
público.

Esta medida cautelar de suspensión está expresamente contemplada cuando se trata

de impugnar actos jurídicos estatales de naturaleza administrativa como se desprende de lo
expresamente dispuesto en el art. 3 inc. 8 de la ley 19.880.

Las acciones y recursos como efecto negativo del principio de juridicidad.

Este efecto lo señala el artículo 2 de la ley 18.575 y que consiste en que la infracción al
principio en estudio genera en el agraviado las acciones y recursos – judiciales y
administrativos – necesarios para hacer efectivo los otros efectos señalados: las
responsabilidades y la nulidad de derecho público, por lo que frente a la vulneración del
principio existirán acciones de responsabilidad ( civil, penal, administrativa, política ) y
acciones de nulidad de derecho público del acto emitido con infracción a la Constitución.

IX.- CONTROL o FISCALIZACIÓN

La teoría y el principio de juridicidad antes estudiado indican e imponen, como un

deber, que los órganos de la Administración del Estado deben y debieran, en forma
permanente y sin excepciones, actuar siempre conforme a la Constitución y a la ley. Sin
embargo, esta premisa básica resulta transgredida por la realidad. La praxis nos demuestra
que los órganos de la Administración del Estado, por distintas razones, terminan actuando
al margen precisamente de la Constitución y de la ley.
Considerando lo anterior, es que la Constitución y la ley, a efectos de velar por la efectiva
observancia de sus disposiciones por los órganos de la Administración del Estado, vale
decir, que estos enmarquen sus actuaciones y decisiones al ordenamiento jurídico aquel, ha
establecido el control o fiscalización como un principio o base general de toda la
Administración del Estado.
 En esta perspectiva de necesidad incuestionable de control de la sumisión al Derecho de
los órganos de la AE, se han establecido técnicas o mecanismos amplios de control jurídico
de la AE que, para algunas actuaciones y decisiones administrativas, suponen
fiscalizaciones posteriores y para otras suponen revisiones y controles previos o anteriores a
la eficacia y efectiva vigencia del acto o decisión en el campo jurídico.

 Clasificaciones del control:

Los mecanismos y dispositivos de control o fiscalización de la Administración del Estado
son amplios y variados,pues amplios y variados son los órganos y servicios que integran la
AE y las actividades administrativas que les corresponde realizar, por lo que es necesarios
clasificarlos para sistematizarlos y ordenarlos adecuadamente.

a) Atendiendo al objeto del control se distingue entre:

 Control de mérito; y,
 Control de legalidad

En virtud del primero lo que se fiscaliza es el mérito, oportunidad o conveniencia de

un acto de un órgano de la Administración del Estado ( decreto o resolución), vale decir, si
es eficiente y eficaz para resguardar adecuadamente el interés público que justificó su
dictación.
En virtud del segundo, lo que se fiscaliza es la constitucionalidad o legalidad, vale
decir, la conformidad a derecho o al principio de juridicidad de un acto de un órgano de la
Administración del Estado ( decreto o resolución), esto es, si es conforme al ordenamiento
jurídico o es contrario a él.
La toma de razón de un decreto supremo que efectúa la Contraloría General de la
República es un claro ejemplo de control de legalidad de ese acto administrativo de la
autoridad presidencial.

b) Atendiendo la oportunidad en que se ejerce el control se distingue entre:

 Control preventivo o a priori; y,
 Control represivo o a posteriori

El primero, es aquel que se realiza antes que el acto administrativo ( decreto o

resolución) produzca efectos jurídicos , esto es, antes de su entrada en vigencia, con la
finalidad de impedir o prevenir el nacimiento a la vida jurídica de un acto ilegal, inoportuno
o inconveniente. El ejemplo típico de esta forma o categoría de control es la toma de razón
por parte de la Contraloría General de la República de ciertos decretos y resoluciones.
El control represivo o a posteriori, en cambio, es aquel que se realiza sobre el acto de la
Administración del Estado ( decreto o resolución) ya dictado, nacido a la vida jurídica, y
que está produciendo sus efectos, con la finalidad de retirar de la vida jurídica actuaciones
administrativas ilegales ( por ilegalidad) o que ya no satisfacen el interés general ( por falta
de mérito, oportunidad o conveniencia ). La invalidación de actos ilegales y la revocación
de actos administrativos inoportunos o inconvenientes, dictados y vigentes, por parte de las
mismas autoridades que los dictaron o sus superiores jerárquicos constituyen ejemplos de
esta forma o categoría de control.

c) Atendiendo a quién ejerce el control o fiscalización, este puede clasificarse en:

 Control interno;
 Control externo. Este control externo puede ser, a su vez, un Control Externo
Administrativo y un Control Externo Judicial ;

El control interno de los actos administrativos (decretos y resoluciones) es aquel que

realiza el propio órgano administrativo emisor del decreto o resolución fiscalizado. Este
control interno corresponde, en primer lugar, a la propia autoridad administrativa emisora
del acto o a su superior jerárquico ( en cuyo caso, este control interno se denomina control
jerárquico ) y a las unidades de control internas del respectivo órgano o servicio de la
Administración del Estado, de carácter especializado, que pudieren existir y estar
contempladas en su estructura interna ( por ejemplo: Unidad de Control en las
Municipalidades ). Este control interno como siempre lo realiza un órgano de la
administración del Estado es siempre un control administrativo.
El control externo de los actos – decretos y resoluciones – de los órganos de la
Administración del Estado es aquel que realiza un órgano ajeno o distinto al servicio u
órgano de la AE emisor del decreto o resolución sujeto a fiscalización o control. Estos
órganos externos o ajenos al emisor pueden ser también, al igual que este, de naturaleza
administrativa o sea integrantes de la Administración, en cuyo caso el control que realicen
junto con ser externo será administrativo, o bien, este control puede realizarlo un Tribunal
de Justicia, en cuyo caso el control externo será de naturaleza jurisdiccional y no
administrativa.
Los órganos de la Administración del Estado encargados de realizar este control externo
administrativo de los decretos y resoluciones de los servicios y órganos que integran la AE
son la Contraloría General de la República ( órgano de control externo general de la AE) o
las Superintendencias ( órganos de control externo específicos ).
Los órganos encargados de realizar el control externo judicial de los decretos y
resoluciones dictados por los distintos órganos de la Administración del Estado son los
Tribunales de Justicia ( por ejemplo, las Cortes de Apelaciones a través del recurso de
protección de garantías constitucionales y los Juzgados Civiles a través de los juicios de
nulidad de derecho público de los decretos y resoluciones ( actos administrativos) de los
órganos de la Administración del Estado).

X.- RESPONSABILIDAD

Este principio o base general de la Administración del Estado, por su importancia y

extensión, es objeto de estudio separado.