SENTENCIA INTERLOCUTORIA DFA 3-622/2016 SEI 3-91/2016

Min. Red. Dra. Nilza Salvo

Montevideo, 28 de setiembre de 2016

VISTOS:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, en estos autos caratulados:

“CASTRO, DANILO Y BEDUCHAUD, MARGARITA C/ FERNANDEZ,
SILVIA Y FREIRA, CARLOS - INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA
SUSTITUCIÓN DE PARTE” - IUE 28-20/2015, venidos a conocimiento de este
Tribunal por virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra
la sentencia Nº 18/2016 (fs. 157-160 vto), dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. Juan J. Benítez Caorsi.

RESULTANDO:

1) Por la definitiva Nº 18/2016 - a cuya relación de antecedentes procesales

útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos- se desestimó la
demanda incidental en todos sus términos, con las costas de la instancia conforme art.
57 del CGP.-

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, interponiendo recurso de

apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 162-164.-
Su crítica tuvo por objeto única y exclusivamente la falta de condena al pago
de los costos del proceso y ello por cuanto el actuar temerario de la actora, que había
promovido este incidente a sabiendas de su sin razón y a los solos efectos de dilatar
injustificadamente la dilucidación de la litis y evitar la ejecución del proceso
principal, meritaba la imposición de tal condena.-

3) Por su lado, la parte actora también interpuso apelación contra el referido

fallo y fundó la apelación que se había tenido por anunciada con efecto diferido, en
los términos de fs. 166-201.-
En lo relativo a la sentencia Nº 18/2016, sostuvo que:
a) Había sido equivocada la calificación del crédito como no litigioso, puesto
que debía considerarse como tal ya que había litigio hasta la satisfacción de la
pretensión.
b) El retracto no era improcedente en tanto, como ilustraba Carnelutti, el
proceso en ejecución tenía siempre por objeto un litigio de pretensión insatisfecha y
estaba destinado a actuar el mandato ya formado, en posición compartida por la
doctrina que citaba, de lo que derivaba que la incertidumbre propia del crédito
litigioso se mantenía en la etapa de ejecución.
c) La notificación de la cesión no estaba bien hecha, porque debía efectuarse en
la forma impuesta por el legislador y no por cualquier otra.
d) El poder para pleitos no otorgaba legitimación para notificarse de la cesión
de créditos, porque -como señalaba Vescovi- el apoderado podía realizar todos los
actos procesales salvo los que la ley reservaba a la parte, y porque el poder para
pleitos era un poder especial y no un poder general.-
En lo relativo a la decisión que no había hecho lugar a la intimación, afirmó
que refería a una cuestión que no estaba fuera del objeto del proceso ya que
involucraba el precio abonado por la cesión que debía ser analizado para determinar
si se había hecho en legal forma, lo que estaba incluído en su pretensión, no siendo de
recibo que la simulación debiera dilucidarse en un proceso autónomo.-
4) Las partes evacuaron los traslados a fs. 205-210 (demandada) y a fs. 212-
223 (actora).-

5) Por providencia Nº 975/2016 (fs.224) se concedió la apelación contra la

sentencia Nº 18/2016 para ante este Tribunal.-
 Recibidos los autos el 27/5/2016 (fs. 229) y remitido el expediente IUE 2-
61166/2005, tras el estudio de precepto (fs. 240-242), se resolvió emitir decisión
anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP.-

C O N S I D E R A N D O:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros (art. 61 de la Ley Nº

15.750) y por los fundamentos que se pasan a exponer, acordó confirmar la sentencia
apelada, salvo en cuanto no condenó a los perdidosos al pago de las costas y costos
de la instancia, todo ello por los fundamentos que se pasan a exponer.-

II) Liminarmente, es menester efectuar dos precisiones.-

La primera es que no se franqueó el recurso de apelación contra la providencia
que no había admitido la intimación, lo que fue correcto ya que oportunamente se lo
había denegado con fundamento en lo dispuesto por el art. 322 del CGP (fs. 94), sin
que fuera objeto de la recurrencia pertinente (queja por denegación de apelación).-
Por lo tanto, no corresponde ingresar al análisis de los agravios vertidos en su
contra.-
La segunda es que la sentencia que pone fin a un incidente tiene naturaleza
interlocutoria (art. 322.2 CGP), de lo que se deriva que el recurso de apelación debía
ser anunciado en audiencia e interpuesto en el plazo de 6 días (art. 254 num. 2)
CGP).-
En el caso, pese a la errónea calificación otorgada por el a quo, ambas partes
procedieron como si la decisión hubiera sido interlocutoria, de modo que las
apelaciones fueron interpuestas en tiempo y forma (véanse fs. 161, 164 vto y 201
vto).-

III) Ahora bien, razones de orden lógico imponen examinar en primer lugar los
agravios vertidos por la parte actora.-
III.1) La apelante comienza por criticar la calificación del crédito como no
litigioso y, por consecuencia, la conclusión de improcedencia del retracto.-
Como acertadamente se afirma en la recurrida, para que se entienda que un
crédito es litigioso se requiere que el litigio exista en el momento de la cesión y que
verse sobre la existencia o legitimidad de aquél.-
Ha dicho esta Sala, con anterior integración, en interlocutoria Nº 323/2010 que:
“…la cesión de créditos litigiosos se trata de una cesión de créditos como
cualquier otra, que se distingue porque el derecho (crédito) que el cedente transfiere
al cesionario ha sido contestado (negado) judicialmente por el cedido, y por ende,
existe incertidumbre en cuanto al fundamento de la pretensión crediticia”.
Omissis
“… el inciso 2 del artículo 1764 del Código Civil se encarga de precisar que:
“Se considera litigioso un crédito, desde que hay demanda y contestación sobre el
fondo del derecho”. Se trata de un concepto de litigiosidad construído especialmente
para ser aplicado a la materia (retracto) sobre la cual se legisla porque la noción de
litigio es, en realidad más amplia que la que se desprende del artículo 1764 del
Código Civil (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” Tomo IV,
pág.225)”.
Luego, únicamente en esta especie de cesión es que opera el retracto litigioso.-
En ese sentido, se sostuvo en la interlocutoria antes citada que:
“La singularidad de la cesión de créditos litigiosos radica en que, por el solo

hecho de estipularse (esto es, independientemente de la voluntad de los contratantes)

genera un derecho potestativo llamado retracto litigioso en beneficio de un tercero
(el cedido)”.
“Dicho en otras palabras: cuando la cesión tiene por objeto un crédito
litigioso, el cedido obtiene, por ministerio de la ley, el derecho (potestativo) de
liberarse abonando al cesionario (no el valor nominal del crédito sino) el precio de
la cesión con sus intereses y los gastos que hubiere realizado (artículo 1764 inciso 1º
del Código Civil) (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”
Tomo IV, pág.213)”.-
Surge del principal IUE 2-61166/2005 que existe decisión ejecutoriada que
resolvió (rechazando) el excepcionamiento opuesto por los aquí actores incidentales
(sentencia Nº 34/2006, confirmada por sentencia Nº 319/2006 – fs. 37-41 y fs. 55-57,
respectivamente) y que la cesión del crédito se otorgó el 5/6/2015.-
La Sala coincide con el sentenciante de primera instancia en cuanto postula que
la demanda judicial y la contestación mencionadas en los arts. 1764 CC y 571 CCom
no pueden ser otras que la del proceso de conocimiento puesto que solo en su
transcurso puede darse la incertidumbre propia del crédito litigioso.-
En consecuencia, no cabe la menor duda que el crédito cuyo cobro se persigue
en el principal no es litigioso.-
III.2) También se cuestiona la regularidad de la notificación de la cesión.-
Nuevamente el Tribunal coincide con el a quo que entendió que la notificación
estaba bien hecha.-
En sentencia Nº 133/2010 se expuso:
“… en lo que respecta a la notificación de la cesión, cabe recordar que funge
como modo o como requisito de eficacia del modo tradición y, simultáneamente, liga
al deudor con el nuevo acreedor e impide que aquél pague válidamente al cedente
(Gamarra, Jorge, TDCU, T. IV, 4ª Ed. Actualizada, julio 2001, p. 367-371)”.
“Luego y en cuanto a la forma en la que se debe cumplir dicha comunicación,
doctrina y jurisprudencia mayoritarias se inclinan por una interpretación lata del
vocablo “notificación” en tanto la ley (arts. 1757 y 1758 CC) no prescribe formas
especiales, de lo que derivan que se considera como tal toda diligencia que produzca
el efecto de llevar la cesión a conocimiento del deudor (op. cit., p. 381-382)”.
“En el caso, ni al contestar la demanda ni al apelar negó el demandado haber
recibido el 6/8/2001 el telegrama colacionado cuyo texto obra a fs. 15, y menos aún
articuló los perjuicios que le habría causado la omisión de la exhibición del título
con anotación del traspaso del derecho y con designación del cesionario y bajo la
firma del cedente”.-
En el presente, se da una situación similar en cuanto, tal como lo reconoció la
coactora incidental Dra. Beduchaud al declarar, el telegrama colacionado que la ponía
en conocimiento de la cesión había llegado a su casa y ella se lo había enviado a la
Dra. Heus, que era su apoderada (fs. 98), la que había concurrido al estudio del Dr.
Freira y dejó constancia de la exhibición del título y de la cesión de crédito
(declaración de la Dra. Heus a fs. 96 del presente y documento glosado a fs. 118 del
principal).-
De modo que es claro que se tomó conocimiento de la cesión.-
Por otra parte, la mencionada profesional estaba legitimada para cumplir las
actuaciones referidas, al tenor del contenido del negocio de apoderamiento, cuyo
texto obra a fs. 65-66 vto del principal, porque –como se afirmó en la recurrida- si
tenía facultades para transigir la litis, también las tenía para tomar concurrir a la
exhibición del título y de la cesión, sin perjuicio de señalar que la notificación fue
dirigida y recibida en el domicilio de los actores incidentales.-

IV) MI OPINION
Corresponde ahora ingresar a los agravios de la parte demandada en este
incidente.-
La Sala los estima de recibo.-
En efecto, la pretensión deducida carece de apoyo normativo, doctrinario y/o
jurisprudencial, por lo que bien puede entenderse que se promovió este incidente con
mero afán dilatorio y con plena conciencia de su sinrazón.-
Ello merita la calificación de la conducta como maliciosa con la nota de
temeridad (art. 688 CC).-
Igual calificativo merece la interposición de recurrencia, que reitera
argumentación de franco rechazo, sin perjuicio de la regla consagrada en el inc. 2 del
art. 57 del CGP de la que no existen motivos para apartarse.-
Por ende, se impondrá a la perdidosa condena a pagar las costas y los costos de
ambas instancias.-

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del
CGP, el Tribunal R E S U E L V E:
 CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO
CONDENÓ A LA PERDIDOSA EXCLUSIVAMENTE AL PAGO DE LAS
COSTAS DEL GRADO Y, EN SU LUGAR, SE LA CONDENA TAMBIÉN AL
PAGO DE LOS COSTOS, CON COSTAS Y COSTOS DE ESTA INSTANCIA
DE SU CARGO.-
HONORARIOS FICTOS: $ 30.000.-
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.-

DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA. TERESITA MACCIO –

MINISTRO – DRA. BEATRIZ VENTURINI – MINISTRO – ESC. J.A da MISA -
SECRETARIO