NULIDADES

1) Noción preliminar
Para situar al lector más fácilmente en el concepto de NULIDAD, voy a comenzar por una
noción sumaria. Un conjunto muy numeroso de normas jurídicas establece prescripciones
que los particulares deberán observar necesariamente. En materia de CONTRATOS el art.
1261 fija los REQUISITOS ESENCIALES. Así por ejemplo para que la compraventa de
inmuebles se considere perfecta, la ley exige que sea extendida en escritura pública. Si se
celebra verbalmente o por instrumento privado, comprobamos una discordancia o
disconformidad con lo dispuesto por la ley. A esta imperfección se llama NULIDAD.
Esta falta de ajuste entre el negocio tal cual es disciplinado por el legislador y el contrato
concreto pactado en la realidad, proviene de una circunstancia denominada VICIO.
Existe un imperfección en el supuesto de hecho concreto porque la forma empleada no
corresponde a la que el legislador prescribe.

La discordancia de los hechos y la ley juzga negativamente a la situación, prescribiendo la

ineficacia del supuesto.

PLANO ESTRUCTURAL CALIFICACIÓN PLANO FUNCIONAL

modelo vs negocio consecuencia

Concordancia positiva atribuye efectos propios

Discordancia negativa ineficacia

En la raíz del fenómeno de la nulidad se encuentra la inobservancia de una norma legal por
parte de un particular. La doctrina llama leyes ordenativas este tipo de disposiciones que
regulan la conducta de dos sujetos imponiendoles cumplimiento de determinados requisitos
o presupuestos a fin de que el efecto jurídico perseguido se verifique.

Cuando el negocio celebrado no concibe con el modelo, está afectado de una anormalidad
o patología que explica que está viciado. La nulidad está constituida por una anomalía del
supuesto de hecho.

La nulidad es una calificación realizada por el legislador que se aplica a los actos o
negocios no ajustados al modelo preestablecido por la ley.

Caracteres de la imperfección que provoca la nulidad del acto o contrato. Vicio estructural;
originario.
Hay nulidad para la doctrina dominante cuando falta un elemento esencial, que se requiere
necesariamente para la formación del contrato y también cuando el elemento existe pero no
reúne las calidades exigidas (es ilícito o está indeterminado).
Los elementos estructurales son necesarios para que el contrato pueda llegar a formarse,
son requisitos de validez y de perfeccionamiento todos aquellos mencionados en el art.
1261:
1º. Consentimiento de partes.

2º. Capacidad legal de la parte que se obliga.

3º. Un objeto lícito y suficientemente determinado que sirva de materia de la obligación.

4º. Que sea lícita la causa inmediata de la obligación.

Si uno de estos elementos esenciales está presente al momento del perfeccionamiento del
contrato pero falta luego, no invalida el contrato, sino que es un problema de riesgos, pero
no de nulidad.

El consentimiento es requisito de perfeccionamiento, no existe el consentimiento obligatorio

cuando la propuesta carece de aceptación.
La falta de solemnidad impide el perfeccionamiento del contrato (por ej. la falta de la
escritura pública).
El contrato es nulo cuando falta el objeto al momento del perfeccionamiento, si falta
después del perfeccionamiento, es un tema de riesgos.

Contrariedad a la ley (origen legal de la nulidad)

El acto o contrato nulo es aquel que presenta una desviación respecto de una norma olega,
es imperfecto en relación al modelo suministrado por la ley.
En los casos de nulidad relativa, se pueden subsanar los vicios del negocio.
El legislador fija los requisitos esenciales de los contratos y prescribe que los mismos
exigen para la validez. Los vicios del consentimiento que producen nulidad dependen del
juicio del legislador (ni el dolo incidente ni la lesión vician el consentimiento), la causa y el
objeto deben ser lícitos, la solemnidad tiene origen legal, es nulo el contrato hecho contra
las leyes prohibitivas.

Principio de la especificidad de la nulidad

No hay nulidad sin texto legal que la consagre, pero la doctrina moderna rechaza esta
exigencia, puede haber nulidad tanto expresa como implícita.

Nuestro código implanta un sistema general de nulidad fijando los requisitos esenciales para
la validez de los contratos y estableciendo que la contrariedad a las normas prohibitivas
producen nulidad.

El principio general en materia de nulidades sólo puede referirse a los requisitos

constitutivos. en el resto de los casos solo habrá nulidad en tanto exista una norma
específica que así lo disponga.

VALIDEZ - INVALIDEZ
Concepto
La noción de validez se emplea por oposición a la de nulidad. Es válido el acto o negocio
jurídico que no es nulo. Inválido es que el negocio es nulo. El negocio válido tiene que ser
un negocio carente de vicios.

La validez conlleva a la eficacia el contrato produce sus obligaciones). El negocio inválido

(nulo) no produce efectos (nulidad absoluta) o produce efectos provisorios (interinos) que
pueden llegar a desaparecer (nulidad relativa). Existe concordancia entre nulidad absoluta e
ineficacia.

Negocio perfecto (válido). Perfeccionamiento del contrato.

El negocio inválido como negocio imperfecto, debido a la falta de concordancia entre el
supuesto de hecho concreto y el modelo abstracto que la norma establece.

El negocio válido es el negocio perfecto, la identidad entre la validez y la perfección es la

necesaria consecuencia.

Cuando nuestro código dice que el contrato está o se considera “perfecto” no atiende a los
vicios del acto o contrato, sino al momento de su formación. Para la ley uruguaya un
contrato no perfeccionado es un contrato nulo.

El contrato nulo es aquel sin vicios. El contrato perfecto aquel que nace. Y existen dos
grados de nulidad. Esto permite la existencia de un contrato perfecto pero nulo, esto sucede
en los casos de nulidad relativa, por ejemplo por error vicio de consentimiento se produce la
nulidad relativa y el contrato es inválido por tener vicios, pero el contrato se perfecciona ya
que tiene todos su elementos constitutivos.

Cuando falta alguno de los elementos constitutivos repercute en los dos campos, el contrato
es nulo y no se perfecciona, ya que la nulidad absoluta no produce ningún efecto.

Faltan elementos constitutivos Presentes pero viciados (vicios del

(art 1261) consent, incapac. relativa, etc)

Validez Nulo, tiene vicios Nulo, tiene vicios

Tipo de nulidad Absoluta Relativa

Consecuencia Ineficiencia originaria y def. Eficacia eliminable

Perfeccionamiento No, faltan elem. const. Si, están presentes (1261)

NULIDAD E INEFICACIA
Las nulidades en la categoría de la ineficacia. Ineficacia en sentido amplio y estricto
El concepto de ineficacia es más amplio que el de invalidez. La ineficacia es la no
producción de efectos, o la producción de efectos que pueden ser eliminados luego. Se
habla de ineficacia cuando no se producen los efectos y también cuando se producen pero
de un modo efímero.
La ineficacia que resulta de un negocio nulo es el natural reflejo del vicio, de la deficiencia
estructural del negocio.
Pueden distinguirse dos tipos de ineficacia:
Con sentido amplio la ineficacia comprende todas las especies.
En sentido estricto se limita a los casos en que los efectos faltan originariamente o se
extinguen luego, como consecuencia de una circunstancia extrínseca.

La ineficacia según la causa que la provoca

causa intrínseca -> nulidad (defecto en la estructura)
causa extrínseca -> contenido válido, condición, plazo, etc.

Clases de ineficacia
Atendiendo a la ineficacia en sí misma considerada, es posible distinguir diversas especies.
1. La ineficacia originaria es la que comprende los casos en que el efecto jurídico no se
produce desde el comienzo (nulidad absoluta, condición o plazo suspensivo).
2. La ineficacia sucesiva, originariamente eficaz, puede perderlos luego (nulidad
relativa, condición resolutoria).

Correspondencia Absoluta

Nul. abs <-> ineficacia Si (arts. 2350, 1288, etc)

Invalidez <-> ineficacia No (negocio relativam. nulo es eficaz)
Validez <-> eficacia No cond. o plazo suspensivo, etc)

Inoponibilidad
Cuando el contrato es inoponible a terceros significa que no puede obligar a quienes no
fueron parte del mismo. El contrato siempre es ineficaz respecto del tercero porque el
vínculo obligacional vincula exclusivamente a las partes contratantes (debido al principio de
autonomía privada).

Existe otro enfoque de la inoponibilidad, que es que el tercero no puede desconocer y debe
respetar la situación jurídica generada por el contrato, absteniéndose de cualquier acto que
pudiere afectar su función económica.

Nulidad y resolución del contrato por incumplimiento. Distinción.

La circunstancia que desencadena la ineficacia sobreviniente del contrato atañe al
incumplimiento de las obligaciones que de él emergen, o sea a una causa extrínseca al
negocio y necesariamente futura respecto a su perfeccionamiento.
En la nulidad no se plantea nunca una hipótesis de incumplimiento, la ineficacia deriva de
un vicio originario (estructural) que afecta al negocio en el momento de formación.

Impugnabilidad
La impugnabilidad puede ubicarse en la categoría más amplia de la ineficacia, ya que
extingue los efectos que el negocio produce. La variedad de las causas que provocan la
ineficacia, como las distintas modalidades que presenta, le confieren a esta categoría un
aspecto residual.
La impugnación comienza con una petición de parte, que es presupuesto necesario para
que el juez dicte sentencia privando de efectos a un negocio válido.
Se puede pedir la impugnación por incumplimiento de un contratante, fraude pauliano del
deudor, donación que excede la parte de libre disposición, etc.

Requisitos de validez y requisitos de eficacia

Son requisitos de validez aquellas deficiencias que refieren a la falta de cualquiera de los
elementos esenciales (constitutivos o de perfeccionamiento) y también los vicios o defectos
que no obstan al perfeccionamiento, pero dan lugar a la invalidez del contrato.

Los requisitos de eficacia se distinguen de los de validez porque tienen relevancia

exclusivamente en el plazo de los efectos, se trata de circunstancias extrínsecas que no
atañen a los elementos constitutivos del contrato y presuponen un negocio válido. Por
ejemplo la ineficacia del negocio bajo plazo o condición suspensivos, la falta de legitimación
para disponer en el negocio dispositivo, la ausencia de publicidad en el contrato.

La ausencia de un requisito de validez da lugar a una ineficacia permanente y definitiva

(nulidad absoluta) o a una ineficacia sucesiva (nulidad relativa).
La ineficacia que deriva de la falta de un requisito de eficacia no es definitiva, los efectos se
producen si la condición pendiente se cumple, si se adquiere la legitimación que faltaba o
ratifica el propietario, o se inscribe en el registro. Se da la eficacia superviniente, posterior al
momento de formación del negocio.

Nulidad e inexistencia
La distinción entre inexistencia y nulidad es inadmisible en derecho positivo porque el
código califica de nulos típicos casos de inexistencia. Al fijar el concepto de inexistencia se
establece la noción de nulidad absoluta. La nulidad absoluta equivale a la inexistencia del
contrato.

NULIDAD ABSOLUTA
Bases para la distinción entre nulidad absoluta y relativa
Las categorías se construyen teniendo en cuenta la gravedad de la imperfección. La nulidad
absoluta corresponde a la irregularidad máxima, puesto que el acto absolutamente nulo es
aquel que carece de alguno de los requisitos constitutivos exigidos por la ley.
Se tiene por referencia el modelo legal del supuesto jurídico contrato, que está tipificado en
el art. 1261.

La nulidad relativa existe y produce efectos porque el vicio que lo aqueja no tiene entidad
suficiente como para impedir la formación del negocio. El contrato puede llegar a formarse
cuando el consentimiento existe pero adolece de error por ejemplo.

CAUSAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA

El objeto o causa ilícitos y la incapacidad absoluta producen la nulidad absoluta del negocio
(art. 1560).
La ausencia de consentimiento, causa y objeto también producen la nulidad absoluta.
Producen nulidad absoluta lo hecho contra las leyes prohibitivas (art. 8).
El sistema de nulidades está compuesto por los art. 1261 que establece los requisitos de
validez de los contratos, son los elementos constitutivos sin cuya presencia el negocio no
llega a perfeccionarse y el negocio deviene absolutamente nulo.

Existen otros casos de nulidad absoluta, por ejemplo la condición ilícita o imposible (art.
1408).
La omisión de requisito o formalidad que las leyes prescriben para ciertos contratos (art.
1560).

Régimen de la nulidad absoluta

Caracteres de la ineficacia
La nulidad absoluta no produce ningún efecto que sea necesario destruir, las partes pueden
comportarse tal como si el negocio no se hubiera estipulado. Ninguna puede reclamar nada
a la otra y si el negocio se ejecutó deben reponerse las cosas al estado originario.

Además de ser completa, la ineficacia originaria del negocio nulo es perpetua, definitiva. El
contrato además de carecer de efectos desde el inicio, nunca podrá producirlos porque la
deficiencia es insubsanable.

El contrato absolutamente nulo está desprovisto de todo efecto, originaria y definitivamente.

La ineficacia de la nulidad absoluta en el código uruguayo

El art. 1560 y 1288 dicen que la causa ilícita y la incapacidad absoluta producen nulidad de
tipo absoluto. También dice lo mismo respecto al requisito de solemnidad, si este falta, el
contrato no produce ningún efecto civil.

La ineficacia de la nulidad absoluta señala que si alguna modificación de la situación jurídica

tuvo lugar en cumplimiento del negocio nulo, esta debe cancelarse volviendo las cosas al
estado anterior, ya que no está justificado jurídicamente.
Eso está fijado en el art. 1565, las partes deben ser repuestas al mismo estado en que se
hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

Nulidad de pleno derecho

Lo que es nulo absolutamente tiene esa calidad con prescindencia de todo pronunciamiento
judicial, porque la nulidad proviene de la ausencia de uno de los elementos constitutivos del
negocio.
La nulidad absoluta se diferencia de la relativa en esto, ya que la relativa requiere
declaración judicial de nulidad.

En caso de controversia acerca de si existe nulidad absoluta o no, se requiere una decisión
judicial para dirimirla. La declaración de nulidad también puede reclamarse como medio
preventivo a fin de evitar futuras molestias, cuando alguno pretende ejercitar un derecho
invocando el acto.
Pero la sentencia no crea la nulidad, la nulidad es preexistente, la sentencia sólo reconoce
que el contrato era nulo.
En la nulidad absoluta, las sentencias son meramente declarativas y en la nulidad relativa
las sentencias son constitutivas.
Alegable por todo interesado
La nulidad absoluta puede alegarse por todo aquel que tenga interés en ello (art. 1561).
La nulidad relativa solo puede solicitarse por aquellos en cuyo beneficio lo han establecido
las leyes (art. 1562).

Están legitimados para peticionar la nulidad de declaración absoluta al juez tanto los sujetos
que celebraron el contrato nulo, como terceros, mientras estos tengan un interés en la
misma. Un tercero totalmente ajeno al negocio y sin relación alguna con las partes no podrá
solicitar su nulidad, ya que le es indiferente la situación.

Puede declararse de oficio por el juez

La nulidad puede ser declarada de oficio, sin que la parte lo peticione. Además de ser una
facultad del juez, también es un deber del magistrado. Es una situación poder-deber.

Si no se pudiera declarar nulo de oficio, las partes se podrían poner de acuerdo y reclamar
su cumplimiento para que el contrato nulo resultara eficaz.

La declaración de nulidad puede pedirse por el Ministerio Público

Tiene legitimación para solicitar al juez que declare la nulidad en el interés de la moral y la
ley (art. 1562). Esto se justifica porque le compete la vigilancia y protección del interés
público que está en juego en una serie de casos de nulidad absoluta.

INSANABLE
No se subsana por la voluntad de las partes
La nulidad absoluta no se subsana por confirmación, en cambio la nulidad relativa si se
subsana por confirmación.

El vicio en el acto absolutamente nulo impide que la deficiencia pueda cancelarse. La

confirmación es inidónea en este ámbito, ya que la eficacia depende exclusivamente del
cumplimiento de las exigencias legales y si la confirmación fuera admisible el requisito
quedaría librado a la voluntad del particular.

Un contrato nulo por falta de objeto no puede confirmarse, ya que no se perfecciona sin este
requisito, por más que haya voluntad de hacerlo (consentimiento) de los sujetos.

Frente a un acto absolutamente nulo, solo cabe la renovación, esto significa hacer un nuevo
y distinto negocio que producirá efectos a partir del momento de su perfeccionamiento.

Perpetua: no se subsana por el transcurso del tiempo

Los propios contratantes son incapaces de subsanar el vicio, porque el contrato carece de
los requisitos esenciales para su perfeccionamiento o infringe los límites fijados a la
autonomía de la voluntad, el pasaje del tiempo no podrá hacerlo, ya que no agrega ni quita
nada a ese estado de no ser que le otorga la nulidad absoluta.

El estado de nulidad absoluta es perpetuo, inmodificable por el transcurso del tiempo,

carece de aptitud para subsanar un vicio.
NULIDAD RELATIVA
Noción
En la nulidad relativa no es tan grave la imperfección que afecta al acto o contrato. El acto
penetra al mundo jurídico, aunque afectado por el vicio que causa la invalidez.

Por ejemplo, cuando el consentimiento existe pero viciado, el contrato se forma y el acto es
relativamente inválido. La imperfección que provoca la nulidad relativa tiene menor
importancia.

Caracteres
En la nulidad relativa el negocio existe pero está viciado. No impide que el negocio
produzca originariamente todos sus efectos de la misma manera que fuera valido, pero:
a. La nulidad es subsanable por el transcurso de un plazo de 4 años o por confirmación
(ratificación de las partes)
b. La ley también permite impugnar judicialmente el acto relativamente nulo, se
extinguen retroactivamente como si no hubiera existido.

El negocio relativamente nulo está en una situación precaria o transitoria:

1. Los efectos originarios pueden volverse definitivamente estables (negocio válido
definitivamente) si el sujeto legitimado no reclama la nulidad o confirma el acto
inválido, o por el transcurso del plazo de 4 años.
2. Los efectos puede aniquilarse con efecto retroactivo cuando la nulidad es reclamada
y el juez la declara.

Naturaleza
En la nulidad relativa el estado de nulidad (invalidez) también preexiste a la sentencia,
porque es la consecuencia de la patología estructural que afecta al negocio, aunque no
tiene los mismos caracteres, ya que no impide la producción de los efectos.
La sentencia judicial que declara la nulidad relativa altera la situación jurídica preexistente,
puesto que extingue el negocio y sus efectos, pero no crea la nulidad sino que transforma
ese estado de nulidad previo en nulidad absoluta.

Casos de nulidad relativa

Según el art. 1560 en su último inciso: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa y da derecho a la anulación del acto o contrato”. La nulidad relativa es una categoría
residual, toda nulidad que no está prevista como absoluta es relativa.
Los actos de los relativamente incapaces, aquellos con vicios del consentimiento y respecto
de las autorizaciones judiciales en la contratación de los incapaces, son nulidad relativa.

Régimen de la nulidad relativa

La presencia de vicios no impide la producción de efectos porque la invalidez es compatible
con la eficacia, el negocio relativamente nulo modifica la situación jurídica preexistente tal
como si fuera válido.
La invalidez producida por un vicio estructural confiere a estos efectos un carácter de
precariedad, causado por el juicio de negatividad que corresponde a todo acto inválido.
Los efectos desaparecen cuando el interesado obtiene una sentencia de anulación, por eso
la eficacia es eliminable. Cuando la sentencia de anulación se dicta, el negocio pasa a ser
absolutamente nulo.
Sujetos legitimados para alegar nulidad
La nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni tampoco a solicitud del
ministerio público. Sólo pueden pedir la nulidad relativa aquellos en cuyo beneficio lo ha
establecido las leyes, la titularidad de la acción o excepción de nulidad corresponde al
sujeto víctima del dolo, error o violencia, o al incapaz relativo (o su representante legal).

Prescripción de la acción y de la excepción

La acción de anulación es prescriptible, el plazo durará cuatro años (se duplica para las
personas jurídicas). Se cuenta desde el día que cesó la violencia o terminó la incapacidad.
No es aceptable la solución adoptada para el dolo y el error, que fija el inicio en la fecha del
contrato, porque crea la injusticia de una prescripción que corre respecto de un sujeto
imposibilitado de ejercer la acción o deducir la excepción, porque el vicio continúa obrando
a su respecto.

Respecto a los herederos, se toma en cuenta el tiempo que hubiera transcurrido en vida del
causante, en los herederos mayores de edad.
En el heredero menor de edad no empieza a correr el plazo (el cuatrienio íntegro o su
residuo) hasta que no sea mayor de edad, pero se fija un límite temporal (30 años desde la
celebración del contrato) y después de esta no se podrá reclamar la nulidad.

Caracteres de la sentencia de anulación

La anulación se produce con el pronunciamiento judicial. Esta sentencia tiene naturaleza
constitutiva, la sentencia que declara la nulidad relativa extingue el contrato y las
obligaciones que produjo.

Confirmación
La confirmación es un negocio jurídico, ya que el confirmante emite una manifestación de
voluntad (sea expresa o tácita) destinada a subsanar la nulidad (art. 1570). Es unilateral,
basta la voluntad de un sujeto para formarlo, emanado del sujeto que es titular del derecho
de impugnación. Se requiere que el vicio haya dejado de obrar, sino la confirmación sería
inválida.
Sólo quien celebró el acto o contrato nulo está legitimado para confirmar y debe ser el
incapaz o la víctima del vicio del consentimiento (art. 1562).

Ratificación y confirmación
La ratificación atañe a un acto válido y emana de un tercero, el ratificante es siempre un
sujeto que no celebró el negocio que ratifica, que aprueba lo actuado por otro y con ello
hace suyos (retroactivamente) los efectos del negocio.
La ratificación se emplea en casos de gestión sin poder donde el gestor actúa en nombre
ajeno por ejemplo. La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al
comprador los derechos desde la fecha de la venta.

Formas de confirmación
Puede ser tanto expresa como tácita, lo que importa es que exista una voluntad dirigida a
confirmar. El confirmante debe expresar que decidió subsanar el vicio que afecta al contrato
y que renuncia a reclamar la nulidad o simplemente confirma el acto que adolece de nulidad
relativa por tal o cual causa.
La confirmación expresa debe hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el
acto o contrato que se ratifica.

EFECTOS DE LA ANULACIÓN
La anulación unifica el régimen ya que el negocio relativamente nulo pasa a considerarse
como si no hubiera existido, adquiere los mismos caracteres que la nulidad absoluta.

En caso de ejecución o de cumplimiento del contrato nulo, las cosas deben reponerse al
mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo
(restituciones mutuas).

Eficacia de la anulación. Las restituciones

Cuando el contrato no se ejecutó todavía, los efectos de la sentencia de anulación se limitan
a extinguirlo, extinguiendo a su vez las obligaciones, que impiden que pueda tener lugar en
el futuro.
Cuando tuvo lugar el cumplimiento ejecución, se deben eliminar los efectos producidos,
como si no hubiese existido el acto o contrato nulo.Se debe tener en cuenta la obligación de
inmdemnizar los deterioros de la cosa de acuerdo con los principios de buena fe y de mala
fe se deberán restituir todos los frutos incluso los que dejó de percibir por su culpa, también
es responsable por todos los deterioros que por su culpa haya sufrido la cosa.
Por buena fe se deben restituir los frutos percibidos después de la contestación a la
demanda y no es responsable de los deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de
ellos. El poseedor también tiene derecho a que se le pague el costo de la producción de los
frutos que restituye, se abonen las mejoras según la clase que se trate.

EFICACIA DEL CONTRATO ENTRE LAS PARTES

Efectos de los contratos

Efecto obligacional
El efecto es la modificación que se produce en el mundo jurídico, esto es la diferencia entre
una situación preexistente y otra sucesiva. El efecto del contrato son las relaciones que se
producen entre las parte por el hecho de que el contrato se ha formado, esto son, las
modificaciones que el contrato determina en las posiciones jurídicas de las partes.

Requisitos de eficacia
Cuando el contrato produce sus efectos se dice que es eficaz. La eficacia puede verse por
distintas causas. Puede suceder que por el interés de las partes se modifique la producción
de efectos por la fijación de un plazo o por condicionarla con un hecho externo (condición
suspensiva).
La ineficacia también puede derivar de la nulidad absoluta del negocio, como reflejo de la
falta de un requisito esencial de validez que afecta la propia vida del contrato.
La fuerza vinculante del contrato
Art. 1291. En qué consiste la fuerza vinculante del contrato.
Entre los efectos del contrato se enuncia su obligatoriedad, porque el contrato vincula
imperativamente a las partes, crea una regulación preceptiva de interés que los contratantes
están obligados a observar.

Antes de contratar los sujetos están en libertad de querer o no, y de querer en tales y cuales
condiciones o modalidades, pero luego de estipulado el contrato esa libertad desaparece y
es sustituida por un estado de sujección.

De esto se deriva el principio de la irrevocabilidad del contrato por voluntad unilateral:

ninguna de las partes puede desligarse individualmente de sus compromisos. En la etapa
posterior al perfeccionamiento del contrato, la norma es la irrevocabilidad. El mutuo disenso
requiere de un nuevo acuerdo de las mismas partes y la revocación procede únicamente en
los casos previstos por la ley.

MUTUO DISENSO

Noción
El mutuo disenso está regulado en el art. 1294: Las partes pueden por mutuo
consentimiento, extinguir las obligaciones creadas por los contratos y retirar los derechos
reales que se hubiere transferido.

El mutuo disenso es un nuevo contrato que tiene un contenido igual pero inverso u opuesto,
al de un contrato precedente contra cuyos efectos se dirige.
Su finalidad es liberar a las partes de un contrato anterior pero también colocar a los
contratantes en el mismo estado en que se encontraban antes de contratar.

Nos encontramos frente a dos negocios conexos o vinculados, la conexión es funcional, ya

que el mutuo disenso tiene por finalidad destruir los efectos del primer contrato. Es un
negocio jurídico bilateral, se perfecciona por el acuerdo de voluntades de las mismas partes
que estipulan el contrato anterior.

El mutuo disenso puede crear obligaciones cuando el contrato precedente se haya

ejecutado y sea necesario proceder una retrocesión de los derechos transferidos (retirar los
derechos reales que se hubieran transferido).

Fundamento
Se fundamenta en el art. 1294, si los contratantes tenían el poder de crear la situación
jurídica, también puede destruirla, es una aplicación general de la autonomía de la voluntad.
El art. 1294 no excepciona el principio de fuerza vinculante sino que es por el contrario, una
consecuencia del art. 1291.

Efectos del contrato de mutuo disenso

Puesto que no es posible destruir el contrato, ya que existió válidamente, el mutuo disenso
se dirige contra sus efectos, buscando aniquilarlos. Mediante la neutralización de los efectos
del contrato anterior que se restablece la situación jurídica, colocando a las partes en el
estado precedente.
Cuando el contrato todavía no se ejecutó, el mutuo disenso despliega una eficacia extintiva.
Si las obligaciones se hubieran ejecutado, no es suficiente la mera vicisitud extintiva para
lograr la repristinación de la situación jurídica. El mutuo disenso aquí determina la creación
de obligaciones, los contratantes asumen la obligación de retroceder los derechos
adquiridos.

Los derechos adquiridos por terceros en el tiempo que corre entre el primero y segundo
contrato (mutuo disenso) nunca puede ser afectados, porque emanan de un contrato válido.

Irretroactividad de los efectos

El mutuo disenso carece de efecto retroactivo porque la voluntad de los particulares no tiene
el poder de suprimir el pasado, sólo opera desde el presente. Se puede restituir la situación
originaria pero no se considera la situación jurídica producida por el primer contrato como
no acaecida.

REVOCACIÓN DEL CONTRATO

Concepto de revocación
El hecho de revocar produce una marcha atrás, un negocio contrario que realizar el propio
autor del acto, presupone un acto anterior y un cambio en la voluntad del sujeto que lo
creara.
La revocación debe emanar del mismo sujeto que emitió el acto, esto se aplica a los actos o
negocios unilateral (testamento, propuesta) pero en los bilaterales debe haber una
excepción al principio de la irrevocabilidad unilateral.

Contratos que son revocables

La ley autoriza revocación en el contrato de donación en caso de ingratitud del donatario, es
una revocación indirecta ya que el donante no puede revocar, sino que debe dirigirse al juez
promoviendo una demanda y este pronunciara la revocación cuando compruebe la
ingratitud.
En el arrendamiento de obra, el que encargó la obra tiene un poder ilimitado y directo de
revocación, sin necesidad de recurrir a juez, pero está obligado a pagar daños y perjuicios.

En la donación por causa de matrimonio, si el donatario fallece antes que el donante sin
dejar descendientes, nace un poder de revocación en favor del donante.

En la cesión de bienes el deudor puede revocar el contrato si paga a los acreedores.

La revocación existe sólo en los casos concretos en los que la ley lo consagra y son
razones excepcionales las que fundamentan su concesión.

Efectos
La revocación tiene efecto meramente extintivo, cuando la obligación que emana del
contrato todavía está vigente.
Pero cuando el contrato ya se ejecutó, conjuntamente con la eficacia extintiva la revocación
hace nacer obligaciones porque tiene por finalidad volver a la situación jurídica que existía
antes del contrato, así que la revocación por donación por ejemplo, obliga al donatario
restituirá al donante, excepcionalmente el ejercicio del poder de revocación genera una
obligación de resarcir los daños y perjuicios.

La revocación opera hacia el futuro, sin tocar la situación anterior. La devolución del
producto es uno de los presupuestos de la revocación.

Desistimiento unilateral
Concepto
El desistimiento unilateral del contrato es el ejercicio del derecho de receso, atribuido a uno
o ambos sujetos de la relación, para que por su sola voluntad determinen la cesación del
vínculo obligacional en forma extrajudicial.
Es un derecho potestativo atribuido por la ley, basta su ejercicio para que la relación jurídica
se extinga sin que sea necesaria la aceptación ni la resistencia del sujeto pasivo. No
requiere ni la participación ni la declaración judicial para que el efecto extintivo se opere.
La declaración unilateral provoca por sí sola la extinción de la relación nacida del contrato,
afectando la espera de las otras partes contratantes.

Fuentes del derecho de receso

1. Puede estar previsto en una cláusula del contrato, debe estar condicionado a la
existencia de supuestos de hecho, serios y exteriormente apreciables
individualizados en el contrato. De manera que el titular del derecho de receso no
puede desistir unilateralmente el contrato cuando quiera, sino cuando se de uno de
los motivos de hecho que el contrato especificó.
2. Puede derivar de un principio general del ordenamiento, siguiendo el principio de
libertad, le está acordado a la autonomía privado poner fin a la relación por
cualquiera de las partes. El ejercicio del derecho de receso depende de la voluntad
de los contratantes, no está sometido a restricciones en lo que respecta a cuándo
puede ejercitarse. prevalece la libertad jurídica que implica que ningún contratante
puede ser constreñido a proseguir infinitamente vinculado por una relación.
3. Estar previsto por una específica norma contenida en la disciplina particular de un
tipo contractual. Su licitud deriva de la propia ley que ha autorizado el predominio del
interés de uno de los contratantes, excepcionando para ese contrato la aplicación
del principio de igualdad jurídica.

Ejercicio del derecho de receso

Desde el punto de vista formal, el titular del derecho debe comunicar a la otra parte su
decisión en ese sentido, se trata de una manifestación de voluntad recepticia, para que se
produzcan los efectos.
La comunicación no se halla sujeta a formalidades especiales, puede admitirse declaración
escrita o verbal.

Efectos
Tiene efectos hacia el futuro, los efectos del desistimiento son irretroactivos. Esto determina
que el desistimiento unilateral no afecte los derechos que los terceros hayan adquirido
durante la vigencia del contrato.

Caracteres del desistimiento unilateral

El desistimiento del contrato configura un negocio jurídico, que no debe confundirse con el
derecho a hacerlo (derecho de receso) que tiene su origen en la ley o el contrato.

a. Es un negocio unilateral
b. Es un negocio recepticio
c. Es un negocio extintivo
d. Es un negocio con eficacia ex nunc
e. Es un negocio interpartes

INEFICACIA DEL CONTRATO RESPECTO DE TERCEROS (principio de la relatividad

del contrato)

Ineficacia del contrato respecto de los terceros

El contrato produce sus efectos entre las partes y no produce efectos respecto de terceros.
La eficacia del contrato alcanza exclusivamente a las partes dejando fuera a los terceros
(que resultan ajenos a esa eficacia). El contrato uruguayo tiene por efecto únicamente la
producción de obligaciones, es un negocio obligacional.
Los derechos personales (obligaciones) son derechos limitados, que solo vincula al
acreedor con el deudor, o sea a dos sujetos concretos y determinados.

La ineficacia respecto a terceros está consagrada en el art. 1293, los contratos no pueden
oponerse a terceros ni invocarse por ellos, solo en los casos de los art. 1254 a 1256.

Inoponibilidad del contrato

Los contratos no pueden oponerse a tercero. No se refiere a la inoponibilidad del contrato
sino a su eficacia respecto de las personas terceras, ya que el efecto obligacional se limita a
las partes contratantes y son derechos personales.
El contrato resulta inoponible cuando no es eficaz respecto de ciertos terceros, en el sentido
de que no se puede hacer valer frente a estos terceros.
El contrato es eficaz entre las partes y no alcanza a los terceros que no pueden verse
obligados sin su consentimiento.

Partes y terceros
Parte contractual
Las partes en un contrato son los sujetos que forman el negocio con su acuerdo de
voluntades. Son los sujetos que le dan forma y contenido al negocio jurídico llamado
contrato.

Sucesores
Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y demás
sucesores de las partes. Estos sujetos no intervinieron en la formación del contrato pero
devienen parte como consecuencia de un hecho superveniente.

ESTIPULACIÓN PARA OTRO

La estipulación para otro se forma entre dos partes, estipulante y prometiente y a
consecuencia de este contrato el promitente resulta obligado respecto de un tercero (el
beneficiario) que adquiere un derecho inmediato y directo contra él, por el solo hecho de
haberse pactado en contrato (sin que haya manifestado voluntad alguna y sin su
conocimiento).
El negocio no crea tan solo derechos y obligaciones entre las partes sino que genera un
derecho en favor de un tercero, de un sujeto que no has ido parte en el contrato. Es bilateral
en su formación pero triangular en sus efectos.

La desviación de sus efectos

El prometiente se obliga a realizar su prestación respecto del otro sujeto que es parte del
contrato, en lugar de ello, asume una obligación hacia un tercero. La prestación del
prometiente (el pago) es sacada de su cauce normal y desviada del cerco contractual, se le
destina a un sujeto ajeno del contrato, que no es parte.
Donde hay representación no puede haber estipulación para otro.

REPRESENTANTE ESTIPULANTE

Actuación a nombre ajeno a nombre propio

Efectos no lo alcanzan se obliga frente a

prometiente

REPRESENTADO BENEFICIARIO

Posición es parte es tercero

Derecho directo del tercero

El prometiente resulta obligado respecto del tercero, ya que esta podrá exigir el
cumplimiento de la obligación si la hubiese aceptado y hecholo saber al obligado.
El beneficiario adquiere el derecho contra el prometiente por efecto de la sola estipulación,
lo adquiere inmediatamente, sin necesidad de manifestar su adhesión o aceptación, lo
adquiere en cuanto se crea una relación obligacional de la cual es sujeto activo y en donde
figura el prometiente como deudor o sujeto pasivo.

El tercero tiene que estar determinado o por lo menos ser determinable en el momento en
que el contrato se forma.
Si bien el derecho nace sin necesidad de la cooperación de un tercero, se requiere que las
partes acuerden clara y expresamente que desean atribuir al tercero el derecho de exigir
una determinada prestación al prometiente.

Relaciones que crea el contrato

Relación entre estipulante y prometiente
Las partes del contrato son el estipulante y el prometiente, mientras que el beneficiario es
un tercero.
El estipulante tendrá siempre un interés en pactar la estipulación para otro y se justifica con
que asuma una obligación a cambio del beneficio que recibirá el tercero.

En cuanto a la resolución del contrato, debe tenerse en cuenta que existe un tercer sujeto
involucrado. La doctrina en general limita el ejercicio de este derecho hasta el momento en
que el tercero aceptó, porque habiendo aceptado consolidó su derecho y este no puede ser
extinguido.

Relaciones entre promitente y beneficiario

La relación entre estipulante y tercero es la causa que justifica la prestación al tercero.
No hay efectos generados por la estipulación para otro entre el tercero y estipulante,
excepto poder revocar. El tercero no es parte del contrato, no puede reclamar la resolución
ni el cumplimiento de este contrato, solo puede exigir el cumplimiento de la obligación que el
prometiente ha contraído a su respecto.

GARANTÍA DE LA RATIFICACIÓN DE TERCERO (PORTE FORT)

En la promesa de porte fort una parte se compromete a que un tercero asumirá una
obligación determinada frente a su contraparte.
Por ejemplo los condóminos que venden la copropiedad, prometiendo al comprador que la
venta será ratificada por un condómino que no está presente.
No constituye una excepción al principio de la relatividad del contrato, desde que sus
efectos repercuten en la esfera jurídica de quienes lo pactan sin alcanzar al tercero.

Naturaleza de la obligación que asume el prometiente

El prometiente está asegurando la producción de un hecho y si este hecho no tiene lugar se
debe pagar la indemnización con total independencia de su comportamiento.

Efectos
Cuando el tercero ratifica el prometiente queda liberado, en caso contrario la garantía se
concreta en la obligación de indemnizar.
Una vez obtenida la ratificación, el prometiente ya no garantiza más, el tercero pasa a ser el
obligado y en caso de incumupliento de su parte el promisario no puede dirigirse contra el
prometiente pues este garantizaba la asunción de la obligación, no de su cumplimiento.

REPRESENTACIÓN
La necesidad de la representación es evidente para aquel que está jurídicamente
imposibilitado de actuar por sí mismo (como sucede en los incapaces) y también es
necesaria la representación en casos de imposibilidad física.
También puede ser por necesidad, porque es útil emplear un representante que sea más
hábil por ejemplo.

La idea de sustitución
La representación se perfila con la idea de sustitución: el representante coopera con el
representado ocupando el lugar de este y realizando el negocio por el, la sustitución
consiste en reemplazar a un sujeto por otro. Se trata de sustituir al interesado en la
actividad jurídica que va a desarrollarse: el representante actúa por el representado.

Presupuestos de la representación: el obrar a nombre ajeno

El rasgo típico de la representación es el obrar a nombre de otro. El representante, en su
relación con el tercero, se presenta como un alter ego del representado, debe emplear el
nombre del representado e informar al tercero que contrata por aquel.

El poder
Para que los efectos vayan a radicarse al patrimonio del representado, sin pasar
previamente por el patrimonio del representante se requiere de un segundo presupuesto, el
poder.

En la representación voluntaria se origina en un negocio jurídico por el cual el representado

otorga al representante la facultad de obrar con eficacia directa sobre su patrimonio.
El poder es la aptitud del representante para producir efectos jurídicos en la esfera del
representado.

La eficacia directa o representativa

Cuando se reúne el obrar a nombre ajeno y el poder, tiene lugar la eficacia directa o eficacia
representativa, los efectos hacen un salto a dos pies sobre la cabeza del representante y
van a radicarse directamente en la esfera jurídica del representado.

Fundamento de la representación. La autonomía de la voluntad

En la representación de los incapaces como medio de permitir al incapaz intervenir en la
vida jurídica. En la representación voluntaria radica en la autonomía de la voluntad.
Los efectos jurídicos que derivan de la actuación de un sujeto extraño solo podrán repercutir
sobre el patrimonio del interesado siempre que se cuente con el consentimiento de este.

Definición
a. concepción amplia: toda vez que alguien actúa por cuenta y en el interés ajeno. En
la representación directa el cooperador actúa en interés y nombre del interesado,
con la consecuencia de la eficacia directa del acto. En la representación indirecta, el
cooperador actúa en interés ajeno pero en nombre propio, produciendo eficacia
directa y efectos del primer negocio deben ser transferido por un segundo negocio al
interesado.

SUJETOS Y LAS DISTINTAS RELACIONES QUE SE TRABAN ENTRE ELLOS. FORMAS

DE REPRESENTACIÓN.
Sujetos de la relación de representación
Intervienen tres sujetos, el representante, el representado y el tercero, que se crean
diversas relaciones y se vinculan de manera diferente.

Los negocios jurídicos: mandato, apoderamiento, negocio de gestión.

La representación se conecta a una relación de base que liga a los sujetos que luego serán
representante y representado, generalmente se trata de un mandato. A través del mando el
mandante encarga al mandatario que realice algún negocio jurídico en el que tiene interés
(el mandatario actúa en interés ajeno) el mandato en tanto contrato sólo produce
obligaciones peor no tiene aptitud para generar la eficacia representativa.
De existir solo el mandato, el mandatario deberá celebrar el negocio a nombre propio con el
tercero y luego trasladar los efectos del mismo mandante por un segundo negocio.

Para que los efectos del negocio a celebrar por el mandatario como tercero (negocio de
gestión) vayan a radicarse directamente al patrimonio del mandante es necesario que este
le otorgue un poder, negocio jurídico unilateral (negocio de apoderamiento) que lo faculta
para obrar con eficacia directa respecto del representado.
Frente al tercero el representante debe obrar a nombre del representado para que el efecto
repercute en el patrimonio de este.

Lado interno: PODER. Relación entre el poderdante otorgándole poder al apoderado.

Lado externo: CONTEMPLATIO DOMINIO. Relación entre el representante y el tercero,
negoción de gestión.

Relación entre representante y representado

Corresponde al lado interno de la representación y consiste en el negocio de
apoderamiento, que es un negocio unilateral, basta sólo una voluntad para perfeccionarlo, la
del poderdante (representado). No impone obligación al apoderado, simplemente lo enviste
de un poder (aptitud de obrar con eficacia directa o representativa).

Relaciones entre representante y tercero

El representante entre en relación con el tercero cuando estipula el negocio final (negocio
de gestión o representativo) en el cual interviene como autor de la declaración de voluntad
negocial que corresponde a su parte.
Por la eficacia directa, los efectos del contrato vinculan al representado, no hay relaciones
jurídicas de naturaleza contractual entre el representante y tercero.

Representación legal o necesaria y representación voluntaria

La representación legal se explica por la situación de imposibilidad jurídica en que está el
representado.
La legal refiere a los sujetos incapaces,que carecen de voluntad idónea y deben ser
necesariamente representados para participar en la vida económica y jurídica.
Es necesaria, ya que es el único remedio posible para la incapacidad de obrar. Todo sujeto
incapaz debe tener un representante legal.

La representación voluntaria se fundamenta en el principio de la autonomía privada.

Es un poder de representación que proviene de un negocio jurídico realizado por el
representado, se califica por tanto como voluntaria ya que se origina en una manifestación
de voluntad del representado. No surge de la necesidad, sino de la conveniencia.

MANDATO, PODER Y REPRESENTACIÓN EN DERECHO POSITIVO URUGUAYO

Análisis de las disposiciones legales

El mandato es un contrato por el cual una de las partes confiere a otra, que lo acepta, el
poder para representarla (art. 2051). Aquí se confunde al mandato con el negocio de
apoderamiento.
El poder que surge de un negocio unilateral (apoderamiento) no puede ser presentado
como un efecto del contrato de mandato (negocio jurídico bilateral), ni tampoco el negocio
de apoderamiento requiere aceptación, ya que se otorga con prescindencia de la aceptación
del apoderado.

Los arts. 2051 y 1833 sólo conciben un mandato con eficacia representativa y por otro, el
art. 2068 admite la posibilidad del mandato sin eficacia representativa.
En el plano práctico las diferencias son casi nulas, ya que frente al mandato sin poder el
contrato será tipificado, ya como mandato (en la tesis que no exige el poder) ya como
innominado (en la que lo exige), pero como a este último se le aplicaría por analogía la
regulación que corresponde al mandato, el régimen jurídico que regirá la situación será el
mismo cualquiera se la tesis que se acepte.

CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y ESTADOS SUBJETIVOS

Capacidad del representante

La capacidad del representante está regulada por el art. 2062. La norma exige un deslinde
previo entre el contrato de mandato y apoderamiento, recoge la definición del mandato en
este preconcepto que da por sentado que al mandato se acompaña el poder, se prevé una
hipótesis donde el mandatario es también representante.

Se deduce que un incapaz puede ser designado representante, ya que esta incapacidad del
representante no afecta la validez del negocio de gestión.
Si bien la incapacidad del representante carece de trascendencia en la relación de negocio
de gestión, en la zona del mandato, ha de tener capacidad para contratar ya que estipula un
contrato. El contrato de mandato entonces está afectado por nulidad relativa que produce
la contratación con un menor púber.

Los absolutamente incapaces no pueden ser representantes

El impúber como el demente carecen de capacidad para ser representantes porque su
voluntad no existe en el plano jurídico. No pueden ser representantes aquellos sujetos cuya
voluntad es inidónea.

Capacidad del representado

El representado ha de tener la capacidad necesaria para poder celebrar los negocios cuya
estipulación confía a un representante. Si no fuera así el representado podría realizar
indirectamente aquello que no puede hacer directamente, vulnerando el principio de la
inderogabilidad de las normas sobre la capacidad de obrar.
El poderdante tiene derecho de actuar por medio de otro sujeto, siempre que hubiera
podido actuar él mismo personalmente.

Legitimación
La legitimación pasiva debe apreciarse en la persona del representado. Cuando la ley
prohíbe el contrato, no puede recurrirse a la representación para hacerlo (la compraventa
entre cónyuges será nula absolutamente)
La legitimación para disponer también debe apreciarse en el representado. El acto del
representante no puede producir respecto del representado, efectos contractuales
superiores de aquellos que produciría el acto del representado mismo.

Vicios del consentimiento

Los vicios del consentimiento como la buena y mala fe, deben examinarse en la persona del
representante de acuerdo con el principio general de que es la voluntad de éste la que
forma el contrato (negocio de gestión). Se atiene la voluntad del representado cuando el
contenido del negocio está parcialmente predeterminado por éste y exclusivamente en ese
punto. Si el representado conocía el vicio oculto no podrá ejercitar la acción de saneamiento
fundándose en que la existencia del vicio era ignorada por el representante.

EL OBRAR A NOMBRE AJENO

Trascendencia del obrar a nombre ajeno

Es necesario que el representante actúe en nombre ajeno, empleando el nombre del
representado, esto lo exige el art. 1254, el 1255, 1311 en la gestión de negocios y el 2068
que señala que la eficacia representativa no tiene lugar si el mandatario contrata a nombre
propio.
El representante comunica al tercero con quien contrata, que su declaración de voluntad se
emite como declaración de otro, se manifiesta que el verdadero contratante es el
representado. El representante no contrae deudas ni adquiere derechos, sino el
representado.

EL PODER
Negocio de apoderamiento: naturaleza, efectos
En la representación voluntaria el poder de representación proviene de un negocio jurídico
que llamaremos negocio de apoderamiento.
Es unilateral, basta para formar la voluntad del representado (poderdante). No se requiere
que el representante acepte, basta con que comparezca exclusivamente el poderdante.
Tiene por finalidad conferir el poder de representación a otro sujeto. El apoderado resulta
investido del poder de representación que le confiere el representado (poderdante) en ese
mismo acto se fijan también los límites y el contenido del poder.

Concepto de poder. Poder y legitimación. Facultad y poder

El poder es la aptitud para producir con el propio comportamiento una modificación jurídica
es en este caso el poder de representación, significa que el apoderado estará facultado
para obrar lícitamente en nombre del representado con efecto sobre la esfera jurídico
patrimonial de este. Para que el efecto jurídico de un sujeto vaya a recaer sobre el
patrimonio de otro sujeto distinto se requiere de un elemento justificante, en este caso ese
elemento es el poder.
El poder de representación es considerado como una forma de legitimación. Atribuye al
representante la legitimación para obrar por cuenta y en nombre del representado.

Legitimación del representado

Se debe distinguir la legitimación del representante para actuar en nombre ajeno con
eficacia directa sobre la esfera jurídica del representado, de la legitimación necesaria para
celebrar el negocio de gestión (por ej. compraventa).
El representante puede obrar por el representado mientras tenga el poder, pero solo puede
disponer de las cosas que el mismo representado puede disponer de ellas.

En el negocio de gestión el tercero debe verificar una doble legitimación:

1. La legitimación del representante, examinando el poder
 2. La legitimación del representado, en tanto que presupuesto de eficacia o validez del
negocio de gestión

Caracteres del poder

1. Independencia (autonomía) del poder
La doctrina distingue entre poder y mandato. El mandato es un contrato, negocio jurídico
bilateral en cuanto al número de partes que se necesitan para su formación, en cambio el
negocio de apoderamiento es un negocio jurídico unilateral (no contractual). Del mandato
nace la obligación del mandatario de realizar negocios jurídicos por cuenta del mandante
(art. 2064), el apoderado no contrae obligación alguna, simplemente queda facultado para
obrar en nombre del representado y con eficacia directa sobre su esfera jurídica.

2. Abstracción
El poder es abstracto, esto se afirma considerando que la relación de base puede tener muy
diversa naturaleza (mandato, sociedad, arrendamiento de servicios) a la cual se contrapone
la unidad de poder.

3. Instrumentalidad del poder

El poder es instrumental porque es un medio considerado respecto del negocio de gestión,
tiende a permitir la estipulación de otro negocio.

4. El poder es un requisito de eficacia del negocio de gestión

La existencia del poder permite que se produzca la eficacia representativa, si el
representante carece de poder, este no es valido. El poder opera como requisito de eficacia
del negocio de gestión.

5. Caracteres del ejercicio del poder

Es un poder libre, por cuanto del negocio de apoderamiento no nace ninguna obligación a
cargo del apoderado, además es un poder discrecional, pues debe dejarse alguna facultad
de decisión al apoderado y es autónomo en su ejercicio, ya que el apoderado no necesita la
cooperación de poderdante.

Requisitos
1. Forma
El negocio de apoderamiento para negocio de gestión solemne deberá otorgarse
indistintamente por escritura pública o por documento privado con firmas certificadas
notarialmente. La norma consagra la solemnidad del apoderamiento para celebrar negocio
solemne, aunque la ley admite que el poder pueda ser extendido en documento privado con
firmas certificadas notarialmente.

La inobservancia de la forma tendrá como consecuencia:

a. Negocio de apoderamiento: nulidad absoluta
b. Negocio de gestión: válido pero ineficaz.

2. Poder tácito
Para saber si estamos frente a un poder tácito debemos examinar el comportamiento del
representado y determinar si del mismo puede deducirse la voluntad de conferir un poder.
 3. Capacidad
El poderdante debe tener la capacidad que se necesita para estipular el negocio de gestión
o representativo, y que la capacidad del apoderado no es tomada en cuenta en el negocio
de apoderamiento.

4. Vicios de la voluntad del representado (poderdante)

Si el incapaz no puede conferir un poder válido porque su voluntad no es idónea, tampoco
será válido un poder emanado de un sujeto capaz cuando la voluntad de este sujeto está
afectada por uno de los vicios del consentimiento.
El vicio que hace anulable el poder afecta el contenido del mismo y a través de este, socava
el negocio de gestión.

5. Publicidad del poder

Los poderes no se inscriben en el Registro, pero es necesario hacerlo en caso de
modificación o extinción del apoderamiento para hacerlo oponibles a los terceros.
Contenido y límites del poder
1. Contenido del poder. Poder general y poder especial.
El poder es general cuando se refiere a todos los negocios. Es especial cuando comprende
un negocio o varios negocios determinados, no deja de ser general un poder cuando se da
para todos los negocios pero con algunas excepciones.

2. Poder especialísimo
Dentro del poder especial, a veces la ley requiere una especificación mayor. Por ejemplo no
basta un poder especial para transar, sino que es menester además que se especifique la
materia litigiosa.

3. Límites del poder

Los límites de un poder están dados por su cometido, cuando se trata de un poder general
quedan fuera de sus límites los actos que excedan de la administración ordinaria y cuando
sea de un especial para vender, el representante está facultado para realizar el contrato de
compraventa pero no para hipotecar por ejemplo.

4. Instrucciones
La distinción entre límites e instrucciones no es pues absoluta: cuando las instrucciones
figuran en el poder o éste se refiere a ellas, pasan a formar parte de los límites. La
instrucción forma parte del contenido del poder siempre que se incluya en el mismo o éste
haga referencia a ella.

Extinción
Con frecuencia la extinción del poder coincide con la extinción de la relación causal, pero
puede darse una disolución independiente del apoderamiento.

A. La extinción del poder que se da por un plazo determinado o sometido a condición

resolutoria, fija que la causal de cumplimeinto del encargo rige para los poderes
especiales y para los generales que se otorgan para un determinado fin transitorio.
B. La muerte o incapacidad ya sea del poderdante o del apoderado, ya que el
apoderamiento es una relación de confianza, intuitu personae.
 C. La incapacidad del apoderado extingue el poder porque se requiere que el
representante tenga una voluntad idónea, en cuanto a la incapacidad del
poderdante, se justifica con la creación de una representación legal que sustituye a
la voluntaria.
D. La renuncia por parte del apoderado, ya que no se lo puede obligar a la
representación contra su voluntad.
E. La revocación, el poderdante puede impedir que el apoderado pueda continuar
actuando con eficacia representativa. La revocación deberá inscribirse.
F. La quiebra, al igual que la insolvencia. El apoderado puede seguir actuando si ignora
la causa de extinción o porque aún persiste en obrar a nombre ajeno, siempre que el
tercero sea de buena fe, o sea que ignore la extinción producida.

VICIOS DE LA RELACIÓN DE REPRESENTACIÓN

Gestión a nombre ajeno sin poder

1. Caracteres del fenómeno llamado representación sin poder
Corresponde a los vicios de la relación representativa, ya que se caracteriza por la ausencia
de uno de sus elementos, el poder.
El sujeto que obra en nombre ajeno carece de poder de representación. Esta situación
puede darse ya sea cuando el falso representante nunca tuvo poder para actuar por el
representado, pero también cuando el poder existió pero se extinguió, o si el representante
con poder en forma obra fuera de los límites de poder.

a. Relación entre tercero y seudo representado

El seudo representado no resulta obligado por el contrato, ya que no participó su voluntad
en la formación del negocio ni otorgó el poder al gestor (art. 1293)
El mandante no está obligado por lo que se haya hecho excedido el mandato, a no ser que
lo ratifique (art. 2076). Este negocio es ineficaz.
El art. 1255 considera este mismo aspecto desde el punto de vista del dominus: “el contrato
celebrado a nombre de otro por quien no tenga su representación será nulo, a no ser que lo
ratifique la persona a cuyo nombre lo haga”.
El tercero no está obligado a cumplir con su prestación, está expuesto a sufrir la decisión
del seudorepresentado sobre la suerte del contrato.

b. Relación entre tercero y falsus procurator

Si el dominus no ratifica el tercero puede sufrir un perjuicio al haber confiado, sin culpa, en
un sujeto que se presentó como representante sin serlo. El contrato no vincula al tercero
con el gestor, pero puede generar la responsabilidad de éste (arts. 2075 y 2078).

Consecuencias sobre el negocio de gestión

La regularidad jurídica de este negocio es sumamente controvertida y existen tres
posiciones: la que considera que el negocio celebrado es nulo, la de la ineficacia y la del
negocio el vías de formación.
Nuestro Código Civil tomó partido por la tesis de la nulidad: si el seudo representante
carece de poder, aunque actúe a nombre ajeno, el contrato será nulo, prescribe el art. 1255.
Esa nulidad sería provisoria o interina, ya que agrega a no ser que lo ratifique.

La doctrina en general rechaza en general esta posición con varios argumentos: si la

nulidad fuera absoluta no es posible admitir la ratificación, y si fuera relativa el negocio
debería producir efectos, mientras que aquí no produce efectos antes de la ratificación.

La declaración del pseudo representante es ineficaz porque la falta de poder le impide que
los efectos del contrato se dirijan al patrimonio del representado. Esta ineficacia no es
permanente, sino que está suspendida a la ratificación del dominus, que confiere eficacia
retroactivo al negocio permitiendo que los efectos alcancen su esfera.

La tesis del negocio incompleto (Gamarra) no estamos ante un caso de nulidad absoluta,
sino frente a un contrato al que le falta un elemento esencial para perfeccionarse y cuando
ese elemento esencial se agrega a los que ya están presentes, el negocio de gestión se
forma.

La situación del tercero

De acuerdo a la doctrina dominante que postula la presencia de un contrato válido aunque
ineficaz, el tercero no puede desvincularse unilateralmente del mismo (art. 1291), sólo es
posible por mutuo disenso, de el pseudo representado y el tercero.

Si se entiende que el contrato no está perfecto, el tercero puede revocar libremente su

manifestación de la voluntad del mismo modo que puede revocarse una propuesta.
El tercero puede apartarse de la operación hasta tanto no reciba la manifestación de
voluntad del dominus ratificando.

Responsabilidad del falsus procurator

El art. 2075 prevé la hipótesis en que el representante traspasa los límites del poder, para
ese caso la norma establece la responsabilidad del representante por los perjuicios que
pudo ocasionar al tercero.
Si el representante informa al tercero sobre el poder y si este determina que el acto cae
dentro de las facultades del representante y contrata, suya es la culpa. Pero si el
representante no informa ni se comporta conforme al principio de buena fe en el período de
tratativas, está incurriendo en responsabilidad precontractual.

La representación aparente
A la ausencia de poder se sobrepone una apariencia creada por índices objetivos así como
engañosos que hace aparecer como existente el poder inexistente. La consecuencia es que
el negocio es eficaz frente al representado y lo vincula de la misma forma que si el
representante hubiera tenido el poder suficiente.
El principio de la apariencia se funda en el de la confianza y el de la autorresponsabilidad.
Se requiere que el seudo representado haya dado lugar a que la apariencia fuera eficaz, si
no hay culpa del dominus, la apariencia es irrelevante. El representado con hechos positivos
u omisiones graves tiene que haber dado lugar a la apariencia.

ABUSO DE PODER
El representante debe actuar en el interés del representado y cuando así no lo hace incurre
en abuso de poder:
a. cuando actúa en conflicto de intereses con su representado
b. cuando descuida o lesiona el interés del representado
c. cuando incumple las instrucciones debidas

La doctrina identifica a la primera hipótesis como conflicto de intereses y las otras dos como
exceso de poder.

El conflicto de intereses
Se configura cuando el interés del representante resulta incompatible con el interés del
representado.
El conflicto de intereses abarca un campo más amplio que el que considera el derecho
positivo uruguayo, que solo tienen en cuenta el conflicto de intereses que afecta a la esfera
del representado y representante. Dentro de estas hipótesis encontramos el contrato
consigo mismo (que es el único que tiene en cuenta nuestro derecho) donde el
representante es la contraparte sustancial en el contrato que celebra por la parte que
representa (B es representante de A y celebra una compraventa en la que es vendedor en
representación de A y comprador en nombre propio) y también en el caso de la doble
representación (compraventa entre A y C celebrada por B como representante de ambos).

También puede darse el conflicto de intereses indirecto o mediato, tiene lugar cuando el
interés en contraste con el del representado pertenece a un tercero, que está ligado al
representante por vínculos de parentesco, amistad o comerciales.

Consecuencias sobre el negocio de gestión

En el conflicto de intereses entre representante y representado en el ámbito de la
representación legal o necesaria, se prescribe la nulidad del contrato (arts. 271 y 412).
En la representación voluntaria la ley guarda silencio acerca de la validez del contrato, pero
parecería que la solución debe ser la misma, ya que ha de ser considerado como un
impedimento que obsta a la formación válida del contrato.

El contrato consigo mismo está permitido cuando no plantea un conflicto de interés, ya sea
porque el mandante ha aprobado expresamente el negocio (art. 2070), ya porque el
contenido del contrato está predeterminado de tal forma que excluye el conflicto (art. 2071).

CESIÓN DEL CONTRATO

Cuando el contrato todavía no se ejecutó por completo, es concebible que el acuerdo de
voluntades opere una mutación subjetiva, sustituyendo a una de las partes por un nuevo
sujeto, que antes era ajeno al contrato (tercero).
El tercero (cesionario) desplaza a una parte (cedente) y ocupa su lugar en la compleja
relación jurídica que genera el contrato, la relación queda trabada entre un contratante
originario (cedido) y el cesionario (que antes era tercero) en tanto que el otro contratante
originario (cedente) resulta excluido de la relación y pasa a ser un tercero.
Cesión de créditos
Los créditos y las deudas que provienen de un contrato bilateral, son de regla disociables y
es posible transferir los primeros sin las segundas.
La cesión de créditos produce un cambio en el sujeto activo de la relación obligacional
singular (el acreedor sustituido por un tercero) y puede estipularse con presciendencia de la
voluntad del deudor, puesto que en nada lo perjudica.
La cesión de creditos es un negocio jurídico bilateral que se perfecciona con el acuerdo de
las voluntades del cedente (acreedor originario) y cesionario (tercero que sucede al
acreedor en la posición activa de un vinculo obligaiconal que permanece incambiado)

La cesión de credito no modifica las partes en el contrato (lo que si sucede en la cesión de
contrato), el vínculo contractual subsite incambiado, no se alteran objetivamente las
originarias obligaciones.
Cuando el vendedor A vende a un tercero C su crédito por el precio, el comprador B deberá
pagar al cesionario C, pero la obligación del vendedor respecto del comprador no se altera.

Cesión de deudas
La deuda puede transmitirse de un sujeto a otro, siempre que el acreedor otorgue su
consentimiento.

La situación en el plato de los efectos: sucesión en la calidad de parte

El efecto de la cesión del contrato consiste en que el cedente egresa de la relación
contractual y su posición (el lugar que le correspondía al cedente en tanto que parte en ese
contrato) es ocupada por el cesionario. Por tanto el cesionario deviene parte adquiriendo la
calidad de acreedor, del deudor y la titularidad de los derechos potestativos de la misma.

Ámbito de cesión del contrato

Se concibe respecto de contratos bilaterales cuyas prestaciones no se hayan ejecutado por
completo, ya que presupone la sustitución de una parte por un tercero en la relación
contractual y por tanto la permanencia de la fuente reguladora (el contrato) y su relación
obligacional.

Cuando el contrato ya se ejecutó por completo la cesión no es posible, pero puede cabe la
cesión singular del crédito o de la deuda que no se hubieren extinguido.

SUBCONTRATO
La subcontratación presupone necesariamente la coexistencia de dos contratos, aunque en
el fenómeno participen solo tres sujetos.
El subcontrato deriva de un contrato anterior, llamado contrato base. La participación
exclusiva de tres sujetos está impuesta porque uno de ellos (el intermediario) es parte en
los dos negocios (en el contrato base y en el subcontrato).

El nuevo contrato (subcontrato) tiene el mismo contenido económico y la misma naturaleza

que el contrato base, porque el intermediario invierte su posición jurídica.
Por ejemplo en un contrato base de arrendamiento trabado entre A (arrendador) y B
(arrendatario), B puede celebrar otro contrato de la misma naturaleza con un tercero,
confiriéndole el derecho de usar y gozar de la cosa arrendada. Este segundo contrato no
modifica el contrato base, las partes son B y C y este último es un tercero respecto del
contrato base, que es el que asume la calidad de arrendatario y resulta titular del sub
derecho.

En el contrato base son parte A y B, en el subcontrato las partes son B y C. El sujeto que
actúa como intermediario es B, siendo parte de los dos contratos, tiene relaciones
obligacionales con dos sujetos distintos: por un lado con A (contrato base) y por otro con C
(en el subcontrato).

Autorización y prohibición de subcontratar

La dificultad existe cuando falta previsión legislativa, en los casos que exista un disposición
legal que lo admita o prohíba o cuando las partes han reglamentado en el contrato base la
posibilidad de subcontratación, no hay dudas.
En el sub comodato y el subdepósito no hay nada legislado, pero si las partes tampoco han
dicho nada, este debería ser posible ya que no existen obstáculos legales y el subcontrato
no libera al intermediario, que sigue respondiendo ante el contratante originario.

Si en el contrato base existe la prohibición de subcontratar, se produce un imcumplimiento

del contrato que legítima a su resolución, pero el subcontrato, a pesar de la prohibición es
válido y eficaz entre las partes contratantes hasta que no acontezca la extinción del contrato
base.

Subcontrato total o parcial, propio o impropio

El contrato derivado puede ser total o parcial, según tenga por objeto la cosa íntegra o sólo
una parte de ella (por ej. el arrendamiento de una parte de la cosa arrendada).
Cuando el subcontrato asume distinto tipo que el contrato base se habla de subcontrato
impropio (contrato base de arrendamiento, subcontrato de comodato).

SIMULACIÓN
Simular significa hacer aparecer lo que no es, mostrar una cosa que realmente no existe.
La simulación es caracterizada frecuentemente como procedimiento, como un complejo de
actos que actúa por grados, el primero de los cuales está constituido por el acuerdo o
entendimiento entre los simulantes para producir un acto aparente, ficticio, no real, de forma
que aparezca que el inmueble es propiedad de X en vez de A. Este es un acuerdo
simulatorio.
La segunda etapa tiene lugar cuando los simulantes celebran el negocio simulado (la
compraventa) a través del cual generan la apariencia perseguida (el bien ya no es de A sino
de X) con el propósito de engañar a los terceros (acreedores de A).
Es un negocio no querido en su contenido sustancial, ya que A no le quiere vender a X ni
este comprarle, su único fin consiste en crear la apariencia para engañar a los terceros.

En la simulación relativa, a diferencia de la absoluta, donde debajo del negocio simulado

(compraventa) no hay nada, solo se quiere la mera apariencia, en la relativa, debajo del
negocio simulado (compraventa) existe otro negocio (donación) que es real y querida por
las partes (negocio disimulado).

El acuerdo simulatorio consiste en el acuerdo entre los simulantes para producir un acto
aparente no real (negocio simulado), con el fin de engañar a los terceros.
En el acuerdo simulatorio las partes convienen que el contrato simulado no tiene valor,
porque no quieren sus efectos y convienen cuales son los efectos realmente queridos. Esta
es la zona oculta de la simulación que las partes mantienen en secreto y los terceros no
pueden conocer.

El negocio simulado es el que concretan las partes para crear la situación aparente, tiene
una apariencia contraria a la realidad o porque no existe en absoluto (simulación absoluta) o
porque es distinto de como aparece (simulación relativa). Esta es la zona visible de la
simulación, la única que ven los terceros.
Tratamiento legal de la simulación
La simulación crea una doble relación:
a. relación interna, generada entre las partes simulantes como consecuencia del
acuerdo simulatorio
b. relación externa, generada por el negocio simulado que es la que ven los terceros.

Entre las partes rige el acuerdo simulatorio, prevalece la realidad que solo conocen las
partes simulantes.
En las relaciones externas prima la valoración objetiva (la que aparece como real a los ojos
de los terceros) y estos tienen derecho a atenerse al negocio simulado como si fuera válido,
el acuerdo simulatorio les es inoponible.

Estructura y elementos de la simulación

Elementos constitutivos

1. El acuerdo simulatorio.
Es el elemento cardinal de la simulación, ya que es la base de todo el procedimiento
simulatorio, anterior al negocio simulado.
Es un negocio jurídico porque regula las relaciones internas entre las partes simulantes, los
obliga a ajustar su comportamiento a lo establecido en el acuerdo.
Cuando se trata de una simulación relativa, el acuerdo simulatorio incluye el consentimiento
del negocio simulado.
No hay requisito de forma respecto al acuerdo simulatorio, este puede ser verbal o por
escrito.

2. El negocio simulado
Es el negocio insincero, no querido por las partes, cuya formalización sólo tiene por objeto
crear una apariencia que pueda engañar a los terceros.

Elementos externos o contingentes

a. El contradocumento
Es un instrumento probatorio, que tiene como cometido documentar el acuerdo simulatorio.
No debe confundirse el título (documento) con el acto (acuerdo simulatorio). Tampoco debe
confundirse este documento con un contrato que modifica o suprime otro contrato. El
contradocumento no es el acuerdo simulatorio, sino la documentación de éste y tiene por
función aprobar el acuerdo.
 b. La causa simulandi
Es el motivo o la razón de ser de la simulación. Es un elemento externo así que no forma
parte de la estructura de la simulación.
El negocio simulado es un contrato absolutamente nulo (art. 1261), resulta intrascendente
determinar cuál fue la razón que llevó a las partes a crear la apariencia. La importancia de la
causa simulandi solo tiene lugar en el campo probatorio.

SIMULACIÓN ABSOLUTA
Hay simulación absoluta cuando los simulantes se proponen únicamente crear la apariencia
de un contrato (el negocio simulado) pero no tienen ninguna intención de contratar, por
debajo de la apariencia no existe nada. En el acuerdo simulatorio se prevé que en lugar de
la relación que deriva del contrato simulado, no se constituye ninguna relación contractual
entre las partes. La situación jurídica de los simulantes no sufre realmente ninguna
modificación.
La simulación absoluta solo puede servir para perjudicar los derechos de los terceros, pero
la relativa es utilizada para evitar el pago de impuestos o burlar ciertas prohibiciones
legales.

SIMULACIÓN RELATIVA
En la simulación relativa el negocio simulado sirve para ocultar otro negocio, que es real y
querido por las partes (negocio disimulado).
Se tienen dos negocios, uno aparente y vacío, el negocio simulado, y otro, oculto, pero
querido y verdadero: el negocio disimulado.

El negocio simulado tiene exactamente el mismo valor, sea simulación absoluta o relativa,
está sometido al mismo régimen jurídico, en ambos casos son negocios absolutamente nulo
por falta de requisitos esenciales (arts. 1291 y 1560).

En la simulación absoluta se debe quitar de en medio el negocio simulado y la tarea finaliza

allí, pero en la relativa también se debe quitar el negocio disimulado, entonces se debe
determinar qué régimen jurídico se aplica.

Régimen jurídico de la simulación relativa

La declaración de nulidad del negocio simulado significa desenmascarar al negocio
disimulado, éste, que se encontraba oculto hasta entonces, se vuelve visible.
El negocio disimulado es por completo normal, ya que es querido por las partes, así que en
un principio es un negocio válido, porque tiene el elemento esencial del consentimiento.
Este negocio debe apreciarse como un negocio jurídico cualquiera, será juzgado de la
misma manera que si se hubiera estipulado de forma pública y manifiesta, de acuerdo a los
principio comunes que rigen la teoría general de los contratos.

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN
Partes y terceros
Las partes son los simulantes, los sujetos que se ponen de acuerdo para dar vida al
proceso simulatorio, que celebran el acuerdo simulatorio y estipulan el negocio simulado.
El art. 1580 incluye a los contrayentes (partes) y a sus herederos, o sea que los sucesores a
título universal que continúan la persona del causante y ocupan la misma posición jurídica
que tenía este.

Son terceros todos aquellos que no son partes. Tienen calidad de terceros en la simulación
los causahabientes a título particular y los acreedores de los simulantes. Los sucesores por
título singular son las personas que no han participado en la simulación pero adquieren
derechos fundados en el acto aparente.

Efectos de la simulación entre las partes

La realidad prevalece sobre la apariencia, el negocio simulado es absolutamente nulo (por
falta de consentimiento/causa) y deben estar a lo pactado en el acuerdo simulatorio.
La regla es la nulidad del negocio simulado y la eficacia del acuerdo simulatorio, esto se
encuentra regulado en el art. 1580.

En la hipótesis de simulación absoluta la posición de las partes permanece incambiada

porque lo único que hay es un negocio simulado, una mera apariencia. Por ejemplo en la
compraventa simulada, el bien supuestamente enajenado permanece en el patrimonio del
enajenante, así que no produce ningún efecto entre las partes simulantes, el vendedor no
está obligado a transferir el dominio ni el comprador a pagar el precio.
Cualquiera de las partes puede invocar el acuerdo simulatorio ya sea por vía de acción o de
excepción.

En la simulación relativa existe otro negocio debajo del simulado, que es querido por las
partes (el disimulado). Además de que se admita la nulidad del negocio simulado, se
requiere identificar el negocio disimulado y controlar si cumple los requisitos de fondo y
forma de todo contrato.

El negocio simulado está afectado por nulidad absoluta, la acción de simulación es una
acción ordinaria de nulidad.

Prueba de la simulación
Es distinta la situación según se trate de una acción que involucre exclusivamente a las
parte simulantes o de un juicio promovido por un tercero.
El art. 1596 dispone que “no será admisible a las partes la prueba de testigos para acreditar
una cosa diferente del contenido de los instrumentos…” como el negocio simulado de regla
se redacta por escrito, las partes necesitan el contradocumento para probar la simulación y
no pueden recurrir a la prueba testimonial. Pero el art. 1605 admite la prueba por
presunciones cuando el acto sea atacado por causa de fraude o dolo, y en tanto que la
simulación es un procedimiento que tiene la finalidad de engañar a terceros, las partes
estarían habilitadas a recurrir a la prueba presuncional.

En cuanto a los terceros, hay acuerdo en que pueden recurrir a cualquier medio de prueba
sin limitaciones de especie alguna.

NEGOCIOS FIDUCIARIOS E INDIRECTOS

El contrato fiduciario es aquel por medio del cual el fiduciante transfiere un bien al fiduciario,
que se obliga a conservarlo y administrarlo según ciertos criterios y a retransferirlo
sucesivamente al mismo fiduciante o a un tercero.
El presupuesto del negocio fiduciario es entonces la atribución de la propiedad que un
sujeto, llamado fiduciante, realiza en provecho de otro sujeto, el fiduciario, pero los efectos
reales del contrato están limitados o neutralizados por un vínculo obligacional (el llamado
pacto fiduciario). El fiduciario está obligado a usar la cosa de acuerdo con la finalidad del
negocio. El negocio fiduciario se presenta como un negocio complejo que tiene doble
efecto: real y personal.
En la fiducia con fines de garantía el deudor transfiere la propiedad al acreedor (efecto real)
pero éste no puede enajenar la cosa antes del vencimiento del crédito (efecto obligacional),
es propietario pero está obligado a no vender. Si el deudor cumple, el acreedor debe
retransferirle el bien, en caso contrario el acreedor (fiduciario) enajene el bien a un tercero y
con el precio recibido se cobra su crédito, y el remanente si existe, debe entregarse al
deudor.

La otra clase de fiducia se pacta en interés del fiduciante (y no del fiduciario como en el
caso anterior). El fiduciario recibe la propiedad del bien con la obligación de usar esta
propiedad con un fin concreto (custodiar o administrar los bienes del fiduciante, o hacerlos
llegar patrimonio de un tercero), es titular a nombre propio pero actúa en interés ajeno.

Las características del negocio fiduciario son:

a. La presencia de dos sujetos
b. Doble efecto, real y obligacional. El efecto real se produce porque el fiduciante
transfiere la propiedad de una cosa al fiduciario, el obligacional proviene de un
acuerdo de voluntades que establece la obligación del fiduciario de usar la propiedad
de la cosa de acuerdo con los fines del negocio.
c. La doble relación presenta el aspecto estructural del negocio, crea también una
situación de excedencia o incongruencia entre el medio que se emplea y el fin que
se persigue, por ello el fiduciario está en condiciones de abusar de su posición
jurídica en perjuicio del fiduciante.
d. Se distinguen dos formas del negocio fiduciario atendiendo al fin o propósito que
mueve a las partes: los sujetos pueden perseguir un fin de garantía o un fin de
mandato o administración.

EL NEGOCIO INDIRECTO
En el negocio indirecto las partes realizan un negocio jurídico pero además de querer el fin
que es típico y normal del negocio adoptado, persiguen la obtención de fines ulteriores que
son ajenos y extraños a este negocio.
Para obtener el fin las partes siguen una vía indirecta, ya que el fin ulterior, que es distinto al
del negocio utilizado, puede lograrse normalmente por otro camino.

El negocio es un mero presupuesto que se utiliza para alcanzar el fin ulterior, desempeña
por tanto una función instrumental y puede calificarse como negocio medio.

Causa y motivo
Por un lado está la causa del negocio medio adoptado por las partes, que es su fin típico, y
por otra el fin ulterior, que técnicamente se ubica en la categoría de los motivos.
El negocio medio es un negocio verdadero, realmente querido por las partes, por eso su
causa existe y es operante jurídicamente, pero junto a esa causa se agrega el fin ulterior
que también es querido como móvil decisivo para la estipulación del negocio.
Este motivo coexiste con la causa, la causa sirve de soporte o plataforma para que las
partes puedan lograr ese fin ulterior extraño a ella.
En cambio desde la perspectiva de la causa concreta, el resultado indirecto que persiguen
las partes no se concibe como motivo sino que queda integrado al analizar la compleja
operación económica.
Razón de ser del negocio indirecto
El procedimiento indirecto permite suplir las eventuales deficiencias del ordenamiento
positivo, los contratantes utilizan formas conocidas, mediante un proceso de adaptación de
las mismas, en lugar de crear nuevas formas porque las antiguas ya están admitidas.
También pasa que a veces el esquema negocial ya existe pero se recurre al negocio
indirecto porque los contratantes no desean adoptar el esquema negocial.
Se puede emplear también como medio de obtener un resultado prohibido por la ley, esto
ingresa en la zona de los negocios en fraude a la ley.

INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

Interpretar es averiguar el sentido o significado de una cosa, siendo el contrato un negocio
jurídico, su interpretación tendrá por objeto una manifestación de voluntad.
La interpretación del contrato busca reconstruir la voluntad de los sujeto que le dieron vida,
una vez finalizada la interpretación, quedará determinado el contenido negocial.

La interpretación es la atribución de un significado a los signos que manifiestan la voluntad

contractual: entendida como voluntad (común) de un determinado reglamento contractual.

La interpretación es una etapa previa y distinta a la calificación, después de realizada la

interpretación se ingresa en la etapa de calificación para determinar la naturaleza jurídica
del negocio, que corresponde al ámbito de los efectos donde la voluntad de las partes no
cuenta.

La calificación jurídica depende de la interpretación, los efectos que el ordenamiento asigna

a la manifestación de la voluntad, una vez interpretado el contrato, el juez lo califica y esa
subsunción en el tipo contractual indica los preceptos que lo rigen.

Jerarquía de las normas sobre interpretación

1. Normas de interpretación subjetiva, tienden a establecer la común intención
concreta, real, efectiva que tuvieron las partes. Tienen por cometido reconstruir la
intención común de los contratantes. Para llegar a averiguar esa intención es
necesario tener enc uenta el comportamiento de los propios contratantes, las
practicas que son de uso y costumbre en el lugar del contrato. Las palabras deben
entenderse en su sentido general y literal.

2. Si con los criterios anteriores no puede llegar a develarse cual fue la común
intención, la ley proporciona las reglas de interpretación objetiva (art. 1304). Son
objetivas porque no buscan individualizar la voluntad concreta, sino fijar el
significado del contrato cuando es dudosa la común intención. Por ejemplo, se
 establece que las cláusulas dudosas deben interpretarse en favor del deudor o
contra el sujeto que las redactó.

Los elementos de la interpretación: textuales y extratextuales

Los textuales son los integrados por palabras, orales o escritas, que dan forma al contrato.
Los extratextuales, referidos a que llevó a la común intención de los contratantes, como sus
costumbres, relaciones de negocios, usos lingüísticos etc.