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CAPÍTULO XIII.

INEFICACIAS DEL ACTO DE LOS

PARTICULARES Y NULIDADES
INSTRUMENTALES
Por: Marcela H. Tranchini

1. Ineficacias del acto de los particulares

1.1. Concepto.

Por eficacia del acto jurídico se entiende su aptitud para alcanzar los efectos
propios. Para alcanzar esos efectos el acto debe reunir determinados requisitos
(elementos y presupuestos).

Hay defectos en esos requisitos que impiden lanzar esa eficacia (error, dolo,
violencia, incapacidad jurídica y de hecho, falta de legitimación, etc.-).

Aquí examinamos el tratamiento jurídico que corresponde a cada patología,

sea nulidad o inoponibilidad, entre las ineficacias más conocidas.

Distinguiremos las ineficacias que afectan al acto de los particulares de

aquellas que atañen al instrumento que lo representa, pues responden a causas
distintas.

En la doctrina moderna, la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos de

se ubica en el contexto de la ineficacia negocial, que es un concepto mucho más
amplio.
 2

El CCCN se hace eco de la ineficacia considerada en sentido amplio, en el

Capítulo 9 del Título IV - Hechos y actos jurídicos─, del Libro Primero - Parte General -
, desde el art.392 a 397, marcando una diferencia sustancial con el código velezano.

El acto es eficaz cuando reúne todos los requisitos (presupuestos y elementos)

para ser acto jurídico (eficacia sustancial o estructural) y además opera o funciona
como tal en el tráfico jurídico (eficacia operativa o funcional).

Por el contrario, el acto es ineficaz cuando tiene defectos en su ser, en su

sustancia ─ineficacia sustancial o estructural─; pero además, tampoco, opera o
funciona en el tráfico negocial como tal ─ineficacia operativa o funcional─. Sin
embargo, pueden producir otros efectos. Así, el acto declarado nulo no produce los
efectos perseguidos por quienes lo celebraron, pero éstos deben restituirse
mutuamente lo que recibieron y puede dar lugar a la reparación de daños y perjuicios
a favor de quien obró de buena fe, por parte del que causó la nulidad (arts. 390 y 391
CCCN.)

La ineficacia es, genéricamente, privación o disminución de los efectos del negocio

jurídico.
El art. 382 del CCCN menciona solo dos supuestos de ineficacia: la nulidad y la
inoponibilidad. Pero hay otros casos que se comprenden en la ineficacia, fuera de la
nulidad y de la inoponibilidad, como es el caso de los actos resueltos, revocados o
rescindidos que, sin embargo, se encuentran regulados en otra parte del código.

La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que priva a un

negocio válido y eficaz de sus efectos propios, en relación con ciertos terceros a los cuales la
ley dirige su protección.

1.2. Categorías.

Hay varias clasificaciones y ciertos desacuerdos terminológicos que complican

la cuestión, pero puede afirmarse que la principal sistematización es la que distingue
entre ineficacia sustancial o estructural, e ineficacia operativa o funcional. Sin
embargo, como se verá, no todos los autores están de acuerdo en asignarle a esas
categorizaciones, la misma significación.

1.2.1 Ineficacia sustancial o estructural:

 3

La ineficacia sustancial o estructural se da cuando el acto adolece de defectos

en su sustancia o estructura. Es decir, cuando no reúne todos los requisitos que
impone la ley para “ser” acto jurídico1.

Para buena parte de la doctrina la ineficacia sustancial es siempre inicial u

originaria pues supone que el vicio es congénito, es decir, el negocio nace defectuoso
y por ello se lo priva (total o parcialmente) de los efectos pretendidos por quienes lo
celebran. En oposición, la ineficacia operativa o funcional es aquella que sobreviene al
acto.

Sin embargo, hay quienes consideran que la ineficacia sustancial puede

presentarse tanto al momento de la celebración del acto ─ineficacia inicial u originaria
─, o bien aparecer posteriormente y entonces se habla de ineficacia sobreviniente. Es
que la dicotomía sustancial/ funcional atiende a la causa, la razón que provoca la
privación de efectos; mientras que la contraposición originaria/ sobreviniente refiere al
momento en el que la ineficacia se produce. De manera que pueden existir casos de
ineficacia estructural inicial, pero también los hay de ineficacia estructural
sobreviniente. Con este enfoque, pueden distinguirse los casos que se indican a
continuación.

1.2.1.1. Casos de ineficacia sustancial originaria:

La institución paradigmática de la ineficacia sustancial originaria es la invalidez

o nulidad. Pero también se incluyen aquí los actos sujetos a condición suspensiva.

En consecuencia, pueden distinguirse los siguientes supuestos:

a) Acto inválido o nulo sin autoría del legitimado.

En tales situaciones, la imperfección radica en el sujeto, que carece de

legitimación.

Se incluyen aquí los actos sin autoría del titular del derecho, en los que hay
“sustitución de persona”, pues quien adquiere no lo hace del verdadero propietario,
sino de alguien que se hace pasar por él; como dice el art. 392 in fine, el acto se
realiza “sin intervención del titular del derecho”, debiéndose entender esta expresión

1
ALTERINI, Jorge H. y otros. Ob. cit., p. 17.
 4

en el sentido de que el verus domino no participa del negocio, es totalmente ajeno a él.
En estos casos la enajenación, por ej. de un inmueble, es realizada por una persona
que firma la escritura haciéndose pasar por el dueño, con documentos falsos
engañando al comprador y al notario; sin perjuicio de los casos patológicos, que son
los menos, en los que el último participa de la maniobra delictiva, incurriendo en tal
caso en responsabilidad penal por dolo en la falsificación de documentos notariales.

También se comprenden aquí los casos en los que sin haber sustitución de
persona no hay representación, porque nunca existió ─por ej. en un instrumento
privado se invoca un poder de representación que no se había otorgado─; se extinguió
─por ej. por muerte del representado, o porque fue revocado: arts. 380 inc. b), primera
parte, e inc. c), primera parte CCCN─; o no tiene facultades suficientes ─vgr., por
carecer de facultades expresas, si el acto para el que se utiliza así lo exige: art. 375
CCCN─.

A su vez, los actos sin autoría del legitimado, cuando hay sustitución de
personas, no puede sanearse por la ratificación.

En todos los casos de falta de autoría del legitimado ─con o sin sustitución de
personas─, los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso
pues tales actos se ha realizado sin intervención del titular del derecho (art. 392 in
fine). En ambos casos, porque no hubo ninguna voluntad del titular de disponer de su
derecho, por lo que la norma opta por proteger el derecho del verdadero titular, a lo
que se agrega, en el segundo caso ─ donde hubo una sustitución de persona─, que
la ley no puede amparar un obrar criminal.

b) Acto inválido con autoría del legitimado (sea la nulidad absoluta o relativa):

La falla radica aquí en otros aspectos de la sustancia del acto que no atañen a
la legitimación sino, por ejemplo, a la voluntad o a la capacidad del sujeto.

A diferencia de los casos de falta de legitimación aquí los terceros pueden

ampararse en su buena fe y título oneroso pues el titular del derecho, aún sin
voluntad, o incapaz, intervino en el acto.

c) Actos sujetos a condición suspensiva:

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También se incluyen en los casos de ineficacia sustancial originaria a los actos

sujetos a condición suspensiva.

La condición suspensiva está vinculada a la causa fin del acto jurídico (art. 281,
primer apartado), que es un elemento esencial del acto jurídico. El acto sujeto a
condición suspensiva no tiene “por fin inmediato” generar entre las personas
relaciones o situaciones jurídicas propias del acto condicionado.

Por supuesto, es un acto jurídico pero con fines propios, distintos de los del
sujeto a condición. Se ejemplifica con una reserva de compraventa ad referendum del
vendedor, que no es el acto jurídico compraventa, hasta tanto se cumpla con la
condición suspensiva; pero es un acto jurídico que tiene por fin inmediato conferirle al
comprador un derecho actual de aseguramiento para concretar la adquisición y al
vendedor un derecho a recibir el pago cuando acaecida la condición, la compraventa
adquiera eficacia completa, tanto sustancial como operativa.

1.2.1.2. Precisiones terminológicas en la ineficacia sustancial originaria por

invalidez.

En todos los actos inválidos con o sin autoría del legitimado─, el acto no llegó a
ser jurídico por faltarle alguno o algunos de los requisitos mencionados y, por tanto, la
ley lo priva de los efectos queridos por quienes lo celebraron.

Por ello, en puridad, no es correcto aludir a la expresión “acto jurídico nulo”,

porque si el acto carece de los requisitos que establece la ley, no es acto jurídico; el
acto concreto no alcanza los efectos que se perseguían con su celebración, pues no
se condice con esquema legal que le sirve de modelo. De allí que se prefiera la
expresión “acto (hecho humano) nulo” o “acto (hecho humano) nulo como jurídico”, o
se aluda a la nulidad del “acto cumplido” o del “acto consumado”.

1.2.1.3. Casos de ineficacia sustancial sobreviniente

a) El acto rescindido.

b) El acto revocado.

c) El acto resuelto.
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La rescisión depende de la voluntad de ambas partes de un contrato, o de una

sola de ellas, si así ha sido prevista en el contrato, o si ello resulta de la ley. En el
primer caso estamos ante la rescisión bilateral (art. 1076 CCCN) o distracto, como lo
denominaba la nota al art. 1493 CC con relación a la locación. La rescisión unilateral:
cuando anticipadamente se prevé esa posibilidad a favor de una de las partes del
contrato (art. 1077). La rescisión de origen legal está contemplada con alcance general
en el art. 1077 y hay muchas aplicaciones concretas, como en el caso de los arts.
1023 en materia de locación; 1383, en los contratos bancarios; 1508 en las
concesiones por tiempo indeterminado; art. 516 que prevé la rescisión los pactos de
convivencia, por común acuerdo de los convivientes. Es característica de la rescisión
su operatividad hacia el futuro (art. 1080 inc. a).

La revocación (art. 1078) depende de la declaración del sujeto y comprende

tanto a actos unilaterales, como el poder o el testamento y a los contratos, como es el
caso de la donación. También aquí la operatividad es para el futuro (art. 1080 inc. a).

La resolución se produce en diversas circunstancias, como: la condición

resolutoria (arts. 343 y siguientes); el pacto comisorio (y arts. 1086 y 1087) o la
resolución potestativa, la resolución por frustración del fin del contrato (art. 1089), la
resolución por imprevisión (art. 1090). Su característica es que opera retroactivamente
(art. 1080 inc. b).

Es claro que el acto jurídico expuesto a rescisión, revocación o resolución es

eficaz hasta que opere alguna de esas circunstancias. Y tiene eficacia sustancial y
operativa desde su gestación. Pero, por una circunstancia sobreviniente, es decir
posterior a la celebración del acto, pierden su “ser” o “sustancia”, o dicho en otros
términos, no hay más acto.

Por supuesto que el acto resuelto, revocado o rescindido no puede “operar”

como tal, pero ello es consecuencia de la desarticulación de la “sustancia” del acto.

De allí que la situación no es muy diferente a la que se presenta en los actos

que, declarados inválidos, pierden sus efectos propios al igual que los resueltos,
revocados o rescindidos. Así, el art. 390 CCCN establece que la “nulidad pronunciada
por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto
declarado nulo” y consiguientemente, “obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
que han recibido.” Similar previsión contiene el art. 1080 CCCN en caso extinción del
contrato por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, pues “las partes
deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del
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contrato, o su valor…” Sin perjuicio, en ambos casos, de la indemnización por los

daños.

1.2.2 Ineficacia operativa o funcional. Inoponibilidad.

Se habla aquí de eficacia funcional u operativa y con ello se apunta al acto

que además de reunir todos los requisitos que hacen a su sustancia o estructura,
funciona u opera como tal en el tráfico jurídico.

La contracara es la ineficacia funcional u operativa. Los actos con ineficacia

operativa son los que no valen o no funcionan como tales.

La ineficacia operativa puede referirse a actos que tienen ineficacia sustancial

─los inválidos con o sin autoría del legitimado, los sujetos a condición suspensiva y los
resueltos, revocados o rescindidos─, y como consecuencia tienen ineficacia operativa.

Pero también la ineficacia puede referirse solamente a la operatividad, cuando

no es consecuencia forzosa de la invalidez estructural del acto. Esa falta de
operatividad puede afectar al funcionamiento del acto frente a ciertos terceros, o a su
funcionamiento entre las partes. De allí que se distinguen dos casos:

1.2.2.1. Inoponibilidad propiamente dicha o positiva.

Los actos operan o funcionan entre las partes del negocio, pero son ineficaces
frente a ciertos terceros. Como dice Zannoni, no es que se esté frente a un acto válido
entre las partes e inválido frente a terceros, pues el acto no puede ser válido e inválido
a la vez. No está en juego la eficacia estructural del negocio, sino que en tanto ese
acto incide sobre intereses legítimos de terceros y los perjudica, la ley establece que,
para ellos, dicho negocio jurídico debe tenerse por no celebrado.

A este tipo de inoponibilidad se refiere, específicamente, el art. 396 CCCN.

Los actos pueden ser inoponibles en este sentido, por:

a) Defectos formales: El instrumento privado es inoponible al tercero si carece

de fecha cierta (art. 317 CCCN); la cesión de derechos tiene efectos respecto de
terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha
cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables (art.
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1620); el contrato de prenda es inoponible a terceros si no fue realizado por

instrumento público o privado de fecha cierta (art. 2222), etc.

b) Por defecto de publicidad: Al igual que en el caso anterior, el acto es

inoponible a determinados sujetos. Pero aquí no se trata de una falla en los requisitos
formales o probatorios. El acto cumplió con todos los recaudos formales, pero la
celebración no se publicita por la vía prevista en la ley. Es el caso de la publicidad
inmobiliaria (art. 1893 CCCN, y arts. 2 y 20, ley 17.801).

c) Por seguridad estática.2 Mientras que en los actos con “seguridad dinámica”
la ley protege al que celebró el acto jurídico confiado en la apariencia de un derecho,
o sea que se tutela la buena fe del tercero, en los actos con “seguridad estática” se
resguarda el patrimonio del propietario, según las reglas tradicionales: nadie “puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene” (art. 399 CCCN).

1.2.2.2. Actos “con seguridad dinámica” o inoponibilidad negativa.

Se trata de aquellos actos a los que la ley atribuye operatividad externa, o sea
respecto de terceros que han confiado en la “apariencia” de eficacia que estos actos
tenían.3 En estos casos los sujetos del acto no pueden oponer su ineficacia estructural
a ciertos terceros, por ello se habla aquí de inoponibilidad negativa. Dicho de otra
forma, el acto es ineficaz entre las partes, pero esa ineficacia es inoponible al tercero.
Son supuestos en que la ley ampara la buena fe de esos terceros, en protección del
tráfico negocial.

A los actos con seguridad dinámica en que se protege la buena fe del tercero
que confió en la apariencia del acto aluden, entre otras, las siguientes normas:

a) Actos anteriores a la inscripción de la sentencia de incapacidad o con

capacidad restringida: El art. 45 CCCN que, respecto a los actos anteriores a la
inscripción de la sentencia, establece que pueden ser declarados nulos, pero son
inoponibles a quienes contrataron con ellos sí: la enfermedad mental no era ostensible
a la época de la celebración del acto, el co-contratante era de buena fe y el acto es a
título oneroso (incs. a), b) y c), a contrario). Si bien uno solo de estos recaudos es

2
Sobre la función notarial y la seguridad estática y dinámica, ver Capítulo I, punto 3.2.2.1 Seguridad
jurídica estática y Seguridad dinámica o del tráfico.
3
ALTERINI, Jorge H. y otros, Ob. Cit., p.23.
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suficiente4 para que el acto sea inoponible al tercero, pueden conectarse entre ellos;
así el carácter ostensible de la enfermedad mental se relaciona con la buena o mala fe
del co- contratante ya que el padecimiento notorio a la época de celebración del acto,
indica una sólida presunción de mala fe, que permite invertir el principio general.

b) Contradocumento particular que contradice el instrumento público: El art.

298, refiere que el contradocumento particular que altera lo expresado en un
instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a
terceros interesados de buena fe.

c) Actos sin autoría del legitimado, cuando no hay sustitución de personas.

Cuando los terceros contratan con el representante que actúa en los límites del poder,
el negocio queda concluido con el representado (arts. 359 y 366 CCCN). Pero si el
representante no es tal, porque no tiene poder o éste se ha extinguido o las facultades
son insuficientes, los efectos del negocio no se producen en cabeza del representado,
salvo ulterior ratificación suya (art. 369).

El art. 381, consagra la inoponibilidad de las modificaciones, renuncia, y

revocación de poderes que no se pusieron en conocimiento por los medios idóneos y
que los terceros desconocían. El artículo no indica cómo debe hacerse esa
notificación, solo dice que debe serlo por “medio idóneo”, lo que abre un abanico de
alternativas, que incluyen la notificación notarial, la carta documento, hasta la
comunicación por instrumento privado firmado por el tercero.

El régimen varía respecto de las restantes causales de extinción del poder

referidas en artículo 3805, que solo les son oponibles a los terceros que las hubieren
conocido o ignorado con culpa.

d) Actos con el representante aparente. El art. 367 CCCN es una norma de

suma importancia para la protección de los consumidores en el marco del tráfico
negocial moderno.

La apariencia se refiere aquí a la representación en sí misma, pues quien

contrata cree que está tratando con el verdadero representante, cuando en realidad no

4
Tal como lo establece literalmente el art. 45, cuando dice: “si se cumple alguno de los siguientes
extremos”
5
El desconocimiento o la ignorancia no culpable sustentan la inoponibilidad de la extinción del poder al
tercero en los siguientes casos: a) si el o los actos encomendados se cumplieron, por ej. con otra persona.
b) la muerte del representante, si el poder carece de eficacia post mortem; c) la declaración de muerte
presunta del representante; d) la declaración de ausencia del representante; e) la quiebra del representante
o representado; f) la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.
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es así. El dueño del negocio, con sus actos o tácitamente contribuyó a crear esa
apariencia, que es el fundamento de la confianza de los terceros.

En cambio, en los casos señalados en el punto anterior, el contratante cree

que el representante obra en representación del dominus negotti, cuando en realidad
no lo es, u obra en exceso de las facultades otorgadas; y el representado ha sido
ajeno a tal actuación y nada puede reprochársele.

e) Actos del heredero aparente: Son inoponibles a los herederos de mejor o

igual derecho que el del heredero aparente, los actos de disposición a título oneroso
de éste en favor de terceros que ignoran la existencia de aquellos, o que los derechos
del heredero aparente están judicialmente controvertidos (art. 2315 CCCN).

f) Protección de los derechos reales o personales adquiridos por terceros de

buena fe a título oneroso respecto de inmuebles o muebles registrables. Es acaso el
supuesto paradigmático en el ámbito patrimonial y que ha concitado el especial interés
de la doctrina notarial; a él se refiere el art. 392 CCCN, primer párrafo. Tiene como
fuente el art. 1051 del CC, modificado por la ley 17.711.

Deben imaginarse casos de actos nulos, pero con autoría del legitimado, en el
que participan “A” y “B” (primer adquirente del bien); y un segundo acto entre “B” y “C”,
(adquirente del adquirente o subadquirente). En tales casos, la reivindicación se
detiene frente al subadquirente de buena fe y a título oneroso.

“A” vende a “B” un inmueble y esta venta es nula porque “A” es incapaz, o
incurre en error, o “B” lo motiva con dolo, o lo intimida. Luego “B” vende el bien a “C”,
subadquirente de buena fe y a título oneroso6; entre “A” y “B” el acto es nulo, con lo
cual es ineficaz sustancial y operativamente, pero por lo dispuesto en el art. 392, para
“C” es eficaz y es causa de adquisición legal de su derecho, pese a la ineficacia que
afecta el acto.

2. Nulidad de los actos jurídicos.

2.1. Concepto.

6
La excepción no se aplica a los actos a título gratuito, con prescindencia de la buena o mala fe del
subadquirente, ni a los actos realizados sin la intervención del titular del derecho; caso este último
supuesto es el que se conoce como enajenación a non domino.
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De lo que se ha dicho hasta ahora se concluye que las imperfecciones de la

nulidad, la resolución, la rescisión, la revocación, la inoponibilidad, etc., son especies
del género ineficacia. También, que la nulidad es una ineficacia sustancial originaria.

La nulidad o invalidez se refiere al acto que no satisface todos los requisitos

que impone la “ley” para ser acto jurídico, es decir presenta defectos en su sustancia
que se dan coetáneamente con la celebración del acto. En consecuencia la ley lo priva
de sus efectos propios.

El CCCN, siguiendo la doctrina predominante, tanto nacional como comparada

como en el derecho comparado, supone que la inexistencia no es una categoría
autónoma de ineficacia, pues la nulidad es suficiente para dar solución adecuada a la
patología del acto y despojarlo de sus efectos propios, esto es, de aquellos que las
partes tenían en miras producir. Sin perjuicio, desde ya, de la posibilidad de producir
las consecuencias que producen los hechos en general y las reparaciones que
correspondan (art. 391 CCCN),

2.2. Clasificaciones.

Las clasificaciones pueden tener un sentido meramente didáctico, pero lo esencial

desde el punto de vista jurídico es que de ellas se deriven consecuencias jurídicas.

En el código civil la distinción entre actos nulos y anulables era la que generaba
mayores dudas en cuanto a sus alcances y efectos prácticos. La mayor parte de la doctrina las
identificaba con las nulidades manifiestas y no manifiestas. Otros, las consideraban dos
clasificaciones distintas.

De las cinco clasificaciones, el CCCN descarta la referida a nulidad propiamente dicha

y la anulabilidad (arts. 1044 a 1046 C.C.).

En los actos nulos el vicio aparecía rígido, se presentaba en la misma dosis en todas
las hipótesis (ej. acto efectuado por incapaz de derecho). Los actos anulables, en cambio, por
ser de índole fluida (ej. acto viciado por violencia) dependían necesariamente de la apreciación
judicial (1045). Decía Llambías, “la ley puede por sí misma, y sin más, decretar su ineficacia
que como tal es independiente de todo juzgamiento ulterior, opera desvirtuando el acto de sus
efectos propios desde su mismo origen. En cambio, siendo el acto anulable, la necesidad de la
sentencia es exigida por la misma índole del acto, ya que a su respecto la ley no puede sino
establecer un principio de sanción de invalidez, que será desenvuelto, definido y regulado por
el juez en función de las circunstancias particulares del caso, estimadas según su criterio…”
 12

La actividad del juez frente al acto nulo, se circunscribía a comprobar la existencia de

un vicio previamente señalado por la ley. En cambio, en el anulable la tarea era de indagación,
pues debía determinar si se presentaban en un caso los elementos que traza la ley. 7

En efecto, la clasificación brindó utilidad en el texto originario del código en punto a la

situación de los terceros de buena fe y a título oneroso frente a la declaración de nulidad, pues
parte de la doctrina para proteger a los terceros, tomando como base el artículo 1051 que
mentaba al “acto anulado”, interpretó a contrario sensu que el acto en que ellos intervinieron
era eficaz, si el enajenante tenía un título anulable pero no anulado por sentencia; en tales
casos el acto anulable era una excepción al principio del nemo plus iuris (art. 3270 CC). Pero,
luego de la reforma que la ley 17.711 introdujo al artículo 1051 la distinción fue perdiendo
sentido, ya que la protección a los terceros no era a consecuencia del carácter flexible del acto
“anulado” sino que derivaba del recaudo de la buena fe, ya que ésta no podía predicarse de
quien adquirió en base a un título en el que el vicio era manifiesto o patente.

En suma, la razón de la eliminación en el CCCN se funda en que, sea inflexible o

elástico el recaudo que le falta al acto, será el juez quien declare la nulidad cuando, argüida
por vía de acción u opuesta como excepción, se sustancie (art. 383 CCCN.).8

Se mantiene, en cambio, la clasificación de las nulidades en absolutas o

relativas. La nulidad será absoluta o relativa según que el requisito que se encuentre
ausente afecte al orden público, la moral o las buenas costumbres, o sólo un interés
particular (art. 386) y sus distintos efectos están regulados en los arts. 387 a 388.

También persiste la distinción entre nulidades totales y parciales, a la que hace

referencia el art. 389.

¿Y las que distinguían entre expresas o virtuales o implícitas y entre

manifiestas o patentes y no manifiestas?

7
Como consecuencia de lo expuesto se afirmaba que la sentencia dictada en el primer caso era declarativa
pues se limitaba a comprobar la causal de nulidad del acto, preestablecida por la ley. En cambio, si se
trataba de un acto anulable, el pronunciamiento se consideraba constitutivo, porque con anterioridad a
este, el acto se reputaba válido (art. 1046 CC). Con fundamento en el artículo 1038 del código derogado
se sostenía que el acto nulo desde principio lo es, en cambio, en el acto anulable sus efectos corren a
partir de que se dicta la sentencia.
La tesis llevaba a la confusión sobre si debía interponerse, o no, acción judicial en el caso del acto nulo.
En realidad, si se intenta tachar un acto de nulo para que una de las partes restituya a la otra lo que
entregó en virtud del acto inválido, la intervención jurisdiccional es ineludible, aunque sea mínima la
actividad para comprobar la invalidez, sobre todo si ella está manifiesta en el documento. Pronto se
advirtió que el sentido de la clasificación quedaba reducido al rol del juez a fin de declararla
8
En los Fundamentos del Anteproyecto que sirvió de base al actual código, se dice que como el proyecto
de 1998, se propicia “… la eliminación de la clasificación de actos nulos y anulables y, por ende, el
apartamiento del criterio del Proyecto del PEN (artículo 688), por lo demás cuestionable, que distinguía
según se estuviera en presencia de una nulidad (que se ejerce por vía de acción u oponible como
excepción) o una anulabilidad (sólo por vía de acción).
 13

En relación a estas últimas, para quienes consideraban que era una categoría
distinta de la que diferenciaba entre nulos y anulables9, no hay inconveniente en
admitir su subsistencia. Es más, el propio código las menciona en dos oportunidades.
El art. 1919 CCCN establece la presunción de mala fe en la relación de poder cuando
cuando el título es de nulidad manifiesta (inc. a); y el art. 387, dice que la nulidad
absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es
manifiesta en el momento de dictar sentencia.
Respecto o de las nulidades expresas y tácitas o virtuales, si bien el CCCN no
tiene normas específicas, como sí las había en el código civil (así: arts. 18 y 103710),
como dice Saucedo, ambas categorías subsisten, por la sencilla razón de que el
legislador no puede prever todos y cada uno de los casos de ineficacia de manera
explícita. En algunos casos podrá expedirse directamente sobre la invalidez de los
actos, mientras que en otros se limitará a prohibir su celebración si no se respetan
determinados recaudos.

2.2.1 Nulidad absoluta y relativa:

Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o
las buenas costumbres (art. 386 CCCN). Llambías denomina “orden público” al “núcleo
de principios fundamentales de la organización social”. Aclara el autor que se trata de
una “noción fluida y relativamente imprecisa”, ya que no puede elaborarse un concepto
preciso, lo que no obsta a su existencia en cada estado o país. La nulidad absoluta
afecta directamente al interés general. Por ejemplo, es de nulidad absoluta “el acto
sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido
por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del
obligado” (art. 344 CCCN), los contratos de objeto prohibido.

En cambio, según el mismo artículo son de “nulidad relativa los actos a los
cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.”
Se encuentran afectados solo intereses particulares. A título de ejemplo, los vicios de
la voluntad (discernimiento, intención y libertad) afectan exclusivamente al interés
particular.

9
La distinción entre ambas clasificaciones de nulidades era sostenida entre otros por Martínez Ruiz,
Roberto, "La reforma del Código Civil y la seguridad jurídica", Revista del Notariado 702, pp. 1396 y
1397); Goldenberg, Isidoro, "El alcance de la protección legal dispensada a los terceros adquirentes de
inmuebles. El controvertido agregado al art. 1051 del Código Civil", Revista Notarial 841, p. 1275.
10
Artículo 18: “ Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto
para el caso de contravención.” Artículo 1037: “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los
actos jurídicos que las que en este Código se establecen.”
 14

La nulidad absoluta (art. 387 CCCN):

• Debe ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta al

momento de la sentencia.

• Puede ser alegada por el Ministerio público y cualquier interesado,

estableciéndose una legitimación activa amplia.

La única excepción se consagra respecto de la parte que invoque la propia

torpeza para lograr un provecho. Así el caso de las partes del acto u otros
comparecientes (como el cónyuge asientiente, por caso) que sabiendo la causal de
nulidad que lo afectaba, lo otorgaron igualmente, siempre que de la sentencia que la
declara puedan obtener alguna ventaja.

• No es susceptible de confirmación. Es que si la nulidad absoluta afecta

a los intereses generales, resultaría incoherente que aquella se permitiera.

• Es imprescriptible. Caso contrario, bastaría la inactividad por cierto

tiempo para que el acto quede saneado.

La nulidad relativa (art. 388 CCCN):

• No puede ser declarada de oficio por el juez.

• Sólo puede alegarla aquél en cuyo beneficio ha sido establecida por la

ley. Consecuencia de ello: el acto tiene eficacia provisoria hasta que sea deducida la
acción por el beneficiario, que puede transformarse en definitiva por confirmación o
prescripción. Una novedad es que se amplía la legitimación activa, confiriendo la
acción no solo a la parte en beneficio de quien se estableció, sino también a la otra, en
tanto sea de buena fe, siempre que acredite un “perjuicio importante”.

• Es susceptible de confirmación.

• Es prescriptible.

El principio general, entonces, es que se encuentra legitimada para articular la

invalidez la parte en cuyo beneficio se instituyó la nulidad. Excepcionalmente la parte
beneficiada, sin capacidad de hecho tiene vedada esa posibilidad si obró con dolo, por
 15

ejemplo, si un menor falsificó su documento para aparentar ser mayor de edad, frente
a la otra parte que obró de buena fe.

2.2.2 Nulidad total y parcial.

A esta clasificación hace referencia el art. 389 CCCN.

Es total si “extiende a todo el acto”. Es parcial “si afecta a una o varias de sus
disposiciones”, siempre que sean separables de las restantes cláusulas válidas. La
separabilidad estaba presente también en el art. 1039 CC.

Para concluir que una cláusula nula es separable el Juez debe valorar si,
suprimida se conserva el propósito que las partes tuvieron en miras al celebrar el acto.

El artículo tiene una novedad: si resulta necesario el juez tiene el deber de

integrar el acuerdo. Ello se encuentra en armonía con las disposiciones que rigen la
nulidad de las cláusulas generales o contratos de adhesión o cuando existe abuso de
posición dominante que comprende la Ley de Defensa del Consumidor (art. 37 de la
ley 24.240 y sus modificatorias). El deber de integración es una aplicación del principio
de conservación de los actos.

La separabilidad es admitida sin inconvenientes en materia testamentaria (art.

2464 CCCN), en la que un legado nulo por favorecer a una persona incierta, no
importa la invalidez de la institución de herederos o de otros legados.

Pero en materia de contratos es más compleja, pues supone que se ha

perfeccionado por la voluntad común de las partes y muchas veces las distintas
cláusulas están enlazadas de tal modo que no se puede declarar la nulidad parcial.

2.3. Efectos de la nulidad de los actos jurídicos.

2.3.1 Principio general.

El CCCN, simplifica el casuismo del CC en materia de efectos de las nulidades,

clarificando la cuestión.
 16

Como principio general, la declaración de nulidad vuelve las cosas a su estado

anterior, y obliga a las partes a restituirse lo que han recibido en virtud del acto nulo
(art. 390 CCCN). Esta consecuencia es común a todas las categorías de nulidades,
sea absoluta o relativa y sin que interese si el juez ha debido hacer, o no, una
investigación para declarar la nulidad.

Los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de celebración del acto y se

aplica a las partes del negocio como a los terceros, con las excepciones que se verán.

2.3.2 Efectos de la nulidad entre las partes del acto

nulo.

Por cierto que si el acto nulo no tuvo principio de ejecución las partes no deben
restituirse nada. En ese caso el efecto es que las partes no podrán demandar su
cumplimiento.

Si el acto tuvo principio de ejecución, la restitución depende de distintas

circunstancias, y el código acertadamente remite a las normas que rigen las relaciones
de poder (arts. 1932 y ss. CCCN). Entre otras cuestiones se deberá distinguir según el
poseedor sea de buena o mala fe.

Cuando se trata de inmuebles o muebles registrables la restitución queda

regida por el art. 392 CCCN.

En el art. 391, el CCCN aclara la redacción de los arts. 1056 y 1057 CC.

Los Fundamentos del proyecto del Código vigente explican los alcances de la
norma:

“Se mantiene la propuesta del art. 388 del Proyecto de 1998 que mejora el texto del
actual art. 1056. Se establece, de este modo, el principio que el acto acaecido en la realidad
que es imperfecto respecto del supuesto jurídico que regula el intento negocial, es susceptible
de ser subsumido en otro supuesto jurídico (constituyendo un hecho jurídico strictu sensu, un
simple acto lícito, un acto ilícito o, aun, otro acto jurídico si se presenta un fenómeno de
conversión).”

Si del acto nulo resulta un daño no justificado, atribuible a una de las partes,
ésta debe reparar el daño. Un ejemplo claro se da cuando no se puede cumplir con la
obligación de restituir porque la cosa objeto del negocio fue transmitida a un
subadquirente de buena fe y a título oneroso.
 17

2.3.2 Efectos de la nulidad con relación a terceros.

2.3.2.1 Principio general

El art. 392 CCCN no modifica el criterio del CC que, con la modificación de la

ley 17.711 (art. 1051), introdujo la teoría de la apariencia del acto, aunque se amplía
su ámbito de aplicación a todas las cosas registrables.

La cuestión radica en preguntarse si el subadquirente a quien el adquirente en

virtud de un acto nulo transmitió o constituyó un derecho real o personal sobre una
cosa (mueble o inmueble) registrable, pierde o no ese derecho por efecto de la
declaración judicial de nulidad.

Por ejemplo, A le vende un inmueble a B, por un acto que es declarado nulo

por un vicio de la voluntad (vgr. violencia que ejerció B sobre A o porque A era menor
de edad); B, a su vez, vendió el inmueble a C. Si se declara la nulidad en virtud de un
juicio promovido por A, ¿C está obligado a restituir el inmueble a A, o puede
conservarlo? ¿Prima el derecho de A, como titular de dominio, o el de C, que lo
adquirió confiando en la apariencia?

El art. 392, en primer lugar, reafirma el principio general de la restitución del art.
390 CCCN cuando un acto es inválido y las partes se han transmitido a terceros
derechos reales o personales sobre un inmueble o mueble registrable. Quiere decir,
siguiendo el ejemplo, que en su primera parte se da primacía al derecho de A, sobre el
de C, porque B no pudo haber transmitido a C un derecho más extenso del que tenía;
en consecuencia C debe restituir el inmueble.

Y como la norma no distingue, ello se aplica tanto a los actos nulos, como a los
de nulidad relativa.

2.3.2.1 Excepciones. Requisitos.

Sin embargo el art. 392 establece una importante excepción, con fundamento
en la protección de los terceros titulares de derechos adquiridos de buena fe y a título
oneroso. A ella nos referimos cuando tratamos la apariencia jurídica.
 18

Bien entendido que la protección del artículo no se concede a la otra parte del
acto —quien siempre está obligada a restituir— sino al subadquirente de buena fe y a
título oneroso.

Los requisitos para prevalerse de este beneficio son:

1) Debe ser invocada por el tercer adquirente.

2) Se refiere a cosas registrables. El art. 1051 CC lo limitaba a los inmuebles,

ahora se incluyen también los muebles registrables.

3) Buena fe del tercer adquirente:

Para la mayoría, en materia inmobiliaria no bastan las constancias de los

asientos registrales, pues el art. 4 de la ley registral 17.801 establece que la
inscripción no convalida los títulos ni subsana los defectos de que adoleciere
(inscripción no convalidante). Por ello es necesario que el tercer adquirente haya
tomado los recaudos para asegurarse que la realidad extra registral coincida con la
registrada.

Finalmente corresponde agregar que, por principio, la buena fe se presume

(arg. art. 1919), sin perjuicio de lo cual, tratándose de una excepción y en virtud de la
doctrina moderna de que la prueba debe ser provista por quien esté en mejores
condiciones de hacerlo, puede ocurrir que sea el subadquirente quien deba aportar la
prueba de su buena fe.

4) El acto por el que se transmiten derechos reales o personales a favor de

subadquirente debe ser a título oneroso.

2.4. Proyección de las nulidades del acto en el

instrumento. Referencia especial a la escritura pública.

Se afirma un primer principio: La ineficacia del acto plasmado en un

instrumento por la ausencia de cualquiera de sus requisitos es independiente de la
validez o nulidad del instrumento que lo representa.

Si se trata de una escritura pública, las ineficacias que afectan al acto del o los
sujetos del negocio jurídico, no perjudican a aquella. El documento sigue brindado fe
pública y representación. Así, la escritura sigue siendo medio de prueba de la
 19

existencia del acto, de las entregas, etc. Por ejemplo: la nulidad de una hipoteca no
disminuye la eficacia probatoria de la entrega del capital prestado, de la presencia de
las partes en el lugar y fecha indicados, o de los reconocimientos efectuados; o la
nulidad de una compraventa, por incapacidad de hecho del vendedor, sigue probando
la presencia de las partes en el lugar y fecha indicados, o la entrega de dinero en
concepto de precio.

Además se puede sentar otro principio: la nulidad del instrumento no acarrea

la nulidad del acto en aquel expresado, salvo que una determinada forma instrumental
le sea impuesta a este como requisito de validez (forma impuesta o solemne
absoluta), en cuyo caso la nulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto (arts.
285, in fine, 969, primer párrafo CCCN).

3. Nulidades instrumentales:

3.1. Concepto :

Se ha dicho aquí que la nulidad o invalidez se refiere al acto de los otorgantes

que no satisface todos los requisitos que impone la “ley” para ser acto jurídico, es decir
tiene defectos en su sustancia, que se presentan coetáneamente con la celebración
del acto.

En cambio, las nulidades son “formales” o “instrumentales” cuando el defecto

se refiere al incumplimiento de determinados requisitos impuestos por la ley para cada
instrumento al momento de su conclusión. Y, como consecuencia, la ley lo priva de
sus efectos propios.

Desbrozando esta definición, se advierten sus caracteres:

1) Es una sanción, que trae como consecuencia la privación de los efectos

propios de cada tipo de instrumento.

2) La sanción es de fuente legal, lo que implica que la invalidez está

previamente admitida en una norma.

3) El defecto es congénito, es decir se produce al momento de su conclusión.

 20

4) Como toda nulidad, no se produce automáticamente, sino que requiere de

un proceso judicial que así la declare.

Por ello, si se trata de documentos notariales, su nulidad se ha caracterizado

como “la sanción legal que priva al documento emitido por notario o escribano público
de sus efectos propios, en virtud de una causa existente al momento mismo de su
autorización”.

En tales casos, además de privar al acto de sus efectos, se genera la

responsabilidad profesional o disciplinaria del notario (por contravenir las disposiciones
que hacen al correcto desempeño de la función notarial) y civil (por los daños y
perjuicios que con su ineptitud el fedatario haya provocado a los requirentes o a
terceros).

No se trata aquí del incumplimiento de la forma impuesta –por ejemplo un

contrato redactado en instrumento privado, cuando se exige hacerlo en escritura
pública-, sino al incumplimiento a algunos de los recaudos exigidos por las normas
para cada categoría instrumental. Veamos.

3.2. Nulidad en el instrumento privado.

Como en los instrumentos privados se exige el requisito de la firma, o al menos

de la impresión digital o de dos testigos, cabe preguntarse aquí qué ocurre cuando
ellos se cumplen o, inversamente, faltan.

Si no está firmado, o no está estampada la impresión digital, o suscripto por

dos testigos, el instrumento privado es nulo como tal. Ello importa que sea despojado
de sus efectos propios, que no tendrá la eficacia propia de los instrumentos privados.
Serán considerados como instrumentos particulares no firmados (art. 287) cuyo valor
probatorio depende de la ponderación judicial, en función de las pautas establecidas
en el art. 319.

La falta de firma, impresión digital o suscripción por dos testigos requerirá del
reotorgamiento del acto, si lo que se pretende es hacerlo valer como instrumento
privado.
 21

3.3. Nulidad del documento notarial, en especial de

la escritura pública:

De la misma manera que se regulan los instrumentos privados en el CCCN,

tratándose de instrumentos públicos y de escrituras públicas y actas, también
contempladas en dicho código, no existen dudas que las causas de invalidez deben
estar reconocida en ese cuerpo legal, o en normas que le son complementarias y, por
ello, tienen validez en todo el territorio de la república. No hay posibilidad entonces que
respecto de aquellos documentos notariales, las normas locales notariales impongan
nulidades.

Sobre estas categorías de documentos notariales, las leyes locales solamente

pueden incorporar por vía de reglamentación nuevos recaudos formales pero su
inobservancia no puede acarrear su invalidez. A título ejemplificativo, las leyes
notariales establecen que el documento protocolar (sean escrituras o actas) será
precedido por el número de orden que le corresponde dentro del protocolo y por un
epígrafe que indique su contenido y el nombre de los otorgantes; pues bien, su
inobservancia hará pasible al notario de sanciones disciplinarias, pero en modo alguno
generará la invalidez del documento.

En cuanto a las actas notariales dada su condición residual, las causas de

nulidad son las que corresponden a las escrituras públicas, y por supuesto al género
instrumentos públicos. Pero los recaudos formales exigidos específicamente a su
respecto en el art. 311 pueden dar lugar a responsabilidad disciplinaria del notario,
más no a la nulidad, ya que de así haberlo querido, los autores hubieran dispuesto
expresamente la nulidad, como sí lo han hecho respecto de las escrituras públicas en
el art. 309. Así por ejemplo, si no se hace constar el requerimiento que motiva la
intervención del notario y el interés que invoca el requirente en el caso concreto, no
corresponde predicar la nulidad del acta.

Claro que, la valoración de la prueba recabada en estas actas observables

quedará librada a la apreciación judicial en el caso de que el acta se haya presentado
a juicio, pudiendo el juez llegar a descartar su eficacia probatoria.

Si en materia de instrumentos públicos, de escrituras y de actas, la fuente legal

de la invalidez está exclusivamente en la legislación de fondo, más compleja es la
cuestión en los documentos notariales que no son considerados en la legislación de
fondo: certificados, notas y cargos.
 22

Es mayoritaria la tradicional postura que argumenta que las leyes locales, en

materia de otros documentos notariales, pueden establecer sus recaudos formales,
pero su incumplimiento no provocará la nulidad del documento, sino su irregularidad,
con consecuencias para el escribano, tal como ocurre en materia de escrituras
públicas y con el CCCN, en punto a las actas. De no aceptarse ese criterio, se añade
que existirían veinticuatro soluciones posibles en materia de validez de documentos
notariales (una para cada provincia, más la correspondiente a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires) que podrían no ser coincidentes, creando todo ello inseguridad jurídica.

3.3.1 Causas de nulidad de la escritura pública.

Una escritura pública es nula cuando el vicio que la invalida es congénito a ella
─nunca es anterior o posterior a su instrumentación─, y además cuando está tasado
por el ordenamiento jurídico. Así, los requisitos cuyo incumpliendo dan lugar a la
nulidad de la escritura pública están taxativamente enumerados, siendo por tanto de
interpretación restrictiva.

Algunas de esas exigencias corresponden al género instrumentos públicos, a

las que se añaden requisitos específicos en el caso de las escrituras públicas.

En cuanto a los específicos de la escritura pública, no todos los exigidos desde

el art. 301 al art. 307, especialmente los referidos en el art. 305 provocan su nulidad,
sino solo algunos, consignados en el art. 309.

Se mencionan brevemente pues ya han sido tratados:

3.3.1.1 Nulidades por incumplimiento de los requisitos impuestos con

relación al oficial público.

1) La ausencia de intervención del oficial público (arts. 290, 292, y 299

para la escritura pública). Ello se verifica cuando quien actúa como tal no ha sido
investido como Titular, Adscripto o “autorizado” de un Registro, o siéndolo ha sido
notificado de su separación o suspensión del cargo. (art. 291 I. Ap.)11

11
Las cesación en las funciones puede ser temporal (licencia, suspensión, condena criminal con
inhabilitación temporal) o definitiva (muerte, límite de edad establecido por ley, límite temporal para el
ejercicio asignado por acto de designación en el caso de sustitutos, renuncia, jubilación voluntaria,
perdida de las condiciones requeridas para el desempeño de la función, destitución, condena criminal con
inhabilitación definitiva).
No obstante lo expuesto, debe recordarse que según el art. 292 son válidos los actos autorizados por el
funcionario público antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones.
 23

2) Incompetencia en razón de la materia (art. 290 inc. a). El notario no

debe autorizar instrumentos cuando su contenido estuviera fuera de su órbita de
actuación, por ejemplo un matrimonio por escritura pública en nuestro país, supuesto
además en que el acto es inválido porque debe celebrarse ante un oficial del registro
civil, bajo pena de nulidad.

3) Incompetencia por razón del territorio (art. 290 inc. a). El notario debe
autorizar sus escrituras dentro del ámbito geográfico que tiene asignado para el
ejercicio de su función, sin importar el domicilio de los comparecientes, ni el de la
ubicación de los bienes objeto del acto. Si lo hace fuera de su demarcación territorial,
salvo los supuestos de excepción12, la escritura es nula.

4) Incompetencia en razón de las personas por estar el notario, su

cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, personalmente interesados (art. 291). 13

5) Falta de firma del Autorizante (arts. 290 inc. b y 309). Debe

puntualizarse que el CCCN salva con esta exigencia una omisión del CC que era
señalada por la doctrina.

Respecto del oficial público debe recordarse:

a) La capacidad de obrar del notario no es presupuesto de validez instrumental,

lo cuál es lógico por cuanto el fundamento de la invalidez de un acto realizado por un
incapaz de hecho radica en la necesidad de proteger al incapaz. Aquí, quienes deben
ser protegidos son los requirentes, ya que con o sin capacidad de hecho si el notario
ha narrado fielmente lo acontecido (si así no fuera la invalidez será provocada no por

Asimismo, la norma prevé que dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios
para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce
efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.
12
Solamente podrá prorrogar su competencia territorial en los supuestos que una norma lo avale, y la
interpretación de estas excepciones es de carácter restrictiva. El propio art. 290 inc. a) CCCN trae una
excepción avalando la validez de los instrumentos otorgados por el funcionario público (notario en este
caso) fuera del ámbito de su competencia territorial, pero cuando el mismo sea generalmente tenido como
comprendido dentro de su espacio geográfico de actuación
13
Cabe citar un fallo reciente de la SCBA donde se declaró la invalidez del instrumento en base a la
norma del código derogado, semejante a la analizada y evaluando las demás circunstancias del caso, se
dispuso “Es nula la escritura pública en la que interviene un escribano que tiene relación de parentesco
con una de las partes-sobrina de su esposa-, porque violenta lo normado por el artículo 985 del Código
Civil, comprometiendo la imparcialidad que se exige al fedatario (art. 993, Cód. Civil). El artículo 985 del
Código Civil no hace distinción alguna de parientes, sean consanguíneos, afines, colaterales o adoptivos”
SCBA, causa “Arena, Juan José y otra contra Giovanetti, Dora Elena. Nulidad de escritura pública”, sent.
06/12/2017.
 24

su incapacidad de hecho, sino por la falsedad o error en los que incurre), la escritura
no es nula. El acto celebrado con alguna de incapacidad es válido, tanto si la padecía
y por error fue investido en la función, como si sobrevienen luego y da fe antes de ser
notificado de su separación del cargo.

b) Las “incompatibilidades” que señalan las leyes locales (ejercicio del

comercio, la abogacía, etc.) no afectan documento. Puede afectar al notario, quien
será pasible de sanción disciplinaria.

3.3.1.2. Nulidades por defectos con relación a los sujetos instrumentales:

6) Falta de consignación del nombre de los otorgantes (art. 309). La

indeterminación total de un otorgante, genera la nulidad absoluta, lo mismo que la
ausencia de nombre y apellido. Si se trata de una consignación incompleta, la doctrina
es conteste en afirmar la validez del instrumento pudiendo subsanarse el error.

7) Inhabilidad de los testigos instrumentales (art. 295). La intervención de

testigos en las escrituras públicas puede tener lugar por pedido de las partes, decisión
del notario o exigencia legal, caso en el que deben cumplir con los recaudos que exige
el código para ser considerados idóneos. Son inhábiles para ser testigos: a) las
personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser
testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del
oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro
del cuarto grado y segundo de afinidad. Y en el caso de los testamentos por acto
público, los requisitos específicos enunciados en el art. 2481 CCCN. La inhabilidad de
los testigos apareja la nulidad del instrumento.

Sin embargo el artículo 295 agrega que “El error común sobre la idoneidad de
los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.” El error
común mencionado alude a la inhabilidad que no es públicamente conocida, como el
caso del conviviente testigo del otorgante, pero cuya unión no estaba registrada, salvo
mala fe de los otorgantes del acto o del autorizante, lo que de todos modos debe
probarse en juicio.

8) Ausencia de firma de los comparecientes (arts. 290 inc. b), 305 inc. f) y 309).
Su omisión en principio, conforme el texto legal, es causal de nulidad de la
 25

escritura pública y además no puede ser considerado instrumento privado por

conversión del art. 294 CCCN.
Sin embargo, que una postura extrema llevaría a interpretar que en cualquier
supuesto la falta de firma de las partes importaría la falta de consentimiento del sujeto
que no ha firmado, y conllevaría a la nulidad absoluta del instrumento. Sobre este
punto se hará un análisis especial

9) Falta de firma a ruego (arts. 290 inc. b) y 309).

10) Falta de firma de testigos cuando es requerido (arts. 290 y 309). La omisión de
la firma de los testigos provoca la nulidad de la escritura cuando su
intervención es exigida por ley, lo que ocurre en los casos de los arts. 304
CCCN (la escritura en la cual hay comparecientes con discapacidad auditiva) y
2479 CCCN (testamento por acto público).

3.3.1.3. Nulidades por ausencia de requisitos específicos de la

instrumentación:

11) Las escrituras públicas y actas extendidas fuera del protocolo, conforme a las
leyes locales (art. 300 CCCN). Este recaudo era exigido en el caso de las
escrituras bajo pena de nulidad en el art. 998 CC. El CCCN no lo consigna. Tal
vez ello se deba a que existen en las leyes locales supuestos excepcionales en
los cuales se autoriza a redactar las escrituras en hojas que no son de
protocolo, solo para los casos y con los requisitos especialmente previstos.14
Sin embargo, la facción protocolar de la escritura pública, tal como exige el art.
299, no puede llevar a otra conclusión que su incumplimiento provoca la
nulidad, salvo los casos de excepción señalados. Se trataría de un caso de
nulidad virtual.

12) Falta de designación del tiempo y lugar en que las escrituras sean hechas
(arts. 305 inc. a) y 309).

14
Tal como lo prevé el Decreto Ley 9020 para la Provincia de Buenos Aires, cuyo art. 144, dice: “En
caso de urgencia podrá continuarse o iniciarse una escritura o acta en un cuaderno o cuadernos no
habilitados, cuyas características sean similares a los de actuación protocolar. Producido el evento, el o
los cuadernos deberán ser presentados para su registro dentro de los tres (3) días hábiles de la fecha del o
los documentos.” Reglamentado por el art. 99 del Decreto respectivo, que dice:
“I.-A los efectos de lo previsto en el artículo 144 de la Ley, se considerarán casos de urgencia aquellos en
que se trate de actos legal o fácticamente impostergables, y fuere imposible obtener cuadernos
habilitados.
II.-El notario deberá dejar constancia en el acto protocolar, de la urgencia del acto.
III.-El o los cuadernos utilizados en tal oportunidad, serán firmados y sellados por el Presidente y
Secretario de la Delegación respectiva, dejándose constancia en el registro de provisión de cuadernos.”
 26

En cuanto al tiempo, armoniza con la exigencia legal de que los folios sean
numerados correlativamente (art. 300). El art.1005 del CC. establecía que cuando las
escrituras no se encuentran en el lugar del protocolo donde cronológicamente
corresponda, eran nulas.

La ausencia total de fecha, para algunos autores (la doctrina más tradicional y
mayoritaria), es causal de nulidad absoluta.

En nuestro sistema donde el protocolo es preexistente y se numera en blanco

una alteración en el orden cronológico sea por no estar completa o ser equivocada,
que no significa una ausencia total (Escritura de fecha 10 de julio de 2019, seguida de
otra de fecha 10 de mayo de 2019, seguida de otra de fecha 10 de julio de 2019),
puede tener dos orígenes: a) Un error al citarse el día, mes y año (en el ejemplo es el
mes), fácilmente demostrable por otros elementos del mismo protocolo. Dice Armella
al respecto: “… fácil es advertir que es un simple error material, cotejando las
escrituras públicas anteriores y posteriores. Se trata, indudablemente, de una
conducta ajena a toda intención o propósito de perjuicio por parte del autorizante y no
cabe al acto la sanción de nulidad del artículo 1005 del Código Civil, sino tan solo de la
observabilidad, saneable por nota marginal o por documento notarial posterior, según
los casos. Ello no quita a que el autor del documento responda disciplinariamente…”.;
o b) Una falsedad en la data que una vez comprobada ocasionará la invalidez del
documento. De allí que el CCCN haya excluido esta causal como de nulidad, salvo
que ésta sea declarada por falsedad.

Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, concluyeron que
el CCCN regula al protocolo como una colección ordenada de “los folios habilitados
para el uso en cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario”,
presuponiendo ello la correlación temporal en su formación. Y que: “El incumplimiento
del orden cronológico no implica por sí mismo la invalidez. Ésta habrá de ser juzgada
conforme la casuística de cada supuesto. El orden cronológico de las escrituras
pasadas en el protocolo, será uno de los elementos a considerar a esos efectos.”
Agregando que “La fecha solo puede ser impugnada por acción civil o penal de
falsedad material o ideológica”.
En cuanto al lugar, si la escritura no lo consigna para la doctrina tradicional
(Spota, Lambías, entre otros), que es mayoritaria, el acto es nulo de nulidad absoluta,
sustentado en la afectación al orden público.

13) El instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras,

entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas de puño y
letra del escribano y antes de las firmas requeridas (arts. 294 y 305 inc. e).
 27

El texto de la escritura pública puede evidenciar enmiendas, interlineados,

agregados, siempre que ellos estén salvados de puño y letra del notario al finalizar la
redacción de la escritura, antes de la firma de las partes y de la autorización del
notario.

Para que se pueda declarar la nulidad de las escrituras, las enmiendas no

salvadas deben corresponder a partes esenciales. Aunque pueden señalarse como
partes esenciales la fecha, el lugar, los nombres de las partes, las cantidades y cosas
que se individualizan, en definitiva, ello quedara librado a la apreciación judicial.

3.3.1.4. Sanciones por inobservancia de otros requisitos

La minuciosa regulación que se hace de la escritura pública tanto en el CCCN

como en las leyes locales, a efectos de rodear de garantías a la dación de fe, tiene
como contrapartida que, como se ha dicho, no cualquier incumplimiento provoca su,
sino solamente aquellos enumerados taxativamente.

Otros incumplimientos como por ejemplo, buena parte de los que integran el
contenido de la escritura pública (art. 305) como el documento de identidad,
domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los
otorgantes, domicilio social y datos de inscripción de la constitución de la persona
jurídicas─ no producen la nulidad de la escritura. En todo caso, como dice el art. 309,
pueden dar lugar a sanciones disciplinarias para el notario.
De los recaudos enumerados en el art. 305 CCCN, solo la omisión de lugar,
fecha, nombre y apellido de los otorgantes, enmiendas no salvadas correctamente, y
ausencia de firma de las partes, de los firmantes a ruego, de los testigos exigidos por
ley, y del notario con los alcances e interpretación señalada, son causal de nulidad del
instrumento (art. 309 CCCN).
Lo propio puede decirse de los consignados como “requisitos” de las
escrituras en el art. 301, pues su omisión no está sancionada con la nulidad de la
escritura.
El incumplimiento de los recaudos sobre los procedimientos de la grafía
(mecanografiado, manuscrito, caracteres, tinta, etc.) ocasionará a todo evento algún
tipo de sanción disciplinaria para el notario, pero no afectará la validez del instrumento.
Los eventuales defectos que puedan advertirse en la minuta, traducción,
protocolización, etc., en las escrituras donde intervienen personas que no conoce
el idioma nacional (art. 302 CCCN) no afectan la validez del instrumento. En cuanto
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al acto ─por ejemplo, un poder─ si el otorgante y escribano han comprendido

plenamente el acto y sus consecuencias, el acto debe considerarse válido; si, en
cambio, los eventuales errores o faltantes generan falta de conocimiento o
comprensión, el acto sería nulo porque afectaría la esencia de la protección, ya que
dichas solemnidades han sido impuestas en protección de los ciudadanos que acuden
ante un escribano.15
En estos supuestos lo que se afecta es la validez del acto por su falta de
comprensión, no del instrumento por ausencia o insuficiencia de alguno de sus
recaudos, sin perjuicio de la responsabilidad que traiga aparejada para el notario.
La exigencia del art. 303 en cuanto a los espacios en blanco, abreviaturas,
o números constituye una obligación del oficial público, cuya inobservancia puede
generarle sanciones disciplinarias. En cuanto a la validez del acto, en el caso de
espacios en blanco, o empleo de números no admitidos, la eventual nulidad se
generaría por una acción posterior (intercalación, agregados, adulteraciones por
enmiendas) que puede dar lugar a la falsedad. En el supuesto abreviaturas, la
invalidez podría generarse si el grado de confusión o equivocidad del texto fuera de tal
magnitud, que tornara totalmente impreciso el texto.
En el caso de personas con discapacidad auditiva (art. 304 CCCN) se
aplica un tratamiento semejante al efectuado para las personas que no conocen el
idioma nacional, ya que las garantías exigidas (minuta y testigos) están establecidas
para aquel que se supone tiene dificultades para la comprensión del acto.
La omisión o error en el resto de los requisitos enumerados sólo acarrearán
eventualmente algún tipo de sanción disciplinaria para el notario interviniente,
pudiendo ser subsanados.
Cabe agregar que la omisión de la referencia a la lectura de la escritura no
acarrea la nulidad de la misma, no obstante si se demuestra que no fue leída podría
alegarse una nulidad del acto por encontrarse viciado el consentimiento.16
La omisión de la constancia documental sobre la justificación de la identidad
de los sujetos intervinientes (art. 306) y el medio empleado para efectuarlo, no
ocasiona la invalidez del instrumento ni del acto, sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria del notario.
La ausencia de mención en el texto escriturario en relación a la
documentación habilitante (art. 307) no acarrea la nulidad del instrumento, y ello

15
ORELLE, José M. en “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético” Dir. ALTERINI Jorge
H. Coord. ALTERINI Ignacio Ezequiel. La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015 Tomo II p.
544
16
D'ALESSIO, Carlos Marcelo. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado (LORENZETTI,
Ricardo L. Director). Rubinzal Culzoni Editores. 1ra edición, Santa Fe 2015. T. II., p. 193.
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podrá subsanarse. Ahora bien, la documentación habilitante está vinculada con el

juicio de legitimación que efectúa el notario, y la ausencia o insuficiencia de la misma
puede obedecer a la falta de legitimación de alguno o algunos de los intervinientes, y
de tal modo traer aparejada la nulidad del acto, no del instrumento, no obstante la
responsabilidad que le quepa al notario.

3.3.1.5. Nulidades específicas en materia testamentaria.

El CCCN mantiene un régimen propio de invalidez para las escrituras públicas

que contienen testamentos por acto, caso en el que se aplican los arts. 2467 y 2479 a
2481, que requieren un tratamiento especial, impropio de esta obra.

3.3.2. Clases

El Código ─como se dijo─ elimina la división de los actos en nulos y anulables.

De allí que el CCCN se limite a regular las absolutas y relativas (arts. 386 a 388) y las
totales y parciales (art. 389). Pero se ha visto que también tienen lugar las expresas y
virtuales y las manifiestas y no manifiestas.17

En materia de documentos notariales, específicamente, de escrituras públicas,

algunas clasificaciones han generado polémicas, ─algunas se han visto en el punto
anterior, al tratar las causas de esa sanción─ y aquí recopilamos, para su mejor
comprensión.

3.3.2.1. Nulidades absolutas y relativas.

Esta división que antecede se torna compleja en su aplicación al documento
notarial por excelencia.
La postura tradicional y mayoritaria sostiene que en materia instrumental las
nulidades son siempre absolutas, pues está en juego una cuestión de orden público,
ya que los requisitos que generan la nulidad son impuestos por razones de certeza y
seguridad jurídica y, en punto a las escrituras públicas está en juego, además, la fe
pública, en tanto atributo que el Estado delega en determinadas personas. Por ende,
no puede quedar en manos de los particulares la subsanación a través de la
confirmación, cuando se hayan incumplido.

17
Ver punto 2.2. de este Capítulo.
 30

3.3.2.2. Nulidades totales y parciales.

Como regla general el incumplimiento de los requisitos impuestos con relación

al oficial público acarrea la nulidad instrumental total. Aunque puede haber casos de
nulidad parcial, como el supuesto de incompetencia en razón del territorio (por ej.
actas con diligencias en distintos distritos, una o varias de las cuales se realizan fuera
de su competencia territorial); o incompetencia en razón de la materia: el notario
autoriza una compraventa y en el mismo acto celebra el matrimonio entre los
contratantes; o incompetencia personal en el caso de una compraventa con hipoteca
de terceros, en la que el acreedor hipotecario es pariente del escribano, en cuyo caso
la nulidad instrumental afectaría exclusivamente a la narración de la hipoteca.

Un supuesto que ha dado lugar a controversia es el relativo a la ausencia de la

firma de los comparecientes
Su omisión en principio, conforme al art. 309 CCCN, es causal de nulidad de la
escritura pública.

Parte de la doctrina notarial surgida en torno al art. 987 CC, fuente del art. 294
CCCN entiende que cuando la escritura contiene dos o más actos jurídicos, la
ausencia de firma de un compareciente invalida solo el acto en el que intervino la
persona que lo celebró. Se aplica así la categoría de nulidad parcial que resulta del art.
389 CCCN, que a su vez se funda en el principio de conservación del negocio jurídico
(art. 1066 CCCN).

Por ejemplo, una compraventa con hipoteca de tercero en la que falta la firma
del acreedor hipotecario o una compraventa con constitución de usufructo en el que
está ausente la firma del usufructuario.

3.3.2.3. Nulidades expresas y virtuales.

En materia de nulidades instrumentales virtuales o implícitas existen hay

opiniones divididas.
Coincidimos con quienes admiten la posibilidad de nulidades no tasadas
expresamente.
He aquí algunos ejemplos:
a) Para los instrumentos públicos, el art. 295 establece los casos de inhabilidad
de los testigos instrumentales pero no indica, expresamente, cuáles serán las
consecuencias de incumplir la prohibición. Aunque en su parte final dice que el error
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común sobre la habilidad del testigo salva la "eficacia" del documento, de lo que se
desprende, de manera virtual, que el instrumento será ineficaz si el testigo es inhábil.
b) Las escrituras públicas labradas fuera del protocolo notarial, son
evidentemente inválidas (arg. art. 299 CCCN).
c) En los testamentos por acto público el incumplimiento de la unidad de acto
ni la fe de lectura (arg. art. 2479 CCCN.

3.3.2.4 Nulidades manifiestas y no manifiestas.

A título ejemplificativo citamos casos de nulidades manifiestas en el propio

instrumento:

a) La falta de firma del oficial público.

b) La autorización del documento notarial fuera de su demarcación territorial,

cuando se hace mención expresa de ello.

En cambio, en los supuestos que siguen, la nulidad no es evidente o patente:

a) Una escritura pública de donación de inmueble en la que intervenga como

donataria el conviviente del autorizante o un pariente o un pariente suyo dentro del
cuarto grado o segundo de afinidad (art. 291). Si quien estudia el título no conoce esa
relación estamos ante una nulidad que no le es manifiesta.

b) La escritura pública en la que interviene como testigo el cónyuge, el

conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad (art. 295 inc. d). Si quien estudia el instrumento no conoce esa relación, la
nulidad no es manifiesta para él.

3.3.3. Efectos
¿Cuáles son las consecuencias de la invalidez instrumental?
Una vez declarada la nulidad de una escritura pública, se producen las
siguientes consecuencias:
a. La ausencia de fe pública y con ello el valor probatorio de plena fe del
art. 296 CCCN.
b. La nulidad del negocio de las partes, si se trata de un acto con forma
impuesta (nulidad refleja).
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c. La pérdida de los efectos ejecutivos, si fuere el caso.

Ello, sin perjuicio de la conversión del instrumento público en instrumento

privado, o en instrumento particular no firmado, según el caso (conversión formal).

Tratándose de nulidades absolutas, la escritura afectada no es susceptible de

confirmación, lo que implicará la necesidad de reotorgarla nuevamente.

4. Nulidad refleja:

Por regla general, tal como se dijo, existe independencia entre la nulidad del
acto de los particulares y la nulidad de la escritura pública por defecto de los requisitos
formales.

La nulidad formal no acarreará la nulidad del acto instrumentado, siempre que

este acto no tenga impuesta una determinada forma como condición de validez. De allí
que pueden darse las siguientes situaciones:

En el caso de actos con forma libre, por ej. un mutuo o un comodato, si se

otorgaron en escritura pública afectada por una causal de nulidad (por ej. falta de firma
del notario), el acto de las partes mantiene su validez; y la escritura, si se dan los
supuestos de conversión formal, se transforma en instrumento privado.

Algo similar ocurre en los actos solemnes relativos, por ej. una compraventa
inmobiliaria por instrumento privado, corrientemente denominada boleto de
compraventa. Es que en este caso, como la forma requerida lo es sólo para que el
contrato produzca sus efectos propios, la compraventa no queda concluida como tal
mientras no se ha otorgado la escritura pública; dicho de otra manera, el acto de las
partes mantiene su validez, pues por el instituto de la conversión material, vale como
contrato en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad (art.
969 CCCN). Es un escalón intermedio entre los actos con forma libre y los actos
solemnes absolutos, que se analizan en el párrafo siguiente.

Si se trata de actos solemnes absolutos que requieren de determinada forma

como requisito de validez, no hay lugar a la conversión material y, por tanto, la nulidad
de la escritura acarrea la nulidad del acto de las partes. Es lo que en doctrina se
conoce como nulidad refleja. Tal el caso de la donación inmobiliaria.
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Respecto de actas destinadas como están a dar fe de hechos, la conversión

carece de sentido, pues ─como dice Saucedo─ el requirente pretende preconstituir
prueba para hacer valer en el futuro, con la fuerza probatoria inherente a los
instrumentos públicos. De aquí que la forma instrumento privado no sirva para estos
fines.