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Título: En el contrato de seguro

Autores: Stiglitz, Rubén S. - Compiani, María Fabiana
Publicado en: LA LEY 04/11/2015, 04/11/2015, 1 - LA LEY2015-F, 622
Cita: TR LALEY AR/DOC/3861/2015

Sumario: I. Introducción. — II. Relación entre las condiciones generales y las normas jurídicas. — III.
Relación entre las condiciones generales y las normas jurídicas (cont.). — IV. Normas imperativas y
normas dispositivas o supletorias. El orden jerárquico y el contrato. — V. Esencia de las normas
imperativas. — VI. Función de las normas supletorias o dispositivas. — VII. Clasificación de las normas
en la ley de seguros. — VIII. Normas imperativas por su letra o naturaleza: total o parcialmente
inmodificables. — IX. Normas imperativas individualizadas en el texto legal que no son factibles de ser
modificadas por acuerdo de partes. — X. Normas factibles de ser modificadas a favor del asegurado.
Normas relativamente imperativas. — XI. Normas supletorias. Noción. Aplicaciones. — XII. Colisión
entre condiciones generales y normas jurídicas. Efectos. — XIII. Condiciones generales y particulares en
el contrato de seguro. — XIV. Colofón.

El contenido del contrato de seguro se halla configurado por las normas legales y condiciones generales cuya
clasificación establece el artículo 158, Ley de Seguros. De allí surge que la póliza —instrumento de un contrato
consensual—alude a: (a) normas jurídicas total o parcialmente inmodificables; (b) condiciones generales o
particulares establecidas por acuerdo de partes; y (c) normas jurídicas parcialmente modificables en favor del
asegurado.
I. Introducción
La noción de orden público es de aquellas que requiere para su construcción la definición de los principios
rectores de una determinada organización social en un momento dado. Tales principios aparecen orientados
hacia el bien general, el beneficio de todos. Se trata, esencialmente, de una noción mutable que varía al compás
de los cambios políticos, económicos y sociales de una determinada sociedad (1). El acatamiento a esos
preceptos depende de su aceptación por los componentes de la organización social con el fin de garantizarse el
bienestar general, su defensa y conservación (2).
El orden público implica un límite a la autonomía de la voluntad. No se identifica con la noción de norma
imperativa, sino que ésta constituye el género y aquél una especie, de forma tal que toda norma de orden público
resulta imperativa, pero no toda norma imperativa es necesariamente de orden público (3).
En el nuevo Código, el orden público se concreta en el procedimiento que garantiza el proceso de formación
del consentimiento pleno (en relación al emisor, por ej., se regula el error (art. 265), el dolo (art. 271), la
violencia (art. 276), la lesión (art. 332), también con respecto al receptor, mediante la tutela del principio de
confianza (art. 1067) y la buena fe lealtad (arts. 9, 961 y 1061) (4).
Asimismo, se recibe el orden público de protección de la parte débil, mejorando la autonomía de la voluntad
y fortaleciendo la igualdad, ante situaciones de vulnerabilidad económica o cognoscitiva (por ejemplo, en
materia de contratos de adhesión (art. 985) y de consumo (art. 1092).
Existen normas que corresponden a un orden público de coordinación que controlan la licitud en el ejercicio
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de los derechos y su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico, por ejemplo, deben
respetarse los derechos que derivan de los contratos como si fuesen derecho de propiedad (art. 965).
Por cierto, no puede prescindirse de la existencia del orden público de dirección cuya naturaleza económica
va dirigida a la organización de la sociedad en este aspecto y comprende las materias del derecho de la
competencia, cambiario, impositivo, comercio exterior, etc., concretando la justicia distributiva.
Se destaca especialmente en el novel Código la ubicación metodológica que incluye el orden público dentro
de un título preliminar (art. 12), jerarquizándolo y resultando de ello su aplicación generalizada a todo el
ordenamiento del Derecho Privado (5).
No resulta necesario que el Codificador califique a la norma como indisponible, imperativa o de orden
público, sino que es el Juzgador quien puede efectuar tal calificación recurriendo al análisis del modo de
expresión, de su contenido o de su contexto (art. 962 CCyC).
No puede decirse que el orden público constituya la regla y la autonomía de la voluntad la excepción, ya que
justamente en el Nuevo Código se observa diferida a la autonomía de la voluntad, ámbitos que tradicionalmente
estaban regulados por el orden público.
En materia del contrato de seguro, a lo expuesto, se suman las normas propias de orden público en el sistema
creado por la ley 17.418, lo que pone en evidencia la necesidad de su análisis en la actualidad a la luz de la
incidencia en ellas del Código Civil y Comercial de la Nación.
II. Relación entre las condiciones generales y las normas jurídicas
Habrá de tenerse presente que el contenido del contrato de seguro se halla configurado por las normas
legales y condiciones generales cuya clasificación establece el artículo 158, Ley de Seguros (L.S.). De allí surge
que la póliza —instrumento de un contrato consensual—, alude a (a) normas jurídicas total o parcialmente
inmodificables, (b) condiciones generales o particulares establecidas por acuerdo de partes y (c) normas
jurídicas parcialmente modificables en favor del asegurado.
Esto significa que una misma relación jurídica posee simultáneamente dos fuentes de reglamentación: por un
lado, normas jurídicas generales que hacen referencia a ella, y por otro, las condiciones generales o particulares
creadas, las primeras por una de las partes, el asegurador y las segundas acordadas paritariamente.
La cuestión adquiere importancia al tiempo que se revele una colisión entre la regla de la autonomía y el
derecho objetivo. En este caso, corresponde reconocer la existencia de una escala de valores o una jerarquía o
prelación en cuanto a la eficacia de unas u otras a los fines de verificar cuál de ellas prevalece. El tema es de una
importancia esencial por las consecuencias que apareja. En efecto, el precepto privado o condición general o
particular cede posiciones frente a la norma legal imperativa, a tal punto que en el supuesto de colisión se aplica
esta última.
El Código Civil y Comercial de la Nación ha establecido una prelación normativa en el art. 963 que
establece lo siguiente:
"Cuando concurren disposiciones de este código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el
siguiente orden de prelación:
(a) normas indisponibles de la ley especial y de este código;
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(b) normas particulares del contrato;

(c) normas supletorias de la ley especial;
(d) normas supletorias de este código.
Como se advierte, en lo que nos interesa, el código alude en la letra (a) a las normas imperativas de la ley de
seguros y del código, en ese orden; en la letra (b) se refiere a las cláusulas generales predispuestas o particulares
acordadas paritariamente y, finalmente, a las normas supletorias de la ley de seguros (c) y del código (d), en ese
orden.
III. Relación entre las condiciones generales y las normas jurídicas (cont.)
A su turno, el orden público económico, en orden a la protección del polo débil de la contratación
predispuesta, provoca, en ocasiones, la prelación de la norma dispositiva o supletoria por sobre el precepto
privado y, por ende, su aplicación.
Como se advierte, el espectro de alternativas consiente variadas soluciones, por lo que se hace preciso hallar
respuestas que atiendan a una solución abarcadora. Y ello sólo será posible en intentos graduales.
Por ejemplo, no es útil afirmar dogmáticamente y como regla general la primacía del texto legal por sobre
las condiciones generales, pues ello importaría negar la posibilidad de que las partes autorregulen sus intereses,
aun cuando la técnica empleada consista en que una parte predisponga y la otra adhiera, pues, como quiera que
sea, se trata de una modalidad que adopta la formación del contrato.
Tampoco es útil afirmar rotundamente y como principio general que siempre prevalecen las condiciones
generales por sobre la norma de derecho, pues argumentar así importaría lo mismo que atribuir a los particulares
una potestad ilimitada para la configuración interna del contrato de seguro, cuando precisamente ya quedó
expresado que las partes en sus convenciones no son libres de contrariar el derecho necesario ni el orden público
económico.
Hoy el ordenamiento jurídico da una respuesta a la cuestión planteada, a tal punto que el artículo 963 del
CCyC, establece un sistema de prelación ubicado en la teoría general del contrato y, por tanto, aplicable a todos
los contratos típicos y atípicos. Y, a su vez, el art. 158, L.S. lo hace con relación al contrato de seguro en
especial. Y cuando el conflicto se instale entre normas de la ley de seguros y del código civil y comercial,
regirán las reglas de prelación consagradas en el artículo 963 CCyC.
Lo hasta aquí expresado, pone de relieve la necesidad de distinguir entre las normas imperativas y normas
supletorias o dispositivas.
IV. Normas imperativas y normas dispositivas o supletorias. El orden jerárquico y el contrato
Las normas legales, imperativas o supletorias portan pareja coactividad cualquiera sea su relación con la
autonomía privada. Ocurre que la clasificación de las normas en imperativas y supletorias o dispositivas sólo es
factible de ser comprendida cuando la examinamos desde el punto de vista de sus relaciones con la autonomía
privada (6), entendida como la potestad acordada por el ordenamiento jurídico a la voluntad para la
autorregulación de los intereses privados contenidos en un negocio jurídico (7).
La necesidad de relacionar entre sí la norma imperativa y la dispositiva con las condiciones generales, tiene
como finalidad establecer una jerarquía entre las fuentes de la reglamentación contractual.
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Sobre esa base, es factible fijar como principio que la norma es imperativa cuando por mandato legal asume
condición de regla preferente en la escala de valores por sobre las condiciones generales.
La norma es dispositiva cuando el ordenamiento jurídico consiente que se anteponga el precepto privado por
sobre la norma legal.
Con sustento en lo expuesto precedentemente podemos afirmar que, en principio, el orden jerárquico o
prelación en la teoría general del contrato es la que resulta de lo dispuesto en el art. 963, CCyC, que es aplicable
a todos los contratos. Dado su carácter de ley especial, la de seguros resuelve la cuestión de prevalencia de
normas o, en su caso, de las condiciones generales o particulares acordadas, en el art. 158, de la Ley de Seguros.
En cuanto a las reglas secundarias de conducta o deberes accesorios o agregados, ocupan la jerarquía que
corresponda según su fuente sea legal o contractual.
V. Esencia de las normas imperativas
Hemos expresado que la norma es imperativa cuando el ordenamiento jurídico le concede un rango
preferente, una jerarquía superior por sobre el las condiciones generales y por sobre las normas supletorias o
dispositivas.
Examinar la esencia o la naturaleza de las normas imperativas implica responder al interrogante sobre el
porqué de su eficacia preferente. O, en otras palabras, explorar las razones por las cuales las citadas reglas son
preferidas en su aplicación por el orden jurídico.
Y ese rango superior que le atribuye el ordenamiento legal se traduce en su carácter coactivo, el cual se
manifiesta a través de una prescripción dirigida al sujeto consistente en un deber-hacer o en un no poder-hacer
incondicional, de suerte tal que el efecto que aparejan estas normas consiste en que el orden jurídico no tolera
que el sujeto no haga lo que manda hacer o haga lo que prohíbe hacer (8).
No hallamos otra explicación que no sea que nos enfrentamos a un supuesto de limitación inherente a la
autonomía de la voluntad (9). Lo expuesto importa lo mismo que afirmar que la imperatividad de la norma es un
efecto atribuido por la ley misma o que resulta de una interpretación gramatical del texto, o cuando de su
contenido se predican las consecuencias que aparejaría su preterimiento.
También nos hallamos frente a una norma imperativa cuando su configuración apunte a la ineludible
observancia de elementos o requisitos como presupuestos condicionantes de la constitución o eficacia del
negocio. En ese sentido lo son particularmente los de carácter subjetivo, como ser los atinentes a la capacidad y
a la legitimación para contratar. Lo serán, además, los elementos objetivos que son precisamente los que
atienden a la operación jurídica; y de ella, a la posibilidad, idoneidad y licitud del objeto. También son
imperativas las normas reguladoras de las formas constitutivas o solemnes absolutas (10) y las vinculadas a la
causa de la operación. También son imperativas las normas examinadas como requisito de estructura del
negocio, referentes al consentimiento y sus vicios. Del mismo modo lo son aquellas normas reguladoras del
contenido esencial del tipo contractual, de suerte tal que la eficacia de la operación jurídica considerada se halla
subordinada a la ejecución de las obligaciones correspondientes al tipo. Son imperativas las normas reguladoras
de los efectos anormales del negocio, como ser las consecuencias derivadas de la falta de ejercicio de los
derechos, del incumplimiento de las obligaciones y de la responsabilidad civil que ello apareja. Y también lo son
las normas que determinan los efectos del contrato con relación a terceros.
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VI. Función de las normas supletorias o dispositivas

Debemos comenzar señalando que el art. 962 del CCyC hace referencia al carácter de sus normas legales al
establecer que: "las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos
que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto, resulte su carácter indisponible"
Con relación a la función de las normas supletorias cabe apuntar que se ha sostenido que en defecto de
voluntad declarada, el ordenamiento jurídico prescribe la disciplina que, en punto a los elementos naturales,
habrá de regular la hipótesis omitida.
Esto responde a una presunción consistente en que el silencio de los contratantes implica una remisión tácita
a lo referido por la norma legal (11).
La norma supletoria se aplica también al supuesto en que las partes lo que han pretendido disciplinar fue a
través de una deficiente manifestación de la voluntad negocial (12).
El contenido de las normas supletorias ha sido explicado en el sentido de que se halla consustanciado con las
prácticas habituales seguidas en los negocios, a tal punto que se puede conjeturar que de no haber los
contratantes guardado silencio, ésas habrían sido las reglas queridas (13).
Es el ordenamiento legal el que presume que el contenido de la regla dispositiva disciplina con mayor dosis
de equidad, el principio de la máxima reciprocidad de intereses y el que mejor preserva el postulado de
equivalencia de prestaciones. Y si bien es cierto que no lo hace a través de criterios paradigmáticos, desde el
momento en que es factible anteponerle un precepto privado que lo contradiga, lo cierto es que las condiciones
generales y las particulares acordadas se hallan sometidas, a su vez, a limitaciones en punto a la observancia de
la equidad, la buena fe, la funcionalidad y la economía misma del negocio y a esa relación de equivalencia, cuya
desnaturalización no habrá de tolerarse.
VII. Clasificación de las normas en la Ley de Seguros
El artículo 158 de la ley 17.418 enuncia las fuentes de la reglamentación contractual. Esta disposición, a
nuestro juicio, constituye la clave de bóveda del sistema regulatorio del contrato de seguros. es el legislador
quien no sólo ha disciplinado el contrato de seguro desde su definición (art. 1°, L.S.), su objeto (art. 2°, L.S.), su
carácter consensual (art. 4°, L.S.) y de forma probatoria, su plazo (art. 11, L.S.), sus efectos principales (arts. 1°,
27 y 49, L.S.), sus causales de extinción (arts. 18-2, 58, L.S.), etcétera, sino que, además, ha regulado el
contenido del contrato a través de una cuádruple clasificación. se trata de las (a) normas total o parcialmente
inmodificables (imperativas) por su letra o naturaleza, pero que no han sido identificadas por el legislador; (b)
normas específicamente enunciadas y calificadas como invariables por acuerdo de partes; (c) normas sólo
modificables en favor del asegurado (relativamente imperativas); (d) normas supletorias, aquellas que admiten
la "derogación" (sic) por pacto en contrario.
VIII. Normas imperativas por su letra o naturaleza: Total o parcialmente inmodificables
En la nota de elevación del proyecto de ley se identificó a éstas como las "redactadas imperativamente, que
sólo autorizan su modificación parcial, o que por la función en el cuadro jurídico del contrato no pueden variarse
sin alterar los principios fundamentales del sistema, o el equitativo equilibrio de las partes, buscado con la
reglamentación legal".
Halperin, inspirador del texto (14), señala que si bien es cierto que la ley no especifica cuáles son las que
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corresponden a esta categoría, ello importa dejar un amplio campo a la jurisprudencia para incorporar
progresivamente al número de disposiciones de orden público todas las reglas que la evolución económica y
social del país hagan conveniente para el mejor desarrollo del seguro y para hacer efectiva su función de
solidaridad social.
Y agrega: la aprobación de las pólizas por la superintendencia de seguros no impedirá, en su momento, que
el juez, en el caso concreto que se le someta, concluya que la regla contractual infringe una norma legal que por
su naturaleza era inmodificable (15).
La importancia de la cuestión radica —ya quedó expresado— en que la norma imperativa asume condición
de límite inherente a la autonomía de la voluntad. Ello significa que la cláusula predispuesta no podrá disciplinar
la hipótesis contrariando la regla necesaria.
El tema se complica cuando pretendamos extraer un principio general que, dominando todo el panorama,
responda al interrogante sobre cuándo nos hallamos frente a una norma imperativa. la metodología que
proponemos es acudir a criterios de interpretación basados, en ocasiones, en el elemento gramatical, y cuando la
interpretación filológica no nos auxilie, acudir al elemento lógico en cuanto a través del mismo se intenta
investigar los móviles o la ratio legis que impulsaron al legislador a sancionar el dispositivo legal.
Sobre esas bases afirmamos que nos hallamos en presencia de normas imperativas cuando el texto legal
contenga un elemento gramatical de donde se deduzca inequívocamente su aplicación, aunque la cláusula
predispuesta porte un contenido contrario. y ello en razón de que la sola lectura de la norma legal afirma la
imposibilidad de que el precepto de autonomía se le anteponga.
Habrá de concluirse que también constituyen derecho necesario las normas jurídicas que regulan la función
misma del contrato de seguro y que atienden a los principios fundamentales que lo dominan o a la preservación
de la relación de equivalencia.
Los criterios expuestos, gramaticales o funcionales, se corresponden con lo dispuesto por el artículo 158-1,
Ley de Seguros, cuando comienza por calificar a las normas imperativas como aquellas "...que por su letra o
naturaleza son total o parcialmente inmodificables...".
Y son normas inmodificables, gramaticalmente (por su texto) y funcionalmente (por su naturaleza), a manera
de ejemplos: la que establece que el contrato de seguro es consensual (art. 4-1, L.S.); la que dispone que la
propuesta del contrato, cualquiera sea su forma, no obliga al asegurado ni al asegurador (art. 4-2, L.S.); la que
indica que el contrato de seguro sólo puede probarse por escrito (art. 11-1, L.S.); la que prohíbe la constitución
de domicilio especial (art. 16-1, L.S.); las cargas informativas previstas en los artículos 103 y 115, ley de
seguros; las caducidades legales (arts. 12-1, 47 y 48, L.S.); la consagración de la mora automática (art. 15-1,
L.S.); el plazo de prescripción de las acciones fundadas en el contrato de seguro (arts. 58-1 y 59); la licitud del
objeto (riesgo) si existe interés asegurable (arts. 2° y 60, L.S.) como presupuesto de eficacia del negocio; la que
establece el contenido esencial del contrato de seguros contra la responsabilidad civil (arts. 109 y sigs.), etcétera.
IX. Normas imperativas individualizadas en el texto legal que no son factibles de ser modificadas por
acuerdo de partes
También constituyen normas imperativas los artículos 5, 8, 9, 34 y 38, de la misma ley, por expresa remisión
del artículo 158-2, Ley de Seguros, en cuanto establece que las citadas disposiciones "...no se podrán variar por
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acuerdo de partes...". Estas cinco disposiciones son las únicas que no requieren acudir a directivas de
interpretación, pues explícitamente se declara la imposibilidad de que sean postergadas en su aplicación (16).
El enunciado no es casual. Los artículos 5, 8 y 9, Ley de Seguros, se hallan emplazados en el capítulo en que
la ley disciplina la reticencia, materia que se examina, obviamente, en etapa formativa, donde la buena fe-
creencia de las declaraciones iniciales condiciona el perfeccionamiento mismo del contrato. El tema alcanza tal
entidad que es el legislador quien ha dispuesto que la noción de reticencia (art. 5, L.S.), los efectos de la
declaración dolosa (art. 8, L.S.) y las consecuencias derivadas de la producción de un siniestro durante el plazo
para impugnar (art. 9, L.S.) sean cuestiones en las que la regulación legal prevalezca por sobre las reglas de
autonomía o condiciones generales de contratación. Lo propio acontece con los efectos consecuentes al reajuste
por disminución del riesgo (art. 34, L.S.) y a la carga informativa en punto a la agravación del riesgo (art. 38,
L.S.).
X. Normas factibles de ser modificadas a favor del asegurado. Normas relativamente imperativas
Se afirma en la exposición de motivos que estas normas son mínimos impuestos en favor del asegurado (17)
y que no existe impedimento en aumentar si la práctica aseguradora lo juzga prudente en la comercialización del
contrato, sea porque lo impone la evolución social del país, sea simplemente por la competencia comercial entre
los aseguradores, sea por ingreso al mercado de entidades no comerciales (mutualidades, cooperativas, entes
estatales).
El artículo 158-3, ley de seguros, menciona a los artículos 6, 7, 12, 15, 18-2, 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52,
82, 108, 110, 114, 166, 130, 132, 135 y 140 como correspondientes a esta categoría.
Creemos que hubiera sido esencial aprovechar una disposición que en el Anteproyecto Halperin se menciona
como fuente. Nos referimos al artículo 1932 del Código Civil italiano. En efecto, la citada disposición enuncia
una serie de artículos que no pueden ser derogados si no lo es en sentido favorable al asegurado. Hasta aquí nos
hallamos emplazados en la hipótesis que estamos analizando. Sin embargo, la ley de seguros argentina no
contiene, como la italiana, una previsión que resuelva el efecto específico que trae aparejada la infracción al
texto. Así, el artículo 1932-2 del Código Civil italiano establece: "...las cláusulas que derogan en sentido menos
favorable al asegurado son sustituidas de derecho por las correspondientes disposiciones de la ley".
Antes de la sanción de la ley 24.240 sosteníamos que la solución propuesta —y que se emplaza como tema
de política legislativa— apunta a una mayor contundencia en la indicación del efecto, pero no porque
supongamos que la apuntada omisión tolera otra conclusión. Es que el ordenamiento legal atribuye preferencia a
la norma imperativa. Y esa preferencia no sólo torna ineficaz la cláusula contractual que la contradiga, lo que
equivale a tenerla por no escrita o no convenida sino, básicamente, a considerarla sustituida automáticamente
por la norma legal aplicable al supuesto. Lo expresado importa el reconocimiento de que la nulidad sólo afecta
la cláusula predispuesta que infrinja la regla necesaria, subsistiendo el contrato en todo lo demás (18) (art. 389-
3, CCyC).
La nulidad deberá hallarse fundada en el artículo 386, CCyC, y ello en razón de que al haberse enunciado
(identificándolas por número) que aquellas disposiciones "sólo se podrán modificar en favor del asegurado" (art.
158-3, L.S.), hace que estipular en contra de ellas esté prohibido, pues implica acordar lo contrario de lo
establecido por una norma legal imperativa. Por lo que, la cláusula que, al contrariar el enunciado del artículo
158-3, Ley de Seguros, porte un contenido desfavorable al asegurado será ilícita en los términos del artículo
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1716, CCyC).
Sancionada la ley de defensa del consumidor (24.240, y su modificatoria, la ley 26.361), además de ilícita, la
cláusula será abusiva en los términos del artículo 37, incisos a) y b) y art. 1119, CCyC.
De ambas calificaciones (bastando sólo una de ellas), ilícita y abusiva, se predica su nulidad relativa ("se
tendrán por no convenidas..., art. 37, ley 24.240, y su modificatoria, la ley 26.361), pudiendo el juez, de ser
necesario, integrar el contrato con la norma legal aplicable (art. 37, in fine, ley 24.240, y su modificatoria, la ley
26.361 y art. 988, CCyC) y art. 389, CCyC.
Las normas precedentemente citadas de la ley de seguros toleran su modificación sólo en favor del
asegurado, de allí que se las denomine como relativamente imperativas (19), por lo que todo precepto privado
cuyo contenido haya sido predispuesto en perjuicio de aquél conlleva como efecto judicialmente facultativo ("de
ser necesario"), su sustitución automática por la norma legal aplicable.
A título de ejemplo de cómo es factible favorecer la posición contractual del asegurado en los supuestos
disciplinados por normas relativamente imperativas digamos que, en materia de reticencia no dolosa alegada en
el plazo del artículo 5, Ley de Seguros, las partes pueden acordar que al asegurador le asiste sólo el derecho de
mantener subsistente el contrato y revisarlo, y ello en razón de que el artículo 6, ley de seguros, le acuerda la
facultad —a su exclusivo juicio— de anularlo.
Otro ejemplo: en la sección XI correspondiente al seguro contra la responsabilidad civil, se menciona en la
ley de seguros dos disposiciones que sólo pueden modificarse en favor del asegurado, los artículos 110 y 114. en
consecuencia, por condición de póliza, será factible para favorecer al asegurado que cuando el asegurador
deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengadas hasta ese momento, dejando
al asegurado la dirección exclusiva de la causa, su cobertura se extienda a los gastos y costas devengadas con
ulterioridad (art. 110, inc. c], LS.).
A su turno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 114, ley 17.418 y la posibilidad de alterarlo sólo
en favor del asegurado, es factible afirmar la posibilidad cierta de la cobertura de la culpa grave (20).
XI. Normas supletorias. Noción. Aplicaciones
En el artículo 158-2, ley de seguros, se las enuncia como las "disposiciones de las pólizas (que) se aparten de
las normas legales derogables".
En estos casos, no podrán formar parte de las condiciones generales. El fundamento expuesto en la nota de
elevación ha sido que se busca de esta manera llamar la atención del asegurado sobre las verdaderas normas que
rigen el contrato que celebró.
Nos hallamos en presencia de normas dispositivas o supletorias cuando la norma legal (a) admita que las
partes autorregulen el supuesto de manera diversa al contenido del precepto, o (b) cuando contenga un elemento
gramatical de donde se deduzca inequívocamente su aplicación a la hipótesis omitida por precepto de voluntad.
Aplicaciones de lo expuesto son, a manera de ejemplo, los artículos 17, 18, 29, 31-2, 61-1 y 2, 93 y 97, ley
17.418.
XII. Colisión entre condiciones generales y normas jurídicas. Efectos
Comenzando por las normas dispositivas, recordemos que, en estos casos, en una imaginaria escala de
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valores, como el ordenamiento jurídico tolera la regulación privada, ésta precede a la norma legal.
Ello significa que cuando exista colisión entre una norma supletoria y un precepto de voluntad, debe ser
aplicado este último, sustrayéndose a la hipótesis la aplicación de la regla dispositiva.
Cuando la autonomía de la voluntad (condiciones generales) es fuente de reglamentación contractual, la
norma supletoria o dispositiva sólo es aplicable (a) al caso en que las partes hayan guardado silencio o cuando
(b) el ordenamiento legal tolere una regulación que la contradiga. es entonces que afirmamos que la norma
jurídica suple la voluntad inexpresada o expresada deficientemente.
A su turno y con relación al derecho necesario, cabe expresar que es factible que a través de una cláusula de
póliza se regule un supuesto de hecho que, a su vez, se halla imperativamente consagrado por una norma legal, y
que coincidan el texto o el sentido de ambas reglas. Se trata en ese caso de un precepto privado de aplicación
necesaria por imperativo legal. Y subrayamos lo de necesaria pues cuando el ordenamiento legal regula
coactivamente la hipótesis, su reproducción a través de un precepto de autonomía (condición general) aparece
como superflua. En efecto, si las partes nada hubieran acordado, el supuesto de hecho habría hallado previsión
en el texto legal. El ajuste total entre la regla de autonomía y la norma legal impone su cumplimiento en razón
de que la última prescribe imperativamente su observancia.
En este sentido, la regla del inc. b) del art. 1121 del CCyC establece como límite a la consideración de
abusividad de una cláusula contractual en materia de consumo, justamente la que reproduce o refleja un texto
legal imperativo.
La colisión la hallamos cuando el precepto de autonomía contradice la norma imperativa. Es el caso en que
el ordenamiento legal asigna preferencia al derecho necesario considerando el orden jerárquico de la
reglamentación contractual. En este supuesto lo que importa es destacar el efecto que apareja la circunstancia de
que el ordenamiento legal atribuya preferencia a la norma jurídica. Ya hemos expresado que esa preferencia no
sólo torna ineficaz la cláusula contractual, lo cual equivale a tenerla por no convenida o por no escrita, sino, y
esto es esencial, a considerarla sustituida de pleno derecho por la norma legal aplicable al caso.
Ello implica aceptar que la nulidad afecta exclusivamente al precepto de autonomía que contraría la regla
imperativa, subsistiendo el contrato en todo lo demás. la excepción al principio expuesto estará dada en aquellas
circunstancias en que la cláusula, por proyectarse a un elemento esencial, comunica su ineficacia a todo el
contrato.
El artículo 389, CCyC establece que: "...la nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones
válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se
declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a
su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes".
En efecto, cuando el negocio puede subsistir —desde un punto de vista lógico y objetivo— aun sin el
elemento viciado, habrá que atender a la particular finalidad perseguida por las partes, afirmando la validez de
las restantes cláusulas del contrato no afectadas de nulidad, en la medida en que constituyan el mínimo
contenido deseable en relación con todo el acto, tal como estaba programado. En estas consideraciones descansa
el acierto de la regla de la "incomunicabilidad de la nulidad", que se corresponde con el principio de
conservación del negocio (21).
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En conclusión, y en consideración a las pautas expresadas, la norma contenida en el artículo 389-3, CCyC,
debe, ineludiblemente, ser objeto de una tarea interpretativa de complementación, y ateniéndose a la intención
práctica perseguida, el precepto privado se habrá de aprehender como "separable" dentro del esquema
contractual cuando hubiera de todos modos advenido pese a la invalidez de alguna de sus partes. Y, por el
contrario, será considerada "inseparable" cuando, por mediar una íntima conexión entre la parte nula y el resto
del negocio, éste no se pueda reputar querido sin ella (22).
XIII. Condiciones generales y particulares en el contrato de seguro
De lo hasta aquí expuesto, para una mejor comprensión del tema, cabe recordar que el contrato de seguro
constituye un contrato por adhesión a condiciones generales. O dicho de otro modo, el contrato de seguro es un
contrato por adhesión a todo aquel contenido que no haya sido negociado individualmente.
A partir de este axioma, señalamos que las reglas de autonomía del contrato de seguro son las condiciones
generales o cláusulas predispuestas que, juntamente con las particulares y, en ocasiones, con las especiales o
específicas para el ramo, integran el contenido de las pólizas (del instrumento del contrato).
Las primeras, las condiciones generales, se hallan predispuestas y, por tales, portan sus propias directivas de
interpretación.
Las segundas, las cláusulas particulares, ahora genéricamente disciplinadas por el art. 986, CCyC, como
aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan "una cláusula general",
constituyen un retorno a los contratos discrecionales y a sus pautas de interpretación ya que ambas partes han
participado en su creación, o sea, en razón de haber sido negociadas individualmente. Se trata de cláusulas que,
de ordinario, aparecen integrando anexos identificados por número o por título.
Dada la naturaleza contractual del seguro, podemos afirmar entonces que las condiciones generales de póliza
son los preceptos, reglas, estipulaciones o cláusulas adoptadas por las partes para disciplinar la relación
aseguradora sustancial (contrato de seguro) (23).
Vienen predispuestas por el asegurador e impresas. Predominantemente son uniformes. Es común en el
mercado asegurador argentino que reproduzcan literalmente el texto de la ley y que, a continuación, se enuncie
el número de la disposición legal literalmente copiada (24). Deben ser aprobadas administrativamente por la
autoridad de control, en el caso, la superintendencia de seguros de la nación, lo que no constituye óbice para su
control judicial (art. 989, CCyC).
En cambio, las condiciones particulares importan un retorno a las reglas de la autonomía de la voluntad.
Establecen los elementos específicos de la relación asegurativa y contienen el enunciado del art. 11 de la Ley de
Seguros (nombre, domicilio, interés o persona asegurada, riesgo asegurado, vigencia, plazo, suma asegurada,
prima, etc.). A su vez, también, pueden ampliar, condicionar o delimitar el riesgo asegurado, modificando la
extensión o interpretación del mismo.
La regla interpretativa que rige en el contrato de adhesión, será por lo explicado, la preeminencia de la
condición particular por sobre la general (art. 986).
XIV. Colofón
El contenido del contrato de seguro se halla configurado por las normas legales y condiciones generales
cuya clasificación establece el artículo 158, Ley de Seguros. De allí surge que la póliza —instrumento de un
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contrato consensual—, alude a (a) normas jurídicas total o parcialmente inmodificables, (b) condiciones
generales o particulares establecidas por acuerdo de partes y (c) normas jurídicas parcialmente modificables en
favor del asegurado.
Esto significa que una misma relación jurídica posee simultáneamente dos fuentes de reglamentación: por un
lado, normas jurídicas generales que hacen referencia a ella, y por otro, las condiciones generales o particulares
creadas, las primeras por una de las partes, el asegurador y las segundas acordadas paritariamente.
La cuestión adquiere importancia al tiempo que se revele una colisión entre la regla de la autonomía y el
derecho objetivo. En este caso, corresponde reconocer la existencia de una escala de valores o una jerarquía o
prelación en cuanto a la eficacia de unas u otras a los fines de verificar cuál de ellas prevalece. El tema es de una
importancia esencial por las consecuencias que apareja. En efecto, el precepto privado o condición general o
particular cede posiciones frente a la norma legal imperativa, a tal punto que en el supuesto de colisión se aplica
esta última.
A su turno, el orden público económico, en orden a la protección del polo débil de la contratación
predispuesta, provoca, en ocasiones, la prelación de la norma dispositiva o supletoria por sobre el precepto
privado y, por ende, su aplicación.
Finalmente, cuando el contrato de seguro resulte un contrato de consumo, el Código Civil y Comercial de la
Nación crea un núcleo de tutela fuerte con vocación de aplicación preeminente sobre la normativa especial (art.
1094 CCyC).
Como se advierte, el espectro de alternativas consiente variadas soluciones, por lo que se hace preciso hallar
respuestas que atiendan a una solución abarcadora. Y ello sólo será posible en intentos graduales.
Hoy el ordenamiento jurídico da una respuesta a la cuestión planteada, a tal punto que el artículo 963 del
CCyC, establece un sistema de prelación ubicado en la teoría general del contrato y, por tanto, aplicable a todos
los contratos típicos y atípicos. Y, a su vez, el art. 158, Ley de Seguros. lo hace con relación al contrato de
seguro en especial. Y cuando el conflicto se instale entre normas de la ley de seguros y del código civil y
comercial, regirán las reglas de prelación consagradas en el artículo 963 CCyC.
Lo hasta aquí expresado, pone de relieve la necesidad de distinguir entre las normas imperativas y normas
supletorias o dispositivas.
 (1) DE LORENZO, Miguel F., "El péndulo de la autonomía privada", en la obra colectiva AEMAL, Oscar J.
(Dir), GESUALDI, Dora M., Derecho Privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto J. Bueres, Hammurabi, Bs. As.,
2001, p. 447.
 (2) CSJN, "Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economía -Banco Central-)",
27/12/1990, LA LEY 1991-C , 158 con nota de Alberto Bianchi - LLC 1991, 666; DJ 1991-2, 219; ED 141 , 523
; AR/JUR/1240/1990: "El ejercicio del poder público sobre personas y bienes tiende en nuestro país a la
protección no sólo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al ámbito económico y
social en procura del bienestar general".
 (3) LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 16° ed., tomo I, Perrot, Bs. As., 1995, n°
189, p.. 160. En contra, identificando los conceptos BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte
General, 14° ed., act. por BORDA, Guillermo J., tomo I, La Ley, Bs. As., 2013, p. 65.
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 (4) LORENZETTI, Ricardo L, en la obra colectiva LORENZETTI, Ricardo L. (Dir), Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 68.
 (5) TOBÍAS, José W., su comentario al art. 12 en la obra ALTERINI, Jorge H. (Dir), TOBÌAS, José W (Dir
del tomo) - ALTERINI, Ignacio E. (Coord), Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético, tomo I,
La Ley, Bs. As., 2015, p. 91.
 (6) DÍEZ-PICAZO, L., "La autonomía privada y el derecho necesario en la ley de arrendamientos urbanos",
A.D.C., 1956, ps. 1149 y sigs.
 (7) FERRI, L., La Autonomía Privada, R.D.P., Madrid, 1969, ps. 12, 120 y 219.
 (8) MESSINEO, F., Manual de Derecho Civil y Comercial", Ejea, Bs. As., 1971, T. I, parág. 2, N° 2, p. 47.
 (9) STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Contratos. Parte general", en Reformas al Código Civil
(Alterini,A.A.-López Cabana R.M. (Directores), Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p. 116, donde afirmamos que la
norma imperativa participa de la naturaleza de una restricción inmanente a la autonomía de la voluntad. Lo
expuesto en el texto es de recibo en pronunciamientos judiciales. Así, CNCiv., Sala J, 3/10/2000, "Romero D. c.
Cesáreo C."; "Lugo M. c. Indrieri J." y "Di Marco J. c. Expreso Cañuelas", La Ley, 2001-E, 609.
 (10) MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, ps. 73 y 228.
 (11) STARCK, B., Droit Civil. Obligations", Litec, París, 1972, N° 1137, p. 396.
 (12) BIANCA, M., Diritto Civile (Il Contratto), T. III, Giuffrè, Milano, 1987, N° 137, p. 311.
 (13) DE CASTRO Y BRAVO, F., "Limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad", A.D.C., fasc.
IV, Madrid, 1982, p. 1060.
 (14) En el art. 181 de su anteproyecto se afirma: "Además de las normas que acorde a su texto o a su
naturaleza sean total o parcialmente inmodificables...".
 (15) HALPERIN, I., Seguros, Depalma, Bs, As., 1983, T. I, N° 53, p. 124.
 (16) STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., "Contratos con cláusulas predispuestas. Su naturaleza
contractual. (Prevalencia de las normas relativamente imperativas sobre las condiciones generales de los
contratos por adhesión", La Ley, 1988-E, 14.
 (17) Texto que coincide con la respuesta de fecha 30/12/1926 dada por el ministro de Trabajo de Francia a
una consulta efectuada por la Asociación de Aseguradoras Extranjeras: "... Estas disposiciones constituyen, en
beneficio del asegurado, un mínimo de garantías a las cuales él no puede renunciar por convención particular,
pero que la ley no impide al asegurador consentir situaciones más liberales..." (CHAPUISAT, F., "La
renonciation de l'assurer aux prérrogatives du Code des Assurances", R.G.A.T., L.G.D.J., Paris, 1993-3, p. 483).
 (18) Esta postura la hemos sostenido en "La póliza. Condiciones particulares y generales", en R.D.C.O., año
XIII, nro 16, pág., 1980, pág. 91, y es la recogida por el Proyecto de Unificación civil y comercial en el art.
1155: "El contenido del contrato se integra con: 1) Las normas imperativas que se aplicarán en sustitución de las
cláusulas que fuesen incompatibles con ellas...".
 (19) DONATI, A., Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private, Giuffrè, Milano, 1952 Vol. I, N° 35, p.
98.
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 (20) STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A., Seguro contra la responsabilidad civil", Abeledo-Perrot, 1994,
N° 163, p. 314; TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S., El Seguro contra la responsabilidad civil
profesional del médico, Astrea, Bs. As., 1983, N° 86, p. 315.
 (21) VON TUHR, A., Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán", Depalma, Bs. As., 19081,
T. IV, p. 314; SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas generales del Derecho Civil, R.D.P., Madrid, 1964, p.
301; SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Vol. VIII, Depalma, Buenos Aires, 1953, p. 752.
Destaca Santos Briz que la tendencia a mantener la existencia del contrato y sus efectos, aunque alguna de sus
cláusulas sea ineficaz, es la que conduce a la regla de la nulidad parcial, de tal suerte que una vez superada la
parte nula, se justifica la subsistencia del negocio con los elementos válidos dotados de interés práctico para las
partes (La Contratación Privada, Montecorvo, Madrid, 1966, p. 244).
 (22) DE RUGGIERO, R., Instituciones de Derecho civil, Reus, Madrid, T. I, p. 311; SPOTA, A. G., Tratado
de Derecho Civil. Parte General, Depalma, Bs. As., 1953, Vol. VIII, p. 748; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho
Civil Español, Commún y Foral, Reus, Madrid, 1971, T. I, Vol. II, p. 815.
 (23) Desde sus orígenes, principios del siglo XIV, se reparó sólo en sus ventajas: (a) agilidad en la
conclusión de los contratos; (b) regulación uniforme por riesgo; (c) disciplina convencional análoga para todas
las partes. Ya por entonces se advertía que la contratación a tipos constantes constituía un fenómeno conexo a la
organización del tráfico (actividad bancaria, aseguradora y de transportes) (DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. I,
N° 39, p. 105).
 (24) Si tomamos como ejemplo la póliza de seguro de transporte terrestre, veremos como en sus
condiciones generales, al dotar de contenido al contrato y disciplinarlo, lo hace reproduciendo los textos de la
Ley de Seguros. Así, al delimitar subjetiva y objetivamente el contrato, cita los arts. 70 y 71; al establecer la
carga de denuncia del siniestro e informaciones complementarias como los efectos en caso de incumplimiento
culposo o malicioso, reproduce el texto de los arts. 46, 47 y 48; en materia de agravación del riesgo se enuncia
el texto de los arts. 37, 38, 39, 40 y 41; en lo atinente a la época de pago y plazo del asegurador para
pronunciarse acerca de los derechos del asegurado, el de los arts. 49 y 56; lo referente a la carga de salvamento y
el reembolso de los gastos, el de los arts. 72 y 73; al consagrar el régimen de las caducidades convencionales se
remite a lo dispuesto por el art. 36, etc.

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