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Título: La inconstitucionalidad de la prohibición de matrimonio entre afines en línea recta y sus reflejos sobre la
interdicción del incesto
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: RDF 2017-III, 16/06/2017, 204
Cita Online: AP/DOC/374/2017
(*)
I. Un matrimonio heterosexual tuvo una hija. La mujer fallece y el marido contrae segundas nupcias con una
mujer. El hombre fallece. Luego del deceso, su hija y su segunda mujer comienzan una relación de noviazgo sin
haber tenido nunca el trato de madrasta e hijastra. Actualmente conviven. Ambas desean contraer matrimonio
civil pero el Registro Civil de la Ciudad de Rosario resolvió no llevarlo a cabo, por cuanto consideró que existía
un impedimento legal dirimente basado en el art. 403, inc. c), del Código Civil y Comercial.
Ante la situación descripta, promovieron una acción judicial y solicitaron la inconstitucionalidad del art.
403, inc. c), del Código Civil y Comercial.
El juez hizo lugar a la pretensión esgrimida, declaró la inconstitucionalidad del art. 403, inc. c), del Código
Civil y Comercial y autorizó la celebración del matrimonio.
II. El juez, al resolver el caso, utilizó varios argumentos constitucionales y convencionales interesantes,
aunque quizás en algunos tramos del texto lo hizo de forma un poco superpuesta.
El punto de partida es el reconocimiento del proyecto de vida de las personas como un derecho humano que
surge de forma implícita de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía
constitucional. A continuación recoge la máxima bidarcampista de que los Códigos no configuran el techo del
ordenamiento jurídico y que la interpretación última se basa en la Constitución y los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos. En este campo la autonomía de la voluntad sostenida por el art. 19 de
la Constitución argentina se vincula directamente con la construcción de las relaciones familiares.
Por ello, los derechos y principios expuestos hacen que "La existencia de este vínculo afectivo entre estas
dos personas que tratan de diseñar un proyecto conjunto basado en la sinceridad, apoyo y compañerismo exentas
de un mero capricho o por una necesidad u obtener una tranquilidad económica hace que exploremos una
jurisdicción creativa y no meramente declarativa".
En la legislación comparada y la jurisprudencia de tribunales extranjeros existe una marcada tendencia hacia
un sistema de dispensas o supresión del impedimento de la afinidad.
El magistrado admite cierta perplejidad (y agrego contradicción) entre la autorización del matrimonio del
tío/tía con sobrino/sobrina sin importar la existencia o no de familiaridad de trato (art. 403, inc. a]), adoptante y
adoptado cuando la revocación de la adopción simple y en la adopción plena cuando es de integración (art. 633)
y tutor y pupilo, aun siendo menores de edad, con previa dispensa (art. 404, último párrafo), pero a la vez
mantener la prohibición absoluta del matrimonio entre afines en línea recta. Es más, existe una objetiva
antinomia entre supuestos estructurales del Código Civil y Comercial expuestos en el título preliminar y el
mantenimiento legal de dicha prohibición.
En lo que considero el interrogante central de la sentencia, el juez interroga al Código Civil y Comercial
sobre los fundamentos de la prohibición expuesta. Si fuera un reproche ético o una imposición de los usos y
costumbres sociales, existiría una notoria desigualdad entre las demás habilitaciones y la prohibición
impugnada. Y allí establece la cuestión crucial al argumentar lo siguiente: "Incluso la incorporación de la FIV
heteróloga, sin registros ni publicidad en punto a donantes, implica que los niños concebidos por donación de
gametos de un mismo donante, podrían contraer nupcias entre sí. Genéticamente, es incesto propiamente dicho.
Sólo que el derecho sería ciego a esta realidad. Un estudio que ha roto lanzas en los Estados Unidos sobre los
efectos de la difusión de la fecundación in vitro con gametos de terceros demostró que uno de los mayores
temores de los hijos así concebidos es cometer incesto en una relación romántica o incluso a través del
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matrimonio".
Desde dicha plataforma, el juez, ejerciendo el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad
sincrónico que el propio Código Civil y Comercial reconoce y con el objeto de garantizar el derecho de
conformar una familia respetando la autonomía de la voluntad de las personas y de contraer matrimonio,
consideró que la correcta aplicación del principio pro homine obliga al Estado a garantizar: "...el más amplio
espacio de libertad e intimidad personal y familiar para ejercer y fortalecer los derechos humanos de cada uno
de sus integrantes y la restricción a contraer matrimonio hacia la cónyuge sobreviviente y la hija del cónyuge de
aquélla, en este, reiteramos, infrecuente asunto, que no han tenido trato familiar previo por el corto lapso que se
prolongó el matrimonio que fundamenta el impedimento dirimente, tal prohibición aparece como una potestad
estatal con una justificación dudosamente objetiva y razonable".
III. El fallo ofrece varias aristas de análisis constitucional-convencional y de proyección sobre la
interdicción del incesto.
En primer lugar, si la construcción de la familia se basa en el respeto de la autonomía y voluntad de las
personas desde una perspectiva moral intersubjetiva y no perfeccionista, no tendría que existir ninguna clase de
impedimento matrimonial respecto de personas capaces, sin importar o valorar el plan de vida que sirve de
plafón. Fundamentalmente porque estamos ante el supuesto de una clara determinación de derechos y no de una
colisión de derechos, y, ante esta clase de supuestos, el Estado debe abstenerse de intervenir o imponer pautas
morales mayoritarias que conllevan una manipulación desde lo normativo de la subjetividad de las personas. En
algunos pasajes del fallo se vislumbran algunas nubes argumentales sobre este punto. Especialmente cuando se
pone énfasis en que no tuvieron "un comportamiento íntimo o social" o la ausencia de descendencia entre la
mujer casada en segundas nupcias, o bien cuando expresa que es un "argumento peligroso" sostener que las
personas y sólo ellas pueden decidir casarse porque de esta manera todos los impedimentos matrimoniales
podrían llegar a ser puestos en tela de juicio, perturbándose el interés social en evitar turbaciones familiares
¿Qué hubiera cambiado desde el punto de vista constitucional y convencional que hubieran tenido un
comportamiento íntimo y social? ¿En dicho caso el juez no hubiera autorizado el matrimonio? ¿Los contornos
de la autonomía de la voluntad y el plan de vida familiar pueden depender de la óptica de un juez?
El acceso integral a las técnicas de reproducción humana asistida implica que han puesto en seria crisis a la
interdicción del incesto. Madres que gestan o donan sus óvulos para sus hijas y sus yernos o padres que donan
semen para su hijo y su nuera son algunos de los ejemplos donde la interdicción del incesto exhibe un positivo
desmontaje en aras del amor filial. Estos casos no parecerían turbar el interés social o el bien común. Entonces,
por qué mantener los impedimentos matrimoniales de forma dirimente respecto de las personas mayores
capaces. En otras palabras: ¿cuáles son las razones que impiden que un padre o una madre se casen con sus hijos
o que los hermanos contraigan matrimonio si ése es su plan de vida? La razón deconstruida es que, a diferencia
de lo que sucede con las TRHA, en estos casos puede existir una relación sexual que "el derecho", en base a
tabúes ancestrales, no puede permitir, aunque sea a costa de una imposición autoritaria y moralizante por parte
del poder respecto de los entramados del amor. Ni la Constitución ni los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos adoptan como justificación limitante de los derechos la opción de las relaciones sexuales
consentidas entre personas adultas. Es que no podría justificarse un impedimento matrimonial exclusivamente
bajo esta condición sin que opere la interdicción de no discriminación en el ejercicio de los derechos.
IV. La sentencia es, en general, positiva e innovadora.
Seguramente poco a poco varios casos más emergerán cuando el amor requiera la aprobación de la ley desde
el orden simbólico que irradia hacia la constitución subjetiva de las personas. Se imaginan cuántas personas
están viviendo esta clase de amores de forma clandestina, deseando la acogida de un derecho constitucional y
convencional que los abrigue y reconforte.
Lo que más rescato de esta clase de fallos es que el operador judicial transformó, con la intermediación del
derecho, dolor en felicidad y sufrimiento en dignidad en una dimensión de la vida como lo es el matrimonio,
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donde las personas deciden construir el espacio biográfico del amor y el linaje.
(*) Abogado (UBA). Doctor en Derecho (UBA). Posdoctor en Derecho (UBA). Doctorando en Derecho
(UBA). Profesor Titular de Derecho Constitucional (UBA - UNLPam).

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