Orce - Fundamentos para Despenalización Del Cohecho Activo

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Título: Fundamentos de la despenalización del cohecho activo. Bases para una discusión
Autor: Orce, Guillermo
Publicado en: RDP 2017-12, 13/12/2017, 2363
Cita Online: AR/DOC/4179/2017
Sumario: I. Introducción.— II. Definiciones.— III. Políticas públicas.— IV. ¿Quién vela por la
administración de los asuntos estatales?.— V. Pagar para cometer cohecho o pagar por ser extorsionado.
— VI. ¿Punición a pesar de la despenalización? Participación del extraneus en el delito de infracción de
deber del funcionario.
I. Introducción
En este trabajo plantearé que no hay buenas razones que justifiquen la punición del cohecho activo.
En primer lugar, sostendré que posiblemente la despenalización del cohecho activo tendría el efecto general
de reducir la cantidad de casos de cohecho. Sostendré, además, que la idea de despenalizar para disminuir casos
no incurre, por la propia configuración del cohecho, en los errores que afectan generalmente a ideas de esa clase
(infra III).
En segundo lugar, argumentaré muy brevemente que el cohecho es un delito de infracción de deber y que la
criminalización de una conducta de un extraneus de manera autónoma carece de fundamentos (infra IV).
A continuación (infra V) postularé que el componente de coacción que existe cada vez que un funcionario da
señales de estar dispuesto a recibir un soborno hace posible pensar que el sobornador fue coaccionado a pagar
para obtener un tratamiento que no sea peor que el que le correspondería. La indeterminación de cuál es el
tratamiento justo que habría que otorgar hace preferible prescindir de la punición del cohecho activo en todos
los casos.
Finalmente (infra VI) mostraré de manera breve por qué despenalizar el cohecho activo no implicaría que,
de todas maneras, la misma conducta pueda sea penada a título de participación en el cohecho pasivo del
funcionario.
II. Definiciones
Cohecho pasivo es el nombre con que usualmente se designa a la clase de conducta que consiste en la
recepción, por parte de un funcionario público, de dinero (u otras prestaciones) para tomar una decisión propia
de sus funciones. Cohecho activo el nombre de la conducta de ciudadanos (no funcionarios) que pagan dinero
para obtener una decisión de un funcionario. Llamaré en ocasiones —ya que la familia de la palabra es más rica
— "sobornador" al ciudadano que paga (autor de cohecho activo), "sobornado" al funcionario que cobra el
dinero (autor de cohecho pasivo). "Soborno" es la clase de conducta o más frecuentemente un evento completo
que consiste en que un sobornador paga a un sobornado una suma de dinero a cambio de que este último
conceda una decisión favorable al primero, independientemente de que finalmente cumpla o incumpla la
promesa.
El modelo de caso que se considerará en este trabajo consiste, por definición, en el otorgamiento por parte
de los funcionarios estatales competentes de un contrato de obra o servicios o provisión de cosas con un oferente
privado. El funcionario otorga el contrato a un oferente motivado en una ventaja patrimonial indebida que paga
el contratista. Es indiferente que la ventaja ilegalmente obtenida por el funcionario provenga de fondos que el
contratista tiene de antemano o que los fondos sean obtenidos mediante un sobreprecio soportado por el Estado
y luego trasladado en todo o en parte al funcionario. En la primera configuración, una corporación tiene una
"caja negra" con la que paga al funcionario y, al menos en alguna tipología imaginable, el Estado no sufre un
perjuicio patrimonial directo (por ejemplo, porque la empresa no necesita aumentar el precio de mercado de la
obra para cubrir el gasto en soborno, debido a las diferencias de valor que representa para un funcionario un
pago individualmente significativo (es decir, de provecho para una persona física comparado con el salario que
recibe) frente al monto de un contrato de obra pública. En el segundo caso, el Estado sufre un daño patrimonial
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directo, puesto que paga más de lo que habría pagado si no se hubiese sobornado al empleado. En ambos casos
hay cohecho.
El carácter no meramente patrimonial (en el sentido de que no es un delito que proteja el patrimonio estatal)
del cohecho se pone de manifiesto en los sobornos pagados para otorgar actos jurídicos que no dañan
patrimonialmente al Estado, como sucede en el cohecho cometido por jueces que dicten sus fallos a cambio de
precio. Estos fallos no necesariamente tienen un contenido patrimonial para el Estado, por ejemplo, fallos de
absolución en procesos penales (1).
III. Políticas públicas
Las prohibiciones penales, en una observación posible del sistema jurídico, funcionan como incentivo para
evitar una conducta prohibida. El fin de la disuasión suele confundirse con la fundamentación de la prohibición.
Pero necesariamente la disuasión de la amenaza de pena implica una decisión previa acerca de que esa clase de
conducta es indeseable. Es decir, hay una valoración previa acerca de que la conducta es mala y que debe ser
disuadida con una amenaza penal.
Sin esa guía previa, la disuasión carecería de orientación y de racionalidad. Por ese motivo, los argumentos
relativos a la futilidad de la prohibición basados en su escaso poder de disuasión (o a la falta de comprobación
del poder de disuadir) o incluso por el efecto perjudicial para la disuasión no son suficientes para la derogación
de la prohibición, puesto que ya no habría una orientación sobre qué hay que disuadir. Con un ejemplo: Polinsky
y Shavell (2) sostienen que la extorsión (3) no debe ser penada, puesto que eleva los costos de los ciudadanos
inocentes (4), aun cuando la conducta sea "socialmente indeseable". ¿Socialmente indeseable basado en qué
argumento? Si una conducta no debiera ser punible en razón de que el análisis económico demuestra la
inconveniencia de hacerlo, ello es perfectamente razonable y consecuente, pero, entonces, no hay ningún
parámetro externo al sistema que permita decir que la conducta es "socialmente indeseable". Si lo hubiese,
existirían dos posibilidades: o ese parámetro debería ser medido y comparado con los costos de la prohibición, o
bien se trata de un parámetro basado en "otros principios" que se fijan en razones preeminentes al análisis de
costos. Es decir que o bien el sistema decide sobre qué es "socialmente indeseable" sólo en base a la eficacia, o
bien decide primero, independientemente de la eficacia, que hay cosas "socialmente indeseables"
independientemente de los efectos. La combinación no parece arrojar un sistema consecuente. Si se decide que
algo es socialmente indeseable pero puede dejarse de lado por motivos de conveniencia, entonces lo que domina
es la conveniencia.
Si el sistema no se basa exclusivamente en razones de eficacia, es decir, si hay un marco de referencia para
poder afirmar que algo es socialmente indeseable, entonces, aunque la disuasión no sea efectiva, deba
mantenerse de todas maneras. Algo similar ocurre si la prohibición genera efectos cuasi paradójicos (mayores
daños secundarios). Si hay una razón previa para decidir que la conducta es per se indeseable, la prohibición
debe mantenerse de todas maneras a pesar de estos efectos. Utilizo la expresión "cuasi paradójicos" porque no
se trata de que la prohibición genere más hechos de aquellos que pretende prevenir, sino que provoca, además
del daño previsto por la norma, daños de otra clase. La suma de daños es entonces mayor.
Por ejemplo, si se comprobara estadísticamente que la prohibición de matar no desalienta a la mayor parte
de los autores, sino que los impulsa a cometer los hechos para evitar ser descubiertos, de tal manera que
provocan mayores daños que si la conducta estuviese permitida, la prohibición no debería por eso ponerse en
dudas. Si el autor tiene que incendiar el edificio de departamentos de noche, cuando no es visto (lo cual pone en
riesgo varias vidas), en vez de atacar única y más precisamente a la víctima, lo que sólo puede hacer a la luz del
día y en la calle, cuando ésta sale y está a la vista de todos, la prohibición del homicidio no tiene por qué decaer.
La prohibición podría impedir a veces los supuestos efectos benéficos de la realización de la conducta. Esta
vez con un ejemplo propio del campo del soborno: se afirma en ocasiones que la corrupción promueve el
crecimiento económico (5). Aun cuando ello fuera así (6), si existe una decisión estatal previa acerca de lo
intolerable de la existencia de sobornos, la conducta debe seguir estando prohibida aun cuando existan estos
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efectos paradójicos.
Parto de la base, entonces, aun cuando no lo fundamente aquí, de que hay una relación de prelación entre
razones deontológicas y consecuencialistas. Desde este punto de partida, argumentaré que sostener que el
cohecho activo debería despenalizarse para reducir el número de sobornos en total no incurre en las
inconsistencias señaladas con el ejemplo del homicidio o en los efectos paradójicos del soborno. Porque lo que
se reduce no son los efectos secundarios o daños, sino la cantidad de hechos de sobornos en sí. Si la
despenalización del cohecho activo tuviera un impacto real de disminución de eventos de soborno, ella debería
ser perseguida, porque lo que se disminuiría no serían efectos secundarios, sino la cantidad de casos de aquello
que la norma de soborno pretende precisamente disuadir, esto es, eventos particulares de sobornos propiamente
dichos.
Un soborno comprende la intervención de dos personas, el sobornador y el sobornado. Por lo tanto, el
análisis de los incentivos para cada una de estas partes debe incluir los incentivos de la otra. En el soborno, el
desincentivo de la norma prohibitiva al sobornador debe ser comparado con el incentivo para el sobornado, que
implica que el sobornador también está cometiendo un hecho delictivo.
El soborno es un solo hecho, compuesto por la intervención necesaria de dos partes. Por lo tanto, el sistema
de incentivos y desincentivos debe ser considerado globalmente con relación a la capacidad de disminuir la
cantidad de casos o de aumentarlos. Esto no implica la reconsideración en base a efectos secundarios o no
deseados, sino justamente a la cantidad de casos propiamente dichos (7). Pero además no se pierde la
orientación del desvalor del hecho, puesto que para el funcionario sigue estando prohibido.
¿Cómo sería el incentivo total de los funcionarios públicos si el pago de sobornos fuera un hecho
penalmente lícito? O quizás formulado más correctamente: ¿incentiva más a abstenerse de cobrar sobornos que
pagarlos sea lícito o ilícito?
En un trabajo de 1999, Abbink, Irlenbusch y Renner (8) expusieron los resultados de un juego experimental
con sujetos reales. Los autores no les relataron a los jugadores que se trataría de un juego de sobornos ni
calificaron sus roles como "funcionario" ni "ciudadano interesado". Resumidamente, y omitiendo varios
detalles, el juego fue diagramado de la siguiente manera. El total de jugadores fue de 18 y fueron agrupados en
parejas. Cada pareja tenía un miembro de cada tipo de jugador ("jugador 1" y "jugador 2" en el lenguaje neutro
del juego). Se jugaron 30 rondas. En cada ronda el jugador 1 debía decidir si ofrecer transferirle una suma de
créditos (asignados al principio del juego) al jugador 2. Si decidía transferir, el jugador 2 podía aceptar o
rechazar el ofrecimiento. En el primer caso, la cuenta del jugador 1 se reducía en la cifra que había propuesto
transferir y la del jugador 2 se incrementaba el triple de esa suma. En caso de aceptación, también se hacía un
sorteo en el que la pareja tenía un 0,003 de posibilidades de salir desfavorecida. En ese caso, sus cuentas se
ponían en cero y eran expulsados del juego (a ello los autores lo llamaron "muerte súbita"). Si el sorteo no los
desfavorece, el jugador 2 debía decidir entre dos opciones. En la opción X, las cuentas de ambos jugadores se
incrementan en 36 unidades. Las cuentas de los restantes participantes no se ven afectadas por esa decisión. Si el
jugador 2 optaba por la decisión Y, el crédito del jugador 1 aumentaba en 56 unidades y el del jugador 2 en 30.
Pero además, los otros 16 participantes sufrían (en caso de que el jugador 2 optara por la alternativa Y) una
penalidad de 3 unidades.
La "muerte súbita" representa en el modelo la posibilidad de ser descubiertos (9). La penalidad a los demás
jugadores si se opta por la opción Y representa la "externalidad negativa", el daño a los demás que resulta
infligido por una decisión de corrupción. En primer lugar, se jugó la versión básica, y las variantes de la
"externalidad negativa" y de la "muerte súbita" se agregaron subsiguientemente.
Los hallazgos relativos a los incentivos por hacer pactos fueron aproximadamente los siguientes. En el juego
básico, las "firmas" (es decir, los jugadores 1) tienden a transferir sumas altas, lo que se ve recompensado por
los funcionarios (es decir, los jugadores 2), que tienden a devolver el favor eligiendo la alternativa Y. Cuando se
agregó la externalidad negativa, es decir, el daño a terceros como producto de la elección de la alternativa Y, no
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se observó una disminución en los pagos; prácticamente no hubo efectos sobre el nivel de corrupción. La
introducción en el juego de la "muerte súbita" sí tuvo un efecto de disminución drástica de los pactos de
soborno. Vale la pena citar textualmente cómo lo describieron los autores: "La amenaza de un castigo drástico
reduce significativamente el nivel de cooperación recíproca. El monto de la oferta de transferencia promedio y
la frecuencia en la elección de la alternativa Y disminuyen con el castigo. Los jugadores 2 exhiben una
tendencia mayor a rechazar los sobornos" (10).
La posibilidad de ser descubiertos actúa como desincentivo para cometer sobornos, tanto para el sobornador
como para el sobornado. ¿Cómo afectaría a la última variable que disminuyó (la tendencia a aceptar sobornos)
el conocimiento de que la muerte súbita no afectaría al sobornador? ¿Y qué diferencia marcaría el hecho de que
no se trata de un sorteo, sino de la exposición de la propia conducta criminal ante una persona que no corre
riesgos si cuenta lo sucedido?
El experimento de los primeros años del siglo preveía la punición simétrica de sobornados y sobornadores.
Pasó más de una década para que se condujeran experimentos en los que se incluyera la asimetría en la
punición, es decir, donde se analizara un sistema en el que pagar el cohecho es despenalizado (11). El impulso a
estas investigaciones (12) fue dado por un escrito de Kaushik Basu, por entonces jefe de Economía de India,
denominado "Por qué, para un tipo de cohecho, el acto de pagar debe ser tratado como legal" (13). En ese
documento, Basu planteaba la necesidad de políticas urgentes para disminuir la corrupción extendida como
práctica social endémica en India. Basu distinguió entre dos tipos de cohechos. El llamado cohecho de "acoso" u
"hostigamiento" (14), que consiste en los pagos exigidos por funcionarios para otorgar documentos, trámites,
beneficios, etc., que los ciudadanos tienen derecho a obtener y que los funcionarios no tienen capacidad de
denegar, pero que tienen posibilidad de demorar provocando contratiempos. Basu propone un sistema en el que
el pago del soborno sea atípico y en el que, terminado el proceso, el sobornador recupere la suma pagada. No se
trata de un perdón por denunciar (15), sino de atipicidad. Según el autor, esto provocaría que los ciudadanos
estén más dispuestos a pagar (obtienen el trámite que necesitan rápidamente, denuncian el caso y recuperan el
dinero), pero menos funcionarios estén dispuestos a aceptar (por el riesgo de ser denunciados, ya que la
denuncia no tiene costos para el pagador). Basu anticipa, aun sin conducir ningún experimento relativo a ello,
que la incidencia de los cohechos de hostigamiento se reducirá notablemente.
Sin embargo, respecto de los cohechos que no son de hostigamiento, Basu niega la conveniencia de la
despenalización. Estos cohechos son definidos como aquéllos en los que el sobornador obtiene algo que no tiene
derecho a obtener, el ejemplo de Basu es el otorgamiento de contractos gubernamentales de desarrollo.
Como explico a lo largo de este trabajo, la distinción entre cohechos pagados para mejorar la posición por
encima de la que corresponde no pueden ser distinguidos con claridad de aquellos que son pagados para no ser
perjudicado por debajo de la línea de lo que corresponde (16). Pero aun si fuera cierto que pudiera hacerse, no
existiría una buena razón por la que la despenalización que propone no deba aplicarse al mejor oferente que
tenía el derecho a obtener el contrato y que pagó como condición para ganar la licitación. También la
despenalización propuesta en los cohechos de hostigamiento será en parte sobreinclusiva en términos morales,
es decir, en algunos casos de denuncia del sobornador por el no otorgamiento, por ejemplo, de un permiso
municipal, el pagador no contará con los requisitos necesarios para obtener el permiso. Es claro que la distinción
que introduce Basu para los cohechos de obras públicas es moral y no de eficacia.
Quizás por ello, en definitiva, Basu acaba por proponer algún tipo de tratamiento diferenciado también para
los cohechos que no son de hostigamiento, con el fin de debilitar el vínculo colusivo entre sobornador y
sobornado.
Nuevamente Abbink condujo el primer experimento sobre cohechos de hostigamiento (17). En el juego
experimental llevado a cabo, comparó la incidencia de cohechos en varias situaciones (18); con tratamiento
simétrico para los dos partes, con tratamiento asimétrico (sin penalidad para el sobornador y devolución del
dinero pagado), con tratamiento vindicativo (si la persecución al funcionario fracasa, el sobornador no recupera
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su dinero y se expone a un tratamiento vindicativo por parte del funcionario) y el tratamiento de no devolución
del dinero (en la propuesta de Basu, la recuperación del dinero pagado en soborno era un incentivo fundamental,
en esta variante se prueba qué sucedería si en el tratamiento asimétrico el ciudadano no recupera el dinero) (19).
El experimento tuvo, entre otros, los siguientes resultados. El porcentaje de sobornadores que pagó y luego
reportó se incrementó en un 34 por ciento (del 25 al 59 por ciento) al pasar del tratamiento simétrico al
asimétrico. Sin embargo, los porcentajes de denuncia bajaron nuevamente cuando se introdujo la posibilidad
vindicativa y se quitaron los incentivos monetarios a denunciar. En cuanto a la demanda de sobornos, ésta se
redujo de un 38 por ciento en caso de tratamiento simétrico a 24 por ciento en el tratamiento asimétrico. Entre
las conclusiones, los autores destacaron que una minoría sustancial de ciudadanos se rehusó a pagar sobornos en
todos los tratamientos a pesar de los costos monetarios. Sostuvieron que ello no era sorprendente, porque la
responsabilidad asimétrica no cambiaba la posición moral de los ciudadanos que no interpretaban el régimen
asimétrico como una licencia para sobornar (20).
Engel (21) condujo recientemente un experimento relativo a los cohechos colusivos, es decir, del tipo que la
literatura describe como la concesión de un favor, típicamente en el otorgamiento de contratos públicos, a un
sobornador que, desde el punto de vista fáctico, es quien inicia las negociaciones. Engel concluye que si la
punición es asimétrica, es decir, si el sobornador es penado más levemente (22) que el sobornado, el resultado es
contraproducente.
El experimento describe los casos en los que la oferta del cohecho siempre es iniciada por el sobornador y en
que la asimetría no incluye una impunidad completa del sobornador, sino una pena de un quinto de la del
sobornado (23). En sus rasgos esenciales, el experimento contenía el siguiente algoritmo.
Los participantes se dividían en proponentes o respondedores (24). Ambos recibían una suma inicial de 100
y 60 unidades (taleros) respectivamente. El juego es iniciado por el proponente, que puede elegir no pedir un
favor (la ronda termina y cada jugador queda con la suma inicial) o pedirlo, en cuyo caso le transfiere 40 taleros
al respondedor.
Si lo pide, el respondedor puede optar por: a) rechazar la suma y no hacer el favor; b) aceptar los 40 taleros y
no cumplir con el favor o c) aceptar la suma y hacer el favor. Si elige a, la ronda termina.
Si elige b, el proponente puede optar penar o no. Si no lo hace, recibe su suma inicial, menos los 40
transferidos y el respondedor se queda con su suma inicial plus los 40 que se le transfirieron, es decir 100
taleros. Si el proponente decide penar, el respondedor es penado en 50 taleros y los 40 transferidos son
destruidos (termina, por lo tanto, con 10 taleros). El castigo también le cuesta 50 taleros al proponente (variante
de punición simétrica; 10 en caso de punición asimétrica); termina el juego con 10.
Si elige c, la decisión sobre el resultado final es decidida por una lotería. Dejaré los detalles de lado, la
lotería asigna un 25 por ciento de posibilidades de que ambos sufran un daño de 50 por ciento, plus la
destrucción de los 40 taleros transferidos. Un 75 por ciento de probabilidades del sorteo implica que cada
participante recibe 120 taleros adicionales.
En estas condiciones, las predicciones verificadas por los resultados consistían en que "...bajo pena
asimétrica, los sobornadores son mucho más proclives a denunciar ante las autoridades si el receptor acepta el
soborno pero no concede el favor. Esta situación resulta correctamente anticipada por los sobornados. Son un
poco menos proclives a aceptar el soborno, pero si lo hacen, están mucho más dispuestos a conceder el favor..."
(25).
En sus conclusiones apunta: "...Si a quienes hacen políticas públicas les importa el contener la corrupción,
están bien asesorados de penar al sobornador y al receptor simétricamente si la corrupción es iniciada por el
sobornador... los tribunales también podrían explotar la indeterminación parcial de la sanción para introducir
furtivamente la asimetría, toda vez que la violación de un deber público parece ser más reprochable. Si bien no
estamos en desacuerdo con este argumento deontológico, nuestros resultados apuntan a un efecto indeseable en
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los incentivos: si bien potencialmente es justo, la punición asimétrica alienta los cohechos colusivos" (26).
La forma en la que Engel presenta los resultados, en mi opinión, está completamente sesgada. La forma
clara de relatar sus resultados habría consistido en que, en un régimen de responsabilidad asimétrica, los casos
en los que se produjo el cohecho (definido como la transacción en la que el sobornador paga y el sobornado
cobra una suma) el sobornado es más proclive a cumplir con la contraprestación que en los casos de simetría.
Esta consecuencia es lógica: si el sobornado no cumple con lo prometido, y el costo de denunciar y ser
descubierto es menor para el sobornador, éste será más proclive a denunciarlo respecto de los casos en los que,
por ser su pena más alta (simetría), le resulta mucho más costoso.
Engel encuentra contraproducente (es decir, una valoración, no una descripción) a los casos de cohecho en
que se verifican las dos contraprestaciones recíprocas (pago y favor indebido). No le resulta tan relevante, sin
embargo, que globalmente los casos de cohecho (que incluyen tanto los casos en los que el sobornado cumple
con la prestación como los casos en los no lo hace) disminuyan, aun cuando la cifra sea pequeña (27). No
encuentro una razón normativa-valorativa clara para esta decisión. Un caso de cohecho con promesa incumplida
es tan perjudicial como un caso con promesa cumplida: produce una ganancia ilícita en el funcionario y
distorsiona la competencia de manera similar, ya que nadie puede orientarse eficazmente en un sistema en el que
se pagaron sobornos. Ni siquiera produce la orientación normativa propia de las reglas del hampa, es decir,
cumplir con las promesas criminales.
Ahora bien, asimetría con punición para el sobornador menor a la que corresponde al sobornado no es lo
mismo que asimetría con punición cero. Los resultados de Engel no son sorprendentes: toda vez que el
sobornador es también penado si denuncia y se autoincrimina, no es esperable que la expectativa de los
sobornados de que serán denunciados aumente significativamente (aunque algo aumentó, aun cuando la
variación sea minimizada). Al fin de cuentas, hay un salto mucho mayor entre no tener ninguna pena y tener una
(aun pequeña) que el que hay entre tener una pena baja y otra mediana. El experimento, por lo tanto, no sirve
para constatar empíricamente ninguna hipótesis acerca de qué sucedería en un modelo de asimetría perfecta a
favor del sobornador. Y si puede predecir algo, es justamente en el sentido de que en ese caso se producirían
menos cohechos. De hecho, los dos primeros casos quedaron ordenados con el primer puesto de cantidad de
transacciones para un sistema de punición simétrica, un segundo puesto por escaso margen para un sistema
asimétrico imperfecto. Es de esperar que sin pena para el sobornador, los casos disminuyan.
Fuera de los presupuestos del experimento, además —y esto ya no es una crítica al sesgo en las conclusiones
sino, en todo caso, una crítica a los parámetros elegidos—, el análisis está restringido a los incentivos para
denunciar. Pero en la consideración de los incentivos del sobornado en un sistema asimétrico perfecto tienen que
incluir los riesgos que surgen no sólo por iniciativa del sobornador, sino a pesar de éste. La idea que subyace en
la distinción entre los cohechos de hostigamiento y los de colusión es que en este último caso se produce una
sociedad criminal que conviene a ambos participantes y que no hay incentivos para romperla. Pero en el modelo
no entra algo que debería formar parte de las expectativas del sobornado. A pesar de la sociedad producida, si el
caso es descubierto, el sobornador se convierte en un testigo que está obligado a quebrantar el pacto bajo la
amenaza de la pena por el falso testimonio, una situación que no existe en el caso de asimetría imperfecta, en la
que el sobornador mantiene su estatus de imputado sin deberes de contar la verdad.
En resumen, habría buenos motivos para considerar que un sistema asimétrico perfecto o que la derogación
del tipo de cohecho activo podría generar el siguiente algoritmo de comportamientos:
1. Los sobornadores tenderían a aumentar la cantidad de sobornos, ya que es impune para ellos. Pero la cifra
no sería tan significativa como podría pensarse en un primer momento. En primer lugar, porque si bien en el
modelo de despenalización del cohecho activo su acto es atípico, el riesgo a ser descubierto tiene más fuerza
preventiva que el monto de la sanción (28), por lo cual la variación al pasarse a un sistema de despenalización
no sería drástica. Como ese riesgo no varía respecto del ya existente en el caso de la doble punición, donde hay
silencio de los dos lados de la transacción (29), la base del incentivo no parece variar. Además, la
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despenalización no implica que el hecho sea moralmente correcto. Por último, el prestigio empresario, el cultivo
de la buena ciudadanía corporativa y sanciones administrativas formales e informales (no ser más elegible para
contratar con el Estado) siguen teniendo la misma fuerza disuasiva, especialmente para las personas jurídicas
como sujetos punibles.
2. El desincentivo de los funcionarios públicos sería mucho mayor y contrabalancearía enormemente
cualquier incentivo a delinquir que el cambio de sistema ofreciera a los sobornadores. Exponer su conducta
delictiva al conocimiento de una contraparte que no corre ningún riesgo penal implica un aumento radical del
riesgo. El "pacto de caballeros", en una situación de asimetría así, no puede compensar el riesgo, puesto que este
pacto no rige ante la intervención del Estado, que puede llamar al sobornador a declarar como testigo con
imposición, ahora sí, de una amenaza penal en caso de falso testimonio. La denuncia por parte de los
sobornadores como único riesgo mensurable dejaría de lado los descubrimientos de fuentes externas a los
actores del pacto.
IV. ¿Quién vela por la administración de los asuntos estatales?
En esta sección postularé que cualquiera sea el bien jurídico protegido por el cohecho, sólo puede ser
atacado por una clase de personas que están puestas especialmente para protegerlos. Sólo los funcionarios
encargados específicamente de un área de su competencia son responsables de administrarla correctamente, sin
usar el cargo para beneficio propio o distorsionar la racionalidad de las decisiones estatales.
Solo me referiré a lo siguiente. El cohecho es un delito de infracción de deber. Como tal, se trata de una
estabilización mediante una amenaza penal del correcto desempeño de un deber cuya existencia es previa a la
norma penal y que recae en un círculo de autores específicos y no en la generalidad de los ciudadanos.
Naturalmente, esta afirmación requiere una fundamentación.
El creador de esta categoría descriptiva de normas penales como "delitos de infracción de deber", Roxin,
resumía últimamente este aspecto de la existencia de deberes previos desarrollado en su propia obra de 1963 de
la siguiente manera: "En el desarrollo de mi concepción me guió el pensamiento de que la autoría en los delitos
de infracción de deber consistía en la lesión de un deber integrado en el tipo penal, pero que se encontraba
basado lógicamente en un deber extrapenal" (30).
Las implicancias dogmáticas de esta categoría, discutidas en algunos detalles, pero generalmente aceptadas,
consisten en lo siguiente. En primer lugar, y por motivos que se entenderán un poco mejor luego de ver
brevemente la fundamentación de los orígenes de los deberes en estos delitos, el quebrantamiento del deber
(siempre "propio") genera la responsabilidad, en todos los casos, en carácter de autoría, sin importar que al autor
le falte el dominio del hecho (este déficit, si se tratara de delitos de organización, impediría el tratamiento del
hecho a título de autoría). Complementariamente, si quien realiza el hecho con dominio sobre él, pero no está
revestido del deber especial (o no está en la posición institucional que lo fundamenta, si se prefiere expresarlo en
la terminología de Jakobs) (31), sólo responde como cómplice, sin importar que haya tenido real dominio del
hecho. Otra consecuencia menos importante para este trabajo consiste en la claridad en la que se manifestaría,
según algunos autores, la irrelevancia de la distinción entre acción y omisión en esta categoría.
Lo relevante es que estos deberes genuinamente institucionales —o, si se prefieren otras descripciones,
restringidos a un círculo de autores— no pueden ser extendidos a cualquiera, si es que la idea de que a ellos les
subyace un deber previo al estatuido por el propio tipo penal (o una institución) no ha de ser dejada de lado. En
el cohecho se aprecia naturalmente una preeminencia de la posición institucional que es la base del deber
violado. Son los jueces y los funcionarios de la Administración Pública los que tienen el deber, anterior a la
norma penal de desempeñar correctamente su cargo (32). Es decir, si el deber penal que pesa sobre el juez de no
aceptar dinero para tomar decisiones no proviniera de una descripción de una serie de deberes anteriores a los
penales que pudieran describirse autónomamente, entonces ni siquiera podría distinguirse, por ejemplo, entre el
trabajo de juez y el de cualquier ciudadano. En perspectiva "dogmática" y de nuevo en palabras de Roxin: "Para
mí se trataba por un lado de delimitar el deber constitutivo de la autoría de evitar (es decir, el deber de omitir o
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de actuar) que subyace a toda norma penal. Por ello decía en 1963 en la primera edición de mi libro sobre
dominio del hecho: 'no se trata del deber que surge de cada norma penal, cuya desatención desencadena la
sanción prevista en el tipo. Este deber existe en cada delito... más bien se trata en ello de... la lesión de un deber
extrapenal que no necesariamente se extiende a todos los partícipes del delito, pero que es necesario para que se
complete el tipo. Se trata indudablemente de deberes que anteceden lógicamente a la norma penal y que
generalmente surgen de otras áreas del derecho'..." (33).
Ya a comienzos de la década de 1970, el propio Roxin lo expresaba con el vocabulario de los roles sociales
que se hiciera tan corriente años después: "Del segundo método se sirve el legislador principalmente allí donde
no depende de la naturaleza exterior de la conducta del autor, porque el fundamento de la sanción reside en que
alguien infringe las exigencias de ejecución de un rol social asumido por él" (34).
Ello significa que un deber genuinamente institucional o previo, o determinado por un rol específico no
puede, sencillamente, ser extendido por el legislador penal a cualquiera por vía de la simple tipificación, porque
ello implicaría asignar deberes penales a quienes ni siquiera tienen posibilidad de desempeñar el rol en el cual
podrían infringirlos. Quien no es juez no puede estar obligado a fallar correctamente, puesto que ni siquiera
puede dictar sentencia, y quien no es el administrador de un patrimonio en virtud de una ley o un contrato no
puede defraudarlo en carácter de administrador desleal, porque es necesario, justamente, ser administrador para
administrar mal.
Por lo tanto, la única vinculación de los extraneus a los delitos de infracción de deber queda limitada, como
ya se señaló entonces, a una intervención en carácter de complicidad y no de autoría en un delito que sólo puede
cometer otro, y ello aun cuando desde el punto de vista fáctico, si se tratara de un delito de organización, debería
ser considerado autor porque domina el hecho (35).
Cuando el legislador penal tipificó el cohecho activo como figura independiente del cohecho pasivo, incurrió
en esa inconsecuencia, disimulada, claro está, por el hecho de que el pago puede describirse fácilmente como
una conducta complementaria a la de la recepción por parte del intraneus. De esa manera, lo que a lo sumo sólo
puede ser una conducta de participación (36) de un extraneus en la violación del deber del intraneus de fallar sin
recibir dinero a cambio (o de decidir quién es el mejor oferente en una licitación, etc.), que surge
independientemente y de manera previa al derecho penal, es transformado en un deber que se impone como
propio sin ninguna razón.
Esta inconsecuencia no puede justificarse con la idea de que ya el rol de ciudadano fundamenta
suficientemente la imposición de deberes por parte del legislador penal. Aquí sólo puedo detenerme, como ya
hice, en los argumentos dogmáticos, i.e., de coherencia y consistencia del sistema (37). Si bastara con el rol de
ciudadano para decir que también pueden ser autores de conductas que sólo existen con referencia a un delito de
infracción de deber, entonces la categoría en sí, con su fundamento, quedaría disuelta en nada.
V. Pagar para cometer cohecho o pagar por ser extorsionado
La idea de que el cohecho y la extorsión (38) no pueden ser distinguidos con claridad ha sido desarrollada
extensamente. El funcionario que da a conocer, incluso dando la publicidad de manera encubierta que está
dispuesto a aceptar dinero a cambio de tomar una decisión en un sentido determinado, comunica también para
aquel que está sometido a su decisión que, si no entra en el acuerdo, probablemente no le sea otorgado aquello
que tendría el derecho a obtener.
Las distinciones básicas y suficientemente desarrolladas presentan el siguiente aspecto (39).
En primer lugar, una persona podría querer pagar para obtener un trato mejor de aquél al que tendría derecho
de obtener. Por ejemplo, el imputado soborna al juez para ser absuelto, cuando en realidad sabe que es culpable,
o el proveedor soborna al ministro de obras públicas para que le sea concedido un contrato de obra sabiendo que
no es el mejor oferente.
Pero también podría suceder que alguien pagara para obtener algo que tiene derecho de obtener.
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Especialmente evidentes son los casos de procesos competitivos (como licitaciones, por ejemplo) o de
asignación de responsabilidad (juicios penales), pero también son posibles los casos de trámites de habilitación,
obtención de permisos en los que el ciudadano se ve compelido a acelerar el trámite pagando ciertos favores,
aunque tenga todos los requisitos necesarios para la obtención.
La distinción sustantiva asigna al primer caso el título de cohecho; al segundo, el de extorsión. No hay
consenso, sin embargo, acerca de cómo ha de tratarse finalmente al pagador que también es extorsionado.
Lindgren, por ejemplo, expresa: "...no hay razón para perdonar a un sobornador sólo porque fue también víctima
de una extorsión. Si lo hiciéramos, él podría continuar engañando al público y a otros oferentes, seguro al saber
que el oficial era lo suficientemente corrupto de negarle en tener un tratamiento justo sin un pago" (40).
Ante un funcionario dispuesto a aceptar un soborno ya no es posible distinguir, en el caso concreto, si el
pago fue recibido para obtener un tratamiento que no sea peor que el correspondiente (situación de extorsión
pura) o para obtener un tratamiento mejor al que correspondería (situación de cohecho pura). En el mejor de los
casos, la situación puede ser definida como un problema de un continuo cuya determinación depende de una
hipótesis con características muy especiales. Antes de tratar brevemente ello, destaco que sí parece haber
consenso en la superposición entre extorsión y cohecho, aun cuando se lo exprese con vocabularios diferentes.
Así, por ejemplo, Lindgren: "Tratamiento equitativo (fair) consistiría en que le sea dado al oferente una
oportunidad equitativa respecto de todos los otros oferentes, pero ello no es una opción real en los casos de
pagos. Si el oferente no paga, obtiene un tratamiento menos que equitativo (extorsión coercitiva). Si paga,
obtiene un tratamiento más que equitativo (cohecho). El mismo sobre lleno de efectivo puede ser al mismo
tiempo un pago obtenido extorsivamente por la amenaza de ser tratado inequitativamente y un soborno obtenido
por la promesa de un trato positivamente inequitativo. Esta es la situación común en la que cohecho y extorsión
se superponen..." (41).
Ayres lo manifiesta así: "Desafortunadamente, hay fuertes razones estructurales por las que deberíamos
esperar frecuentemente ver combinaciones de cohecho y extorsión. Así como el consumidor puede comprar
simultáneamente una hamburguesa y una gaseosa, el pago de un imputado a un juez frecuentemente tenga el
propósito de 1) evitar un tratamiento peor que el equitativo (si el pago no fuera hecho) y 2) inducir al
tratamiento mejor que el equitativo (si el pago es llevado a cabo)" (42).
También es relevante aquí que toda persona sometida a una extorsión real, aun cuando su respuesta se
superponga con el cohecho, tiene la libertad de escapar a la amenaza injusta que se le dirige aceptando una de
las opciones que le da el autor de la extorsión, es decir, la de realizar el pago. Si un hecho puede ser definido,
por los parámetros que fueran, como una extorsión, la víctima tiene la libertad de evitar ese mal injusto, aun
cuando la conducta de evitación constituya a su vez un delito. Para el derecho positivo argentino, se trata de un
caso de "no punibilidad" (art. 34, inc. 2º, Cód. Penal), que puede ser tratado conceptualmente, aunque no
exclusivamente, como un caso de justificación (43).
Aun cuando se aceptara que es posible distinguir claramente entre ofertas, amenazas y casos mixtos de
ambas con precisión, estos criterios fracasan cuando la determinación de la línea de base debe hacerse mediante
una hipótesis cuya "constatación" depende no de determinaciones fácticas, sino de pronósticos acerca del
resultado de juicios o de decisiones humanas. Con esto me refiero a lo siguiente.
Steiner, en su afirmación acerca de la posibilidad de distinguir entre amenazas y ofertas (44), parte del
concepto de norma como descripción del curso normal y predecible de los hechos. En las ofertas, la no
aceptación se representa gráficamente como el caso normal, y la aceptación como un resultado más deseable
respecto de la base normal. En el ejemplo de Steiner, la oferta de "puedes usar mi automóvil cuando quieras"
deja al receptor en su caso normal (no tiene automóvil a su disposición) y en caso de aceptación, en una posición
mejor. En las amenazas, tanto el cumplimiento como el incumplimiento dejan al autor por debajo del caso
normal, aunque la aceptación de la amenaza es un resultado más deseable que su rechazo. Por ejemplo, en la
amenaza "tu dinero o tu vida", el cumplimiento lleva a un estado de cosas menos preferible que el caso normal
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(se pierde el dinero), pero el incumplimiento lleva a una consecuencia incluso peor (se pierde la vida). En las
combinaciones de ofertas y amenazas [throffers (45), una traducción posible sería "amenoferta"], la aceptación
deja al receptor en mejor posición que el caso normal y la no aceptación en una posición peor; por ejemplo, en
la "amenoferta" (oferta-amenaza) "si matas a este hombre te pagaré una suma de dinero y si no lo haces te
mataré a ti", la aceptación aporta una ventaja sobre la línea de normalidad y la no aceptación una desventaja
respecto de ella.
Pero a pesar de la posibilidad de distinción teórica en esos casos, la determinación de la línea de normalidad,
en los casos en los que la oferta es un soborno, no puede hacerse ex ante como en los ejemplos de Steiner,
puesto que la propia línea de base o línea de normalidad es parte de lo que es indeterminado aun sin los efectos
de la oferta de cohecho o la amenaza, ya que depende de un juicio o de algún procedimiento de decisión
administrativa. Es decir, qué es lo que corresponde según el "curso normal y predecible de los hechos" no es
algo que se pueda establecer con facilidad ni que esté predeterminado como en los ejemplos de Steiner.
Existe además otra imposibilidad. En algunos casos, no existen posiciones superiores a la línea de
normalidad que sirva para aplicar el test. Esto conlleva que en las amenofertas hechas por funcionarios siempre
predomine, en verdad, el componente de amenaza. Por ejemplo: supongamos que pudiera decirse que un
imputado no es culpable independientemente de un juicio (46). Si el imputado (no culpable) acuerda un pago
con el tribunal de juicio, no queda en una posición superior a la de la línea de normalidad, puesto que no hay
nada superior, al menos en un juicio penal, que ser absuelto. La no aceptación, por el contrario, sí lo coloca por
debajo de la línea de normalidad (suponiendo fantasiosamente, nuevamente, que ésta pudiera trazarse de alguna
manera independiente del juicio): el imputado (no-culpable) es condenado (es decir, es declarado sí culpable).
Resulta claro que en ciertos casos de amenofertas el componente de amenaza prepondera hasta borrar el
componente de ilicitud de la aceptación de la oferta, puesto que ésta no le reporta al sobornador ningún
beneficio extra. Es un caso de pura extorsión.
Vuelvo aquí a la primera visión sobre la colisión de riesgos entre el componente de cohecho y el de
extorsión. La situación es similar al problema de la concurrencia de riesgos en la imputación objetiva del
resultado, sólo que el carácter indeterminable para todos los casos requiere de una determinación que no tenga
que proceder caso por caso, sino de manera general. En los casos de concurrencias de riesgos (47), para imputar
el resultado a uno de los intervinientes, es necesario que no existan dudas de que el resultado se debe
exclusivamente al riesgo introducido por aquél sobre cuya responsabilidad se está evaluando (48). Así sostuvo el
Supremo Tribunal Federal alemán: "El convencimiento necesario para la condena, por parte del juez del hecho,
acerca de la causalidad de la conducta del autor para el resultado y por lo tanto para su culpabilidad no puede
limitarse sin una lesión al principio in dubio pro reo si se sostiene que su responsabilidad penal sólo ha de ser
negada cuando la ocurrencia del mismo resultado, conforme al entendimiento humano, sería segura también sin
el comportamiento contrario al deber. Ello conduciría a que el juez afirmara la causalidad del comportamiento
incluso en caso de dudas considerables, basadas en hechos determinados, en perjuicio del acusado" (49).
Como ya fue explicado, en el continuo extorsión-cohecho, la hipótesis de si el pago puede referirse
exclusivamente a un puro cohecho, es decir, a un pago para obtener un tratamiento mejor al que corresponde es
indeterminable, porque ello no niega que contenga también un componente de extorsión (si no se paga,
entonces, no sólo no se dará un tratamiento superior al que corresponde, sino uno inferior al que corresponde).
Pero además, a diferencia de los casos de concurrencia de riesgos, las hipótesis a las que hay que recurrir son
por su parte incomprobables.
Ello es así porque no se trata de hipótesis relativas a cursos causales, determinables con un grado de
seguridad alto (50), sino de la hipótesis de cuál es la situación jurídica que correspondía (¿era el autor inocente?;
¿era el mejor oferente?) que no es determinable mediante un método absoluto, sino que es fruto de una
construcción en un proceso normativo, no físico. Si alguien es inocente de un hecho, no es algo que está en la
realidad a la que se puede acceder (51), sino que es un resultado de un proceso reglado que sólo tiene una
situación de hecho del pasado como referencia, pero que no la puede afirmar con certeza, ni verificarla, sino
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sólo reconstruirla; en el caso de la absolución, más claramente todavía, no se trata de una "verificación" de la
inocencia, sino de una falta de posibilidad de reconstruir la culpabilidad.
Esta misma idea puede expresarse también aludiendo a que la determinación del caso "normal" no puede ser
llevada a cabo cuando establecer qué es el caso normal depende de una construcción judicial.
Dado el carácter mixto indisoluble de la combinación extorsión-cohecho y dado que el sobornador entonces
siempre está en una situación de al menos extorsión posible y dado, entonces, que siempre es reconducible su
conducta al riesgo de la extorsión, su conducta será siempre "no punible". No hay razón, entonces, para
mantener su punibilidad si no hay casos de soborno puro. Esta conclusión, aisladamente, puede parecer
contraintuitiva. Pero no debe perderse de vista que con la derogación del cohecho activo, si se mantiene la
punición del pasivo, no se produce ningún vacío de punibilidad relevante.
VI. ¿Punición a pesar de la despenalización? Participación delextraneusen el delito de infracción de
deber del funcionario
Supóngase que lo desarrollado hasta aquí es correcto. Sólo los funcionarios tienen deberes positivos de
mantener incólume la porción de actividad estatal que les ha sido confiada y los ciudadanos no tienen ningún
deber positivo respecto de ello. Por lo tanto, también asúmase como correcto que no hay ninguna buena razón
para imponer deberes de protección a los ciudadanos sobre los que no existe ese deber institucional.
Si no se quiere aceptar esas conclusiones, ni ninguno de los otros argumentos dados supra, puede suponerse
alternativamente, por el bien del argumento que sigue, que el legislador, por los motivos que fuera —incluso si
prefiere, por error—, despenalizó el cohecho activo (52). ¿Sería posible en ese caso penar al sobornador de
todas maneras como partícipe (53) del cohecho del intraneus?
La respuesta a este interrogante es negativa. Antes de dar la fundamentación basada en algunas reflexiones
sobre la doctrina dominante (no estoy seguro de que hayan sido formuladas como lo haré para el problema de la
participación del extraneus sin el cual el intraneus no puede actuar), a continuación explicaré por qué creo (pero
esto no es doctrina actual ni dominante) que un extraneus no puede participar nunca en el hecho de un intraneus.
A esto le dedicaré, sólo de manera marginal, el siguiente apartado (infra a), que para mí decide la cuestión
definitivamente, aunque actualmente no lo hace para nadie más. Por ello, en el subsiguiente apartado, trataré por
qué, aun sosteniendo que el extraneus puede participar en un delito de infracción de deber, en el caso planteado
no puede considerárselo posible (infra b). En esa última sección, entonces, deben buscarse los argumentos
comunes y aceptados mayoritariamente para la impunidad, en este caso, del extraneus.
a) En su monografía ya clásica sobre el delito de infracción de deber, Sánchez-Vera Gómez-Trelles (54), de
acuerdo con la doctrina mayoritaria acerca de la posibilidad de participación de los extranei en los delitos de
infracción de deber (55), argumenta en el siguiente sentido: "¿Por qué tendría que ser un problema que el
partícipe de un delito de infracción de deber no sea especialmente obligado y no que el partícipe de un delito de
dominio no tenga el dominio del hecho? En suma, la imposibilidad de que el partícipe pueda ser autor del delito
de infracción de deber no impide, en absoluto, que pueda ser partícipe del mismo" (56).
La razón por la que el autor se pregunta y no encuentra respuesta alguna es, en mi opinión, evidente. El
obrar en conjunto en los delitos de dominio implica que varias personas hacen una cosa, una obra, una empresa
en común. Esa empresa en común es un ilícito. Si se tratara de obras buenas de organización y no de delitos de
organización, cuando entre varias personas construyen un automóvil, todos hacen un automóvil y los títulos de
imputación entre los distintos grados de aportes para la construcción se distribuyen, por ejemplo, en carácter de
autoría (quien tuvo la idea, lo diseñó y organizó al equipo, etc.) y complicidad (en el caso de las obras buenas,
"ayudante"; quien soldó los metales siguiendo las instrucciones de los planos del diseñador, por ejemplo). Pero
es la organización del propio aporte al conjunto lo que hace posible participar en mayor o menor medida
(entonces, se es autor o partícipe, respectivamente) de una obra en común (construcción del automóvil). Si se
considera que, en los delitos de organización, sólo el autor es el hacedor de la obra y los partícipes sólo lo son de
una contribución a una obra que es de otro, la cuestión no cambia respecto del dominio.
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Porque, de cualquier manera, para hacer el propio aporte no se necesita otro requisito que organizarlo. Pero
en los delitos de infracción de deber, justamente, sólo el institucionalmente obligado tiene el deber de actuar de
determinada manera. Quien no está obligado por el deber especial no tiene tampoco el deber de no aportar a la
obra en común (si no es obligado, no puede tenerlo) ni tampoco tiene el deber de no ayudar a que otro infrinja
un deber que no le incumbe.
Así argumentaban correctamente (57) respecto de los delitos de infracción de deber autores de los siglos
XIX y XX (58).
Köstlin, por ejemplo, consideraba erróneo concluir, a partir de la accesoriedad de la participación, que un
extraneus pudiera ser partícipe: "Altamente superficial es la siguiente afirmación, igualmente derivada de la
naturaleza accesoria de la complicidad: que el carácter delictivo de la participación se rige primeramente de
manera completa según el carácter individual del delito principal. Si se atiene consecuentemente a ello, se
derivaría de allí que a) la participación es punible también en los casos en el que el cómplice no podría en
absoluto haber cometido el hecho como autor (por ejemplo, como apoyo de un puro delito de funcionario de
parte de un no funcionario..." (59).
Es decir, la naturaleza accesoria de la participación no implica la transmisión de los deberes especiales, sólo
en cabeza del autor, al partícipe.
Más elocuentemente se expresaba Brackenhoeft, al referirse a la imposibilidad de participar en los delitos
especiales: "Porque los delitos de este tipo son lesiones de deberes de cargos o empleos públicos, que sólo y
exclusivamente pueden ser cometidos por aquellas personas que se encuentran en esos cargos o empleos
especiales de los cuales surgen esos deberes" (60).
Un poco más adelante aclara: "Diferente es, naturalmente, cuando la participación en tales casos está
prevista especialmente como un delito" (61).
En el siglo XX, Schmidhäuser sostenía: "Son problemáticos los casos en los cuales el autor es intraneus y el
partícipe extraneus. Una aplicación inequívoca del derecho consiste aquí en dejar impune al partícipe, ya que
para él no existe ningún precepto penal especial: cuando para el tipo de injusto es esencial la violación de un
deber especial, entonces aquel a quien ese deber no incumbe no puede ser partícipe en el hecho ilícito del
obligado especialmente; porque él, también como partícipe, lesiona al bien jurídico sólo de la manera general
que la ley ha dejado impune" (62).
En conclusión, si no se tiene el deber de no hacer algo, tampoco puede tenerse el deber de no ayudar a otro a
hacerlo, o de colaborar en grado menor a una obra en común, según cuál sea la gramática de la participación que
se prefiera.
b) Por el motivo que fuera, ese no es el entendimiento común. A pesar del amplio reconocimiento de que los
deberes institucionales sólo incumben a quienes tienen el deber, se admite que se puede ser cómplice en la
ejecución de algo respecto de lo cual no existe ninguna obligación; además, para el Código Penal argentino, la
pena es la misma que para el autor intraneus. La argumentación se completa dando el carácter de participación a
acciones que en realidad deberían ser consideradas de coautoría, puesto que tienen la característica de implicar
un dominio del hecho; como la autoría está vedada para los extraneus, son consideradas, en violación a todos los
presupuestos, como participaciones.
Pero aceptaré nuevamente esto, por el bien del argumento, como correcto. Lo relevante es que, aun así, si el
cohecho activo fuera despenalizado (por la razón que fuere), el pago del soborno no podría ser considerado una
participación punible de un extraneus en el hecho de cohecho pasivo del intraneus por una serie de razones
lógicas que han sido hasta ahora sistematizadas de manera todavía insegura en la categoría de la "participación
necesaria". Este término —en alemán notwendige Teilnahme— no debe ser confundido con el concepto de la
complicidad necesaria para el hecho en su manifestación concreta como requisito para la complicidad primaria
del art. 45 del Cód. Penal argentino.
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Con "participación necesaria" se refiere a tipos penales que requieren de la intervención de más de una
persona para ejecutarse. Algunas de las clasificaciones son aquí irrelevantes, más allá de la orientación general
que dan al problema, como, por ejemplo, las clásicas distinciones entre delitos de convergencia (delitos en los
que el propio tipo penal exige la ejecución conjunta por parte de varias personas, por ejemplo, posiblemente
para el Código Penal argentino, el homicidio en riña) o los delitos de encuentro (participación de más de una
persona sin que se trate de coautoría, como la facilitación de fuga del autor de un delito).
La categoría que interesa para el caso es la de los "delitos de participación especial que lesionan a terceros"
(63). En estas configuraciones, las participaciones necesarias e impunes realmente dañan a otras personas más
allá del propio partícipe, a diferencia de lo que sucede en los casos de participación autolesiva del autorizado a
disponer y los de la participación autolesiva del no autorizado a disponer (64).
En los delitos de participación necesaria que lesionan a terceros, el partícipe permanece impune a pesar de
que su intervención es imprescindible para que se realice el tipo y el bien jurídico protegido no forma parte de
sus derechos (y, por lo tanto, la razón de la impunidad no consiste en que, por tratarse de sus derechos, pueda
disponer de ellos). Gropp fundamenta lo que él llama "la no punibilidad de la participación especial periférica"
describiendo dos tipologías, los delitos centrífugos y los centrípetos (65). En ambos hay un autor que se conecta
con personas en la periferia y de cada una de estas interacciones surgen los ilícitos. Por ejemplo, en el delito de
difusión de escritos que inciten al odio racial, el receptor (aun cuando haya comprado "activamente" y buscado
la obtención del escrito) es impune. En los delitos centrípetos, lo que cambiaría sería la dirección de la
interacción: en lugar de esparcirse el intercambio hacia afuera, el autor atrae o capta el contacto de los que están
en la periferia y, nuevamente, de esas interacciones surgen los ilícitos. Los ejemplos dados por Gropp son
complicados y generalmente corresponden más al derecho administrativo sancionador que al derecho penal. El
primero de ellos consiste en la conducta de un comerciante que ofrece una rebaja porcentualmente prohibida
para la compra de productos a los clientes que nacieron un domingo; los compradores no son punibles (66). En
general, todas las interacciones con personas que tienen prohibido ejercer una actividad (por ejemplo, por haber
sido inhabilitadas) o que no cuentan con el permiso necesario para desempeñarse en un ámbito pertenecerían a
esta tipología (67).
La razón esgrimida por Gropp para justificar la falta de punición es simplemente la falta de tipicidad: "La
participación periférica en la relación del ilícito central permanece, a falta de adecuación típica, impune, en tanto
ella no esté propiamente tipificada" (68).
Que esta falta de tipicidad no requiere una justificación ulterior parece resultar evidente. Cuando el sistema
jurídico encuentra la conducta del extraneus tan reprochable o necesitada de punición como la del intraneus, lo
tipifica específicamente. Así sucedía, por ejemplo, en el antiguo delito de adulterio con el "codelincuente de la
mujer" y la "manceba del marido". Pero cuando no hay tipicidad para el autor centrípeto o centrífugo, su
punición resultaría en una violación al principio de legalidad.
En los casos de doble tipificación, como ocurre ahora con el cohecho activo y pasivo, por otra parte, no
corresponde la punición a título de autor del sobornador juntamente —o desplazada por algún caso de concurso
aparente— con la participación en el cohecho pasivo. La derogación del cohecho activo, por lo tanto, no podría
ser soslayada mediante la punición de la participación (siempre del extraneus, claro está) en el cohecho activo.
(1) Algunas aclaraciones son casi innecesarias: absoluciones en casos sin contenido patrimonial, ni penas de
multas que se pierde de cobrar, ni recupero de activos y en los que, todas las cosas medidas, la sentencia
condenatoria traería más gastos (ejecución de la pena de prisión) que ingresos.
(2) POLINSKY, Mitchell — SHAVELL, Steven, "Corruption and Optimal Law Enforcement", Journal of
Public Economics 81, 2001, p. 1 y ss.
(3) Los autores restringen la definición de extorsión a la exigencia de un funcionario a un ciudadano
inocente de un pago por no tenderle una trampa (acusarlo falsamente) de haber cometido una infracción. Conf.
POLINSKY — SHAVELL, "Corruption and Optimal...", ob. cit., p. 2.
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(4) "...sancionar la extorsión conduciría a una de dos consecuencias perjudiciales: fracasaría en disuadir la
extorsión y resultaría en costos mayores a los individuos inocentes (la suma del pago extorsivo en expectativa y
de la multa en expectativa por pagar la extorsión) o si no, causaría que los funcionarios a cambiar de la extorsión
de exigir dinero de individuos inocentes a incriminarlos fraudulentamente, lo cual es socialmente peor",
POLINSKY — SHAVELL, "Corruption and Optimal...", cit., p. 15 y pássim., traducción propia). Las
conclusiones de los autores se extraen en un sistema en el que el cohecho activo es punible y, por lo tanto,
computan sus costos. Pero si por motivos independientes a la conveniencia no lo fuera, entonces la extorsión
que consiste en exigir o aceptar un soborno puede ser penada sin las consecuencias de eficacia negativas. Los
autores no distinguen al analizar las conveniencias de la punición del cohecho (bribery), extorsión (en los
términos ya definidos) e incriminación fraudulenta, entre sobornadores y sobornados o entre extorsionadores y
extorsionados. Por lo tanto, no sostienen la asimetría que propongo en este trabajo, como surge ya claramente en
el fragmento citado.
(5) Conf. por todos LEFF, Nathaniel, "Economic Development Through Bureaucratic Corruption",
American Behavioral Scientist, 1964, p. 8 y ss. En países en desarrollo con burocracias ineficientes (gobiernos
de elites tradicionales indiferentes u hostiles al desarrollo, o gobiernos revolucionarios que actúan
dinámicamente pero no persiguiendo fines de desarrollo sino otros, por ejemplo, incrementar el control sobre la
sociedad) el soborno tiene efectos benéficos en la promoción de la economía. "...la burocracia desempeña un rol
intensamente intervencionista en la economía, y su consentimiento o apoyo es una condición sine qua non para
la realización de emprendimientos económicos. En esa situación, el soborno puede tener efectos benéficos. En
primer lugar, puede inducir al gobierno a considerar más favorablemente actividades que propicien el
crecimiento económico. En segundo lugar, el soborno puede proveer un incentivo directo para movilizar a la
burocracia hacia acciones más enérgicas a favor de los emprendedores" (p. 10, traducción propia).
(6) La literatura contrapuesta a esta idea (la corrupción —soborno entre sus formas fundamentales—)
desalienta el ingreso de capitales y las inversiones extranjeras directas es abundante. Conf. por todos PAOLO,
Mauro, "Corruption and Growth", The Quarterly Journal of Economics, vol. 110, 1995, p. 681 y ss.
(7) La propuesta de despenalizar del cohecho activo tampoco incurre en la falacia de proponer la
legalización de ciertas actividades (consideradas punibles por razones independientes) sólo por el hecho de que
la prohibición genera ámbitos propicios para la corrupción que desaparecerían con la legalización. Por ejemplo,
si hay razones válidas para la prohibición del tráfico de estupefacientes, éstas no pueden ser dejadas de lado
proponiéndose su legalización porque la prohibición genera corrupción.
(8) ABBINK, Klaus — IRLENBUSCH, Bernd — RENNER, Elke, "An Experimental Bribery Game",
Journal of Law, Economics & Organization, vol. 18, 2002, p. 428 y ss.
(9) La muerte súbita representa en el juego el descubrimiento por parte de las autoridades de la maniobra de
soborno y las consecuencias en el juego se asemejan a las que el descubrimiento tendrían en la realidad: la
pérdida de lo ganado, del resto del patrimonio y la expulsión del sistema.
(10) ABBINK, Klaus - IRLENBUSCH, Bernd - RENNER, Elke, ob. cit., p. 446, traducción propia.
(11) Como se verá a continuación, no todos los experimentos tratan en realidad de una falta de prohibición
de pagar sobornos pura y simples, sino que el sistema viene también mezclado con premios a la delación.
(12) Conf. las referencias en DUFWENBERG, Martin — SPAGNOLO, Giancarlo, "Legalizing Bribe
Giving", en Economic Inquiry, vol. 53, 2015, p. 836 y ss.
(13) BASU, Kaushik, "Why, for a Class of Bribes, the Act of Giving a Bribe should be Treated as Legal",
Marzo 2011, www.kaushikbasu.org/Act_Giving_Bribe_Legal.pdf.
(14) Harassment bribe.
(15) Conf. BASU, "Why for a Class of Bribes...", cit., p. 7: "El perdón retrospectivo es como una amnistía;
y fuera de raras excepciones, las amnistías no valen la pena. Fomentan la conducta corrupta al dar esperanzas en
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el perdón futuro y corroe la moral social" (traducción propia).

(16) Conf. infra V.
(17) ABBINK, Klaus — DASGUPTA, Utteeyo — GANGADHARAN, Lata — JAIN, Tarun, "Letting the
Briber Go Free: An Experiment on Mitigating Harassment Bribes", Journal of Public Economics, 111, 2014, p.
17 y ss.
(18) Ibídem, p. 19 y ss.
(19) Los detalles de las alternativas que tenía cada jugador no pueden ser descriptos aquí, requeriría la
misma extensión que el texto original.
(20) Conf. ABBINK et al., "Letting the Briber...", cit., p. 25.
(21) ENGEL, Christoph — GOERG, Sebastian — YU, Gaoneng, "Symmetric c. Asymmetric Punishment
Regimes for Collusive Bribery", American Law and Economics Review, vol. 18, 2016, p. 506 y ss.
(22) Como se verá, en el modelo de Engel, asimetría significa que el sobornador es penado en menor grado
que el sobornado, pero es penado. En ocasiones llamaré a esto "asimetría imperfecta" en contraposición de la
"asimetría perfecta", en la que el sobornador no es penado en absoluto.
(23) Conf. ENGEL, Christoph - GOERG, Sebastian - YU, Gaoneng, ob. cit., p. 542.
(24) Ídem. El experimento fue conducido también en una versión "enmarcada" en la que los nombres de los
jugadores y sus acciones estaban descriptos en lenguaje jurídico (cohecho, sobornador, corrupción, etc.).
(25) ENGEL, Christoph - GOERG, Sebastian - YU, Gaoneng, ob. cit., p. 509, traducción propia.
(26) Ibídem, p. 541, traducción propia.
(27) La disminución es mayor cuando el experimento es "enmarcado", es decir, cuando se le comunica a los
sujetos que se trata de pago de sobornos, corrupción, etc. Conf. ENGEL et al., "Symmetric c. Asymmetric
Punishment...", cit., p. 540.
(28) EIDE, Erling — RUBIN, Paul — SHEPHERD, Joanna, "Economics of Crime", Foundations and
Trends in Microeconomics, vol. 2, nro. 3, 2006; Emory Law and Economics Research Paper nro. 11-114, p. 204
y ss., p. 221 y ss., p. 224. Disponible en www.ssrn.com/abstract=1912073.
(29) Las fuentes de riesgo son tres: que el hecho sea revelado por el sobornador, que sea relevado por el
sobornado o que sea descubierto por terceros. En el traspaso a un sistema de despenalización del cohecho activo,
los riesgos provenientes para el sobornador en un caso en particular de su propia "delación" siguen siendo,
desde su perspectiva, idénticos, porque él sigue en control de la fuente de riesgo que implica él mismo.
(30) ROXIN, Claus, "Pflichtdelikte und Tatherrschaft", en HEFENDEHL y otros (eds.), Streitbare
Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Bernd Schünemann, Berlin-Boston, 2014, p. 509 y ss., p. 512.
(31) JAKOBS, Günther, "Strafrecht Allgemeiner Teil", Berlin-Nueva York, 1993, p. 220.
(32) La existencia de un tipo penal de cohecho entre privados no cambia en absoluto este análisis. Normas
como la contenida en el art. 286 bis del Cód. Penal español también criminalizan a un círculo de personas
envestidas previamente de un deber de administrar patrimonios privados lealmente y de representar a la empresa
de manera éticamente correcta. ¡También quienes les efectúen pagos a estas personas son extraneus!
(33) ROXIN, Claus, "Pflichtdelikte...", ob. cit., p. 512.
(34) ROXIN, Claus, "Kriminalpolitik und Strafrechtssystem", Berlin, 1973, p. 17.
(35) Sobre este fraude de categorías volveré brevemente infra VI.
(36) Como se verá más adelante, de "participación necesaria" en un delito cuyo fundamento indiscutible es
la posición institucional del funcionario y, por lo tanto, a su vez, necesariamente impune. No toda participación
de un extraneus es necesaria. Esto es: no hay cohecho sin pago y recepción, mientras que sí puede haber
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administración desleal sin participación; la participación en la administración infiel no es la contracara

indispensable de la formación del hecho, fenómeno que determina la impunidad (participación necesaria, conf.
infra VI).
(37) Conf. WELKER, Michael, "Juristische und theologische Dogmatik", Evangelische Theologie, vol. 75,
2015, p. 325 y ss.
(38) Me referiré en este trabajo de manera no técnicamente correspondiente a tipos del Código Penal
argentino relativos a la amenaza y a la extorsión. El concepto de ambos es el siguiente: un funcionario, ya sea
activamente u omisivamente por conductas concluyentes, advierte a un ciudadano (un imputado, un oferente en
un proceso público) que si no recibe un pago no lo favorecerá o que lo perjudicará. El significado de estas
opciones quedará aclarado en el texto. La subsunción típica de esta conducta de funcionario no es importante
para los fines de este trabajo; sólo lo es que esa conducta tiene un efecto desincriminante del cohecho activo.
(39) AYRES, Ian, "The Twin Faces of Judicial Corruption: Extortion and Bribery", 74 Denv. L. Rev., 1996-
1997, p. 1231 y ss., p. 1235, "definición sustantiva" de cohecho y extorsión.
(40) LINDGREN, James, "The Theory, History and Practice of the Bribery-Extortion Distinction",
University of Pennsylvania Law Review, vol. 141, p. 1695 y ss., p. 1700 y ss. Crítico, AYRES, "The Twin
Faces...", cit., p. 1237; sin embargo, el interés de Ayres en su trabajo no es la responsabilidad penal del imputado
sobornador, sino si éste tiene derecho a un nuevo juicio. Resulta claro que se trata de dos cuestiones diferentes
que no tienen por qué decidirse en un único sentido. Por ejemplo: un imputado que paga a un juez para obtener
un fallo puede ser absuelto de cohecho, pero su comportamiento ser de todos modos un "ilícito procesal" que
anule el juicio o algunas de sus consecuencias (como la condición de cosa juzgada).
(41) LINDGREN, "The Theory...", cit., p. 1700.
(42) AYRES, "The Twin Faces...", cit., p. 1236.
(43) La fundamentación de la libertad (no el derecho) de evitar la amenaza de, por ejemplo, recibir un
tratamiento injusto respecto de un funcionario (por ejemplo, la amenaza de ser condenado por un juez)
requeriría un trabajo aparte e independiente. No se trata sólo de la fundamentación del requisito legal de la
inmediatez del mal (hay casos imaginables de inmediatez, por ejemplo, el juez extorsiona minutos antes de dar
un veredicto condenatorio a prisión que comenzará a ejecutarse inmediatamente) sino más bien de justificar por
qué no existe la obligación de recurrir a un procedimiento reglado estatal para conjurar las amenazas de
funcionarios actuando dentro de sus funciones.
(44) STEINER, Hillel, "Individual Liberty", Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, vol. 75,
1974-1975, p. 33 y ss., p. 38 y ss.
(45) Steiner acuña el término throffer, la combinación de amenaza (threat) y una oferta (offer).
(46) Las categorías de culpable-no culpable no tienen una realidad propia fuera del juicio, sino que, sea
aclarado una vez más, son una construcción dependiente del juicio. A esto tampoco le es oponible la idea del
estado de inocencia. Ese estado está fatalmente necesitado de declaración judicial, al menos en la forma de la no
declaración de culpabilidad (¡pero que requiere su pronunciación!) en ciertas circunstancias procesales (por
ejemplo, cuando ya terminó la audiencia de juicio).
(47) El prototipo explicado en los manuales de derecho penal consiste en la situación de hecho registrada en
el fallo de Tribunal Supremo Federal alemán (BGH 11, 1). Un camionero se adelantó a un ciclista sin respetar la
distancia lateral de seguridad. El ciclista se asustó y reaccionó de manera intempestiva, desvió su trayectoria
hacia la izquierda y terminó siendo atropellado. El ciclista estaba alcoholizado, lo cual pudo exacerbar su
reacción.
(48) No es esa la solución de gran parte de la doctrina. Roxin, por ejemplo, sostiene la teoría del incremento
del riesgo como determinante para la imputación. Conf. ROXIN, Claus, "Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei
fahrlässigen Delikten", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1962, p. 411 y ss., p. 430 y ss.
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(49) BGHSt 11, 1, p. 12.

(50) Si bien no puedo detenerme aquí en esta cuestión, una aclaración es necesaria. En la discusión sobre
los cursos causales hipotéticos suele presentarse la idea relativa a que la dilucidación de qué habría ocurrido si
hubiese ocurrido algo diferente es siempre una hipótesis, puesto que no ocurrió. Con ello se pierde de vista que,
en gran parte de los casos, si por hipótesis se cambia sólo y sólo una condición inicial, la predicción de qué
habría sucedido si hubiese sucedido algo es una hipótesis, pero que puede alcanzar una "certeza" absoluta. Por
ejemplo, en "si A hubiese soltado la pelota que sostenía en su mano, ésta habría caído al suelo" es una hipótesis
en el sentido de que A no la soltó y, por lo tanto, la pelota nunca cayó, pero es una certeza (si se define bien el
caso excluyendo cualquier otra intervención de condiciones iniciales) en el sentido de que, si la hubiese soltado,
indudablemente habría caído. Con esto no se afirma que los juicios universales (como la ley de gravedad del
ejemplo) están comprobados, sino sólo que no están puestos en duda en el juicio penal, en el que sólo se
discuten condiciones iniciales.
(51) Conf. ORCE, Guillermo, "¿Otra vez acerca de la verdad en el proceso penal? Análisis de un dudoso
traslado epistemológico", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, 1998, p. 261 y ss.
(52) Por supuesto que sobra aclarar que aun en caso de que esa decisión fuera incorrecta, una vez tomada no
podría ser soslayada por los jueces, en virtud del principio de legalidad (art. 18, CN).
(53) Ya no como autor, según el consenso uniforme, aunque, si se admite la punición por estas formas, la
intervención tiene características más cercanas a la autoría que a la complicidad.
(54) SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, "Delito de infracción de deber y participación
delictiva", Madrid-Barcelona, 2002.
(55) A los fines que interesan aquí, puede entendérselos también como los delitos especiales.
(56) SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES, "Delito de infracción...", cit., p. 219.
(57) Afirmar la posibilidad de participación en los delitos de infracción de deber por el simple hecho de que
indiscutidamente se puede participar en los delitos de organización no parece ser, por el contrario, un argumento
formalmente correcto. Obviamente, se puede organizar o participar en la organización sin tener el dominio de la
organización (dominio del hecho), porque no se requiere más que organizar para quebrantar un deber de
neminem laedere, pero eso no implica que se pueda infringir un deber del cual el sistema jurídico excluyó a
todos aquellos que no ocupan una posición institucional.
(58) Llego a estas obras gracias a las referencias en la monografía del propio Sánchez Vera. Citaré en lo
subsiguiente en la medida en que obtuve las obras de primera mano y también en medida suficiente para apoyar
el argumento, en ocasiones, de ediciones diferentes a las citadas por Sánchez Vera.
(59) KÖSTLIN, Reinhold, "System des deutschen Strafrechts", Tübingen, 1855, p. 283, traducción propia.
(60) BRACKENHOEFT, "Über allgemeine und besondere Gehülfen bei verbrecherischen Handlungen", en
Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, 1840, p. 410 y ss., p. 423, traducción propia.
(61) BRACKENHOEFT, "Über allgemeine...", cit., p. 423, que en nota al pie da el ejemplo de la ayuda a la
deserción, traducción propia.
(62) SCHMIDHÄUSER, Eberhard, "Strafrecht Allgemeiner Teil", Tübingen, 1970, p. 438, traducción
propia. El destacado me pertenece.
(63) Conf. sobre ello, una de las monografías integrales sobre el tema, GROPP, Walter, "Deliktstypen mit
Sonderbeteiligung. Untersuchungen zur Lehre von der 'notwendigen Teilnahme'", Tübingen, 1992, p. 206 y ss.
(64) Un ejemplo de esta última categoría: A contrata a un sicario para que lo mate, de tal manera que su
esposa cobre un seguro. El sicario falla. A no es punible como instigador de homicidio en grado de tentativa.
Conf. GROPP, Walter, "Strafrecht Allgemeiner Teil", Berlín-Heidelberg, 1997, p. 341. Reduje aquí el ejemplo a
su contenido mínimo. Es dudoso que exista una diferencia esencial entre ambas subcategorías de delitos
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autolesivos (la distinción "autorizado a disponer" y "no autorizado a disponer" podría ser un equívoco
proveniente de ciertas concepciones paternalistas arraigadas que postulan la existencia de bienes individuales
indisponibles, como, por ejemplo, la vida).
(65) Conf. GROPP, "Deliktstypen...", ob. cit., p. 208 y ss.
(66) Ibídem, p. 223. Sonntagskind es un término que modernamente refiere a una persona afortunada, más
allá de que su sentido literal aproximado es "niño nacido un domingo".
(67) En el Cód. Penal argentino, por ejemplo, la punición de quien realizare actividades de intermediación
financiera o captare ahorros, etc., sin contar con la autorización de la autoridad competente (art. 301, Cód.
Penal).
(68) GROPP, "Deliktstypen...", ob. cit., p. 326.
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el perdón futuro y corroe la moral social" (traducción propia).

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