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Título: Prohibición de contratar entre cónyuges. La libertad contractual perdida

Autores: Cruz Matteri, Juan Ignacio - Brandone, María Mercedes
Publicado en: Sup. Esp. CP 2019 (noviembre), 29/11/2019, 3
Cita Online: AR/DOC/3858/2019
(*)
(**)
Primeramente, antes de abordar la temática de contrato entre esposos, nos vemos obligados a realizar un
breve racconto de cómo llegamos a este negocio jurídico tan particular. Podríamos empezar diciendo que el
contrato se encuentra definido en el art. 957 del Cód. Civ. y Com. al decir: "Contrato es el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".
Por otro lado, el art. 259, establece que el acto jurídico es "el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". En este mismo sentido
Colin y Capitant definen acto jurídico como "la manifestación de voluntad hecha con la intención de engendrar,
modificar o extinguir un derecho"(1).
La nueva definición de contrato, en comparación a la que establecía el art. 1137 del Cód. Civil (2), supera
las críticas que a esta última norma se le formularon. Explican Acquarone, Cosola y Rocca, que "en primer lugar
asume en forma expresa la naturaleza del contrato: acto jurídico, lo que torna aplicable al contrato las
disposiciones sobre aquel". También agregan, en relación con los demás aspectos, que "en cuanto a los sujetos,
la referencia a la participación de dos o más partes, supera las críticas formuladas al Código de Vélez en cuanto
al empleo del término personas... Con la proposición 'manifiestan su consentimiento' se mantiene la autonomía
de la voluntad como fuente del contrato... En cuanto a la finalidad del contrato, el nuevo código adopta con
claridad la tesis amplia... ya que permite aplicar el contrato a todo tipo de relaciones jurídicas patrimoniales...
Finalmente la expresa referencia al contenido patrimonial incluida en el art. 957 del Cód. Civ. y Com., mejora la
metodología del Cód. de Vélez que hacía necesario acotar el marco definitorio propuesto por el art. 1137 del
Cód. Civil con las disposiciones sobre objeto de los contratos (art. 1169)", concluyendo que "de este modo
contamos hoy con una adecuada y autosuficiente definición legal de contrato"(3).
En el mismo sentido, expone Rivera que "El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la
noción de contrato que la doctrina y jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de
aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial. Bajo ese
concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también los que
las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen,
como la transacción o el distracto"(4).
Es coherente también, mencionar preliminarmente los siguientes principios que recoge nuestra legislación
— la libertad de contratación (art. 958 (5));
— la autonomía de la voluntad (art. 959 (6)), y
— la presunción de buena fe en la celebración, interpretación y ejecución del contrato (art. 961 (7)),
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Se analizará en este breve artículo las limitaciones a la hora de contratar que serán sometidos los noveles
contrayentes de nupcias. Sin perjuicio de la prohibición especial que consagra el art. 1002 del Cód. Civ. y Com.,
se verán las excepciones expresas, y las que no, que encontraremos en nuestro plexo normativo.
Por último, podemos adelantar que nos encontramos dentro de un marco de habilidad o inhabilidad para
contratar y no, dentro del esquema de la capacidad o incapacidad para hacerlo. Si bien en la legislación
derogada se suscitaban dudas, hoy, ya no quedan dudas de qué estamos hablando, máxime, al ser tan explícito el
título del artículo referenciado.
Ya explicaba Richard, refiriéndose puntualmente a la posibilidad para integrar sociedades, parafraseando a
Barbero que "no se trata de una incapacidad de derecho pues no le falta al sujeto la aptitud para ser titular de
este tipo de relación jurídica, sino solo respecto de esa determinada persona"(8), agregando que "Por estas
razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurídica determinada (o especial) ya que se refiere a
supuestos individualizados por la ley"(9).
I. Prohibición de contratar entre cónyuges en el Código Civil de Vélez
El antiguo Cód. Civil de Vélez no contenía un artículo en puntual que prohibía la celebración de contratos
entre cónyuges, sino que las prohibiciones relativas a los negocios jurídicos se encontraban dispersas dentro de
su obra y en normas especiales; es decir las famosas, y las tan estudiadas, incapacidades relativas de derecho El
extinto art. 1160, que trataba las "prohibiciones para contratar" hacía mutis de si estaba permitido o no la
contrata entre cónyuges (10).
De esta manera, solo establecía el art. 949 del Cód. Civil "La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto
del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de
este código".
Por otro lado, el Código de Comercio, no se refería al matrimonio como una causal de inhabilidad para
contratar. Los arts. 22 y 24 del mismo, que a continuación se transcriben, decían:
"Art. 22. Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de Estado:
"1º Las corporaciones eclesiásticas;
"2º Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical.
"3º Las magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título
permanente".
"Art. 24. Están prohibidos por incapacidad legal:
"1º Los que se hallan en estado de interdicción;
"2º Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación, salvo las limitaciones del art. 1575".
Retomando con la derogada legislación civil, entonces, en ciertos contratos estaba prevista de manera
expresa la prohibición, generándose dudas tanto jurisprudencial como doctrinariamente respecto de aquellos
respecto de los cuales la legislación guardaba silencio.
Se encontraban expresamente prohibidos:
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— Donación (arts. 1807, inc. 1º y 1820 del Cód. Civil). Explica Belluscio que las razones que fundan este
sistema prohibitivo "las fundamentales son la necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos imponga
donaciones al otro por medios persuasivos o coactivos, la turbación que en las relaciones entre los cónyuges
podría producir el traspaso de bienes de uno al otro, y la posibilidad de que por vía de ellas se defrauden los
derechos de los acreedores del donante o de sus herederos legitimarios"(11). Estaba vedada la donación entre los
esposos el uno al otro durante la duración del matrimonio. Vale decir que en este supuesto el codificador se
apartó de lo preceptuado por su fuente más directa, el código Napoleónico. En el mismo se permite
expresamente la celebración entre los esposos el contrato de donación (12), el cual igualmente queda sujeto a
revocación (art. 1096 y ss., ref. por la ley 72-3 del 3/1/1972).
— Compraventa (art. 1358 del Cód. Civil): Los fundamentos dados para vedarlas son la necesidad de
garantizar la prohibición de donaciones, impidiendo las encubiertas bajo la forma de actos a título oneroso, la
protección del libre consentimiento de los esposos, el mantenimiento de la inmutabilidad del régimen
matrimonial, y la protección de los derechos de los legitimarios y de los terceros acreedores del vendedor (13).
El contrato de compraventa (art. 1358, Cód. Civil) era parte del repertorio prohibido por el codificador para
los noveles contrayentes de nupcias. El extinto artículo disponía "el contrato de venta no puede tener lugar entre
marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". Tampoco puede celebrarse el
contrato de compraventa por interpósita persona, lo cual también se encontraba dentro de la prohibición legal,
que se vería violada en forma indirecta (14).
La doctrina en este caso afirmaba que la razón de ser de tal prohibición descansaba en que a través de la
compraventa, bajo la apariencia de un contrato oneroso, se encubra una liberalidad (15).
— Cesión de derechos y permuta. Estaba prohibido celebrar entre los esposos el contrato de cesión de
derechos, sea por un precio en dinero o rematado o dado en pago, adjudicando en virtud de ejecución de una
sentencia, ya que se le debían aplicar las normas del contrato de compraventa (art. 1453, Cód. Civil) y si la
cesión fuese gratuita se le aplicaban las disposiciones sobre la donación (16). En el mismo orden de las cosas,
los esposos tampoco podrán celebrar el contrato de permuta, ya que "no pueden permutar los que no pueden
comprar y vender" (art. 1490).
— Usufructo de bienes no fungibles. El mismo se encontraba prohibido (art. 2832, Cód. Civil), porque la
capacidad requerida para celebrar el acto jurídico era la correspondiente a la donación, si era a título gratuito, y
para comprar y vender si era a título oneroso.
— Renta vitalicia. El contrato de renta vitalicia, no puede celebrarse entre los esposos (art. 2073, Cód.
Civil), por cuanto, de ser oneroso, implicaría la transferencia de bienes entre ellos, lo que se encuentra prohibido
y de ser gratuito tampoco, pues se estaría celebrando una donación, la cual está expresamente prohibida.
II. La situación en el anteproyecto
Si bien entre los fundamentos dados por la Comisión creada por el dec. del Poder Ejecutivo Nacional
191/2011 no se aclaraba nada en particular, puesto que lo proyectado implicaba un cambio de paradigma, el
art. 1002 se encontraba redactado de la siguiente manera:
"Art. 1002. Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
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"a) los funcionarios públicos, respecto de los bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados;
"b) los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de
los bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
"c) los abogados y procuradores, respecto de los bienes litigiosos en los procesos en los que intervienen o
han intervenido".
Por otro lado, el art. 1001 disponía lo siguiente "No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el
caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración
está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona".
Expresa Silva que "En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial originario no existían limitaciones para
contratar fundadas en la condición de cónyuges, sino que resultaban aplicables los principios y normas relativas
a la capacidad genérica para la celebración de este tipo de actos jurídicos, entendiéndose que ello implicaba un
avance legislativo de toda limitación para contratar fundada en la condición de cónyuge"(17).
También del mismo citado de Silva que "si esa fue la verdadera razón debió establecerse la prohibición por
la calidad de cónyuges, con independencia del régimen al cual se hallan sometidos, pues también los cónyuges
separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores mediante enajenaciones
simuladas del uno al otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre otros
supuestos".
III. Situación actual
Hacemos eco de las palabras de Solari, al afirmar que el nuevo codificador ha sostenido un franco retroceso
respecto del régimen anterior, y fundamentalmente de los criterios actual y moderno en materia del derecho de
familia (18).
El codificador actual recepta "Art. 1002.— Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y
procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los
cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar
contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo".
Podemos decir que nos encontramos ante una incapacidad relativa de derecho: los esponsales que se
encuentren bajo el régimen de comunidad de bienes no podrán contratar entre sí. A contrario sensu, los cónyuges
que optaron por el régimen de separación de bienes pueden contratar libremente entre ellos.
IV. Nuestra crítica
En principio, y con las salvedades que más adelante veremos, debemos aclarar que, con el régimen actual,
estas discusiones deben llevarse adelante cuando los cónyuges optaron a través de la llamada "convención
matrimonial", sea al momento de casarse, sea en un momento posterior (arts. 446 y 499, Cód. Civ. y Com.), por
el régimen de comunidad de ganancias. Inversamente, si los cónyuges se encuentran bajo el paraguas del
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régimen de separación de bienes tendrán una plena libertad contractual.

Notamos una diferencia fundamental, diferencia que entendemos que es arbitraria y caprichosa: el optar por
uno u otro régimen (separación de bienes vs. comunidad de bienes) no quita a los cónyuges que se hallen en las
mismas condiciones jurídicas en cuanto a su capacidad de contratar entre sí (19).
Nuestra postura también es sostenida por parte de la más reconocida doctrina, Solari, de que la inhabilidad
plasmada en el art. 1002 del Cód. Civ. y Com. es un coloso con pies de barro, dicha licencia poética la
sostenemos desde este análisis:
Vulnera los mismos principios de nuestra constitución: El límite a la libertad contractual no tiene
argumentos razonables ni valederos. Se cercena la libre disposición de la propiedad en pos de fundamentos de
poco peso, se coarta la capacidad sin un fundamento que amerite tal recorte de derechos. Como dice Solari "no
supera el test de constitucionalidad".
En segundo término, esta inhabilidad especial hace de la suerte de contradicción frente al espíritu de
autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial. Se avanzó en pos de modernizar los derechos emanados de
las convenciones matrimoniales, de las relaciones de familia pero, y al mismo tiempo, se retrocede denegando
derechos, derechos que ya encontrábamos consagrados en el Código de Vélez en relación con la capacidad
contractual de los cónyuges, tornándose regresiva la posición adoptada.
La nueva Ley General de Sociedades, permite a los cónyuges integrar cualquier tipo de sociedades, pero por
otro lado no les permite contratar. Absurdo.
Y por último, llegamos a la conclusión que el código de alguna manera parecería que castiga, a los cónyuges
bajo el sistema de comunidad de bienes. Injusto.
Dicho todo esto, el lector se preguntará, ¿pero es que acaso ningún contrato pueden celebrar los esponsales?
No, quedan dos supuestos: contrato de mandato y constituir sociedades entre sí. Nosotros entendemos que un
tercer contrato estaría también legitimado: el contrato de depósito. También consideramos al fideicomiso,
aunque con algunas salvedades.
El contrato de mandato se encuentra expresamente aceptado y receptado, para los que optaron por el
régimen de comunidad de bienes, en el Cód. Civ. y Com. en su art. 459 "Mandato entre cónyuges. Uno de los
cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial
le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. La facultad
de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está
obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos".
En lo que es el universo societario los cónyuges, con la nueva redacción, pueden integrar cualquier tipo de
sociedad. Sin importar el sistema de comunidad de bienes o de separación de bienes.
Explica Richard que "Crear una nueva persona jurídica, en el caso sociedad, importa el interés en generar el
nuevo centro imputativo. La causa es el advenimiento del contrato para desarrollar el objeto. Se refiere a una
nueva categoría de contratos, no de cambio, sino de organización, donde las partes no tienen intereses
contrapuestos sino que están en la misma posición jurídica, aunque puedan tener diferentes derechos"(20).
La capacidad de los cónyuges para constituir o integrar sociedades mercantiles está regida por el art. 27 de la
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ley 19.550. La doctrina había criticado la redacción del texto del antiguo art. 27, bajo el pretexto de que su poca
feliz redacción traicionaba la voluntad del legislador, pues de una interpretación exegética de dicha norma
permitía la integración por ambos cónyuges de sociedades en comandita por acciones, en calidad de socios
comanditados, la cual resultaba incompatible con la interpretación finalista de la norma (21).
Entonces: ¿por qué en lo que es contratos la supuesta "confusión de bienes y liberalidades" es algo
sacramental y en lo que es conformar sociedades, de capital como de personas, les está totalmente permitido a
los cónyuges?
El Contrato de depósito: Si el problema es la transferencia de propiedad de un cónyuge al otro o la confusión
de patrimonios, no en contrariase este impedimento en el contrato de depósito. Al no existir una trasferencia de
la propiedad de uno de los esposos al otro —lo que hace que no se altere el régimen patrimonial entre ambos—
estos pueden constituir entre ellos el contrato de depósito (22).
Fideicomiso: En lo que a este contrato respecta entendemos, al igual que lo hacen Gagliardo (23) al referirse
sobre la actual legislación civil y comercial, así como lo hacía Belluscio (24) al respecto del Cód. Civil, que
sería posible que se celebre entre cónyuges siempre que uno de los cónyuges sea el fiduciante y el otro el
fiduciario (no se transmitiría la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de administrar los
bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario), o bien, si uno de los esposos es
fiduciario y el otro, beneficiario o fideicomisario (la cosa no le pertenece en propiedad al fiduciario).
V. Palabras finales
Como corolario de lo expuesto, resta resaltar, como lo hicimos a lo largo del desarrollo del presente artículo,
la discordancia con lo primitivamente proyectado en cuanto a constitucionalizar el derecho privado: lo legislado
se opone a la libertad de contratar y a la igualdad constitucionalmente reconocida (arts. 14, 16, 17, 19, 75,
inc. 22, CN), sin perjuicio destacar, como lo hiciéramos también que, eventualmente, de perjudicarse derechos
de terceros, existirían normas generales que los amparen.
En materia de contratos entre cónyuges, en nuestra opinión, el Cód. Civ. y Com. tomó una decisión fue
regresiva, puesto que se restringió la posibilidad de celebrar contratos que antes estaban permitidos, dejando en
peor situación a los esponsales en la época actual.
Por último, queremos destacar que, desde nuestro entender, parecería que este Código castiga, restringiendo
sus derechos y socavando garantías ya adquiridas, a quienes optan por el régimen de comunidad de bienes en
oposición al de separación.
 (*) Abogada y escribana por la Universidad Nacional del Noroeste de la provincia de Buenos Aires
(UNNOBA). Especialización en curso en Docencia Universitaria (UNNOBA). Presidente de la Comisión de
Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Junín. Auxiliar docente ad honorem
en Privado IV, "Contratos" para las carreras de Abogado y Martillero Público (UNNOBA).
 (**) Abogado. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca. Profesor regular de las
asignaturas Derecho Civil y Derecho de Contratos en Facultad de Derecho UBA. Secretario Académico del
Colegio de Abogados de Zarate-Campana.
 (1) Capitant, H. - Colin, Ambrosio, Curso elemental de derecho civil, trad. de la última edición francesa por
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la redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia con notas sobre el Derecho Civil Español por
Demófilo de Buen, Reus, Madrid, 1924, t. III.
 (2) Art. 1137.— Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus derechos.
 (3) Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado por escribanos, Di
Lalla Ediciones, Buenos Aires, 2015.
 (4) Rivera, Julio C., Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, La Ley, Buenos Aires, t. III,
arts. 724 a 1250, p. 399.
 (5) Art. 958.— Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
 (6) Art. 959.— Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo
prevé.
 (7) Art. 961.— Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no
solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas
en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
 (8) Richard, Efraín H., "Sociedad entre cónyuges: luces y sombras del Código Civil y Comercial y la ley de
sociedades", exposición dictada en el marco de la sesión ordinaria de la Academia Nacional del 21/3/2017.
 (9) Richard, Efraín H., "Sociedad entre cónyuges...", cit.
 (10) Solari, Néstor E., Derecho de las familias, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 211.
 (11) Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, 7ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimp., Astrea,
Ciudad de Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 41.
 (12) Baudry-Lacantinerie, G. - Le Courtois, J. - Surville, F., Traite Theorique et Pratique de Droit Civil du
Contrat de Mariage, Libraire de la Societe du Recuil General Des Lois et des Arrets, Paris, 1898, t. II, ps. 652 y
ss. Marcadé, V., Explication Theorique et Pratique du Code Napoléon, Sixiéme Édition, Augmentée de plusieurs
Questions et des Lois Arrets recents, Editor Garnier, Paris, 1866, t. IV, p. 197. Libros facilitados a los autores
por el librero Don Clavell Borras.
 (13) Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 43.
 (14) Salerno, Marcelo U., "Contratos entre cónyuges", en Enciclopedia de Derecho de Familia,
Universidad, Buenos Aires, t. I, ps. 632 y ss.
 (15) Fleitas Ortiz de Rozas, Abel - Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley,
Buenos Aires, 2004, p 40. Mazzinghi, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires,
2006, t. II, p. 345. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012,
ps. 654 y ss.
 (16) Sambrizzi, Eduardo A., Tratado de derecho de familia, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. III, p. 87.
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 (17) Silva, Cristina, "Contratos entre cónyuges. El artículo 1002, inciso D), del Código Civil y Comercial y
su incidencia en el régimen patrimonial matrimonial", DFyP 2015 (septiembre).
 (18) Solari, Néstor E., Derecho de las familias, cit., p. 214.
 (19) Solari, Néstor E., Derecho de las familias, cit., p. 214.
 (20) Richard, Efraín H., "Sociedad entre cónyuges...", cit.
 (21) Nissen, Ricardo A., Curso de derecho societario, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 75.
 (22) Conf. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., t. I, p. 673. Vidal Taquini, Carlos
H., Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 312. Méndez Costa, María Josefa,
Código Civil comentado, Derecho de familia patrimonial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 30.
 (23) Gagliardo, Mariano, Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales, 3ª ed. ampliada y actualizada,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, ps. 708 y 709.
 (24) Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 47.

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