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Título: Normativa inconstitucional sobre cláusulas abusivas

Autor: Stiglitz, Gabriel A.
Publicado en: RCyS2003, 857
Cita: TR LALEY AR/DOC/930/2003

Sumario: SUMARIO: I. La resolución 53/2003 de la Secretaría de la competencia, la desregulación y la

defensa del consumidor.- II. Inconstitucionalidad de la resolución 53/2003.- III. Las cláusulas abusivas
son materia de la teoría general del contrato.- IV. Reflexiones sobre la inconstitucionalidad.- V. La
resolución 53/2003: Unica enunciación de cláusulas abusivas, "no legislativa", del mundo entero.- VI. La
resolución 53/2003 ignora el sistema del artículo 37 de la ley de defensa del consumidor.- VII. Reflexiones
finales sobre la inconstitucionalidad de la resolución 53/2003.- VIII. Retrocesos de la resolución 53/2003
en el sistema de defensa del consumidor contra cláusulas abusivas.- IX. Prevalencia del régimen legal
(artículo 37 ley 24.240)

A través de ésta resolución administrativa, una Secretaría ministerial se ha atribuido la facultad de efectuar, de
un modo general y abstracto, la calificación normativa, como abusivas, respecto a ciertas cláusulas
contractuales. Cuestión que pertenece nítidamente, a los dominios del Derecho de los Contratos, materia Civil y
Comercial, reservada al Congreso de la Nación.
I. La resolución 53/2003 de la Secretaría de la competencia, la desregulación y la defensa del
consumidor
La "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor" (del Ministerio de la
Producción de la Nación), dictó con fecha 21 de abril de 2003, la resolución 53/2003 (Adla, Bol. 10/03, 14). Lo
hizo excediendo notoriamente la competencia constitucional de los organismos administrativos, en infracción
del sistema institucional de División de Poderes.
A través de dicha norma, se consigna con carácter enunciativo, un listado de cláusulas que no podrán ser
incluidas en los contratos de consumo, por infringir el art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla,
LIII-D, 4125).
En otras palabras, a través de esta resolución administrativa, una Secretaría ministerial se ha atribuido la
facultad de efectuar, de un modo general y abstracto, la calificación normativa, como abusivas, respecto a
ciertas cláusulas contractuales. Cuestión que pertenece nítidamente, a los dominios del Derecho de los
Contratos, materia Civil y Comercial, reservada al Congreso de la Nación.
Está claro que la autoridad de aplicación tiene la función de vigilar que los contratos por adhesión no
contengan cláusulas abusivas (art. 38, ley 24.240). Pero ello significa aplicar la ley de defensa del consumidor,
en cuanto establece las pautas para calificar como abusivas, a determinadas cláusulas contractuales (art. 37, ley
24.240). Y esa función se ejecuta a través de actuaciones administrativas concretas (incluso preventivas y
colectivas). Pero no supone de ninguna manera, la facultad de sancionar normas generales y abstractas que
determinen cuándo, una cláusula debe ser considerada abusiva.
En otras palabras, en lo atinente a la calificación de cláusulas abusivas, la autoridad de aplicación debe
limitarse, según la expresión de Gordillo, al dictado de actos administrativos individuales (en sentido específico
y técnico), esto es particulares, concretos (aunque sean para distintos casos, pero especificados y determinados).
Pero no puede la autoridad de aplicación, dictar normas generales o "reglamentos" (1) en materia de calificación
de cláusulas abusivas.
II. Inconstitucionalidad de la resolución 53/2003
La resolución 53/2003 de la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor",
es por lo tanto inconstitucional, por infracción al régimen de División de Poderes, en cuanto invade atribuciones
legislativas reconocidas por el art. 75 inc. 12 (antes art. 67 inc. 11) de la Constitución Nacional. Esto es,
reservadas al Congreso de la Nación.
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En efecto, la norma constitucional atribuye al Congreso la sanción de las leyes de fondo (leyes comunes),
que regulan materias civiles y comerciales, como lo atinente al derecho contractual, que aquí nos ocupa.
El art. 75 inc.12 C.N. se refiere al dictado de los Códigos Civil, Comercial, etc., incluyendo a las leyes que
(como la n° 24.240 de defensa del consumidor), complementan o modifican a estos Códigos de fondo (2).
Por tal motivo, no puede la Administración dictar normas de derecho privado, pues invadiría la zona de
reserva legal, que compete exclusivamente al legislador (3).
A esta altura no parece en vano destacar la relevancia de la división de poderes, a través de las diversas
funciones de los órganos del Estado. Es el modo de limitar la competencia y autoridad, en este caso, de la
Administración, a través de un sistema de equilibrio, mediante frenos y contrapesos que aseguran el imperio de
la Constitución. El Poder Ejecutivo no puede, por ningún acto o reglamentación, intervenir en la actividad
normal de los otros poderes (4).
III. Las cláusulas abusivas son materia de la teoría general del contrato
Tal como hemos señalado, la temática de las cláusulas abusivas atañe a la teoría general del derecho
contractual, con enorme relevancia sobre la regla de la autonomía de la voluntad y sobre el régimen de
nulidades.
(a) Autonomía de la voluntad y cláusulas abusivas
En efecto, por un lado, una de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad, consiste en brindar
contenido al contrato.
Nos referimos al contenido del contrato, en relación a las reglas de conducta a que deben subordinarse las
partes de una operación jurídica. Reglas de las que emergen los derechos y obligaciones de los contratantes (5).
Esos contenidos son establecidos, por un lado, por las propias partes del contrato, a través de preceptos
acordados. Incluso aquellos (condiciones generales) predispuestos por una de las partes, con la adhesión de la
otra.
Pero además, hay ciertos contenidos contractuales, que no se originan en la voluntad de los contratantes,
sino en mandatos legales, a veces imperativos y otras veces supletorios.
De modo que, así como una cláusula abusiva es un precepto de autonomía, que brinda contenido al contrato,
la prohibición de una cláusula abusiva constituye un límite a la autonomía de la voluntad impuesto por la norma
jurídica que así la califica.
Por lo tanto, la calificación de una cláusula como abusiva, es materia de la teoría general del contrato,
atinente específicamente al campo de los límites que el orden coactivo impone a la autonomía de la voluntad (6).
En otras palabras, la norma que prohibe que en los contratos de consumo, determinadas cláusulas integren el
contenido del contrato, tiene por función impedir, imperativamente, que se consagren derechos excesivos a
favor del empresario u obligaciones vejatorias contra el consumidor.
Se trata de un desenvolvimiento más, de la "regla moral" (arts. 953 y 1167, Cód. Civil), como límite a la
autonomía de la voluntad. Y la reafirmación del orden público (art. 21, Cód. Civil), en su sentido económico-
social, que se dilata para la protección del polo débil de la relación, particularmente en materia de defensa del
consumidor y, en el campo contractual, en lo referente a las cláusulas abusivas (7).
(b) Cláusulas abusivas y teoría de las nulidades
La materia de las cláusulas abusivas refiere también al derecho contractual, en cuanto implica relevantes
desenvolvimientos en torno a la teoría de las nulidades.
Por lo pronto, el efecto jurídico de la cláusula abusiva, es el de la nulidad de la estipulación, que se tiene por
no convenida en los términos del art. 37, ley 24.240 (8).
De modo que la calificación normativa de una cláusula, como abusiva, es determinante, pues conduce a la
declaración de nulidad de esos contenidos contractuales. Máxime cuando, como lo hace la Resolución que
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comentamos, se enuncian cláusulas de modo específico y no a través de pautas abiertas, como las que utiliza la
ley 24.240 (art. 37), que requieren apreciación judicial.
Concretamente, frente a la calificación expresa de cláusulas abusivas, la nulidad es manifiesta (art. 1038,
Cód. Civil) pues la norma expresamente le ha impuesto la pena de nulidad. Se trata de una nulidad patente en el
acto, declarada de pleno derecho por la ley.
Mientras que en las cláusulas abusivas no enunciadas específicamente, la nulidad es "no manifiesta", debe
ser apreciada por el juez luego de una valoración de las circunstancias de hecho (9). Es lo que ocurre con las
cláusulas calificadas como abusivas sobre la base de las pautas abiertas del art. 37 de la ley 24.240.
En síntesis, la calificación de una cláusula como abusiva, constituye asimismo materia de la teoría general
del contrato, por su relevancia en orden a la aplicación del régimen de las nulidades, entre las manifiestas y "no
manifiestas".
IV. Reflexiones sobre la inconstitucionalidad
La resolución de una Secretaría Ministerial regula la teoría general del contrato.
(a) ¿Puede seriamente, prescindirse de la vía legislativa, para regular desenvolvimientos normativos en
materias tales como la regla moral, el orden público, las nulidades, etc., propias de las teorías generales del
Derecho, del acto jurídico y del contrato, y hacerlo en cambio a través de una resolución de una Secretaría
Administrativa de un Ministerio?
(b) Somos conscientes que la ley 24.240 de defensa del consumidor requiere ciertas actualizaciones (10),
incluso en la enunciación de cláusulas abusivas del art. 37 (11).
Pero en la Democracia, el fin no justifica los medios, y los contenidos normativos necesariamente
legislativos (art. 75 inc. 12, Constitución Nacional), deben ser inexorablemente sancionados por ley.
Si los gobernantes, funcionarios y autoridades de aplicación, no tienen la capacidad de promover la sanción
de leyes, entonces habrá que continuar, primero, haciendo madurar la Democracia, y recién luego hacer madurar
la ley.
V. La resolución 53/2003: Unica enunciación de cláusulas abusivas, "no legislativa", del mundo entero
Siguiendo mandatos constitucionales análogos al de nuestro país, los distintos ordenamientos que en el
derecho comparado regularon la materia de las cláusulas abusivas, lo han hecho a través de la necesaria vía
legislativa.
Entre otras, cabe citar:
(a) La ley alemana sobre cláusulas abusivas de 1977 (AGB-GESETZ), parágrafos 10 y 11.
(b) La ley general española n° 26 de 1984, de protección de los consumidores y usuarios (art. 10).
(c) La ley israelí de contratos standard del año 5743/1982 (art. 4).
(d) El Código del Consumo vigente en Francia (ley 93-949 de 1993), art. 132-1.
(e) El Código brasilero de defensa del consumidor (ley 8078 de 1990), art. 51.
(f) E incluso, diversas leyes dictadas en los últimos años en los países miembros de la Unión Europea, para
la trasposición de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas. Por ejemplo, la ley italiana 52 del año 1996, que
modificó el Código Civil, incorporando la regulación de las cláusulas abusivas (bajo el título "Dei contratti dei
consumatori"), en seis artículos (1469 a 1469 "sexies") (12).
En los considerandos de la resolución 53/2003 que venimos comentando, se destaca que la confección de un
listado enunciativo de cláusulas abusivas, es un criterio que ha sido adoptado en las regulaciones de defensa del
consumidor de otros países.
Por supuesto que esa es la tendencia. Pero lo que los Considerandos ocultan (empleando una técnica de
desinformación que el Derecho del Consumidor combate), es que en esos otros países, las regulaciones sobre
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cláusulas abusivas, se han establecido por ley, y no mediante una Resolución Administrativa de una Secretaría
ministerial. Nuestro país es el único en el mundo entero, que ha utilizado, para enunciar cláusulas abusivas, esa
paupérrima jerarquía normativa (por lo demás, inconstitucional).
Y ocultan asimismo, que también en la Argentina, aunque no sea suficientemente minuciosa, ya existe una
enunciación legislativa de cláusulas abusivas, emergente del propio art. 37 de la ley 24.240 de defensa del
consumidor.
VI. La resolución 53/2003 ignora el sistema del artículo 37 de la ley de defensa del consumidor
En efecto, aplicando nuestra ley 24.240, estamos en condiciones de calificar como abusivas, tanto ciertas
cláusulas enunciadas específicamente, como otras que encuadren dentro de las pautas abiertas que establece el
mismo art. 37.
Tal como señalan Mosset Iturraspe y Lorenzetti, la enunciación de cláusulas abusivas no debe ser demasiado
amplia (vaga), ni demasiado específica: "el camino elegido por la ley (intermedio) es el que se adapta mejor a
estos parámetros"(13).
En suma, de acuerdo al sistema del art. 37 de la ley 24.240, deben calificarse como abusivas, las siguientes
cláusulas:
(I) Enunciaciones específicas.
a) Las que limiten la responsabilidad por daños;
b) Las que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
(II) Pautas genéricas
c) Las que desnaturalicen las obligaciones;
d) Las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor;
e) Las que amplíen los derechos del empresario;
f) Las que violen el deber de buena fe en la celebración del contrato.
Por último, cabe destacar esencialmente, que -como ya hemos señalado-
la redacción actual del art. 37 (ley 24.240) ha sido muy eficaz, a partir del activismo jurisprudencial en su
aplicación, para la calificación de cláusulas abusivas. Entre muchos otros, cabe señalar ejemplificativamente, los
siguientes fallos judiciales:
* Nulidad de la cláusula de prórroga de la jurisdicción en contrato de ahorro previo. Su encuadre como
cláusula que importa renuncia o restricción a los derechos del consumidor (C1aCC Mar del Plata, sala I, 1-4-97,
"González c. Persa", en "Derecho del consumidor", Ed. Juris, Rosario, vol. 9, 1998, p. 235 -LLBA, 1998-389-).
* Nulidad de la cláusula de prórroga de la jurisdicción en contratos bancarios. Su encuadre como cláusula
que importa renuncia o restricción a los derechos del consumidor (C1aCC Mar del Plata, sala II, 20-11-97,
"Martinelli c. Banco del Buen Ayre", en "Derecho del consumidor", Ed. Juris, Rosario, vol. 9, 1998, p. 239).
* Nulidad de la cláusula limitativa de responsabilidad, en el contrato bancario de cajas de seguridad (CNFed.
Civ. y Com., sala I, 13-4-99, F. c. Banco de Galicia, en "Derecho del consumidor", Ed. Juris, Rosario, vol. 11,
2000, p. 155).
* Nulidad de la cláusula de destrucción total del automotor en el contrato de seguro. Su encuadre como
cláusula que viola el deber de buena fe y desnaturaliza las obligaciones (CNCom., sala A, 21-11-00, "Liotta c.
Seguros Visión", en "Derecho del consumidor", Ed. Juris, Rosario, vol. 12, 2001, p. 95 -La Ley, 2001-B, 321;
DJ, 2001-2-271-).
* Nulidad de cláusulas que en los contratos bancarios, importen: Modificación unilateral de las condiciones;
Exoneraciones de responsabilidad; Traslados de saldos; estipulaciones sobre cargos financieros e intereses
punitorios. El encuadre de las mismas, como cláusulas que desnaturalizan las obligaciones e importan una
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ampliación de los derechos del empresario (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 22-8-80, "Lloyds Bank
c. Secretaría", en "Derecho del consumidor", Ed. Juris, Rosario, vol. 12, 2001, p. 111).
VII. Reflexiones finales sobre la inconstitucionalidad de la resolución 53/2003
(a) Quid de la reglamentación al art. 37 de la ley 24.240
Como ya hemos señalado, la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor"
dictó la resolución 53/2003, atribuyéndose lisa y llanamente, de manera inconstitucional, la facultad de formular
un enunciado de cláusulas abusivas.
Podría suponerse que esa Secretaría haya pretendido realizar de ese modo, una "reglamentación" del art. 37
de la ley. 24.240. Aunque nada de eso señala la Resolución, dejando la impresión que se ha entendido ejercer
una supuesta potestad normativa autónoma.
Pero lo que aquí interesa, es destacar que, aun cuando la Resolución hubiera sido dictada como
"reglamentación" del art. 37 (ley 24.240), la misma sería de todos modos inconstitucional.
(I) En primer lugar, por cuanto el dictado de la reglamentación de leyes (art. 99, inc. 2, Const. Nacional),
debe efectuarse, no a través de resoluciones (ni de Ministros, ni de Secretarios), sino mediante decretos del
Poder Ejecutivo (14).
En esos términos, la ley 24.240 ha sometido su reglamentación (art. 65) al "Poder Ejecutivo", o sea a través
de un Decreto Presidencial, que de hecho se ha dictado el 13/10/94 (1798/94 -Adla, LIV-D, 4525-), incluso en
relación al art. 37.
Y a la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor", se le ha delegado la
función de actuar como autoridad de aplicación de la ley 24.240 (art. 41 y normas concordantes), pero no la de
reglamentar dicha ley.
(II) En segundo lugar, porque las reglamentaciones de las leyes deben respetar los límites que señala la
Constitución. Y en razón de ello, la Administración no puede reglamentar el derecho privado, Civil y
Comercial, porque se trata de una materia que no compete al órgano ejecutivo. En ámbitos del derecho privado,
sólo puede reglamentarse en torno a las disposiciones que el órgano ejecutivo debe cumplir o hacer cumplir por
los órganos de la Administración (15).
Esto es, meras cuestiones formales, o procedimentales, de policía, u orgánicas de la autoridad de aplicación.
Mientras que la enunciación de cláusulas abusivas, que la Secretaría se tomó el atrevimiento de formular,
constituye -como hemos señalado- materia nítidamente de fondo, del derecho privado, Civil y Comercial,
atinente a la Teoría General del Contrato.
Por ello la resolución comentada, aunque se pretendiera "reglamentaria" de la ley 24.240, es igualmente
inconstitucional.
(b) ¿Reglamentará ahora, la Secretaría, sobre daños y perjuicios?
Si la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor", se ha creído
competente para regular sobre cláusulas abusivas, entonces podría esperarse que lo haga en el futuro, sobre
cualquier otra cuestión de fondo del Derecho del Consumidor.
Así las cosas, quizá debamos prepararnos para recibir una próxima Resolución, igualmente inconstitucional,
por ejemplo, sobre daños y perjuicios en las relaciones de consumo, reglamentaria del art. 40 de la ley 24.240.
Se trataría de una hipotética resolución en materia de responsabilidad civil por daños derivados de productos
y servicios.
Según resulte la audacia e imaginación de los funcionarios, podría abordar contenidos tales como la
determinación de los daños resarcibles y las pautas para la valuación de la indemnización.
Estas suposiciones, disparatadas, a nadie se le ocurriría seriamente que pudieran concretarse. Pues resultaría
gravísimo desde el punto de vista institucional, en el marco de la División de Poderes. Pero sin embargo,
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semejante absurdo, no sería diferente al que ya se ha ejecutado, regulando sobre cláusulas abusivas a través de la
resolución comentada.
(c) Colofón: Otro despropósito
En definitiva, la Resolución que comentamos, constituye otro despropósito desde el punto de vista de la
función de la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor".
Porque si es que pretendían, verdaderamente, aportar un instrumento para la defensa del consumidor
(aunque luego veremos que en realidad, muchos contenidos de la resolución llevan al resultado contrario), de
nada sirve hacerlo inconstitucionalmente.
Ocurre que si las autoridades, judiciales o administrativas, aplicaran esta resolución, para justificar la
calificación de cláusulas como abusivas, tales decisiones podrían ser objeto de una impugnación por
inconstitucionalidad. Mientras que ese tipo de cuestionamiento no puede levantarse contra las decisiones que se
adopten aplicando directamente el art. 37 de la ley 24.240.
Pero este despropósito no puede sorprender, tomando en cuenta que, a diez años de vigencia de la ley
24.240, la gran asignatura pendiente atañe a la ausencia de compromiso de los distintos gobiernos nacionales,
para el desenvolvimiento de actuaciones en defensa del consumidor (16).
Finalmente, cabe lamentar el peor de los desatinos, que constituye como mínimo, una repudiable torpeza de
la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor":
- Como hemos anticipado, la resolución 53/2003 tiene muchos contenidos que son perjudiciales para los
consumidores.
Lo cual es doblemente grave:
- Porque además de ser inconstitucional (por las razones formales ya apuntadas), restringe en varios aspectos
la posibilidad de calificar cláusulas como abusivas, en comparación con los alcances de las leyes vigentes,
24.240 de defensa del consumidor (art. 37) y 25.065 de tarjetas de crédito (art. 14) (Adla, LIX-A, 62).
De modo que estas restricciones en contra de los derechos de los consumidores, importan una nueva causal
de inconstitucionalidad (ahora de orden sustancial, de fondo) de la resolución comentada, por infracción al art.
42 de la Constitucional Nacional.
Veamos, en resumidas cuentas, cuáles son algunos de los contenidos de la Resolución, que por restringir las
posibilidades de calificar cláusulas como abusivas, importan un retroceso en contra del consumidor, en
comparación con el sistema de la ley 24.240.
VIII. Retrocesos de la resolución 53/2003 en el sistema de defensa del consumidor contra cláusulas
abusivas
(a) Cláusulas limitativas de responsabilidad.
Que la resolución 53/2003 (inc. g) haya regulado sobre las cláusulas limitativas de responsabilidad, es
verdaderamente insólito, pues ya se encontraban calificadas como abusivas, específicamente y de pleno derecho,
por la propia ley 24.240 de defensa del consumidor (art. 37).
Pero lo más llamativo es que, al efectuar esa regulación, lo hace restringiendo las posibilidades de
calificarlas como abusivas, en comparación con el texto legal, ello en contra de los derechos de los
consumidores.
(A) La solución en la ley.
En efecto, por un lado, el art. 37 de la ley 24.240, declara como abusivas, incondicionalmente, a todas las
cláusulas que limiten o exoneren la responsabilidad del proveedor.
Se trata de una solución taxativa, no sometida a excepciones ni condicionamientos. Por ello, la cláusula
limitativa de responsabilidad, dado su carácter manifiesto, torna inexorable la declaración de nulidad, de pleno
derecho (17).
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(B) El texto de la resolución.

Por el contrario, la resolución 53/2003 de la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa
del Consumidor", morigera esa solución legal, en contra de los intereses de los consumidores.
En efecto, la Resolución establece que aquellas cláusulas serán abusivas, únicamente, cuando excluyan o
limiten las responsabilidades "en forma inadecuada" (sic).
De modo que se condiciona la calificación de la cláusula como abusiva, cuando en la ley 24.240 es
inexorable.
En otras palabras, la resolución transforma una sanción de nulidad que de acuerdo a la ley es manifiesta (de
pleno derecho), en una hipótesis de nulidad "no manifiesta", pues se requeriría una investigación o apreciación
judicial relativa a si es adecuada o "inadecuada" la limitación de responsabilidad. Y este condicionamiento
podría dar lugar a interpretaciones restrictivas en contra de los consumidores, razón por la cual la resolución
importa un gravísimo retroceso respecto al texto legal.
(b) Diversos casos de cláusulas que amplían los derechos del empresario y/o desnaturalizan las obligaciones
Otros incisos de la resolución 53/2003, importan nuevos retrocesos respecto al art. 37 de la ley.24.240.
Así, tanto el inc. b) como el inc. c), si bien enuncian sendas cláusulas como abusivas, lo hacen estableciendo
una serie de excepciones, que colocan a los consumidores en una situación perjudicial, en comparación con el
sistema legal. Son tan amplias las excepciones, que en la práctica llevarían al resultado de legitimar las
cláusulas, más que descalificarlas. Veamos:
(A) Cláusulas de modificación unilateral del contrato.
En primer lugar, el inc. (b) de la resolución, califica como abusivas, a las cláusulas que otorguen al
proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato.
La calificación es correcta, a tal punto que de acuerdo al texto del art. 37 de la ley 24.240, esas cláusulas
deberían considerarse abusivas, por cuanto la posibilidad de alterar el contrato, importa la ampliación de los
derechos del empresario y desnaturaliza las obligaciones (18).
Sin embargo, la resolución 53/2003, establece cuatro excepciones, sobre la base de las cuales no resultarían
abusivas esas cláusulas de modificación unilateral del contrato.
Excepciones de tal amplitud, como que una de ellas (la 1ra.) señala, insólitamente, que la cláusula no se
considera abusiva cuando "la eventual modificación se hallare expresamente prevista en el contrato" (sic).
Entonces ¿cuándo se considerará abusiva?: Nunca, si precisamente estamos hablando de cláusulas, o sea
disposiciones expresamente previstas en el contrato.
Hay en este inciso (b) una contradicción absoluta. Un grotesco, que deja dudas sobre si se trata de una
torpeza, o si en verdad fue sancionado con la intención oculta de disminuir la protección del consumidor,
legitimando la cláusula (a través de aquellas excepciones) más que descalificándola como abusiva.
Desde luego que en esas condiciones, la Resolución comentada representa un retroceso respecto a la
solución legal, pues de conformidad con el art. 37 ley 24.240, toda cláusula de modificación unilateral del
contrato:
* puede ser calificada como abusiva,
* por ampliar los derechos del empresario y desnaturalizar las obligaciones,
* sin excepciones (ni las previstas en esta Resolución, ni otras),
* previa investigación o apreciación judicial (dado su carácter no manifiesto)19.
(B) Cláusulas de rescisión incausada del contrato.
Lo mismo ocurre, en segundo lugar, con el inciso (c) de la resolución 53/2003, que califica como abusivas, a
las cláusulas que autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato.
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La calificación es correcta, a tal punto que de acuerdo al texto del art. 37 de la ley 24.240, también estas
cláusulas deberían considerarse abusivas, por cuanto importan la ampliación de los derechos del empresario y
desnaturalizan las obligaciones 20.
Pero también en esta hipótesis, la resolución 53/2003, establece excepciones (dos), sobre la base de las
cuales no resultarían abusivas esas cláusulas de rescisión incausada del contrato.
Por ello también este inciso (c) representa un retroceso respecto a la solución legal, pues de conformidad con
el art. 37 ley 24.240, toda cláusula de rescisión incausada del contrato puede ser calificada como abusiva, por
ampliar los derechos del empresario y desnaturalizar las obligaciones, sin excepciones (ni las previstas en esta
resolución, ni otras), previa investigación o apreciación judicial (dado su carácter no manifiesto) (21).
IX. Prevalencia del régimen legal (artículo 37 ley 24.240)
Desde luego que esta resolución 53/2003 de la "Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa
del Consumidor", jamás ha de prevalecer sobre la solución legal (art. 37, ley 24.240).
Aunque resulte elemental, cabe destacarlo, aunque más no sea para conocimiento de la autoridad
administrativa de aplicación.
Con esta finalidad, recordemos que desde el punto de vista de la jerarquía constitucional, las leyes del
Congreso prevalecen sobre los Reglamentos, pues así lo establece expresamente el art. 99 inc. 2, Constitución
Nacional, y porque es la función reglamentaria la que está subordinada a la legislativa (22).
De manera que desde nuestra perspectiva de la defensa del consumidor, queda en claro que son
jurídicamente irrelevantes y carentes de aplicación, aquellos retrocesos que pretende la resolución 53/2003,
restringiendo la posibilidad de calificar cláusulas como abusivas, en comparación con el texto de la ley 24.240
(art. 37). Y también en comparación con el texto de la ley 25.065 de tarjetas de crédito (art. 14), cuya
enunciación de cláusulas abusivas de pleno derecho (23), viene a ser ahora, asimismo, lamentablemente
morigerada por la Resolución comentada.
En síntesis, en la calificación de cláusulas como abusivas, las autoridades judiciales y administrativas
continuarán aplicando el régimen legal del art. 37 de la ley 24.240 (art. 14 de la ley 25.065), al margen de la
resolución 53/2003, en cuanto esta última (sin perjuicio de las razones formales que la tornan inconstitucional),
restringe en varios aspectos el nivel de protección de los consumidores que brindan esas leyes.
En esas condiciones, la resolución comentada, entra en contradicción con normas fundamentales, que
conforman las bases del Derecho del Consumidor vigente en el ordenamiento positivo de nuestro país:
* El art. 42 de la Constitución Nacional, que impone a las autoridades, proveer a la protección de los
derechos de los consumidores.
* El art. 65 de la ley de defensa del consumidor, que establece que las normas de esa ley 24.240, son de
orden público.
* Y sin perjuicio de ello, la prevalencia del sistema legal deviene de lo dispuesto por el art. 3 de la ley
24.240, en cuanto establece la aplicación de las normas más favorables para el consumidor.
Afortunadamente, dadas las indicadas pautas de supremacía constitucional y legal, la resolución 53/2003,
no podrá ser aplicada en perjuicio de los consumidores.
Pero ello no quita que debamos lamentar que desde una Secretaría estatal, que tiene la función específica de
la defensa del consumidor, se haya dictado una norma que (además de ser inconstitucional) reduce en varios
aspectos la protección con que los consumidores ya cuentan por vía legal.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", Buenos Aires, 1998, t. 1, p. X-11, n° 8.
(2) ZIULU, Adolfo, "Derecho Constitucional", t. II, p. 169, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.
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(3) Cf., DIEZ y HUTCHINSON, "Manual de Derecho Administrativo", t. 1, p. 113, n° 19, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1985.
(4) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", ps. 187/190, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1964, t. I, n° 43.
(5) STIGLITZ, Rubén, "Contratos. Teoría General", t. I, p. 343, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990.
(6) STIGLITZ, Rubén, "Contratos. Teoría General", t. I, ps. 344/345, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990.
(7) STIGLITZ, Rubén, "Autonomía de la voluntad y revisión del contrato", p. 41, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1992; STIGLITZ, Gabriel, "Protección jurídica del consumidor" n° 87, ps. 86/87, 2ª ed., Ed. Depalma, Buenos
Aires.
(8) STIGLITZ - STIGLITZ, "Derechos y defensa del consumidor", p. 280 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos
Aires, 1994.
(9) BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino. Parte General", t. II, n° 1256, p. 404, Ed.
Perrot, Buenos Aires, 5ª ed., 1970.
(10) Ver STIGLITZ, Gabriel, "Balance a diez años de vigencia de la ley 24.240", La Ley del 17-4-03, p. 1.
(11) Aunque, como explicaremos más adelante, la redacción actual ha sido muy eficaz, a partir del activismo
jurisprudencial en la aplicación e interpretación de las pautas abiertas del art. 37, ley 24.240.
(12) Ver STIGLITZ, Rubén, "Contrato de consumo y cláusulas abusivas", en "Derecho del consumidor" vol. 8,
ps. 25 y 26, Ed. Juris, Rosario, 1997.
(13) MOSSET ITURRASPE, Jorge - LOREZETTI, Ricardo, "Defensa del consumidor", p. 236, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1994.
(14) Ver BIDART CAMPOS, Germán y MANILI, P., "La jerarquía normativa de las distintas clases de
Decretos del Poder Ejecutivo", en La Ley, 12-5-03, p.1.
(15) Cf., DIEZ y HUTCHINSON, "Manual de Derecho Administrativo", t. 1, p. 112, n° 18, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1985.
(16) Ver STIGLITZ, Gabriel, "Balance a diez años de vigencia de la ley 24.240", en La Ley, 17-4-03, p. 1.
(17) STIGLITZ, Rubén, "Contrato de consumo y cláusulas abusivas", en "DERECHO DEL CONSUMIDOR",
vol. 8, p. 33, Ed. Juris, Rosario, 1997.
(18) STIGLITZ - STIGLITZ, "Derechos y defensa del consumidor", p. 254, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994.
(19) STIGLITZ, Rubén, "Contrato de consumo y cláusulas abusivas", en "Derecho del consumidor", vol. 8, p.
33, Ed. Juris, Rosario, 1997.
(20) STIGLITZ - STIGLITZ, "Derechos y defensa del consumidor", p. 254, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994.
(21) STIGLITZ, Rubén, "Contrato de consumo y cláusulas abusivas", en "Derecho del consumidor", vol. 8, p.
33, Ed. Juris, Rosario, 1997.
(22) BIDART CAMPOS, Germán y MANILI, P., "La jerarquía normativa de las distintas clases de Decretos
del Poder Ejecutivo", en La Ley, 12-5-03, p.1.
(23) STIGLITZ, Rubén, "Cláusulas abusivas en el contrato de tarjetas de crédito", en "Derecho del
consumidor", vol. 12, p. 48, Ed. Juris, Rosario, 2001.

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