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Título: El fomento en la contratación pública. Un análisis sobre los principios rectores y su aplicación en el dec.
728/2022
Autor: Traversaro, Agustín A.
Publicado en: RDA 2023-147, 113
Cita: TR LALEY AR/DOC/867/2023

Sumario: I. Introducción.— II. Los principios y su relevancia para el derecho.— III. La actividad
administrativa de fomento y sus principios rectores.— IV. Los principios de la contratación pública
fomentada.— V. La medida del Gobierno bajo escrutinio.— VI. Conclusión.
(*)
I. Introducción
Mediante dec. 728/2022, del 03/11/2022, el Poder Ejecutivo nacional dispuso la asignación del treinta por
ciento (30%) de la obra pública nacional (obras de hasta trescientos millones de pesos $300.000.000), a las
Cooperativas de Trabajo de la Economía Popular; e instruyó a la Oficina Nacional de Contrataciones a fin de
que incorpore en los pliegos de bases y condiciones generales, un margen de preferencia para los oferentes en
cuya nómina se acredite un mínimo del cinco por ciento (5%) de trabajadores vinculados o trabajadoras
vinculadas al Programa "Puente al Empleo" (1). Surge de los fundamentos del decreto que estas medidas se
adoptan como una política de generación de empleo genuino, a fin de incentivar la incorporación al proceso
productivo y al trabajo registrado de los actuales beneficiarios de los programas sociales (2).
¿Puede el Poder Ejecutivo asignar el 30% de la obra pública nacional a determinados oferentes sin
intervención del Congreso? ¿Puede la Administración asignar ciertos márgenes de preferencia para algunos
oferentes en los procedimientos de selección?
La decisión adoptada es una expresión de la actividad administrativa de fomento aplicada sobre la
contratación pública, y es allí donde deben buscarse las respuestas a estos y otros interrogantes. Sin embargo,
cualquier análisis de lo que aquí llamaremos contratación pública fomentada (3) solo desde los principios que
rigen la actividad de fomento podría conducir a un abordaje parcial de la problemática, lo que ocurriría también
adoptando un enfoque basado solo en los principios de la contratación pública.
El propósito de este trabajo es identificar el elenco de principios rectores de la contratación pública
fomentada, y someter a escrutinio esta decisión del Gobierno (dec. 728/2022) en base a esos principios (4),
procurando dar respuesta a los interrogantes planteados.
II. Los principios y su relevancia para el derecho
"Los principios son normas jurídicas, explícitas o implícitas, portadoras de los valores más caros a la
comunidad jurídica y orientados a guiar la interpretación de los enunciados normativos, a colmar lagunas
normativas, a invalidar aquellas reglas que le son contrarias y presidir la racionalidad del ordenamiento jurídico,
al que confieren una conexión sistemática" (5). Vale la transcripción de esta definición por su claridad y
precisión. Como surge de esta, interpretar, informar, integrar, derrotar reglas, presidir la racionalidad del
ordenamiento, son algunas de las funciones que cumplen los principios en el derecho. Se han identificado
principios generales y principios sectoriales para cada actividad. Muchas veces los principios sectoriales son los
principios generales con adaptaciones sobre cada actividad (6). Así se han identificado principios para la
actividad administrativa de fomento [legalidad, igualdad, razonabilidad y transparencia (7)] y otros para la
contratación administrativa [concurrencia, igualdad, publicidad, transparencia (8)]. En la actividad de fomento
los principios cumplen una función muy importante por la ausencia de una regulación legal uniforme. Además,
cuando se presentan actividades interrelacionadas, como en este caso el fomento y la contratación
administrativa, es relevante indagar sobre los principios que resultan aplicables y las modulaciones que
experimentan por esa interacción (9).
III. La actividad administrativa de fomento y sus principios rectores
El objetivo planteado nos coloca ante la necesidad de delimitar —en el breve espacio de este trabajo— lo
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que constituye la actividad administrativa de fomento, y sus principios rectores (10).

Pese a su frecuente utilización en nuestro país (11), la actividad administrativa de fomento no ha recibido en
la doctrina nacional un tratamiento exhaustivo como si lo han recibido la actividad de policía o los servicios
públicos (12). A este escaso desarrollo doctrinario, se suma la inexistencia de un marco legal uniforme. Si bien
se han dictado leyes sectoriales, lo que abunda es su instrumentación mediante actos administrativos.
Rodrigo Cuesta, en un trabajo sobre la materia, comenta que "la utilización de las otrora denominadas
técnicas de fomento y especialmente de la subvención, hoy en día trasciende los fines de promoción y estímulo
que tradicionalmente se le reconocieran para vincularse estrechamente con la tutela de los derechos
fundamentales y la implementación de políticas de redistribución de la renta" (13). Es por esta ampliación en el
contenido de la actividad que muchos autores —incluido el autor citado— (14), sugieren el cambio de
denominación del "fomento" por el de "ayudas públicas" (15).
Los principios rectores de esta actividad son la legalidad, igualdad, razonabilidad y transparencia (16). Es
necesario analizar su contenido para comprender luego cómo se modulan sobre la contratación administrativa.
III.1. Principio de legalidad
Este principio tiene una doble proyección en la actividad de fomento. Por un lado, como "legalidad
presupuestaria" que se traduce en la necesaria intervención del Congreso, a través de la ley de presupuesto, para
la aprobación de la asignación de fondos públicos. Por otro lado, como "legalidad administrativa", que exige la
fijación de las políticas de fomento mediante ley formal (17). En nuestra Constitución nacional existen normas
expresas que asignan al Congreso de la Nación la atribución de dictar leyes de fomento: art. 75 incs. 18, 19 y 23
de la CN (18).
En base a este reparto constitucional de atribuciones sobre la actividad de fomento, corresponderá al
Congreso el dictado de las leyes marco estableciendo las políticas de fomento (19) y al Poder Ejecutivo el
dictado de las normas reglamentarias, quedando su ámbito de actuación sujeto de esta manera al principio de
legalidad. El margen de discrecionalidad de la actividad administrativa dependerá, en definitiva, del mayor o
menor espacio de actuación que le asigne la ley.
Además de existir asignación constitucional expresa de esa atribución al Congreso, existe una segunda razón
para justificar el sometimiento de esta actividad a la ley: el contenido y el alcance de las medidas de fomento.
Hemos visto que este tipo de actividad es en esencia actividad interventora del Estado (20). Como actividad
interventora incide de manera directa sobre derechos y garantías reconocidos por la Constitución, entre otros,
contra la garantía de igualdad, el ejercicio del comercio, la libre competencia, por lo que se requiere una ley
previa habilitante (21).
III.2. Principio de igualdad
También con una doble proyección se presenta el principio de igualdad (22). Primero, se proyecta sobre el
momento de creación del régimen de fomento, garantizando que el incentivo o ayuda no genere diferencias
injustificadas en la asignación de los recursos públicos (esta proyección atiende principalmente a la perspectiva
del sujeto no alcanzado por el régimen de fomento que puede considerarse discriminado). En segundo lugar, se
proyecta sobre la instancia de selección de beneficiarios dentro del colectivo de sujetos que la ley haya incluido
en el fomento. Este momento transcurre ante la Administración, durante la instrucción del procedimiento de
selección de beneficiarios (23).
Para comprender mejor cómo se proyecta la garantía de igualdad es importante tener en cuenta el alcance de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "(...) b) el principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16,
CN), que en su genuino alcance constitucional no implica 'igualitarismo', sino 'equivalencia' de trato, lo que
permite al legislador contemplar de manera distinta situaciones que considere diferentes en la medida en que
dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o
inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (Fallos 115:111;
123:106; 127:167; 182:398; 236:168; 271:124; 273:228; 295:455; 306:1560; 318:1256)" (24).
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Con el alcance así delimitado, la creación de un régimen de fomento que se traduzca en ayudas o beneficios
a un determinado sector —aunque ello implique brindar un trato desigual— no constituye por sí misma una
actuación inconstitucional mientras se utilice un criterio razonable de diferenciación (25).
Para el momento de selección de los beneficiarios, la verificación de una posible violación de la igualdad
dependerá del procedimiento de selección que se utilice. En todo caso la Administración deberá sujetarse al
procedimiento de selección de beneficiarios que la ley de fomento establezca.
III.3. Principio de razonabilidad
Este principio informa en general toda la actividad administrativa, e "impone una adecuación entre los
medios y los fines que impide la adopción de medidas, ya sean de naturaleza restrictiva o ampliativa, en medida
superior a la que sea necesaria para atender las finalidades públicas" (26). Es decir, que siendo las medidas de
fomento una especie de actividad interventora del Estado, el grado de intervención deberá ser el mínimo posible
que garantice la finalidad pública perseguida.
III.4. Principio de transparencia
Se ha destacado que la actividad de fomento, por su frecuente instrumentación mediante actos
administrativos con escasa remisión al ordenamiento jurídico, resulta un campo propicio para comportamientos
que no satisfacen estándares de control y para el uso ineficiente de los recursos públicos (27). El principio de
transparencia viene a garantizar la utilización eficiente de los recursos públicos a través de las exigencias de
publicidad e información aplicadas sobre las medidas que se adopten, los procedimientos que se utilicen para
seleccionar los beneficiarios, los fondos que se asignan y el destino que tengan, la autoridad de aplicación de las
medidas, entre otras cuestiones, lo que obligará a la Administración a sujetar su actividad a la legalidad tanto
presupuestaria como administrativa.
Este principio, si bien no tiene recepción expresa en la Constitución nacional, surge implícito de la forma
republicana de gobierno. Además, nuestro país aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley
24.759), en la que cada Estado parte se ha comprometido a establecer y desarrollar los mecanismos necesarios
para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de la función pública.
IV. Los principios de la contratación pública fomentada
Si bien serán de aplicación los principios del fomento tanto como los de la contratación pública, al tratarse
actividades interrelacionadas con principios propios y comunes, veremos a continuación qué principios rigen
esta actividad y con qué alcance se presentan.
IV.1. El principio de legalidad
Este principio es el que mayor modulación presenta. Hemos visto que la atribución para establecer políticas
de fomento corresponde al Congreso y que sería necesaria la ley de fomento en todos los casos. Sin embargo, se
presentan en la contratación pública fomentada algunas particularidades que justificarían un apego no tan
estricto de la legalidad en algunos casos. Primero, se presentan particularidades en la legalidad presupuestaria,
por cuanto en muchas de las situaciones posibles [como en la incorporación de cláusulas en los pliegos que
establezcan algún margen preferencia para oferentes que cumplan determinadas condiciones (28)] las medidas
de fomento no implicarían un compromiso directo sobre fondos públicos [los fondos serán los asignados para
las obras con independencia de la medida de fomento (29)]. Segundo, en la legalidad administrativa, por cuanto
si bien hay medidas que implican una fuerte intervención sobre la igualdad, la concurrencia y competencia, con
incidencia directa sobre la esfera de derechos de los sujetos excluidos del beneficio (como podría ser la
exclusión total de ciertos oferentes para determinadas obras públicas, como ocurre con el art. 4° del dec.
728/2022), existen otras medidas con un grado de compromiso menor sobre esos derechos. No es lo mismo
asignar un porcentaje de la obra pública de manera exclusiva a determinados oferentes, que incluir en los
pliegos cláusulas de preferencia. Consideramos que las situaciones mencionadas tendrían directa incidencia
sobre el principio de legalidad, pero ¿Significa esto que determinadas medidas de fomento sobre la contratación
pública podrían ser dispuestas por la Administración sin la aprobación previa del Congreso? Diríamos que no es
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posible, pero admitiríamos una atenuación del principio de legalidad en ciertas medidas de fomento —por
ejemplo, las que no impliquen afectación directa de fondos públicos, ni fuerte intervención sobre el mercado, la
competencia y la concurrencia—. En estos casos, considero que bastaría como título de habilitación con algún
principio positivizado (30), o una ley que —sin ser ley de fomento en los términos estrictos que hemos
referenciado— sea clara en cuanto a los fines públicos a los que las políticas públicas deben aspirar (31).
Asumir una postura de observancia estricta de la legalidad en todos los casos, puede generar obstáculos y
parálisis en la marcha de la Administración considerando que los tiempos del Congreso no se corresponden con
las necesidades urgentes de la Administración. Además de ello, como actividad organizada y fuertemente
reglada, la contratación pública permite controlar el destino de los fondos públicos, la actividad que se
desarrolla y, en definitiva, la satisfacción de los fines públicos contemplados en la ley.
IV.2. Principio de libre concurrencia
Como principio de la contratación administrativa en general (32), si bien implica la prohibición para la
Administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso a los procedimientos de selección
para garantizar la mayor participación de interesados, no es un principio absoluto: El interés público exige el
control de las capacidades de los concurrentes y ello lleva a que la Administración pueda establecer ciertas
restricciones razonables basadas en las condiciones técnicas, financieras, profesionales, que deben tener los
contratistas del Estado (33). Si bien la libre concurrencia debe garantizarse también en la contratación pública
fomentada, admitir el fomento en la contratación pública implica aceptar que el Estado podrá fijar ciertos
márgenes de restricción de la concurrencia para alcanzar los fines que justifican el fomento (34). Si bien no toda
medida de fomento aplicada a la contratación pública implica una restricción de la concurrencia (35), cuando así
ocurra, esas restricciones deberán ser cuidadosamente evaluadas bajo el estándar de razonabilidad, legalidad, y
demás principios analizados.
IV.3. El principio de igualdad
Mientras no toda medida de fomento implica una restricción de la concurrencia, toda medida de fomento sí
implica, en cambio, dar un tratamiento no igualitario. Está en la naturaleza misma del fomento el
establecimiento de un régimen de estímulos para un sector, y no para todos. De manera que admitir el fomento
en la contratación pública implica aceptar que no habrá un trato igualitario (de allí la exigencia de legalidad). De
acuerdo con la intensidad de la medida que se implemente, el sujeto no beneficiado por el fomento podrá quedar
excluido de la posibilidad de participación en el procedimiento de contratación, o bien podrá participar en
condiciones menos ventajosas (ejemplos de estos supuestos son los arts. 4° y 5° del dec. 728/2022,
respectivamente). No obstante, sabemos que nuestra Constitución habilita al legislador a contemplar de manera
diferente situaciones que se consideran diferentes, y en ello radicaría la justificación del fomento (situaciones
diferentes "desventajosas" que justifican estímulo para alcanzar algún grado equilibrar). El estándar de
razonabilidad juega también aquí un papel central.
IV.4. Transparencia, publicidad e información
El principio de transparencia aplica aquí con el mismo contenido que vimos al desarrollar este principio
sobre el fomento. Tiene la particularidad, ventajosa, por cierto, de que la contratación pública aporta mayor
transparencia al fomento por tratarse de una actividad organizada, formal, intensamente reglada, sujeta a
procedimientos y controles. No ocurre lo mismo con otras medidas de fomento que se implementan sin disponer
de procedimientos ni mecanismos adecuados de control.
IV.5. Defensa de la competencia
Uno de los principales aspectos sobre el que debe reparar la actividad de fomento cuando proyecta sus
efectos sobre la contratación pública es en la defensa de la competencia. En la medida en que el fomento genera
situaciones de ventaja o privilegio es posible que pueda generar distorsiones sobre el mercado. Orlansky, en un
artículo donde analiza la defensa de la competencia desde el derecho público (36), destaca que en nuestro país la
actividad de fomento no ha sido pensada de manera integrada con las políticas de competencia, y prueba de ello
es la Ley de Defensa de la Competencia, que omitió regular las implicancias que la política de fomento puede
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tener sobre la de competencia (37). Destaca el autor en el artículo citado: "Ello no es un problema menor, pues
una medida de fomento que no balancee adecuadamente la relación de las empresas beneficiadas con el resto de
sus competidores, puede atentar frontalmente contra actores del mercado no incluidos en el beneficio. Así, una
medida de fomento aparentemente beneficiosa puede fácilmente constituir una política estatal paralela a la de
defensa de la competencia e incompatible con la misma". Es por este motivo que debieran crearse mecanismos
obligatorios que permitan ponderar los efectos de toda medida de fomento en los mercados (38). No obstante,
entiendo que aun cuando las medidas de fomento no hayan sido previstas en la Ley de Defensa de la
Competencia, los derechos garantizan la competencia gozan de protección constitucional, de manera que una
medida de fomento que no considere en absoluto sus implicancias sobre el mercado y la competencia podría ser
objetada en su validez.
V. La medida del Gobierno bajo escrutinio
El dec. 728/2022 fue dictado el 03/11/2022 por el señor presidente, y si bien contiene 9 artículos en su parte
dispositiva, lo relevante para este trabajo es lo dispuesto en los arts. 4° y 5° citados en la Introducción (39).
Al proponer los objetivos de este trabajo partí de considerar que esta decisión del Gobierno constituye una
expresión de la actividad administrativa de fomento aplicada sobre la contratación pública. Si tuviese que
justificar esta afirmación, diría que estas medidas constituyen actividad de fomento ya que implican otorgar
beneficios o ventajas a determinados sujetos para satisfacer ciertos fines públicos que, si no contaran con el
respaldo constitucional de las atribuciones de fomento, serían inconstitucionales por violar la libre concurrencia
y la garantía de igualdad (40).
Es decir que la Administración pública, en el marco de un procedimiento de contratación pública, no podría
establecer beneficios o preferencias a determinados oferentes sin sujetarse a los principios que rigen la
contratación pública fomentada.
A continuación, analizaremos si el Gobierno ha observado esos principios.
a) En primer lugar, si cuenta con título legal habilitante (sometimiento de la contratación pública fomentada
a la legalidad). El dec. 728/2022 invoca como fundamento normativo a la ley 27.345 que tiene como objetivo
"promover y defender, en todo el territorio nacional, los derechos de los trabajadores y las trabajadoras que se
desempeñan en la Economía Popular". También cita como fundamento al Anexo I del dec. reglamentario
159/2017 (art. 3°) que establece como una de las funciones esenciales del Consejo de la Economía Popular y el
Salario Complementario, la de "proponer mecanismos ágiles para la formalización, regularización y promoción
de las unidades económicas de la economía popular". Siendo el único fundamento legal invocado, ¿constituye la
ley 27.345 la habilitación legislativa que exige la Constitución? Considero que no, al menos no para la medida
dispuesta en el art. 4°. Dejando de lado las dudas acerca de la vigencia de esta ley al tiempo del dictado del
decreto (41), no surge de su articulado la decisión del Congreso de establecer un determinado régimen de
fomento. Es cierto que la ley en su art. 1° define sus objetivos con precisión (42) pero se limita a enunciarlos sin
establecer un programa de fomento concreto orientado a satisfacerlos. En su art. 3° crea el Consejo de la
Economía Popular y el Salario Social Complementario (CEPSSC) en la órbita del Ministerio de Desarrollo
Social de la Nación, y le asigna competencias para determinar los lineamientos para el cumplimiento de los
objetivos propuestos en la ley. Sin embargo, no podría ser el CEPSSC quien defina una determinada política de
fomento ya que esa atribución corresponde al Congreso de la Nación, y no ha existido sobre esta atribución
delegación legislativa (43). Debe tenerse en cuenta que la asignación del 30% de la obra pública (de hasta 300
millones de pesos) a las Cooperativas de Trabajo de la Economía Popular implica una restricción de la
concurrencia, una afectación de la garantía de igualdad, y seguramente también una alteración de la libre
competencia. Siendo así, solo la ley bajo las pautas de razonabilidad del art. 28 de la CN podría hacerlo. Aunque
parezca una obviedad aclararlo, la Administración está obligada a aplicar el Régimen de Contrataciones de la
Administración que obliga a dar un trato igualitario a los oferentes y a no restringir la concurrencia, de manera
que solo una ley podría habilitar la restricción de estos derechos. Distinta es la situación con la medida del art.
5°. Al justificar cómo considero que debe modularse el principio de legalidad en la contratación pública,
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mencioné que medidas que no impliquen asignaciones directas de recursos ni intervenciones fuertes en la esfera
del mercado, la competencia y la concurrencia, podrían válidamente implementarse tomando como título
habilitante una norma que no sea estrictamente una ley de fomento. En esa línea, la ley 27.345, en cuanto define
con claridad los objetivos que las políticas de gobierno deben promover —aun cuando no especifica qué medida
de fomento debe implementarse—, sí justificaría como título habilitante (en la medida, claro está, que ese
margen de preferencia que el art. 5° establece, contribuye a realizar los fines públicos que fija la ley). Si bien
esta propuesta implica efectuar un análisis de legalidad y razonabilidad de cada medida en concreto, procura no
paralizar a la Administración condicionando su actuación con la intervención del Congreso para cada medida
que pretenda implementar, sin importar la magnitud de esta. La formalidad de los procedimientos de selección
contribuye a sostener esta postura. La contratación pública como actividad organizada y fuertemente regulada, a
diferencia del fomento, permite altos márgenes de control sobre el destino de los fondos, sobre el desarrollo de
la actividad y, en definitiva, sobre el cumplimiento de los fines propuesto por la norma habilitante.
b) En segundo lugar, si se garantizan la igualdad y la concurrencia. Hemos visto que la aplicación del
fomento sobre la contratación pública implica un grado de sacrificio de la igualdad, y en ocasiones de la
concurrencia, en pos de lograr fines públicos. El dec. 728/2022 no escapa a esa lógica. Luego, como ocurre con
toda la actividad del Estado, podrá someterse a un estricto examen de razonabilidad para verificarse si esas
garantías han sido violadas, o si en cambio, se trata de restricciones razonables y válidas. Avanzando sobre ello,
—y no obstante el corto espacio de análisis de este trabajo— no advierto que se trate de una medida irrazonable.
Por un lado, los fines que justifican la medida surgen expresamente de la ley 27.345, y la medida implementada
se adecua a los lineamientos sobre "apertura de la competencia" fijados por el Observatorio de la Obra Pública
en sus reuniones de trabajo del año 2022 (44). Entre otras cuestiones, destacan que el Cooperativismo presenta
cualidades específicas que lo postulan como otra modalidad de acceso, además de las empresas, a la ejecución
de obras públicas (45). Las cooperativas, al poseer mayor flexibilidad, pueden ser una oportunidad de ingreso en
zonas de obra más inaccesibles, al tiempo que permiten incorporar mano de obra local. Destacan además la
disminución de costos (por no tener que afrontar cargas sociales) y las posibilidades de inclusión social que
promueven. Estos aspectos, y muchos otros, que se destacan en el documento, al menos preliminarmente,
permiten asignar la cuota de razonabilidad a la decisión. Quizás en un análisis más profundo se podría poner
reparos en cuanto a que se habría asignado un porcentaje determinado de obras sin saber si efectivamente las
Cooperativas cuentan con la capacidad financiera y técnica para afrontar esas obras (quizás hubiese sido
deseable asignar solo las obras que sean adecuadas para las Cooperativas), y si esta asignación de obras irá
acompañada —como debería— de un proyecto integral de inclusión de estas entidades, que prevea, por ejemplo,
adaptaciones en pliegos considerando sus posibilidades efectivas en cuanto a los antecedentes para licitar,
inscripción en los registros, importes de la garantías, entre otras cuestiones (aspectos que, de no adecuarse,
podrían terminar frustrando los propósitos genuinos de la iniciativa de fomento, y los interés público
comprometido en la ejecución de la obras).
c) Por último, la defensa de la competencia. Ninguna referencia hace el decreto sobre posibles distorsiones
que pudiesen generar estas medidas en el mercado y la competencia. En ese aspecto es reprochable, pese a haber
analizado que la decisión procura lograr una apertura de la competencia, y que los derechos de la competencia
no son absolutos, pudiendo ser limitados razonablemente por medidas que tiendan a satisfacer fines públicos
legítimos. La circunstancia de que la Ley de Defensa de la Competencia no prevea la incidencia de las medidas
de fomento, no habilita a desconocer sin más esos derechos. Sería deseable, cuanto menos, que las Autoridades
requieran los informes que prevé la ley. Por ello, la exigencia de una ley de fomento habilitante permite que
decisiones como estas transiten el procedimiento democrático de sanción de las leyes, donde sí habría espacio
para que los sectores afectados puedan ser escuchados (46).
VI. Conclusión
Después de haber identificado los principios que rigen la "contratación pública fomentada" y de haber
analizado su aplicación a un caso concreto, podríamos afirmar que la contratación administrativa aporta un
cauce adecuado para desarrollar políticas de fomento. Sin embargo, ello exige de la Administración Pública el
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conocimiento de los principios que hemos identificado y el sometimiento de su actuación a estos. Medidas de
fomento adecuadamente aplicadas sobre la contratación pública promueven un uso más eficiente de los fondos
públicos: contribuyen a satisfacer de manera "directa" la necesidad pública que justifica la ejecución de la obra o
la prestación del servicio, y con los mismos recursos, la satisfacción "indirecta" de los fines que inspiran el
fomento [sociales, culturales, económicos, medioambientales, protección de derechos fundamentales, entre otros
(47)]. En la convergencia de las actividades, mientras los principios del fomento aportan el respaldo
constitucional y legal para las medidas que se adopten, y la contratación pública aporta los fondos públicos (ya
destinados a las obras), y un cauce formal a través de sus procedimientos para ordenar la asignación de ayudas y
garantizar la transparencia.
(A) Abogado (UNC). Especialista en Derecho Administrativo (UNR).
(1) Las medidas se adoptaron mediante los arts. 4 y 5 del dec. 728/2022, respectivamente.
(2) El decreto menciona los programas sociales "Potenciar Trabajo", "Potenciar Inclusión Joven", "Nexo",
"Plus Esencial" y "Puente al Empleo".
(3) A los efectos de este trabajo consideramos que existe "Contratación Pública Fomentada" cuando se aplica
una medida de fomento o ayuda pública sobre la contratación administrativa a fin de lograr que una obra o
servicio se lleve a cabo de determinada manera, o que el adjudicatario sea preferentemente, o de manera
excluyente, una clase de oferente determinado.
(4) Según el diccionario de la RAE "escrutinio" se define como "examen y averiguación exacta y diligente que
se hace de algo para formar juicio de ello". Con este sentido se ha utilizado en el artículo.
(5) VALIM, Rafael, "O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro", Malheiros, São
Paulo, 2010, ps. 42 y 43.
(6) Para ampliar sobre los principios en el Derecho Administrativo puede consultarse, CASSAGNE, Juan
Carlos, "Los Grandes Principios del Derecho Público (Constitucional y Administrativo)", Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2021, 2ª ed.
(7) Existen otras clasificaciones posibles. Carlos Balbín, menciona los principios de legalidad, igualdad,
razonabilidad, proporcionalidad, publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, no discriminación y
eficiencia, en "Manual de Derecho Administrativo", La Ley, Buenos Aires 2021, p. 504. Valim, agrega los
principios de motivación, seguridad jurídica, distribución de riesgos, en "La Subvención...", p. 85 y ss.
(8) DROMI, Roberto, "La licitación Pública", Buenos Aires, 1995, p. 98.
(9) "El Derecho Administrativo es, sin duda, el terreno más fértil y propicio para la aplicación e integración de
los principios generales del derecho. Así se desprende de su propia naturaleza como rama no codificada ni
codificable en su totalidad", CASSAGNE, "Los Grandes Principios...", ob. cit., p. 117.
(10) La actividad administrativa de fomento comienza a ser abordada por la doctrina como una modalidad
actividad administrativa independiente del Servicio Público y la Actividad de Policía, recién a partir del año
1949 cuando el autor español DE POZAS, Jordana, publicó un célebre trabajo sobre la materia titulado "Ensayo
de una teoría del fomento en el derecho administrativo", Revista de Estudios Políticos, nro. 48, Madrid, 1949.
En nuestro país, FIORINI, Bartolomé, definía, a la actividad administrativa de fomento como "prestaciones o
medidas provenientes de la administración pública, con preferencia económicas, que se otorgan oficiosamente al
administrado o se imponen con carácter coactivo, con el objeto de colaborar, ayudar o superar actividades
particulares con relación a necesidades públicas", en "Manual de Derecho Administrativo", La Ley, Buenos
Aires, 1968, t. II, p. 774.
(11) En nuestro país se ha utilizado el fomento para incentivar la iniciativa privada, para ordenar ciertos
desfasajes del mercado, e incluso para garantizar el goce de derechos fundamentales (ej. leyes 14.780, 14.781,
19.904, 20.560, 21.608, 22.021, 22.702, 22.793, 23.614, 27.545, 27.563, entre otras).
(12) Algunos autores encuentran la explicación en su naturaleza ampliativa de derechos, y por ello,
supuestamente incapaz de generar daños en la esfera jurídica de los ciudadanos. Para ampliar puede consultarse,
VALIM, Rafael, "La Subvención en el Derecho Administrativo", Ed. BdeF, versión en español traducida por el
mismo autor y revisada por la Dra. Ana María Guglieminetti, Montevideo-Buenos Aires, 2017, p. 1. También
destaca el poco desarrollo doctrinario de la actividad, RODRÍGUEZ CUESTA, "La Subvención", Abeledo
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Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1.

(13) RODRÍGUEZ CUESTA, "La Subvención", ob. cit., p. 24.
(14) Ibidem, p. 26.
(15) A los efectos de este trabajo usaremos la denominación "fomento" o "ayudas públicas" de manera
indistinta.
(16) Se podrían enunciar también otros principios, pero centramos el análisis en estos que entendemos tendrían
especial modulación sobre la contratación pública.
(17) Este aspecto es uno de los más discutidos en la doctrina, principalmente en la europea. Mientras algunos
defienden la necesaria intervención del Congreso para la fijación de los criterios de asignación de los beneficios
o ayudas —entre otros aspectos—, otros sostienen que basta con la aprobación del gasto público para tener por
cumplida su intervención. Entre los autores que sostienen que los actos de favorecimiento de la Administración
están excluidos del principio de legalidad, puede mencionarse a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, "Curso de derecho administrativo", Civitas, Madrid, 1997, t. II, p. 563; y
MUÑOZ, Guillermo y GRECCO, Carlos, "Principio de legalidad, modelo económico, desorden jurídico", en
Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 533. Otros defienden la
necesidad de intervención del Congreso, entre ellos, FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, "La subvención:
concepto y régimen jurídico", Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983; y CABRAL DE MONCADA, "De
nuevo sobre la subvención y su régimen jurídico en el Derecho Español", Direito Econômico, Coimbra Editora,
Coimbra, 2007, 5ª ed., p. 602.
(18) El art. 75, inc. 18 de la CN: "Corresponde al Congreso: (...) 18: Proveer lo conducente a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las provincias (...), por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estímulo". El inc. 19 establece "Corresponde al Congreso: ... 19:
Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo (...)". El inc. 23: "Legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (...)". En
igual sentido lo hace el Preámbulo cuando afirma que "Nos los representantes del pueblo de la Nación
Argentina... ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución ... con el objeto de ... promover el
bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino...".
(19) FIORINI, Bartolomé, explica que "Estos tipos de normas fomentales crean las leyes denominadas 'leyes de
principios' y otras bajo la calificación de 'leyes cuadros'... no son leyes en blanco, pues éstas significan una
autorización genérica e indefinida, mientras en esa clase de normas se comprueba que el objeto a realizarse se
encuentra determinado y el administrador deberá cumplirlo sin apartarse de las mismas. Las leyes encargan la
realización de un contenido y la Administración emprende y programa el cumplimiento de su objeto", en
"Manual de Derecho Administrativo", La Ley, Buenos Aires, 1968, t. II, p. 774.
(20) FIORINI, t. II, p. 766, "El Estado, ante el proceso en desarrollo que tiene el país, debe promover y planear
las fuerzas y factores necesarios para su progreso económico. Esto lo puede conquistar, según algunos,
estatizando alguna o todas las actividades esenciales; según otros, fomentando, colaborando, ayudando al
esfuerzo individual. En todos los casos siempre hay intervencionismo estatal manifestado en formas distintas. El
intervencionismo no expresa un problema de institución jurídica; es una manifestación del poder estatal sobre la
libertad y actividad individual en las fuerzas del mercado".
(21) "En pocas palabras: la libertad en todas y cada una de sus manifestaciones no puede quedar nunca a
expensas del poder discrecional de la Administración; la ley debe fijar por ello en todo caso los criterios
precisos a los que la Administración habrá de atenerse para evitar el riesgo de un comportamiento arbitrario".
FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, "Sobre los límites constitucionales del poder discrecional", Temas de Derecho
Público, Legalidad, Discrecionalidad, Sistema y Control Judicial, Ed. BdeF, Buenos Aires, 2017, p. 55. En igual
sentido FIORINI, t. II, p. 773: "Todo lo que atañe a las libertades y derechos de los habitantes siempre es y debe
ser atributo de la ley".
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(22) VALIM, "La Subvención...", ob. cit., p. 85.

(23) Ibidem, p. 86, explica que las medidas de fomento pueden ser generales, y excepcionalmente, individuales.
Cuando son generales, el acceso igualitario a los beneficios se asegura mediante el procedimiento de
acreditación, en los casos en que sea posible abarcar a todos los interesados; o mediante procedimiento
competitivo, en los casos en que la escasez de recursos impida la participación de todos los interesados. El
fomento para algún beneficiario individual sostiene que es posible, pero debe estar debidamente justificado.
(24) CS, "Gasnor c. Municipalidad de la Banda", 2022, Fallos 344:2728.
(25) La dificultad se presenta a la hora de determinar la relevancia del criterio diferenciador. La Corte ha
establecido que la determinación de la relevancia de los criterios clasificatorios supone un examen de
razonabilidad que implica la ponderación de medios, fines y contenido de los derechos en juego. Para
profundizar sobre el tema: DIDIER, María Marta, "El principio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Argentina y Estados Unidos: semejanzas, diferencias e implicancias iusfilosóficas", URL
https://aafder.org/images/biblioteca/Didier-El-principio-de-igualdad%202015%20XXIX.pdf (consulta en la web
22/02/2023).
(26) VALIM, "La Subvención...", ob. cit., p. 90.
(27) En este sentido se expresa CUESTA, Rodrigo, p. 109.
(28) El art. 5 del dec. 728/2022 establece un margen de preferencia en este sentido.
(29) Esta es una de las ventajas de aplicar el fomento sobre la contratación pública: se logra una utilización más
eficiente de los fondos públicos, ya que con las partidas asignadas a las obras públicas se logra la ejecución de la
obra, y al mismo tiempo, los fines también públicos que promueve el fomento.
(30) Un ejemplo, podría ser la incorporación del principio de sustentabilidad de los regímenes de contratación,
que habilitaría cláusulas de fomento en los pliegos que estén vinculadas con el contenido de ese principio
(cláusulas sociales o medioambientales).
(31) Es la situación que se presenta con la ley 27.345 que, sin ser una ley de fomento, faculta al Poder Ejecutivo
nacional a adoptar las medidas necesarias tendientes a la progresiva transformación de los actuales programas
sociales nacionales en Salario Social Complementario. Una Ley como ésta, considero que sería título habilitante
para que el dec. 728/2022 pueda ordenar a la ONC que incorpore cláusulas de preferencia en los pliegos, aunque
no sería título habilitante —a mi criterio— para asignar el 30% de la obra pública a las Cooperativas. Esta
medida por su grado de intervención sobre el mercado, la competencia y la concurrencia exigiría el dictado de
una ley de fomento habilitante.
(32) Se utiliza el término "contratación pública en general" para distinguirlo de la "contratación pública
fomentada".
(33) El art. 17 del RCAN establece: "Subsanación de Deficiencias. El principio de concurrencia de ofertas no
deberá ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisión de ofertas o exclusión de éstas
por omisiones intrascendentes, debiéndose requerir a los oferentes incursos en las faltas las aclaraciones que
sean necesarias, dándoles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo alterar los
principios de igualdad y transparencia (...)".
(34) El art. 4 del dec. 728/2022, constituye una muestra de lo restrictiva que pueda ser una medida de fomento
sobre la concurrencia.
(35) Una cláusula en un pliego que establezca una preferencia para determinados oferentes (ej. art. 5, dec.
728/2022), no implicaría una restricción de la concurrencia en sentido formal, sino una afectación a la garantía
de igualdad entre los oferentes. Sí implica una restricción a la concurrencia lo dispuesto en el art. 4 del dec.
728/2022 que excluye a ciertos interesados de la posibilidad de ser oferente para determinadas obras.
(36) ORLANSKY, Leonardo, "La defensa de la competencia desde el derecho público: su diseño institucional,
su interacción con otras formas de intervención estatal en la economía y el procedimiento aplicable", URL
https://www.rafyalaw.com/articulos/1743360930.pdf, (consulta 26/02/2023).
(37) Con excepción del art. 28, inc. h), que habilita genéricamente al TDC a emitir cualquier opinión, con
carácter no vinculante, sobre leyes o actos administrativos que puedan afecten la competencia Esta disposición
no parece suficiente para cubrir la problemática en cuestión, toda vez que no se refiere específicamente al
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fomento y no torna la intervención del TDC obligatoria. "Art. 28.- El Tribunal de Defensa de la Competencia
estará integrado por cinco [5] miembros, de los cuales dos [2] por lo menos serán abogados y otros dos [2] con
título de grado o superior en ciencias económicas. Son funciones y facultades del Tribunal de Defensa de la
Competencia: (...) h) Cuando lo considere pertinente, emitir opinión en materia de libre competencia respecto de
leyes, reglamentos, circulares y actos administrativos, sin que tales opiniones tengan efecto vinculante; i) Emitir
recomendaciones pro-competitivas de carácter general o sectorial respecto a las modalidades de la competencia
en los mercados (...)".
(38) Así ha regulado España la incidencia de las ayudas públicas sobre la competencia: ley 15/2008, "Art. 11.
Ayudas públicas. 1. La Comisión Nacional de la Competencia, de oficio o a instancia de las Administraciones
Públicas, podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos
sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados con el fin de: a) Emitir informes con
respecto a los regímenes de ayudas y las ayudas individuales. b) Dirigir a las Administraciones Públicas
propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia. 2. En todo caso, la Comisión Nacional de la
Competencia emitirá un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas en España que tendrá carácter
público en los términos previstos en el art. 27.3.b) de la presente Ley. La Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, remitirá a las Cortes Generales, a través de su Oficina Presupuestaria, un informe anual sobre
las ayudas públicas concedidas en España. La Oficina pondrá dicha información a disposición de los Diputados,
Senadores y las Comisiones parlamentarias 3. A los efectos de la realización de los informes y propuestas
previstos en los aparts. 1 y 2 de este artículo, el órgano responsable de la notificación a la Comisión Europea
deberá comunicar a la Comisión Nacional de la Competencia: a) los proyectos de ayudas públicas incluidos en
el ámbito de aplicación de los arts. 87 y 88 del Tratado CE, en el momento de su notificación a la Comisión
Europea. b) las ayudas públicas concedidas al amparo de Reglamentos comunitarios de exención, así como los
informes anuales recogidos en el art. 21 del Reglamento (CE) N° 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de
1999, en el momento de su notificación a la Comisión Europea. La Comisión Nacional de la Competencia
habilitará los mecanismos de información y comunicación necesarios para que la información recibida esté a
disposición de los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas. 4. Sin perjuicio de lo
anterior, la Comisión Nacional de la Competencia podrá requerir cualquier información en relación con los
proyectos y las ayudas concedidas por las Administraciones públicas y, en concreto, las disposiciones por las
que se establezca cualquier ayuda pública distinta de las contempladas en los aparts. a) y b) del punto anterior
(...)".
(39) "Art. 4: "Promuévese en favor de las Cooperativas de Trabajo de la Economía Popular# el otorgamiento
del treinta por ciento (30%) de la Obra Pública Nacional bajo la modalidad de contratación que corresponda, en
la realización de obras de hasta Pesos Trescientos Millones ($300.000.000), monto que será actualizado
conforme lo disponga la autoridad de aplicación, y tomando como indicativas las especialidades de dichas
Cooperativas. En todos los casos la obra se realizará bajo la modalidad de contratación que corresponda". "Art.
5: "Instrúyese a la Oficina Nacional de Contrataciones, en virtud de lo dispuesto en el art. 115 del Anexo al dec.
1030/2016, a incorporar en los pliegos de bases y condiciones generales, un margen de preferencia para los
oferentes en cuya nómina se acredite un mínimo del Cinco por Ciento (5%) de trabajadores vinculados o
trabajadoras vinculadas al Programa "Puente al empleo".
(40) "(...) la Constitución Nacional posibilita que se establezcan cláusulas preferenciales de modo general e
impersonal, v.gr., para los sujetos que ofrezcan productos nacionales. Estas cláusulas de preferencia de carácter
excepcional deberán ser creadas por el Legislador (art. 75, inc. 18, CN), pues únicamente él es competente para
otorgar privilegios por razones de fomento, promoción económica y justicia social, sin lesionar el principio
constitucionalizado de igualdad (...)". DROMI, Roberto, "Licitación Pública", Buenos Aires, 2017, 5ª ed., p.
125.
(41) La ley 27.345 fue dictada en diciembre de 2016 para prorrogar hasta el 31/12/2019 la emergencia social
declarada mediante ley 27.200. No hay registro de que la Ley haya sido prorrogada, de manera que la
emergencia social que motivó su dictado habría cesado a partir de entonces.
(42) "Promover y defender los derechos de los trabajadores y trabajadoras que se desempeñan en la economía
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popular, en todo el territorio nacional, con miras a garantizarles alimentación adecuada, vivienda digna,
educación, vestuario, cobertura médica, transporte y esparcimiento, vacaciones y protección previsional".
(43) La delegación legislativa está prohibida como regla en nuestro país, y si bien la Constitución habilita
supuestos de excepción (art. 76, CN, para "materias determinadas de administración o emergencia pública")
para que exista delegación legislativa es necesario que la ley que habilite la delegación legislativa lo declare
expresamente, tenga delimitada la materia que se delega, fije el plazo y establezca las bases de la delegación.
Nada de ello se observa en el texto de la ley 27.345. Sobre delegación legislativa leer: ALFONSO, Santiago,
"Facultades Legislativas del Congreso delegadas al Poder Ejecutivo". URL
https://www.hcdn.gob.ar/secparl/dgral_info_parlamentaria/dip/glosario/F/
facultades_legislativas.html#:~:text=La%20delegaci%C3%B3n%20legislativa%20es%20la,Constituci
%C3%B3n%20otorga%20al%20Poder%20Legislativo, (consulta web 20/02/2023). FIORINI, t. II, p. 781, ya en
la década del '60 expresaba su rechazo a la posibilidad de fijar mediante decreto-ley las políticas de fomento (y
los derechos sobre la competencia aún no gozaban de protección constitucional expresa): "...También se
comprueba, en los últimos tiempos, que se ha modificado la técnica del proceso legislativo de las normas
generales de promoción y fomento. Esta clase de actividad en un régimen "anormal" de decretos leyes excluye u
omite la deliberación pública, que debe ser fundamental... La mejor garantía democrática sobre esta técnica
legislativa promocional radica en los elementos esenciales: publicidad permanente de los planes y trabajos
preparatorios y la intervención de sectores afectados por las normas. Nuestra legislación en esta materia
proveniente de discutibles decretos leyes no ha satisfecho aún estos dos principios".
(44) Disponible en internet, URL:
https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/apertura_de_la_competencia_-_julio-agosto_2022.pdf (consulta
10/02/2023).
(45) España tiene un largo recorrido en estas cuestiones, conf. ARNAÉZ ARCE, V. M., "El fomento del
cooperativismo a través de la contratación pública sostenible", Revista de Estudios Cooperativos, vol. 133,
e67339. URL https://dx.doi.org/10.5209/REVE.67339 (consulta 02/03/2023).
(46) "...También se comprueba, en los últimos tiempos, que se ha modificado la técnica del proceso legislativo
de las normas generales de promoción y fomento. Esta clase de actividad en un régimen 'anormal' de decretos
leyes excluye u omite la deliberación pública, que debe ser fundamental...La mejor garantía democrática sobre
esta técnica legislativa promocional radica en los elementos esenciales: publicidad permanente de los planes y
trabajos preparatorios y la intervención de sectores afectados por las normas. Nuestra legislación en esta materia
proveniente de discutibles decretos leyes no ha satisfecho aún estos dos principios". FIORINI, t. II, p. 781.
(47) El dec. 728/2022 permitiría no solo la ejecución de las obras públicas, sino, además, satisfacer los fines de
inclusión social y laboral establecidos en la ley 27.345, con la misma asignación de fondos.

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