DAÑOS Resumen Caso Dora Gesualdi

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Título: La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso "Dora
Gesualdi"
Autor: Pizarro, Ramón D.
Publicado en:
Cita Online: 0003/000933
SUMARIO: I. Introducción.- II. Un poco de historia: La doctrina de la real malicia -actual malice- en el
derecho estadounidense: a) El período anterior a "New York Times v. Sullivan"; b) El caso "New York Times v.
Sullivan"; c) El caso "Rosemblatt vs. Baer"; d) La causa "Curtis Publishing Co. v. Butts"; e) "Time Inc. v. Hill";
f) El caso "Gertz vs. Robert Welch Inc."; g) La jurisprudencia posterior a "Gertz v. Robert Welch"; h) Síntesis
del sistema estadounidense actual.- III. La doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación: a) Introducción; b) La doctrina de la real malicia y los precedentes de la Corte en
materia de responsabilidad civil; c) La doctrina de la real malicia y la responsabilidad penal del editor y del
periodista.- IV. El caso "Dora Gesualdi": a) Los hechos; b) El fallo de la Corte Suprema; c) Las repercusiones
del fallo.- V. La doctrina de la real malicia -actual malice- y el derecho argentino: a) La doctrina de la real
malicia (actual malice) es ajena a nuestro sistema jurídico. Ausencia de bases normativas; b) La doctrina de la
real malicia y la libertad de prensa; c) El derecho de daños y los valores constitucionales en juego; d) La
doctrina de la real malicia es mucho más que una simple técnica procesal. El problema de la carga de la prueba;
e) La autodefensa del agraviado y la doctrina de la real malicia; f) Los riesgos de importar fraccionadamente una
doctrina extranjera; g) La grave inseguridad jurídica que genera la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
I. INTRODUCCIÓN
Desde hace algunos años ha cobrando fuerza entre nosotros la idea de que en materia de responsabilidad
civil de los medios masivos de comunicación resultaría aplicable la doctrina estadounidense de la real malicia
(actual malice). Según ella, los funcionarios públicos y las figuras o personajes públicos afectados en su honor
por noticias inexactas o agraviantes, deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o
con total despreocupación acerca de las circunstancias; en cambio, a los particulares les basta, en principio, con
acreditar una negligencia simple para que proceda la reparación.
No son pocos quienes postulan la aplicación de estas ideas también en materia de responsabilidad penal de
los periodistas y editores responsables.
Los fundamentos de dicha doctrina radicarían en la necesidad de brindar adecuada tutela a la libertad de
expresión, a partir de una interpretación amplia y flexible de los textos constitucionales, que permitan crear un
espacio donde aquélla pueda desplegarse. Dentro de este orden de ideas se sostiene que los simples particulares
son más "débiles" que los funcionarios públicos y también que las figuras o personajes públicos (vg. futbolistas,
artistas, escritores, políticos, etcétera), ya que estos últimos tienen siempre la posibilidad de acceder fácilmente a
los medios de comunicación social para defenderse (1).
La recepción de esta doctrina, como es fácil advertirlo, presenta especial importancia en dos aspectos
fundamentales: la carga de la prueba y, especialmente, el factor de atribución aplicable en materia de
responsabilidad de los medios de prensa.
¿Es posible sustentar la doctrina de la real malicia (actual malice) en el derecho argentino? ¿Existen bases
normativas suficientes para ello? Y, en tal caso ¿cuáles son los límites precisos de su formulación?
El tema es polémico y, por sobre todo, opinable (2). En los últimos tiempos ha trascendido el plano
doctrinario y se ha proyectado, inclusive, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
en forma todavía no muy definida parece orientarse hacia esas ideas. Sin embargo, el panorama dista en mucho
de ser claro y evidencia marchas y contramarchas que son perniciosas para la seguridad jurídica.
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La cuestión se ha renovado con motivo de dos recientes fallos de la Corte, dictados en las causas "Morales
Solá" y "Gesualdi", que han provocado reacciones dispares en los medios de prensa y en la principal entidad que
los nuclea. El primero despertando un encendido entusiasmo por lo que ellos consideran el pleno
reconocimiento de la doctrina de la real malicia (actual malice) en el derecho argentino; el segundo, en cambio,
ha motivado una exagerada preocupación ante la condena impuesta a los medios demandados a indemnizar el
daño moral causado a una juez, con motivo de una publicación inexacta y agraviante.
II. UN POCO DE HISTORIA: LA DOCTRINA DE LA REAL MALICIA -"ACTUAL MALICE"- EN EL
DERECHO ESTADOUNIDENSE
a) El período anterior a "New York Times v. Sullivan"
La doctrina de la real malicia (actual malice) tiene sus orígenes, como hemos dicho, en el derecho
estadounidense y es relativamente moderna: data del año 1964. Hasta ese momento, las cuestiones de
responsabilidad civil por daños causados a terceros derivadas de publicaciones difamatorias (Libel law) estaban
alcanzadas por diferentes "standards" o módulos de responsabilidad, variables según la legislación de fondo y la
jurisprudencia vigentes en cada Estado. Dentro de este contexto, y con elevada dosis de generalización, puede
decirse que predominaba cuantitativamente la aplicación del standard de "negligence torts", o sea el patrón de
conducta que se estima propio de una persona razonable y que fue objeto de una larga depuración conceptual a
través de los años. Conviene destacar, sin embargo, que en no pocos Estados, el denominado Libel Law era
considerado como un supuesto de responsabilidad objetiva (Strict liability tort), por lo que era suficiente
acreditar la existencia de un daño, derivado de un proceder difamatorio emanado de un medio de comunicación
social, para que procediera la reparación (3).
b) El caso "New York Times v. Sullivan"
Este panorama cambió sustancialmente a partir del célebre precedente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos "New York Times vs. Sullivan" (4), que marca un antes y un después en esta delicada temática.
Los hechos que dieron lugar a este célebre precedente fueron los siguientes: El actor, L.B. Sullivan, era uno
de los tres comisionados elegidos de la ciudad de Montgomery, Estado de Alabama, y tenía entre sus funciones
la supervisión de distintos departamentos públicos, incluidos los de Bomberos y Policía. El demandante alegó
haber sido difamado por un anuncio pagado, publicado por el New York Times el día 2 de marzo de 1960, que
se titulaba "Heed their rising voices" ("Atended a sus voces que claman" podría ser una traducción más o menos
tolerable). La publicación daba cuenta de una campaña emprendida por estudiantes negros del Sur, en pro de su
derecho al sufragio y a favor del líder Martin Luther King Jr. En ella aparecían los nombres de medio centenar
de personas, la mayoría de ellas de relevante actuación pública, que apoyaban el movimiento.
El anuncio era firmado por el autodenominado "Comité en pro de la defensa de Martin L. King y de la lucha
por la libertad del Sur" y hacía referencia, detalladamente, a ciertas movilizaciones efectuadas por jóvenes
estudiantes de color, a favor de tales derechos, y del hostigamiento y acoso policial y judicial de que había sido
objeto Martin Luther King.
Sullivan se sintió aludido y agraviado por la publicación, y por lo que consideró eran falsas imputaciones
que se formulaban contra una institución -la Policía- de cuyo funcionamiento era responsable directo, y
demandó la reparación de daños y perjuicios (5).
El medio de prensa fue condenado a indemnizar a Sullivan mediante el pago de 500000 dólares. El fallo fue
confirmado por la Suprema Corte del Estado de Alabama, quien ratificó una doctrina que era, hasta ese
momento, pacíficamente aceptada en la jurisprudencia estadounidense: el solo hecho de difamar, de perjudicar a
otro en su reputación, hacía presumir falsedad y malicia, posibilitando que se concediera una indemnización.
La Suprema Corte de los Estados Unidos estimó que la legislación del Estado de Alabama era, en este punto,
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inconstitucional, por oponerse a las I y XIV enmiendas de la Constitución, al cercenar gravemente la libertad de
expresión (Freedom of speech).
La nueva doctrina sentada por el fallo de la Suprema Corte puede sintetizarse de esta manera:
1. La protección constitucional de la libertad de expresión no depende de la verdad, grado de aceptación
popular o utilidad social de las ideas y creencias manifestadas. Más todavía: un cierto grado de abuso suele ser
inseparable de su ejercicio. La necesidad de persuadir, de convencer, de seducir a otros respecto de los puntos de
vista que se exponen no es ajena a ciertos grados de exageración y más todavía, a la posibilidad de que en ello
pueda verse afectada la reputación de hombres públicos, inclusive a través de postulados falsos. Parafraseando
al Juez Brennan, tales abusos son, a la larga, esenciales para la formación de la opinión pública y para el
adecuado comportamiento de los ciudadanos que viven en democracia.
2. Los enunciados erróneos son inevitables en todo debate libre. De su protección depende la esencia misma
del sistema democrático. De allí la necesidad de crear un espacio, a la luz de la constitución, en el que la libertad
de expresión pueda respirar y sobrevivir (breathing space [6]).
3. Es inconstitucional hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de la verdad de los hechos
invocados. Una solución semejante -como la que consagraba la legislación del Estado de Alabama- importaba,
en los hechos, sustraer del debate a numerosas cuestiones, ante el riesgo de pleitos que podría significar la
crítica de los funcionarios públicos, aun aquélla realizada de buena fe, cuando no pueda ser objeto de prueba.
Tal valoración -dijo la Corte Suprema de Estados Unidos- es incompatible con la libertad de expresión que
tutelan las enmiendas I y XIV de la Constitución.
4. Las garantías constitucionales que atañen a la libertad de expresión cierran las puertas a toda pretensión
de reparación de daños articulada por un funcionario público ("Public official"), derivada de una difamación
relativa a su comportamiento oficial ("relating to his official conduct"), salvo que acredite de manera
convincente que la información fue realizada con real malicia ("actual malice").
5. La real malicia ("actual malice") consiste en el conocimiento por parte del medio de la falsedad de lo
informado (noción similar a nuestro dolo) o con indiferente desconsideración acerca de si era o no falso ("with
knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not"). Este último parámetro
subjetivo puede asimilarse entre nosotros a la culpa grave e, inclusive, al dolo eventual.
Se advierten, sin dificultades, las importantes proyecciones que arroja esta doctrina, que coloca a los medios
en una posición constitucionalmente privilegiada frente a reclamaciones de funcionarios públicos por
difamaciones vinculadas con el ejercicio de su actividad. Es ahora el funcionario público quien debe acreditar la
falsedad de la información y el específico ánimo subjetivo que motivó al informador. La teoría de la real malicia
incide, de tal modo, en el factor de atribución y también en la carga de la prueba.
Conviene tener presente que, tratándose de otras personas, que no sean public officials, todavía se mantiene
el sistema tradicional antes descripto.
La jurisprudencia de la Corte, sin embargo, estaba todavía en estado embrionario y habría de experimentar
una notable evolución, con marchas y contramarchas, en los años siguientes, en procura de un punto de
equilibrio que aun hoy no parece cristalizado de manera definitiva.
c) El caso "Rosemblatt vs. Baer" (7)
Dos años más tarde, en 1966, la Corte estadounidense volvió sobre el tema, ratificando en forma categórica
la doctrina sentada en "New York Times vs. Sullivan", a la que asignó un alcance todavía más amplio. Comenzó,
de tal modo, un proceso de elongación de la misma que habría de extenderse hasta el famoso precedente "Gertz
v. Robert Welch".
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A diferencia de Sullivan (que era un funcionario público que había accedido a un cargo de tal naturaleza por
elección, con suficiente poder de decisión en asuntos institucionales), el actor en esta causa -de apellido Baer-
era un simple supervisor de una estación pública de esquí, cargo, por cierto, al que no había accedido por
elección.
La Corte dijo que existía un interés prioritario en torno al debate sobre asuntos públicos y,
consiguientemente, respecto de las personas en ellos involucrados. Advierta el lector que en este fallo el Alto
Tribunal amplió el elenco de sujetos alcanzados por el standard "New York Times vs. Sullivan", comprendiendo
tanto a los cargos públicos por elección cuanto a todo otro funcionario o agente público.
Pero no sólo se extendió el ámbito subjetivo de la doctrina de la real malicia: también la Corte avanzó en lo
referido al contenido de la información alcanzado por dicho standard, abarcando no sólo las conductas que
hacían directamente al ejercicio de la función pública, sino también otros comportamientos, públicos o no, que
servían a la opinión pública para formarse un juicio sobre la idoneidad que el protagonista podía tener para
llevar a cabo dicha función.
Estas proyecciones fueron inmediatamente percibidas por la doctrina y la jurisprudencia estadounidenses: en
una sociedad moderna, las personas con poder de decisión en asuntos públicos de distinta naturaleza, no son
sólo los funcionarios públicos o quienes aspiran a serlo. Numerosos particulares tienen frecuentemente
suficiente poder de decisión y determinación respecto de cuestiones públicas que, razonablemente, deberían ser
alcanzados por la doctrina de la Corte. Lo público se entremezcla, de tal modo, con lo privado y ello trae como
consecuencia la mutación del concepto "Public official" hacia el de "Public figure". Esto habría de concretarse
poco tiempo después en "Curtis Publishing Co. v. Butts".
d) La causa "Curtis Publishing Co. v. Butts" (8)
Este proceso judicial fue promovido por un entrenador de fútbol americano, acusado de haber "arreglado" un
partido. Adviértase que el actor no era precisamente un funcionario público y que su encuadramiento como
figura pública ("public figure") era ciertamente cuestionable. La Corte dijo que también a él le era aplicable el
standard de la "actual malice", sobre la base de que el demandante centraba sobre su persona suficiente interés
público como para ponerla en condiciones de defenderse y contra-argumentar, a través de los medios de
comunicación, las falsas imputaciones formuladas. El mensaje era bien claro: el standard se aplicaba no sólo a
los funcionarios públicos, sino también a toda otra persona que, por su fama o celebridad, o por estar
involucrada en cuestiones de interés público, estaba en condiciones de ejercitar su autodefensa por las mismas
vías en que el agravio se produjo y, más todavía, a través de ello, de influir en acontecimientos de relevancia
para la comunidad.
e) Time Inc. v. Hill (9)
La doctrina admitida en "New York Times v. Sullivan" comenzó a extenderse notablemente, desbordando su
cauce originario. El caso "Time Inc. v. Hill" (1967) representa, junto a "Rosembloom v. Metromedia Inc"
(1971), la culminación de este proceso pendular a favor de los derechos de los medios de prensa.
Estos fueron los hechos: a fines de la década del cuarenta, la familia Hill resultó víctima de privación
ilegítima de la libertad por parte de unos presidiarios que habían huido de la Penitenciaría. Afortunadamente,
fueron rescatados con vida y cuando la pesadilla concluyó manifestaron que habían sido tratados con corrección
por los delincuentes, sin sufrir daños de relevancia. Poco después cambiaron su residencia a otra ciudad.
En el año 1953, un escritor, de apellido Hayes, publicó una novela que alcanzaría fama mundial, a punto de
que en base a ella se realizaron dos películas: "Horas desesperadas".
La historia narraba la penosa historia de una familia, secuestrada por tres presidiarios, que debía padecer
violencia e, inclusive, el abuso sexual de una hija.
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La familia Hill no se sintió afectada por la novela. Sin embargo, dos años más tarde, la revista Life publicó
una historia, con abundantes fotografías, en la que vinculaba estrechamente la novela en cuestión con la
infortunada experiencia que les tocó vivir a los Hill. Los Hill demandaron al medio.
La demanda judicial prosperó en las instancias ordinarias, pero fue revocada por la Corte Suprema. El Alto
Tribunal sostuvo que el test de la real malicia (actual malice) debía ser aplicado a cualquier historia relacionada
con materia de interés público ("public interest"), y que dicho interés público no debía quedar reducido
solamente a las cuestiones de carácter político o gubernamental sino que, por el contrario, podía comprender una
enorme gama de asuntos.
La doctrina de "New York Times v. Sullivan" comenzó a centrarse, de tal modo, en torno a la materia
noticiable, a aquello que era de interés público, abandonando su epicentro originario, eminentemente subjetivo y
edificado en derredor del funcionario público y de su "comportamiento oficial".
f) "Rosembloom v. Metromedia, Inc." (10)
En esta causa, resuelta en el año 1971, la doctrina de la real malicia (actual malice) alcanzó su máximo
esplendor, al menos desde la perspectiva de los medios de comunicación social. La causa se originó con motivo
de una demanda promovida por un distribuidor de revistas pornográficas contra una emisora de radio que había
dado a conocer y comentado una información inexacta, vinculada con la supuesta detención de aquél por tratar
con materiales obscenos.
El actor no era un personaje público. Pese a ello, la Corte Suprema le aplicó el standard "New York Times
vs. Sullivan", pues consideró que si una materia era de interés general ("a matter subject of public or general
interest"), no dejaba de revestir tal condición por el mero hecho de verse involucrado -voluntaria o
involuntariamente- un simple particular. Lo verdaderamente trascendente radicaba en el interés primario que el
público tenía en el acontecimiento y no en el papel que le cupo en el mismo al afectado.
El standard New York Times fue, de tal modo, aplicado a toda cuestión que tuviera interés público o, lo que
conforme al criterio del Tribunal parecía ser lo mismo, al interés del público, sin tener en cuenta si las personas
afectadas eran famosas o anónimas.
Adviértase que, así concebida, la doctrina originaria de "New York Times vs. Sullivan", circunscripta
prioritariamente a desproteger a los gobernantes ante la crítica de los gobernados, quedó totalmente desbordada
después de esta causa.
Los riesgos que derivaban del enorme y casi ilimitado poder que esta doctrina otorgaba a los medios no
pasaron desapercibidos y esa preocupación, lógica y razonable, obligó a un replanteo de sus extremos. "Gertz v.
Robert Welch Inc." fue el resultado de ese proceso.
g) El caso "Gertz vs. Robert Welch Inc."
Algunos años después, con otra integración, la Corte Suprema de los Estados Unidos comenzó a mitigar los
alcances de la doctrina consagrada en materia de responsabilidad civil de los medios, procurando puntos de
equilibrio más razonables entre el interés de la comunidad, el de los medios y el de los protagonistas de
informaciones inexactas o agraviantes (11).
El precedente más importante es, sin dudas, "Gertz v. Robert Welch Inc." del año 1974 (12). Este fallo, como
bien se ha dicho, marcó el comienzo del fin de la expansión interpretativa de la primera enmienda (13).
El demandante era un importante abogado liberal que en representación de una familia había promovido
acción de responsabilidad civil contra un policía de Chicago, condenado en sede penal por el homicidio de uno
de los miembros de aquélla.
A raíz de estos sucesos, la editorial demandada efectuó una publicación, de fuerte tono político a favor de
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ideas de extrema derecha, manifestando que el policía era inocente y que se trataba de una conspiración ideada
en su contra por Gertz, a quien calificaba como un abogado "comunista, fronterizo y leninista".
Gertz obtuvo en primera instancia una indemnización de cincuenta mil dólares. Sin embargo, el Tribunal de
Apelación revocó el decisorio por entender que no se habían configurado los extremos de "New York Times v.
Sullivan", al no haberse probado el dolo o la indiferente desconsideración respecto de la verdad o falsedad de la
noticia por parte de los responsables de la publicación.
La Corte Suprema, en un trascendente fallo, comparable por su dimensión y oportunidad a "New York Times
v. Sullivan", anuló el decisorio recurrido y dio la razón a Gertz.
La Corte dijo:
1. Que un enunciado falso carecía de valor constitucional, distinguiendo entre los enunciados de hecho y las
opiniones. Sólo los primeros estaban sujetos a cuestiones de responsabilidad civil y penal: "Bajo la primera
enmienda no existen las falsas ideas. No obstante lo perniciosa que una opinión pueda parecer, dependemos para
su corrección no de la conciencia de los jueces y jurados, sino de la competencia de otras ideas".
2. Que la mentira y el error inexcusable no constituían aspectos tutelados por la constitución ni favorecían el
interés social en torno a un debate amplio y sin inhibiciones en torno a cuestiones públicas.
3. Que la exigencia de evitar autocensura no era el único valor social comprometido y a tener en cuenta. Si
esto hubiera sido así "haría ya tiempo que este Tribunal habría aceptado que editores y emisoras de radio y
televisión gozaran de una inmunidad absoluta frente a un pleito por difamación".
4. Que existiendo una posible tensión entre ambos intereses, era menester buscar un equilibrio razonable
para ambos.
5. En base a esta premisa entendió que el standard "New York Times vs. Sullivan" era apropiado cuando se
trataba de personajes públicos, sea un servidor público o una figura pública universal (for all purposes), sin más
límite que el que deriva del carácter de asunto de interés público de las informaciones. Estas personas siempre
tenían la posibilidad de autodefenderse (self-help), haciendo uso de los medios a su alcance para rebatir la
mentira o el error y minimizar, de tal modo, el daño. Quien busca cargos gubernamentales o de relevancia
social, no puede ignorar que esa situación necesariamente lo convierte en más vulnerable, obligándolo a aceptar
ciertas consecuencias que de ello derivan, entre las que se incluye, especialmente, la de ser investigado acerca
de sus actividades públicas y, más todavía, en cuestiones particulares. Una suerte de asunción de riesgos, que
podía sintetizarse en estos términos: quien le teme al calor, no debe entrar a la cocina.
El mismo standard era aplicado al simple particular que voluntariamente introducía su figura en una
controversia pública, quien -en tal caso- devenía figura pública dentro de los límites del asunto.
6. Tratándose de simples particulares (private individuals) la doctrina de la real malicia (actual malice) no
era aplicable, ya que no se configuraban respecto de ellos los presupuestos indispensables tenidos en cuenta a la
hora de consagrar el ámbito del privilegio constitucional de los medios.
Quedaron comprendidos dentro de esta última categoría aquellos ciudadanos particulares que adquieren el
carácter de figura pública sólo por haberse involucrado involuntariamente en algún asunto de interés público.
No bastaba, de tal modo, con el interés público de la noticia -como sucedía en "Rosembloom"- para que se
legitimara la aplicación del standard "New York Times v. Sullivan": era menester, además, tener en cuenta la
distinción precedente entre personas públicas y privadas para inferir si se aplicaba dicho test o el de la simple
negligencia.
Dentro de este orden de ideas, la Suprema Corte dijo que cualquier regulación estatal de la difamación
respecto de estos individuos particulares era válida, en tanto y en cuanto no impusiere un criterio de
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responsabilidad objetiva (strict liability). A tales fines, era suficiente la mera negligencia (negligence).
Asimismo, dijo que sólo procedían los daños punitivos en los casos en los que se probare el dolo o la indiferente
desconsideración de la verdad del medio (14).
h) La jurisprudencia posterior a "Gertz v. Robert Welch"
A partir de 1974, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha mantenido, con ligeros
matices, dentro de la línea de pensamiento de "Gertz".
Así, por ejemplo, en el año 1976, en la causa "Time, Inc. v. Firestone" (15), sostuvo que para ser figura
pública, a los fines de la aplicación de la doctrina "New York Times v. Sullivan", era preciso participar en una
controversia de carácter público, agregando que no todas las controversias que interesan al público son tales. En
base a esta construcción, se consideró que un divorcio no asumía tal condición, aunque se tratare de dos
personas muy pudientes, y por ello condenó a un medio a indemnizar, por haber revelado con lujo de detalles el
proceso de divorcio de una pareja, en el que inclusive calificó falsamente a la actora de adúltera.
Tres años después, en la causa "Wolston v. Reader's Digest Ass'n, Inc." (16), la Suprema Corte acotó todavía
más su posición en torno a quiénes debían ser alcanzados por la doctrina de la actual malice. Wolston había sido
citado por la Justicia con motivo de una investigación de espionaje, pero faltó a la citación. Por ese motivo fue
sancionado criminalmente. Dieciséis años más tarde, Readers's Digest publicó un libro de John Barron sobre
espionaje soviético en USA. El libro decía erróneamente que el FBI había identificado a Wolston como agente
de inteligencia soviética en Estados Unidos. Wolston promovió demanda por libelo manifestando que había
estado fuera de los asuntos públicos por muchos años y que si bien había sido figura pública durante el período
de las investigaciones, había ya dejado de serlo y debía ser considerado private person.
La Corte Federal que intervino rechazó su posición por entender que el tiempo transcurrido era irrelevante,
ya que el espionaje soviético en 1958 continuaba siendo un asunto de interés público y eso lo convertía, en el
caso concreto, en figura pública.
Wolston apeló ante la Suprema Corte, que por 8-1 revocó el fallo de la Corte inferior y determinó que
Wolston era persona privada no alcanzada por la regla New York Times v. Sullivan. El Tribunal sostuvo además
que debía rechazarse el argumento según el cual toda persona que se involucra en conducta criminal deviene
automáticamente una figura pública.
En Hutchinson v. Proxmire (17) la Corte Suprema dijo categóricamente que public official no era sinónimo
de empleado público a los fines de la aplicación de la doctrina de la actual malice. Y que esta última categoría
estaba, en principio, al margen de dicho standard.
Más recientemente, en "Dun & Bradstreet Inc. V. Greenmoss Builders Inc." (18) reiteró que la doctrina de la
real malicia no se aplica si el ofendido no es una figura pública y si la cuestión objeto de debate no se refiere
además a asuntos de interés público.
i) Síntesis del sistema estadounidense actual
Como puede advertirse, el camino recorrido por la Corte Suprema de los Estados Unidos en los últimos
veinticinco años no ha sido uniforme y evidencia un notable dinamismo, siempre dentro de una orientación
bastante definida, que todavía parece estar lejos de alcanzar una formulación definitiva (19).
A la luz de estas consideraciones, realizadas con las limitaciones propias de quien procura interpretar un
sistema normativo distinto del nuestro, parecen desprenderse las siguientes conclusiones:
1. El standard de la real malicia (actual malice) se aplica sin discusión a quienes ostentan cargos públicos,
cualquiera sea la naturaleza de los mismos o modos de acceder a ellos.
2. También se aplica a las denominadas figuras públicas (public figures), al menos cuando se trata de asuntos
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de interés público. Quedan comprendidas tanto aquellas figuras públicas que lo son a todos los efectos
(universales), cuanto aquellas que sólo asumen tal carácter en el ámbito de la controversia de la que
voluntariamente toman parte (figuras públicas limitadas). Estas últimas sólo pueden resultar alcanzadas por el
standard cuando "la difamación tuviera que ver con los asuntos que tienen confiados; en los demás aspectos de
sus vidas, se portan como personas sin relevancia pública y como tal deberían ser tratadas" (20).
3. Los simples ciudadanos particulares, en principio, están al margen del standard de la real malicia y tienen
derecho a reclamar indemnización acreditando la falsedad y la simple negligencia del medio.
4. Para que proceda cualquier indemnización contra los medios de comunicación social, es preciso que la
noticia sea falsa y que se acredite el elemento subjetivo (actual malice o negligence, según los casos), por parte
del demandante. Sin embargo, conforme habremos de verlo más adelante, el sistema probatorio estadounidense
está muy lejos de asignarle a los medios un rol pasivo a la hora de calibrar su actitud ante la noticia falsa.
5. Los daños punitivos sólo proceden cuando medie dolo o culpa grave del informador.
III. LA DOCTRINA DE LA REAL MALICIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACIÓN
a) Introducción
La denominada doctrina de la real malicia (actual malice) también ha hecho su aparición en el derecho
argentino, aunque sus alcances, efectos y proyecciones futuras distan mucho de estar bien definidos.
Los medios de comunicación social suelen convertir en noticia cada fallo del más Alto Tribunal de la Nación
que hace referencia a ella; dan por sentada su incorporación definitiva a nuestro derecho interno y tienen por
cierto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación la ha aceptado en forma categórica y definitiva.
Desde esa perspectiva se presenta a la doctrina de la real malicia como una conquista de la libertad de
prensa. Más todavía: su más mínimo cuestionamiento suele generar encendidas reacciones, no siempre
desprovistas de algún tinte sectorial, en las que se presenta a los Tribunales que la rechazan como alineados en
prácticas contrarias a la libertad de prensa y más todavía, a la propia Constitución.
No son pocos los autores que comparten estas ideas.
Desde otro sector del pensamiento jurídico nacional, mayoritario, se mira con estupor la incorporación de
una doctrina foránea, carente de sustento normativo en nuestro sistema jurídico, que es idónea para generar
graves injusticias y una no menos preocupante inseguridad jurídica.
b) La doctrina de la real malicia y los precedentes de la Corte en materia de responsabilidad civil
1. Nos proponemos realizar un muy breve análisis de los principales fallos de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación en los que se ha considerado a la doctrina de la real malicia en materia de responsabilidad por
daños. Estamos firmemente convencidos de que todavía la Corte argentina no ha dictado su "New York Times v.
Sullivan", y que -en la mayoría de los casos- las citas que ha tenido la doctrina de la real malicia en la
jurisprudencia del Alto Tribunal no alcanzan para arrojar el resultado añorado por los comunicadores sociales.
Para determinar hasta qué punto la doctrina de la real malicia ha sido adoptada (o no) por nuestra Corte
Suprema en materia de responsabilidad civil -único ámbito en el que razonablemente podría justificarse entre
nosotros- nada mejor que recorrer muy brevemente los principales decisorios que a ella se refieren.
2. El punto de partida lo ubicamos en el recordado caso "Ponzetti de Balbín v. Editorial Atlántida" del año
1984 (21). Encontramos allí una mención puramente incidental de la misma, sin ningún tipo de desarrollo,
efectuada por el Dr. Petracchi en el considerando 12 de su voto.
3. El primer precedente en el que la doctrina de la real malicia aparece considerada con mayor detenimiento
por la Corte Suprema es el caso "Costa" del año 1987 (22). En el voto de los Ministros Belluscio y Petracchi se
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hizo una referencia concreta a la doctrina de la real malicia (considerandos 10 a 15), señalándose que la Corte
Suprema de los Estados Unidos de Norte América "...cuya jurisprudencia resulta de innegable valor por el modo
semejante en que su Constitución y la nuestra garantizan la libertad de prensa..." efectúa una distinción "...según
la calidad del sujeto pasivo de la difamación 'funcionario público' o 'ciudadano privado', confiriendo una
protección más amplia a este último...".
Luego de recordar dicha doctrina, los señores ministros estimaron que no podía aplicarse la directiva
estadounidense por cuanto si bien la distinción basada en la doctrina "New York Times v. Sullivan" se funda en
el grado de notoriedad pública del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulación de noticias,
resultaba obvio que no podía equipararse "la situación de un ministro de gobierno con la de un anónimo
empleado de una repartición estatal" (considerando 14).
En ninguno de los otros votos se menciona a la doctrina de la real malicia. No puede, pues, sostenerse que la
Corte haya consagrado esta doctrina en el caso que analizamos, sin perjuicio del valor que tienen las disidencias
antes señaladas.
3. El caso "Vago, Jorge" del año 1991 suele ser citado como verdadero "leading case" en materia de doctrina
de la real malicia (23), a punto de que no son pocos los que dan por sentado que este es el fallo que le abre sus
puertas en el derecho argentino (24). Advertimos, como preliminar, que sólo en el voto de los Ministros Barra y
Fayt se hizo mención expresa a la doctrina de la real malicia (considerando 11) (25). En los restantes votos no se
efectuó ninguna referencia que pueda tomarse como adhesión de la Corte a la doctrina de la real malicia: con
ligeros matices se pronunciaron por entender que en el caso concreto no había agravio suficiente para habilitar la
vía del recurso extraordinario.
En suma: sólo dos de los seis vocales que firmaron el fallo expresamente se pronunciaron por la aplicación
de la doctrina de la real malicia. No puede, pues, considerarse al caso "Vago" como el "New York Times
argentino", ni nada que se le parezca.
4. El caso "Triacca". El 26 de octubre de 1993 la Corte Suprema revocó un fallo excelente de la Cámara
Nacional en lo Civil, sala C, que hacía lugar a la demanda resarcitoria por daños y perjuicios promovida por el
dirigente gremial Jorge Triacca en contra de una agencia informativa y otros dos medios de prensa, con motivo
de una falsa imputación de su participación en la muerte de Raúl Cuervo y el tráfico de estupefacientes (26).
La Corte Suprema revocó el fallo por entender que lo resuelto por la Cámara no encuadraba dentro de la
doctrina sentada en el caso "Campillay", que se traduce en la exención de toda responsabilidad por parte del
informador que atribuya la noticia directamente a una fuente identificable y transcriba en forma sustancialmente
fiel lo manifestado por aquélla (27). No habiendo antijuridicidad ningún juicio de reproche subjetivo puede
formularse.
El voto mayoritario fue firmado por los Ministros Boggiano, Levene (h), Barra, Nazareno y Moliné
O'Connor.
Los Ministros Petracchi, Belluscio y Fayt, en su disidencia parcial, coincidieron con ellos en lo sustancial y
agregaron que aquella circunstancia hacía "innecesario examinar los agravios a la luz del precedente
estadounidense "New York Times vs. Sullivan" (376 U.S. 245) adoptado por la jurisprudencia del Tribunal..."
(sic), citando en apoyo algunos decisorios de la Corte, como el caso "Vago" que, como hemos visto, lejos han
estado de consagrar esa doctrina.
Tampoco en esta causa encontramos un criterio mayoritario de la Corte que permita inferir aceptación por el
Tribunal de esta doctrina.
5. Nos queda, finalmente, el caso "Dora Gesualdi", en donde, como habremos de verlo con detenimiento
más adelante, sólo en los votos de los Ministros Boggiano y Vázquez se acepta expresamente la aplicación de
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esta doctrina.
6. En suma: hasta hoy, la Corte -como Tribunal- no ha admitido en forma directa, clara y categórica aq la
doctrina de la real malicia (actual malice) en materia de responsabilidad civil de los medios. Sólo proliferan
adhesiones individuales de los distintos vocales que nunca alcanzaron a plasmarse en mayoría en un decisorio.
Las citas que los propios Ministros suelen formular, haciendo referencia a supuestos criterios que "la Corte"
habría adoptado en tal sentido, acogiendo la doctrina de la real malicia (actual malice), son, por lo general,
equivocadas: toman como "criterio de la Corte Suprema" meras opiniones individuales que no hicieron mayoría
en el caso concreto y que, por ende, no pueden ponderarse con el sentido que se les asigna.
No se nos escapa, empero, que casi todos los miembros de la Corte en su actual composición, en distintas
causas, particularmente en materia penal, han emitido criterio favorable respecto de la doctrina de la real
malicia. Y que de manera indirecta y fragmentaria, ésta parece gozar de buena salud y mejores perspectivas en
el seno del Alto Tribunal. Sin embargo, ello es insuficiente todavía para tener a la doctrina de la real malicia
(actual malice) como doctrina admitida por la Corte, como Tribunal.
c) La doctrina de la real malicia y la responsabilidad penal del editor y del periodista
En materia de responsabilidad penal, también proliferan los fallos en los cuales la Corte Suprema ha hecho
referencia a la doctrina de la real malicia, siguiendo los lineamientos de la Corte estadounidense ("Garrison v.
Lousiana, 379 U.S. 64, 74).
Tres son las causas más importantes a tener en cuenta: "Abad, Manuel Eduardo" del 7 de abril de 1992 (28),
en donde la doctrina de la real malicia en materia penal fue esbozada en la disidencia de los Ministros Fayt,
Cavagna Martínez y Barra; "Tavares, Flavio A.", del 19 de agosto de 1992 (29), fallo en el que recibió igual
tratamiento en los votos de los Ministros Barra y Petracchi. Finalmente, tenemos el trascendente decisorio
dictado en "Morales Solá, Joaquín" del 12 de noviembre de 1996 (30), en el que varios Ministros de la Corte se
pronunciaron categóricamente a favor de la aplicación de la doctrina de la real malicia en materia penal
(Boggiano, Vázquez, Fayt y Petracchi).
Sin embargo, es importante no perder de vista que la doctrina de la real malicia sólo tiene verdadero interés,
entre nosotros, en materia de responsabilidad civil, ámbito en el que procura "desplazar" un régimen normativo
que es menos favorable a los medios de prensa, sea sustentado en los principios generales de la responsabilidad
civil (culpa - dolo) o, como lo creemos nosotros en posición minoritaria, en la responsabilidad objetiva (art.
1113 , 1071 y concs. CC.).
Pero en materia de responsabilidad penal de los editores y periodistas, acusados de injuria, de calumnia o de
reproducción de injurias o calumnias, no tiene sentido invocar la aplicación de doctrina de la real malicia. Ello
por una razón evidente: la tutela que brinda el Código Penal es mucho más amplia que aquélla que emerge de la
citada doctrina (31), pues la injuria, la calumnia y la reproducción de injurias o calumnias son delitos dolosos
por excelencia. Dentro de este contexto, a la luz de la plena vigencia del principio de inocencia constitucional,
¿qué utilidad reporta invocar esta construcción estadounidense que, de ser aplicada, podría inclusive dispensar
una tutela penal más acotada que la que brinda el Código Penal?
IV. EL CASO "DORA GESUALDI"
a) Los hechos
La demanda fue promovida por la Juez Dora Mariana Gesualdi a raíz de una nota publicada en la revista "El
Porteño" en el mes de Julio de 1990, titulada "Menem vs. Menem", que rezaba lo siguiente:
"Cuando en el año 1985 el matrimonio Menem recurrió a la justicia solicitando el divorcio, el trámite fue
radicado en el Juzgado Civil n. 5, de Talcahuano 490, 2º piso, a cargo de la jueza Dora Mariana Gesualdi (...).
Algunos sostienen que esta segunda etapa del divorcio presidencial se puede resolver fácilmente reactivando
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aquel expediente iniciado en 1985. Sin embargo, los letrados no encontrarán rastros de aquel trámite de
separación, aunque se supone que aún está en el juzgado. En mayo de 1989, después de consagrarse presidente,
Menem recibió como regalo de un grupo de amigos el expediente de divorcio iniciado en 1985. 'Tomá, ya no lo
vas a necesitar' le dijeron mientras le entregaban como trofeo por la victoria la carpeta que contenía la demanda
de los esposos".
La Dra. Gesualdi se sintió agraviada por esta información, cuya falsedad se acreditó categóricamente en la
causa. Consideró, con razón, que la publicación lesionaba su honor, al involucrarla de manera indirecta y falaz
en una forma irregular de disposición de un expediente judicial reservado, atribuyéndole de igual forma cierta
dependencia de los "amigos del poder", propia de quien otorga ese tipo de favores. En tales circunstancias,
promovió demanda reclamando la reparación del daño moral.
En la causa se acreditó que el expediente nunca salió del Tribunal y que, por el contrario, estuvo
permanentemente reservado en la caja fuerte de la Sra. juez, a disposición de las partes. Se probó, asimismo, que
los periodistas demandados nunca tuvieron acceso al expediente.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a reparar el daño
moral causado a la actora mediante el pago de la suma de veinticinco mil pesos y la publicación de la sentencia
(32).
La Cámara Nacional en lo Civil, sala C, confirmó el decisorio de primera instancia, en base a prácticamente
los mismos argumentos vertidos por el tribunal inferior (33).
b) El fallo de la Corte Suprema
La Corte Suprema, por mayoría, desestimó el recurso extraordinario articulado por los demandados contra la
sentencia de la Cámara, a través de un pronunciamiento que suscita varias reflexiones de importancia,
particularmente en lo referido a la pretendida proyección de la doctrina de la real malicia en la hora actual.
El voto de la mayoría (Ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Petracchi y el conjuez Barral) rechazó el
recurso por entender que no evidenciaba la presencia de cuestión federal suficiente con relación directa e
inmediata en la causa (34).
El Ministro Fayt, por el contrario, estimó que en la causa existía cuestión federal suficiente en los términos
del art. 14, inc. 3 de la ley 48 , ya que si bien se trataba de un caso de responsabilidad civil resuelto con sustento
en normas de derecho común, el tribunal a quo habría decidido en forma contraria a las pretensiones de los
recurrentes la cuestión constitucional materia de litigio: la restricción supuestamente indebida a la libertad de
prensa. Dentro de ese orden de ideas sostuvo que en la causa no quedó probada la relación causal entre el hecho
cuya autoría correspondía a los demandados y el daño invocado por la Dra. Gesualdi. Luego de ponderar que la
juez fue mencionada en una sola oportunidad, al tiempo de identificársela como titular del juzgado en cuestión,
y el hecho de que el obrar ilícito se atribuye en la información a un grupo de personas, a quienes se alude como
"los amigos del poder", llegó a la conclusión de que no hubo daño alguno susceptible de ser reclamado por la
actora (35).
El mismo razonamiento subyace en el voto de los Dres. Belluscio y López, para quienes no hubo
antijuridicidad en la conducta de los demandados ni, mucho menos, relación causal con el daño invocado por la
actora. La información se habría limitado a expresar un dato objetivo de la realidad en modo alguno agraviante:
que la Dra. Gesualdi era la titular del Juzgado Civil n. 5, con sede en Talcahuano 490, 2º piso. "Ninguna otra
frase del texto -dicen- menciona acción u omisión atribuida a la actora que permita establecer un lazo lógico
entre su conducta y los hechos que se relatan de manera asertiva en los últimos párrafos de la información. Si
bien existen imputaciones sobre actos ilícitos - el regalo al presidente de un expediente judicial...- ello involucra
a sujetos que el texto no identifica ('los amigos del presidente')".
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En lo vinculado con la doctrina de la real malicia, se lee en el considerando 6 que la responsabilidad civil de
los medios "se halla sujeta al régimen de la ley común y tiene su fuente, sea en la comisión de un delito penal o
de un acto ilícito civil (art. 114 CP. ), (arts. 1066 y 1109 CC.), sea en el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071
CC. )".
El voto de estos Ministros deja dos reflexiones de importancia: la primera es que el párrafo transcripto
precedentemente revela una marcada incompatibilidad con la doctrina de la real malicia. Si una característica
pretende buscarse en su posible aplicación al derecho argentino, esa no es otra que su falta de armonía con el
régimen de la ley común civil y penal. Es, precisamente, a ese régimen común al que la doctrina de la real
malicia pretende sustituir, importando un standard agravado de responsabilidad subjetiva en base a argumentos
constitucionales que, veremos luego, son inconsistentes.
Llama también la atención la pobre valoración que evidencian estos votos respecto del derecho al honor de
una juez a quien en forma indirecta y con manifiesta temeridad se la relacionó con la irregular disposición de un
expediente, acercándola en forma inequívoca a "los amigos del poder". En otros tiempos, en los que el honor
tenía un lugar más importante en nuestra escala de valores, anteponiéndose a la hacienda e inclusive a la propia
vida, esto habría causado escándalo. Decirle en forma indirecta ( o tan sólo insinuarle) a un Juez de la Nación
que ha favorecido el obrar ilícito perpetrado por "los amigos del poder" en su propio juzgado, habría importado
una afrenta no discutible en cuanto tal.
Hoy en día algunos no parecen sentir el más mínimo efecto ante aseveraciones de esta índole. Para otros, los
más, sigue siendo un proceder escandaloso e intolerable. De allí que lo resuelto represente una justa condena al
sensacionalismo periodístico.
Distinto es el camino que transitó el Ministro Boggiano, quien consideró configurados los presupuestos para
la aplicación de la doctrina de la real malicia, al haber probado la actora que el expediente de divorcio nunca
salió de su juzgado (donde se encontraba reservado en Caja de Seguridad) y también el absoluto desinterés de
los demandados en constatar la veracidad de la noticia.
En lo atinente al daño, con todo acierto, admitió su existencia: "Aun cuando en la publicación se haya hecho
referencia a la entrega del expediente por los 'amigos' del presidente, en la hipótesis de que aquélla hubiera
sucedido, sólo habría sido posible mediando connivencia o al menos negligencia de la actora, en un proceder
configurativo, además, de mal desempeño de sus funciones". De allí la inequívoca relación causal entre la
información y el daño.
Es muy similar el razonamiento del Dr. Adolfo Vázquez, en su voto, en el que desarrolla con prolijidad las
cuestiones atinentes a la doctrina de la real malicia, formulando algunas observaciones muy interesantes en
materia de carga de la prueba, sobre las que habremos de volver más adelante y que, por cierto, nos parecen
absolutamente incompatibles con la dicha doctrina.
c) Las repercusiones del fallo
El fallo dictado por la Corte Suprema ha suscitado críticas y elogios de distinta naturaleza.
Las primeras, obviamente, han tenido su epicentro en torno a los medios de prensa más importantes y a la
principal entidad que los nuclea -ADEPA- que emitió un comunicado advirtiendo su preocupación por lo que
considera es "el carácter pendular de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" que
inevitablemente llevan "a la inseguridad jurídica".
Dicha entidad, que oportunamente había expresado su satisfacción por lo que, en su opinión, era la
aplicación de la doctrina de la real malicia en diversos pronunciamientos del Alto Tribunal, particularmente
después de "Vago" y "Morales Solá", exigió "estabilidad de la doctrina jurisprudencial en el marco de los
valores republicanos y democráticos establecidos por la Constitución Nacional" y remarcó que "las condenas
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aplicadas a Helfgot y Ferrari en beneficio de una jueza... no constituyen simplemente una condena para la
prensa libre sino para todo individuo que aspire a ejercer libremente y con responsabilidad republicana su
derecho a expresarse por la prensa" (36).
Confesamos nuestra perplejidad ante los términos del comunicado, que pone en evidencia una lectura
sectorial, parcializada y distorsionada de la realidad, formulada al amparo del enorme poder de que disponen los
medios en esta materia, para desplegar sus puntos de vista interesados al respecto y para eclipsar todas las
opiniones que puedan formularse en contrario.
Lo expresado asume mayor relieve si se pondera que, conforme lo hemos señalado anteriormente, tanto la
sentencia de primera instancia como la de Cámara admitieron la condena a los periodistas a reparar el daño
causado en base a tener por acreditada categóricamente la falsedad de la información y la grave negligencia del
informador, lindante con el dolo eventual, presupuestos que coinciden de manera total con los postulados de la
doctrina de la real malicia.
V. LA DOCTRINA DE LA REAL MALICIA -"ACTUAL MALICE"- Y EL DERECHO ARGENTINO
a) La doctrina de la real malicia (actual malice) es ajena a nuestro sistema jurídico. Ausencia de bases
normativas
1. La doctrina de la real malicia (actual malice) carece de bases normativas que la sustenten dentro de
nuestro derecho positivo. Ni en la Constitución Nacional, ni mucho menos en el Código Civil encontramos
sustento para su aplicación. Más todavía: si una conclusión puede extraerse de dicha normativa es,
precisamente, la contraria a su admisión.
2. Nuestra Constitución Nacional otorga, como es sabido, a la libertad de publicar ideas por la prensa una
enorme importancia, que se ha visto reflejada en dos normas que han permanecido inalteradas luego de la
reforma del año 1994: los arts. 14 y 32 CN.
El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; el
segundo, impone una categórica prohibición al Congreso de la Nación de dictar leyes que restrinjan la libertad
de prensa.
Esta normativa constitucional guarda plena armonía con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre
derechos humanos incorporados a nuestro sistema con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) (37). En todos
ellos campea la misma premisa: ausencia de controles previos -esto es, prohibición de censura previa, en
cualquiera de sus manifestaciones- y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas,
inexactas o agraviantes.
3. Adviértase que de los textos constitucionales -y de la normativa supranacional antes citada- ninguna
situación de privilegio a favor de los medios de prensa es posible inferir, como no sea la que impide la censura
previa. No hay privilegios posteriores a la publicación.
4. La tutela constitucional diferenciada de la libertad de prensa tiene, de tal modo, una dimensión superlativa
en la etapa previa a la publicación; no así después de efectuada la misma, en donde se aplican a los medios los
principios y reglas del derecho común. Los medios de prensa y los periodistas son alcanzados por ellos, sin que
puedan invocar en esta etapa ulterior a la publicación ningún tipo de privilegio. Una solución contraria debería
estar expresamente consagrada por la Constitución Nacional pues, de otro modo, se quebraría inexorablemente
el principio de igualdad que surge del art. 16 de la Carta Magna .
5. Buscar "el fundamento" de la responsabilidad de los medios en la Constitución Nacional, para así
apartarse de la aplicación de las normas del derecho escrito y codificado que regulan la actividad de aquéllos
importa una idea inaceptable, carente de sustento normativo.
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6. En materia penal, los jueces no pueden aplicar otros tipos penales que los previstos por la ley, ni admitir
causales de eximición de responsabilidad distintas de las previstas por la legislación (arts. 49 , 109 , 110, 113 ,
114 CP.). En la causa "Morales Solá", precisamente, la Corte absolvió al imputado, conforme a lo que dispone el
Código Penal, por aplicación del principio de inocencia constitucional.
7. En materia de responsabilidad civil derivada de publicaciones falsas, inexactas o agraviantes, las normas
aplicables son las del derecho común, destinadas a reglamentar el ejercicio de los derechos y garantías
fundamentales de toda persona. Se trata de normas que tienen plena vigencia y que resultan de aplicación
obligatoria para la solución de los conflictos. Normas que no pueden ser dejadas de lado alegremente, a través
de la invocación de precedentes jurisprudenciales ajenos a nuestro sistema. Por eso le asiste razón a Cifuentes
cuando sostiene que "no es la jurisprudencia, el sistema del precedente, sino la ley la que formula los principios
en un orden jurídico continental como el nuestro. No son los jueces los encargados de establecer los márgenes
reglamentarios de la conducta, ni la Corte Suprema, cuya jurisprudencia tampoco es jurisdiccionalmente
obligatoria" (38).
8. Las normas que deben ser aplicadas no son otras que las que consagra el citado cuerpo normativo ante la
ausencia de leyes especiales en la materia: arts. 512 , 902 , 1109 y 1071 CC. para la mayoría de nuestra doctrina,
o art. 1113 CC. para quienes, minoritariamente, proclamamos una responsabilidad de tipo objetivo, basada en la
idea de riesgo creado. Dicha normativa "no discrimina a propósito del autor y de la víctima" (39), y no puede
dejar de ser aplicada a los medios, sin una declaración previa de su inconstitucionalidad, so riesgo de generarse
una desvirtuación total del sistema.
Como bien lo enseña el Maestro Jorge Bustamante Alsina "...mencionar en los pronunciamientos la doctrina
de la real malicia no significa 'adoptarla', acogerla o apoyarse en ella, como erróneamente se dice, pues ello
supondría llenar un vacío que nuestro derecho no tiene, o desplazar los principios que nuestro derecho tiene para
resolver con igual sentido de justicia que los tribunales norteamericanos cualquier situación que afecta la
libertad de prensa" (40).
b) La doctrina de la real malicia y la libertad de prensa
Suele presentarse a la doctrina de la real malicia (actual malice) como una condición indispensable para la
existencia de la libertad de prensa; como una noble bandera, detrás de la que se sitúan quienes la consideran un
bastión indispensable para la vida de la democracia. Al parecer, hasta su "descubrimiento" por la Corte de los
Estados Unidos, hemos vivido en la penumbra, sin una correcta valoración del rol constitucional que ella debía
tener. En este ámbito bien podría decirse que "no todo tiempo pasado fue mejor".
Pero, ¿es esto real? ¿Se puede decir, seriamente, que la libertad de prensa fue "redescubierta" en su
verdadera dimensión recién en 1964 por la Corte de los Estados Unidos y, entre nosotros, más de veinte años
después por algunos Ministros de la Corte Suprema? ¿Puede sostenerse que los tiempos que precedieron a "New
York Times v. Sullivan" mostraron una tutela raquítica de la libertad de prensa?
La respuesta negativa fluye nítidamente. La tutela de la libertad de expresión y de la de prensa, como
proyección más calificada de aquélla, alcanzó entre nosotros, durante más de ciento treinta años, adecuada
protección -también en las cuestiones relativas a la responsabilidad civil y penal derivada de abusos en el
ejercicio de tal libertad- sin acudir a esta construcción importada de la real malicia, que rechazamos de plano.
Tutela que puede asegurarse y enriquecerse en el futuro prescindiendo de ella.
c) El derecho de daños y los valores constitucionales en juego
Se ha sostenido, en defensa de la doctrina de la real malicia (actual malice), que las críticas formuladas a ella
por quienes, como nosotros, la consideran ajena a nuestro sistema jurídico, evidencian un enfoque erróneo del
problema, consistente en la creencia de "que los problemas constitucionales -en casos como los que nos ocupa-
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pueden ser resueltos exclusivamente a la luz de la legislación común, con prescindencia de los prioritarios
principios constitucionales que regulan el tema" (41).
Según esta concepción, la cuestión estaría por encima de la discusión técnica sobre si se aplica el art. 1109 o
el art. 1113 CC. en los casos de responsabilidad civil derivados del ejercicio de la libertad de prensa, y debería
centrarse, en primer término, en la propia Constitución Nacional y en los valores que ella protege como
prioritarios, entre los que se ubica en primerísimo lugar a la libertad de prensa, a la que algunos asignan el
carácter de "libertad estratégica".
La aplicación a los medios de prensa de los principios generales de la responsabilidad civil, sea sobre la base
de una responsabilidad subjetiva simple o no agravada, por llamarla de alguna manera (art. 512 , 902 y 1109
CC.) o, con mayor razón, si se la asienta sobre parámetros objetivos (arts. 1071 y 1113 CC.), podría -según esta
concepción- resultar idónea para afectar gravemente la esencia misma de la libertad de expresión.
Dentro de ese esquema, el juicio de valor que necesariamente debería formularse, impondría la aplicación de
la doctrina de la real malicia (actual malice), por ser la que mejor se adecuaría a nuestro sistema constitucional.
Por nuestra parte, no sin reconocer la seriedad de estos argumentos y el prestigio de sus defensores, nos
inclinamos por ideas distintas.
Las cuestiones atinentes a los daños derivados de la actividad de los medios de comunicación tienen, en
nuestro sistema, un marco normativo preciso, conformado por las normas del derecho común que regulan la
responsabilidad por daños. Ese esquema normativo -cualquiera sea el alcance interpretativo que se le asigne- en
modo alguno está en pugna con la Constitución Nacional. Más bien, todo lo contrario.
Pretender su no aplicación, en base a una supuesta incompatibilidad con la tutela que la Constitución realiza
de la libertad de prensa, importa una idea que, entre nosotros, no tiene respaldo ni siquiera en la propia
Constitución Nacional, que, insistimos, ningún tipo de privilegio reconoce a los medios de prensa una vez
efectuada la publicación.
No existe contradicción entre las normas del derecho privado que regulan la responsabilidad civil de los
medios y la Constitución Nacional. De allí que la pretendida necesidad de adaptar el sistema de daños a los
medios de prensa, mediante la configuración de un tipo ultra subjetivo de responsabilidad civil, se presenta
como una idea que además de inaceptable, vulnera elementales derechos y garantías constitucionales como la
igualdad. Y evidencia, al mismo tiempo, una interpretación poco convincente, que sólo encuentra sustento en la
voluntad de quien la formula.
d) La doctrina de la real malicia es mucho más que una simple técnica procesal. El problema de la carga de
la prueba
1. Se ha sostenido que la doctrina de la real malicia representa una mera "técnica procesal", orientada a
dilucidar "la distribución de la carga de la prueba, tanto en casos de responsabilidad civil, como frente a
querellas criminales por afectaciones a la dignidad personal, hechas por medio de la prensa" (42).
Nos permitimos discrepar: tal como se la ha presentado, la doctrina de la real malicia importa mucho más
que una mera técnica de distribución de la carga probatoria. Particularmente en materia civil -su ámbito natural-
aparece claramente orientada a la consagración de un factor de atribución subjetivo agravado, idóneo para
derogar, en importantes supuestos, la normativa general del Código Civil aplicable.
No se trata, pues, simplemente de trasladar a quien pretenda reparación, la carga de la prueba de la falsedad
de lo informado por el medio y de la culpa del informador. La doctrina de la real malicia es más que eso, pues
exige la presencia de un factor subjetivo de atribución calificado en el ámbito específico de su aplicación: dolo o
culpa grave. Y excluye, al mismo tiempo, toda posible invocación de responsabilidad basada en la idea de culpa
no grave, por llamarla de alguna manera, minimiza de manera total la invocación de presunciones legales o
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jurisprudenciales iuris tantum de culpa, y veda también la invocación de la responsabilidad objetiva, sea fundada
en el riesgo creado (art. 1113 CC. ) o en la doctrina del abuso del derecho (43) (art. 1071 CC. ).
2. Advertimos, en otro orden, que tampoco son pacíficas las opiniones en torno a los alcances que tiene la
pretendida inversión de la carga de la prueba. En efecto, en tanto algunos estiman que ella opera con absoluta
rigurosidad, poniendo en cabeza del damnificado la demostración acabada de todos los extremos antes indicados
y reservando al medio demandado un papel cómodo y pasivo (44), otros, en cambio, parecen inclinarse por
ideas diferentes, de tono más moderado. Es el caso del Ministro de la Corte Suprema de Justicia Adolfo R.
Vázquez, en su importante voto en la causa "Dora Gesualdi". Este Magistrado, luego de proclamar su adhesión a
la doctrina de la real malicia (actual malice), procura mitigar su rigor admitiendo que "a mayor gravedad de la
imputación vertida, mayor será la diligencia que habrá de exigir a quien la formule amparado en la libertad de
información y publicar ideas por la prensa". Y que "ninguna inversión rigurosa de la carga de la prueba o
desplazamiento hacia una sola del onnus probandi es razonable". Dentro de ese orden de ideas, sostiene que
"...sin perjuicio de lo que especialmente le compete probar al funcionario demandante, el medio periodístico no
está eximido de allegar, por su lado, los elementos de juicio necesarios para acreditar la improcedencia de la
demanda, aunque por cierto, sin llegar al extremo de la prueba de la veracidad de lo divulgado, de su fin lícito o
de que no tenía conciencia de la falsedad de la noticia". Dicho de otra forma, le incumbe "la demostración de
que actuó responsablemente y con diligencia en la obtención de la noticia... Admitir como hipótesis que
exclusivamente pesa sobre el demandante la carga de la prueba de la concurrencia de los presupuestos propios
de la especial responsabilidad de que se trata, conduce indefectiblemente a condicionar de modo negativo el
éxito de las demandas contra los medios periodísticos, pues es evidente la dificultad fáctica -no imposibilidad-
que existe para acreditar el dolo o la grave negligencia en los términos de la doctrina de la real malicia, habida
cuenta de que para lograr ello se debería tener acceso a los archivos del periodista u órgano de prensa
demandado, a las constancias relativas a entrevistas, investigaciones previas, conferencias, correspondencia,
etc.". (45).
Compartimos la preocupación del Ministro Vázquez, cuyas ideas parecen aproximarse, en mucho, a la
denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, brillantemente impulsada por el jurista rosarino Jorge
W. Peyrano en numerosos trabajos.
Justamente, por esas mismas razones que brinda el Dr. Vázquez, nos oponemos a la doctrina de la real
malicia (actual malice). Una doctrina de la real malicia que es absolutamente incompatible con la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas y que, formulada en la forma que él lo hace, sólo conserva de tal su nombre.
e) La autodefensa del agraviado y la doctrina de la real malicia
1. Una de las razones que justificaron la irrupción de la doctrina de la real malicia en el derecho
estadounidense, al menos en la formulación originaria de "New York Times v. Sullivan", se vincula con la
posibilidad que tendrían los funcionarios públicos -destinatarios originales de aquélla- para "autodefenderse".
Ellos disponen de fácil acceso a los medios para replicar las afrentas, y para suministrar "su" verdad de los
hechos, enervando de tal modo el daño que deriva de la publicación lesiva.
Nos parece que se deslizan en esta aseveración varios aspectos que merecen ser analizados y que hacen a la
esencia misma de la doctrina. En primer lugar, es falso que a través del acceso a los medios, el sujeto agraviado
por la información tenga inexorablemente la posibilidad de alcanzar una reparación del daño sufrido con motivo
de una información agraviante. A lo sumo podría admitirse la idoneidad de tal proceder para neutralizar los
efectos dañosos futuros de la acción lesiva, total o parcialmente, según los casos. Pero de ninguna manera se
borran los ya producidos. La simple "respuesta", aun la canalizada a través de los medios, no necesariamente
tiene virtualidad reparadora.
Autodefensa y reparación son dos conceptos que no transitan necesariamente por carriles coincidentes.
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Ordinariamente, la primera no excluye a la segunda, ni esta última se reduce a aquélla.

Quien resulta agraviado arbitrariamente, sea funcionario público o no, tiene derecho a pretender del sistema
algo más que el reconocimiento a su "autodefensa". Tiene derecho a que el ordenamiento jurídico, a través de la
aplicación de las leyes por los organismos jurisdiccionales del Estado, lo asista, aplicando las sanciones
resarcitorias y de otra índole pertinentes.
2. Tanto un funcionario público cuanto un simple ciudadano "particular" gozan cualitativamente de igual
derecho al honor, y merecen, por parte del ordenamiento jurídico, una tutela jurídica cualitativamente no
diferenciada.
Esto no importa desconocer que el honor, como la intimidad, pueden tener en los personajes públicos un
umbral cuantitativamente más circunscripto, por cuanto gran parte de los aspectos que normalmente están al
margen de intromisiones de terceros pueden tener vinculación con la función que ellos cumplen y dar lugar a un
interés general prevaleciente en conocer los hechos, actuando como causa de justificación que legitime el acto.
Pero "si los requisitos de la causa de justificación no concurren, es imputable responsabilidad por ese acto
antijurídico aunque la culpa no revista un nivel grosero" (46).
Los medios tienen derecho a la libre crítica de los funcionarios por los actos propios de su función, lo que
constituye un pilar básico del régimen republicano y una manifestación esencial de la libertad de prensa (47).
Los funcionarios públicos están expuestos a la valoración pública y a la crítica de los medios, sin que por ello
puedan, en principio, agraviarse; pero cuando aquélla se convierte en un instrumento arbitrario para difamar o
penetrar en su intimidad, no cabe otra solución que proteger al damnificado (48).
Lo expresado asume mayor relieve si se pondera que, a tenor de las marchas y contramarchas que ha
experimentado el desarrollo de la doctrina de la real malicia en el derecho estadounidense, no siempre el
afectado es un funcionario público o un político (destinatarios originarios de la doctrina de la real malicia). La
aplicación de la doctrina a las figuras públicas o a simples particulares envueltos en una controversia de interés
público torna todavía más preocupantes e injustas las derivaciones que arroja esta singular construcción, forjada
a la medida de los intereses económicos de los medios de prensa. Adviértase que la propia determinación de
quién es figura pública o qué debe entenderse por interés público puede terminar dependiendo de los propios
medios de comunicación, ya que ellos pueden convertir a una persona en figura pública al erigirla en
protagonista de una información inexacta o agraviante que toma estado público precisamente a raíz de la
publicación (49).
f) Los riesgos de importar fraccionadamente una doctrina extranjera
La pretendida adopción de la doctrina de la real malicia no puede ser disociada de ciertos componentes,
gestados en los Estados Unidos, y que son complemento inseparable de ella.
Dentro de ese sistema, se ha procurado equilibrar la situación de privilegio otorgada a los medios de
comunicación social con otras instituciones que mitigan ese rigor, procurando un mejor equilibrio de los
intereses comprometidos.
Lo curioso es que quienes proclaman la aplicación indiscriminada de la doctrina de la real malicia entre
nosotros, únicamente toman las ideas del derecho estadounidense en cuanto crean situaciones de privilegio a
favor de los medios, en desmedro de los de los ciudadanos.
Nada se dice, en cambio, de la necesidad de acompañar esos privilegios con otras medidas que pueden
afectar a los medios de prensa, que han sido largamente aceptadas por la jurisprudencia de los Estados Unidos.
Tal lo que sucede, por ejemplo, con la teoría de los daños punitivos, que son componentes "esenciales de los
'mega-veredictos'" de las condenas multimillonarias a los medios (50); o del denominado discovery period
-etapa judicial previa, con particularidades propias y específicas, en las que ambas partes deben poner a
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disposición de la otra todos los documentos, evidencias y demás elementos que dispongan-, sin el cual la
doctrina "New York v. Sullivan" es casi impracticable (51).
El objetivo fundamental de este discovery period es "la investigación sobre la falsedad de la noticia y la
determinación subsiguiente de si el medio de comunicación actuó o no con conocimiento de que era falsa o con
desconsideración (reckless disregard) hacia la verdad" (52); se busca con ello mitigar el rigor que para la
víctima representa la prueba del dolo o culpa grave del medio, imponiendo a ambas partes deberes de conducta.
En esta etapa preliminar los medios no pueden guardar una actitud pasiva, esperando que el agraviado pruebe lo
que tantas veces es imposible: el particular ánimo subjetivo del informador.
g) La grave inseguridad jurídica que genera la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
El estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la doctrina de la
real malicia es preocupante.
En materia civil, conforme lo hemos demostrado anteriormente, todavía no ha sido dictado un fallo en el
cual el Tribunal, por las mayorías necesarias, le diga a la comunidad: "este es nuestro New York Times v.
Sullivan" y "éstos son sus alcances". Alcances que nos seguirían pareciendo gravemente alejados de nuestro
sistema normativo, pero que tendrían, al menos, la ventaja de hacer predecibles los criterios de la Corte.
Remarcamos esta necesidad, pues no alcanza con citar los precedentes estadounidenses de la Corte de ese
país, para dar fundamento suficiente a un decisorio. Ello por una razón elemental: el derecho extranjero y, sobre
todo la jurisprudencia extranjera, no se presumen conocidos por todos ni están al alcance de todos...
Si la Corte Suprema, de una vez por todas, se decide a aceptar la doctrina de la real malicia en materia civil,
debe hacerlo de manera categórica, asumiendo la responsabilidad histórica que le va en ello. Fijando sus límites
subjetivos y objetivos, precisando sus alcances y sus posibles excepciones. Ello permitiría superar la penosa
sensación que deja la lectura de los más recientes fallos del Tribunal, en donde los Ministros hacen mención a
ella o no, según les parezca, aplicándola (o no) según su discrecionalidad, con alcances variables y con
formulaciones muchas veces no coincidentes y hasta contradictorias.
La ausencia de pautas de conducta para los operadores de los medios periodísticos que los alerten sobre las
posibles consecuencias de su obrar y para quienes resulten damnificados en su integridad espiritual como
consecuencia de informaciones inexactas o agraviantes, respecto de cuáles son los límites de su derecho a la
reparación, tiene efectos perniciosos en la hora actual. Efectos que se potencian frente a la propia actitud de los
medios de prensa y de las entidades que los nuclean, que no siempre ceden a la tentación de reclamar, como algo
natural en los tiempos que corren, su propio ámbito de impunidad.
NOTAS:
(1) Para un completo estudio de la doctrina de la real malicia, ver: Barton Carter, T. - Franklin Marc -
Wright, Jay, "The first amendment and the fourth estate (The law of mass media)", The Foundation Press, Inc.,
New York, 1988, ps. 95-126; Nelson, Harold L. - Teeter Jr., Dwight L. - Le Duc, Don R., "Law of mass
communications (Freedom and control of print and broadcast media)", 6ª ed., The Foundation Press, Inc., New
York, 1989, ps. 99 y ss.; Shiffrin, Steve H. - Choper, Josse H., "The first amendment", West Publishing
Company, St. Paul, Minnesota, 1991, ps. 65 y ss.; Denbeaux, Mark P., "The first world of the First Amendment",
Northwestern University Law Review, 1986, vol. 8, n. 5, p. 1156; Muñoz Machado, "Libertad de prensa y
procesos por difamación", ed. Ariel S.A., Barcelona, 1988, Cap. II, ps. 88 y ss.; Jaen Vallejo, Manuel, "Libertad
de exprsión y delitos contra el honor", ed. Colex, Madrid, 1992, ps. 30 y ss.; Sánchez González, Santiago, "La
libertad de expresión", ed. Marcial Pons, Madrid, 1992, ps. 80 y ss.; Estrada Alonso, Eduardo, "El derecho al
honor en la ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo", Ed. Cívitas S.A., Madrid, 1988, ps. 174 y ss.
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(2) Se pronuncian a favor de la doctrina de la real malicia, entre otros: Morello, Augusto M., "Libertad de
prensa y responsabilidad civil (La legitimación de quien es 'figura pública' y la prueba de la 'malicia real' - actual
malice-)", JA 1992-I-565; Barra, Rodolfo Carlos, "La libertad de prensa en la reciente jurisprudencia del a Corte
Suprema de Justicia", LL 1994-B-1139; Barrancos y Vedia, Fernando N., "La doctrina de la 'real malicia' en la
jurisprudencia de la Corte Suprema", LL 1995-E-871; Zannoni, Eduardo A. - Bíscaro, Beatriz R.,
"Responsabilidad de los medios de prensa", ed. Astrea, Bs. As., 1993, n. 13, ps. 65 y ss.; Badeni, Gregorio,
"Doctrina de la real malicia", LL, diario del 9/4/97, p. 1. En contra, rechazando de plano su pretendida
aplicación entre nosotros: Cifuentes, Santos, "Derechos personalísimos", 2ª ed., Astrea, Bs. As., 1995, n. 101,
ps. 494 y ss.; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños. Daños a las personas" (Integridad
espiritual y social), t. 2d, ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, n. 88, b), ps. 262 y ss.; Rivera, Julio C.,
"Responsabilidad civil por daños a los derechos de la personalidad" (con especial referencia a su protección
frente a la prensa), Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 1, año 1992, ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 41 y
ss.; Bustamante Alsina, Jorge, "Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial
norteamericana de la actual malice" (A propósito de los casos "Morales Solá" y "Gesualdi"), LL, diario del
19/2/97, p. 1; Pizarro, Ramón Daniel, "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación", ed.
Hammurabi, Bs. As., 1991, n. 55, c), ps. 225 y ss.
(3) Muñoz Machado, Santiago, "Libertad de prensa y procesos por difamación", ps. 98/99. Comp.: Epstein,
Richard, "Was New York vs. Sullivan wrong?", University of Chicago Law Review, Jul-Dic., 1986, vol. 53, n. 3,
p. 782, en esp. p. 797 ("La tendencia generalizada en casos de difamación ha sido siempre la poderosa regla de
strict liability").
(4) 376 U.S. 254.
(5) El precio del anuncio había sido de aproximadamente 4800 dólares y el New York Times lo había
captado a través de una agencia confiable, pero sin verificar puntualmente su exactitud.
(6) Dentro de ese contexto, los errores de hecho son inevitables, especialmente cuando lo que se pretende
indagar se vincula con estados y procesos mentales del hombre: "Todo lo que se adiciona al campo del libelo es
apartado del campo del debate libre".
(7) 385 U.S. 75 (1966).
(8) 388 U.S. 130 (1967).
(9) 385 U.S., 374 (1967).
(10) 403 U.S. 29 (1971).
(11) Había cuatro nuevos magistrados, todos ellos designados durante la administración republicana del
Presidente Nixon. Ese Tribunal ha sido conocido como la Corte Burger y se caracterizó por ser manifiestamente
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conservador.
(12) 418 U.S. 323 (1974).
(13) Smolla, R.A., "Swing the Press", p. 58, cit. por Muñoz Machado, "Libertad de prensa y difamación", ps.
110/111.
(14) Vale la pena destacar que -como consecuencia de la anulación del fallo por la Corte-, años más tarde se
dictó una nueva sentencia, esta vez favorable a Gertz, en la que se condenó al medio a pagar una elevada
indemnización en concepto de daños punitivos. Nos ocupamos más detenidamente del tema, en nuestro trabajo
"Daños punitivos", publicado en Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.) - Parellada, Carlos (Coord.), Derecho de
daños. Segunda Parte (Homenaje al Prof. Dr. Félix A. Trigo Represas), ed. Larroca, Bs. As., 1993, p. 331.
(15) 424 U.S. 448 (1976).
(16) 443 U.S. 157 (1979).
(17) 443 U.S. 111 (1979).
(18) 472 U.S. 749 (1985).
(19) Ver, Epstein, Richard, "Was New York vs. Sullivan wrong?", University of Chicago Law Review, Jul-
Dic., 1986, vol. 53, n. 3, p. 782. Este autor formula una aguda crítica al panorama que exhibía en el año 1986 la
jurisprudencia estadounidense, señalando que desde 1964 a 1986 sólo se registraron 55 casos de libelo llevados
a juicio, 34 de los cuales terminaron en Cortes Estatales y sólo 21 llegaron a la Corte Federal. De ellos, 40
fueron ganados por los demandantes, obteniéndose indemnizaciones promedio de aproximadamente 130000
dólares.
(20) Muñoz Machado, Santiago, "Libertad de prensa y difamación", p. 111.
(21) Fallos 306-1892 o JA 1985-I-513.
(22) Fallos 310-508 o JA 1987-II-141.
(23) Hubieron tres votos: el primero, firmado por los Ministros Barra y Fayt; el segundo, por los Ministros
Petracchi y Moliné O'Connor; y el último, por los Dres. Nazareno y Boggiano.
(24) Los hechos eran los siguientes: La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, había
confirmado la sentencia de primera instancia promovida por el actor, por considerar que éste era una "figura
pública" y no había acreditado que la publicación agraviante se hubiere realizado a sabiendas de su falsedad o
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con total despreocupación de tal circunstancia. El actor no cuestionó el empleo por parte del a quo del concepto
figura pública ni discrepó con la elaboración realizada por aquél, limitándose tan sólo a sostener que él no era
una figura pública y que su pretensión debía ser alcanzada por las normas del derecho común.
(25) Luego de aceptar dicha doctrina se sostiene que ello "no significa ignorar las diferentes condiciones
impuestas por la realidad del desarrollo de la libertad de expresión y derecho de prensa en los EE.UU. y en
nuestro país", expresión que, ciertamente, no pasa de ser una mera declamación: en los hechos, esta
construcción, tal como ha sido importada, ignora la existencia de dichas diferencias. Como también omite
ponderar las distintas circunstancias históricas que motivaron su irrupción en el derecho estadounidense en el
año 1964, que difieren de las nuestras. Sobre el tema, ver: Rocha Campos, Alfredo, "Hacia un replanteo de la
doctrina de la real malicia", JA 1996-IV-1001.
(26) El fallo revocado hacía referencia a que en el caso concreto aplicaba la doctrina "New York Times vs.
Sullivan", llegando a la conclusión de que hubo grave negligencia por parte de la demandada a la hora de
efectuar la publicación.
(27) Ver, Bianchi, Enrique Tomás, "La doctrina 'Campillay' (o la noticia que reproduce lo expresado por
otro)", LL, diario del 15/4/97, p. 1.
(28) Fallos 315-632 o JA 1993-I-493.
(29) Fallos 315-1699 o JA 1993-II-Índice: Ver Injuria, sums. 13, 25.
(30) Hemos utilizado copia de la sentencia extraída del protocolo de la Corte Suprema. Ver este semanario,
p. 19.
(31) Conf.: Catucci, Silvina G., "Libertad de prensa. Calumnias e injurias", ed. Ediar, Bs. As., 1995, p. 86.
(32) La juez de primera instancia valoró acertadamente la noticia y su potencialidad difamatoria: si el

expediente se encontraba radicado en el juzgado de la Dra. Gesualdi y un grupo de amigos se lo obsequió al
Presidente, la conexión entre ambos sucesos es más que evidente. Sin decirlo en forma expresa, la información
sugería clara y temerariamente que fue la juez quien lo dio por un tercero o terceros, para que se lo entregaran al
Presidente. Implícitamente, ella aparecía vinculada en un proceder idóneo para configurar un ilícito penal y, lo
que es igualmente grave, ligada a los amigos del poder.
Existe otro aspecto del fallo de primera instancia que, a esta altura, es importante destacar: allí se sostuvo,
con razón, que la Corte Suprema de la Nación no ha admitido hasta el presente, en forma categórica, la
denominada doctrina de la real malicia, sobre cuya procedencia y virtualidad en el derecho argentino no se
pronuncia en forma expresa. Sin embargo, evitando todo tipo de consecuencias ulteriores para la suerte del fallo,
sostuvo que, sin perjuicio de ello, en el caso concreto también estaban configurados los presupuestos
jurisprudencialmente exigidos en los Estados Unidos de Norte América para su configuración: falsedad de la
noticia y dolo o culpa grave en la conducta del informador. Dicho de otra manera: los periodistas demandados
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debían responder pues hubo falsedad en la información suministrada y real falta de preocupación de su parte por
averiguar la verdad respecto de lo que publicaban.
(33) Un aspecto parece de importancia a la hora de valorar este decisorio: sin pronunciarse tampoco sobre la
doctrina de la real malicia, sostuvo que ella "puede configurarse no sólo en la hipótesis de dolo, en cuanto
conocimiento de la falsedad del agravio, sino también en caso de despreocupación por verificar la noticia
(culpa)" y que esto último quedó definitivamente acreditado en autos.
(34) Advertimos, en lo que nos interesa, una mención a la doctrina de la real malicia, puramente incidental y
sobre la que no se pronuncian (considerando 6).
(35) Según estos magistrados, la información no tuvo idoneidad para afectar el honor de la actora, pues haría
falta "un salto lógico para concluir que del contexto de la crónica surge una imputación contra la señora
magistrada por mal desempeño de sus funciones".
(36) Ver La Nación del 22/2/97.
(37) Así, por ejemplo, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 13 .2.
(38) Cifuentes, Santos, "Derechos personalísimos", 101, p. 497. Conf.: Bustamante Alsina, Jorge, "Nuestro
derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice" (a propósito de
los casos "Morales Solá" y "Gesualdi"), LL 1997-A-936.
(39) C. Nac. Civ, sala H, 29/3/96, "M. De D. De V., R. V. Editorial P. S.A.", JA, Semanario n. 6032 del
9/4/97 (con excelente voto del Dr. Kiper).
(40) Bustamante Alsina, Jorge, "Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial
norteamericana de la actual malice" (A propósito de los casos "Morales Solá" y "Gesualdi"), LL 1997-A-936.
(41) Bianchi, Enrique T. - Gullco, Hernán V., "La libertad de expresión y algunas doctrinas
'extranjerizantes'", JA 1994-II-839, en esp. n. IV, p. 841.
(42) Barra, Rodolfo Carlos, "La libertad de prensa en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema", LL
1994-B-1139, en esp. n. 1, p. 1140.
(43) Idea, esta última, que es aceptada por muchos autores que participan de la aplicación del principio de la
culpa en materia de responsabilidad de los medios. Por todos, ver: Zannoni, Eduardo A. - Bíscaro, Beatríz R.,
"Responsabilidad de los medios de prensa", cit., p. 87 y ss.
(44) Así, por ejemplo, Badeni, Gregorio, "Doctrina de la real malicia", LL, diario del 15/4/97, p. 1, en esp. p.
5.
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(45) Una concepción muy similar puede verse en el serio estudio de Bianchi, Enrique T., "Los criterios de
The New York Times v. Sullivan y su repercusión en la doctrina de la Corte Suprema", JA 1992-III-905, en
particular, nota 51.
(46) Conf.: Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños. Daños a las personas" (Integridad
espiritual y social), t. 2d, n. 87, b), ps. 264/265.
(47) Corte Sup., 30/10/67, García Mutto c. Donatti, JA 1968-II-174.
(48) Señala Cifuentes, Santos ("Derechos personalísimos", cit., n. 101, p. 499): "Quien tiene preeminencia
social y poder, goza de beneficios, incluido el de la publicidad de sus explicaciones, descargos y rectificaciones,
a la vez que se somete a la impugnación y crítica de los actos que se identifican con la actuación pública. No
pierde el derecho al honor, ni tiene menos, sino que entrega por voluntad implícita en el área de su esfera de
actuación, un sector a la opinión pública, pero conserva el ejercicio de su derecho en todas las esferas no
consentidas. Hay, si se quiere, una disposición relativa presumida del honor y de otros derechos espirituales.
Como se ha dicho en un fallo, una cosa es la crítica áspera o hiriente justificada por la libre discusión de las
cuestiones públicas, para no quitar profundidad al debate, y otra la ofensa al funcionario, mero acto dirigido a su
persona".
(49) Conf.: Rocha Campos, Alfredo, "Hacia un replanteo de la doctrina de la real malicia", JA 1996-IV-
1001.
(50) Muñoz Machado, "Libertad de prensa y procesos por difamación", p. 146. Ver, asimismo, la nota
titulada Punitive damages and libel law, en A Harvard Law Review, vol. 98, año 1985, n. 14, ps. 828 y ss.
(51) La Corte Suprema de los Estados Unidos en la causa "Herbert v. Lando" (441 U.S. 153) legitimó
constitucionalmente el discovey en materia de procesos de libelo. Ver: Nelson, h. - Teeter Jr., D. - Le Duc, D.,
Law of mass communications, cit., ps. 189 y ss.
(52) Muñoz Machado, "Libertad de prensa y procesos por difamación", p. 116.
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Ordinariamente, la primera no excluye a la segunda, ni esta última se reduce a aquélla.

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(4) 376 U.S. 254.

(7) 385 U.S. 75 (1966).

(8) 388 U.S. 130 (1967).

(9) 385 U.S., 374 (1967).

(10) 403 U.S. 29 (1971).

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(12) 418 U.S. 323 (1974).

(15) 424 U.S. 448 (1976).

(16) 443 U.S. 157 (1979).

(17) 443 U.S. 111 (1979).

(18) 472 U.S. 749 (1985).

(20) Muñoz Machado, Santiago, "Libertad de prensa y difamación", p. 111.

(21) Fallos 306-1892 o JA 1985-I-513.

(22) Fallos 310-508 o JA 1987-II-141.

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(28) Fallos 315-632 o JA 1993-I-493.

(29) Fallos 315-1699 o JA 1993-II-Índice: Ver Injuria, sums. 13, 25.

(32) La juez de primera instancia valoró acertadamente la noticia y su potencialidad difamatoria: si el

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(36) Ver La Nación del 22/2/97.

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(47) Corte Sup., 30/10/67, García Mutto c. Donatti, JA 1968-II-174.

(52) Muñoz Machado, "Libertad de prensa y procesos por difamación", p. 116.

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